Le renouveau du contrat de travail

B/- LES CLAUSES D'AMÉNAGEMENT DES ÉLÉMENTS ESSENTIELS

Ces clauses ne font pas sortir les éléments essentiels du socle contractuel. Mais elles ont pour effet d'aménager leur caractère éminemment contractuel. La clause de variation de la rémunération illustre parfaitement cet aménagement du caractère contractuel. Il convient de l'appréhender par rapport à ses conditions de validité. Ce choix s'explique par l'importance de cet élément dans le champ contractuel.

La clause de variation de la rémunération est la clause du contrat qui définit par avance les modalités par lesquelles l'employeur pourra faire varier la rémunération de son salarié.

L'introduction de ces clauses dans le contrat de travail répond généralement à deux objectifs.

Il s'agit en premier lieu d'une meilleure maîtrise de l'incertitude qui, à la signature du contrat pèse à la fois sur la qualité effective de la prestation et sur les conditions générales de l'activité à long terme.

En second lieu, elle doit permettre une motivation accrue des salariés, à travers la possibilité qui leur est donnée de bénéficier, en plus de leur salaire de base, d'un revenu complémentaire, attribué en fonction soit des résultats de l'entreprise, soit de leurs propres performances, mesurées par rapport à des objectifs préalablement fixés.

Ces clauses de variation de la rémunération ont rencontré un véritable succès. Le salarié est responsabilisé dans l'accomplissement de ses tâches. Il supportera le risque économique pesant sur l'entreprise. Ceci est incompatible avec la nature de son contrat. La chambre sociale de la cour de cassation a très tôt perçu le danger qui pouvait peser sur le salarié. C'est pourquoi elle a précisé les conditions de sa validité.

Elle l'a fait dans sa décision du 2 juillet 2002^85(*). Il s'agissait dans cet arrêt d'un avocat salarié qui reprochait à son employeur de lui avoir fait baisser sa rémunération en application d'une clause indexée sur le chiffre d'affaires. Il soutenait en outre que le départ de deux avocats de renommée de ce grand cabinet s'était soldé par une perte substantielle de clients et donc de chiffre d'affaires. Selon lui, cette perte relevait d'une cause structurelle propre à l'entreprise qui, toujours devait l'indemniser des conséquences de cette baisse. Sans prendre la peine d'énoncer que cette clause ne faisait pas peser sur les épaules du salarié le risque de l'entreprise, la cour de cassation a rejeté le pourvoi du salarié en évoquant la seule objectivité de la clause et partant sa licéité. La cour a estimé qu'« une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels ».

La variabilité instaurée par cette clause doit être indépendante de la volonté de l'employeur. Elle doit être bien déconnectée du pouvoir de direction.

La multiplication des clauses au détriment du salarié fait déchanter les partisans du tout contractuel qui avaient perçu dans le renouveau du contrat de travail un outil de protection de l'employé. Le contrat en fin de compte a plutôt servi les intérêts de l'employeur. Cependant, il n'a pas aussi les mains libres dans l'insertion des clauses contractuelles.

* ⁸⁵ Soc.2 juillet 2002, pourvoi n° 00-13111