La question des l'universalite des droits de l'homme dans les manuels relatifs aux droits et libertés

§. 2. l'Etat démocratique et libéral, un Etat de droit

On s'interroge d'abord sur la saisine de la notion d'Etat de droit par la doctrine (A) avant d'exposer la compatibilité de la seule conception substantielle avec les droits de l'homme (B).

A- la saisine de la notion par la doctrine66(*)

La notion d'Etat de droit a pris naissance en Allemagne avec la notion de Reichsstaat et a été emportée en France par R. Carre de Malberg^67(*) dans sa contribution à la théorie générale de l'Etat. Cet auteur définit l'Etat de droit par opposition à l'Etat de police, pour lui, « l'Etat de police est celui dans lequel l'autorité administrative peut, d'une façon discrétionnaire et avec une liberté de décision plus ou moins complète, appliquer aux citoyens toutes les mesures dont elle juge utile de prendre par elle-même l'initiative, en vue de faire face aux circonstances et d'atteindre à chaque moment les fins qu'elle se propose »^68(*). A l'inverse, l'Etat de droit est « un Etat qui, dans ses rapports avec ses sujets et pour la garantie de leur statut individuel, se soumet lui-même à un régime de droit, et cela en tant qu'il enchaîne son action sur eux par des règles, dont les unes déterminent les droits réservés aux citoyens, dont les autres fixent par avance les voies et moyens qui pourront être employés en vue de réaliser les buts étatiques »^69(*). Par conséquent « Une distinction classique oppose État de police et État de droit. Dans l'État de police, les règles protectrices des libertés ne s'imposent qu'aux personnes privées, alors que dans l'État de droit elles s'imposent aussi aux pouvoirs publics. Les libertés publiques ne peuvent donc se développer pleinement que dans un État de droit (...) »^70(*). R. Carré De Malberg, utilisant sa méthode rigoureuse qui consiste à s'en tenir qu'aux données fournies par le droit positif (les trois lois constitutionnelles de 1875), il en déduit que la France n'est pas un Etat de droit mais un Etat légal car les droits naturels ne sont pas opposables au législateur et parce qu'il n'existe pas une procédure juridictionnelle qui garantisse cette opposabilité. La loi n'est pas soumise à la constitution, et en raison de l'absence du juge constitutionnelle, il n'y a pas d'Etat de droit. Le volontarisme de Malberg l'avait conduit à définir l'Etat de droit comme un Etat qui s'autolimite volontairement, il défend donc la doctrine de l'autolimitation issue des auteurs Allemands comme Jellinek et Ihering. Dans sa pensée proprement positiviste, l'Etat pour se consolider s'est institutionnalisé et s'est doté d'une constitution c'est ainsi qu'il s'est autolimité. L'Etat n'est pas la force, il est le facteur de limitation de la force, donc pour s'organiser, il neutralise les forces concurrentes de sorte que personne n'a le dernier mot. Il apparaît donc que la volonté subjective de l'Etat est le critérium exclusif du droit.

Mais cette doctrine de l'autolimitation était très critiquée par H. Kelsen et par Léon Duguit

Pour le premier, cette doctrine n'est pas tenable car elle consiste à dire que le droit serait le fait brut de la volonté. Pour Duguit, cette doctrine est faible puisqu'elle ne met pas les gouvernés à l'abri des gouvernants. L'échec de la doctrine de l'autolimitation est constaté a partir de la réponse apportée par De Malberg aux critiques adressées par ses concurrents puisque ce dernier affirme que l'Etat s'autolimite parce qu'il a intérêt, c'est pour maintenir l'équilibre, l'Etat offre le bon exemple aux gouvernés et les inviter donc a l'obéissance or cette réponse qui repose sur l'intérêt sort de la science du droit, c'est une réponse politiste d'où la transgression des limites du positivisme. De plus, cet auteur avait apporté un jugement de valeur en affirmant que certes, juridiquement, il n' y a pas de limites a la volonté des gouvernants mais après plus d'un siècle de libéralisme, on ne pourrait pas comprendre que les gouvernants ignorent la noblesse de ces droits, cette réponse enfreint sans doute les limites de la neutralité axiologique et traduit l'échec de la doctrine de l'autolimitation.

