Le renouveau du contrat de travail

PARAGRAPHE II : LE RESPECT DU FORMALISME

Le contrat de travail est un contrat spécial. Il est par essence inégalitaire du fait de la subordination d'une partie à l'égard de l'autre. Pour garantir l'équilibre, le droit du travail contraint le chef d'entreprise au respect d'un formalisme non seulement dans le choix du contenu et du type du contrat (A) mais aussi dans le règlement des litiges pouvant naître du contrat des salariés protégés (B) .

A/- LE RESPECT DU FORMALISME QUANT AU CHOIX DU TYPE ET DU CONTENU DU CONTRAT

L'employeur désireux de recruter du personnel n'est pas libre de manipuler le contrat suivant ses propres convenances. Le choix du type de contrat et celui de son contenu sont parfois dictés par des considérations indépendantes de la volonté du chef d'entreprise. Il existe donc des contrats organisés par le législateur. Ces contrats limitent la liberté de l'employeur. Celui-ci est tenu de respecter le formalisme imposé par le législateur lorsqu'il s'agira de choisir le type de contrat et les clauses devant y figurer.

Par rapport au choix du type de contrat, il convient de relever que le législateur a organisé certains contrats. Ces contrats ainsi organisés par le législateur sont dits précaires en ce sens qu'ils n'occupent pas le salarié de façon durable. Les emplois saisonniers sont donc strictement régis par des contrats spécifiques. Il s'agit du contrat à durée déterminée et du contrat à temps partiel. L'employeur ne peut donc pas utiliser ces types de contrat pour pourvoir à un emploi durable.

Le contrat à durée déterminée est un contrat qui « ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement à un emploi lié à l'activité normale de l'entreprise »^95(*). Le législateur restreint la liberté du chef d'entreprise en prédéfinissant les types de contrat qu'il serait amené à conclure en fonction de la durée de l'activité. Un employeur qui tenterait d'engager un salarié sous le régime d'un contrat à durée déterminée alors que l'activité est durable va encourir les sanctions du juge.

En effet, le juge peut procéder à la requalification du contrat. Le salarié bénéficiera d'une présomption et sera considéré comme engagé sous un contrat à durée indéterminée.

La limitation du pouvoir du chef d'entreprise est aussi perceptible quant au choix des clauses devant figurer dans des contrats précaires.

S'agissant du contrat de travail à temps partiel, l'article 143 du code togolais du travail dispose qu'il « doit être constaté par écrit ou une lettre d'embauche mentionnant la durée de travail ». Les mentions évoquées par le législateur étant obligatoires, la marge de manoeuvre du chef d'entreprise se trouve réduite. Il ne peut que suivre le formalisme établi.

De même dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, l'employeur est convié à suivre les prescriptions de la loi. En effet, le contrat à durée déterminée est nécessairement un contrat écrit. Les autres clauses sont fixées par l'article 143 et suivants du code togolais du travail. Dans ces conditions, l'employeur ne peut pas évoquer la liberté contractuelle pour insérer des clauses contraires à la loi. L'article 143 indique par ailleurs que la durée d'un contrat à durée déterminée ne peut excéder quatre ans. Cette durée inclut également les périodes de renouvellement.

Les contrats précaires n'offrent pas les coudées franches à l'employeur. Le formalisme imposé constitue une gêne importante pour les entreprises. Cependant il protège les salariés. Cette protection est plus renforcée pour une catégorie particulière de salariés. Il s'agit des représentants des salariés. La marge de manoeuvre du chef d'entreprise se trouve limitée.

* ⁹⁵ Article 43 du code togolais du travail.