Léon Duguit s'inscrit dans la liste des auteurs, qui à la fin 19 siècle vont donner un coup d'arrêt au culte de la loi. Il va livrer toute une étude contre la métaphysique subjectiviste des lumières, son combat était contre le légalisme fonde sur une métaphysique.

Léon Duguit va prôner la théorie de l'hétérolimitation, sa méthode consiste a présenter que les faits, rien que les faits et surtout elle consiste a nous départir des idées conçues a priori avant toute expérience, parmi ces idées, il y a l'idée de volonté, de droit naturel subjectif.

L'homme, disait, naît membre d'une collectivité, il a toujours vécu en société par la suite, le point de départ de toute doctrine sur le fondement du droit doit être l'homme naturel, celui-ci n'est pas l'être isole et libre des philosophies des lumières mais c'est l'individu pris dans les liens de solidarité sociale.

Duguit dit que non seulement la doctrine de droit subjectif est absurde mais aussi elle est dangereuse, d'abord elle conduit a la tyrannie, au totalitarisme en effet si l'on reconnaît des droits subjectifs aux individus, il n'y a pas raison pour les reconnaître aux gouvernants et surtout l'Etat

Ce que Duguit renonce c'est la notion de personne morale, pour lui ces idées métaphysiques sont des masques, procédés d'abstraction, pour faire passer la force.

Pour Duguit l'exaltation de la loi, des droits subjectifs, risque d'imposer le chao et renforcer la souveraineté de l'Etat.

En effet, selon lui, l'Etat est un pur rapport de force (une conception essentialiste de l'Etat), il va de soi donc que les gouvernants sont du point de vue des faits plus forts que les gouvernes mais dans l'ordre du droit ils sont égaux comme tout le monde.

Personne disait, ne peut imposer sa propre volonté a autrui, le fait d'imposer sa volonté c'est un fait et non pas un droit. Par conséquent, si les gouvernants sont comme tout le monde, alors ils sont soumis au droit mais au droit objectif qui est générée spontanément par la société et ce droit objectif s'exprime en révélant des besoins de solidarité, d'interdépendance et ces besoins sont quai biologiques, elle sont de l'ordre de la science. Mais la doctrine de Duguit, comme celle de Malberg, a échoué puisque derrière ce digne label de cette règle scientifique, c'est le postula éthico politique, derrière cette fâcheuse conséquence c'est la subjectivité car elle cache une théorie de l'Etat providence, de l'Etat socialiste. Enfin, H. Kelsen, tout en restant fidèle a sa méthode, il a aboutit a une conclusion désenchantée puisque pour lui tout Etat est un Etat de droit. Pour lui, il n'est pas utile et même contraire à une vision scientifique de dire que l'Etat et le droit sont séparés puisque cela consisterait à hypostasier l'Etat. L'Etat dit, n'est rien d'autre qu'un ordre juridique particulièrement centralisée qui permet de l'identifier par rapport aux sociétés primitives et aussi les sociétés internationales. Mais cette vision moniste de l'Etat et du droit conduit a dire que même l'Etat nazi est un Etat de droit ce qui aurait, sans doute, des conséquences perverses sur la démocratie, les droits de l'homme et les libertés publiques.

En définitive, l'Etat de droit doit reposer sur une conception substantielle afin de garantir l'effectivité des droits de l'homme.

* ⁶⁶ Alexandre Viala, cours de théories du contentieux constitutionnel, Master 2 recherche : droit constitutionnel et théorie du droit, année 2006/2007.

* ⁶⁷ Positiviste Etatique

* ⁶⁸ J. Chevalier, L'Etat de droit, Editions Montchrestien, Coll. Clefs, 3ème édition, 1999, p.154

* ⁶⁹ Ibid

* ⁷⁰ G. Lebreton : Libertés publiques et droits de l'homme, Armand Colin, Coll. U, 1995, page 24