La question des l'universalite des droits de l'homme dans les manuels relatifs aux droits et libertés

B- la primauté de la loi et la séparation des pouvoirs

Le respect de la loi passe certainement par le vote de cette loi soit directement par le peuple (démocratie directe), soit par un parlement élu par le peuple (démocratie indirecte) par conséquent cette origine démocratique de la loi fonde la confiance que la tradition libérale met en elle.

Au stade suivant, cette confiance dans la loi se matérialise dans la compétence traditionnellement reconnue au législateur en France pour adopter les textes garantissant les libertés publiques depuis la DDHC 1789.

Enfin, au niveau de la mise en oeuvre il faut respecter le principe de légalité qui suppose une soumission de l'administration aux normes juridiques supérieures.

Mais aujourd'hui la supériorité reconnue à la loi est partiellement remise en cause dans presque tous les systèmes politiques^56(*) surtout par l'apparition d'un contrôle de constitutionnalité des lois, d'où la nouvelle figure du juge constitutionnel comme défenseur de la transcendance des droits de l'homme et par la suite comme gardien de la démocratie.

Le professeur Dominique Rousseau avait bien développé cette idée en affirmant que « la constitution- charte des droits et libertés, réalise une nouvelle représentation de la démocratie, en ce qu'elle opère, par rapport a l'ancienne, un double déplacement : au profit des gouvernes qui acquièrent un espace séparé et autonome de celui des gouvernants et au profit du conseil constitutionnel qui devient la figure symbolique de la démocratie constitutionnelle »^57(*)C'est ainsi que dans son analyse du principe de la séparation des pouvoirs prévu par l'article 16 de la DDHC 1789, Dominique Rousseau reprochait a la doctrine courante d'avoir eu une conception étroite de l'article 16 en se limitant a la lecture de la seule deuxième partie de l'article et d'avoir ignoré la première qui serait sans doute complémentaire, voire même nécessaire pour la compréhension du principe.

Dominique Rousseau présentait à cet égard, les critiques adressées par la doctrine a la conception classique de la séparation des pouvoirs notamment par Michel Troper, pour qui, « ...ce principe (la séparation des pouvoir) n'a inspiré aucune de nos constitutions »^58(*)

Ces critiques doctrinales avaient remis en cause la conception classique de la séparation des pouvoirs et ont permis une nouvelle lecture de l'article 16 donc une nouvelle conception de la constitution comme garantie des droits des gouvernés de ce fait il faut réfléchir la constitution non pas au sens d'une organisation des pouvoirs, du statut des gouvernants mais d'accorder plus d'importance à la première partie de l'article 16 DDHC 1789 qui met l'accent sur la garantie des droits par la suite « assurer la liberté politique des citoyens passe, non par une réflexion sur la meilleure organisation des pouvoirs publics, mais par l'élaboration d'une charte des libertés dont les citoyens pourront imposer le respect aux gouvernants »^59(*) et d'ajouter « renforcer la démocratie implique que le texte constitutionnel s'intéresse davantage aux droits des gouvernés qu'au statut des gouvernants, parte et parle davantage du citoyen que des pouvoirs publics »^60(*)

Dominique Rousseau dans une nouvelle approche de la constitution, la constitution charte jurisprudentielle des droits et libertés, devient plus effective, surtout avec la mise en place d'un mécanisme de sanction des organes de l'Etat.

Aujourd'hui le rôle du juge constitutionnel a désormais changé, il apparaît plus comme gardien de la démocratie par son contrôle de constitutionnalité des lois mais la légitimité de ce rôle varie selon les approches doctrinales. En effet, pour les positivistes, le juge constitutionnel apparaît plus comme un gardien du droit positif donc comme un juge de procédure « l'inconstitutionnalité d'une loi se ramène toujours en dernière analyse a une irrégularité de procédure »^61(*)

De ce fait, le juge constitutionnel n'apparaît pas comme un gardien effectif de la démocratie puisque la loi est valide du seul fait qu'elle a respecté la procédure de son élaboration et non en raison de son contenu.

Par opposition à cette approche positiviste, la réponse jus naturaliste plaide en faveur d'un juge qui défend la transcendance des droits de l'homme partant du constat que les droits de l'homme et les libertés publiques ont un caractère universel, intangible et transcendant.

En témoigne l'appellation de déclaration ou de proclamation des textes de référence du juge constitutionnel dans l'exercice de son contrôle (la déclaration des droits de l'homme et du citoyen et le préambule de la constitution de 1946). Ces droits sont naturels, antérieurs à la société et à l'Etat, par conséquent le juge constitutionnel doit les préserver, les défendre, voire même en sanctionner la méconnaissance.

L'article 2 de la DDHC l'exprime clairement en prévoyant que  « le but de toute association politique, est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme »

Le courant jus naturaliste va même légitimer le contrôle de la constitutionnalité des lois constitutionnelles, cependant l'idée d'une supra constitutionnalité, du moins en France, n'est pas admise par le juge constitutionnel , en témoigne sans doute sa décision n° 2003-469 DC du 26 mars 2003^62(*).

D'autres conditions sont toutefois exigées des titulaires des droits pour que l'on puisse parler d'un Etat démocratique et libéral.

C- les conditions liées aux titulaires des droits

La démocratie est forcément liée à un type de société bien déterminé, pour cette raison certains auteurs exigent des titulaires des droits un certain niveau de maturité.

Se basant sur les études de Karl Popper, le professeur Michel Levinet rappelle les classifications des sociétés établies par cet auteur. En effet, les sociétés humaines sont reparties en deux catégories : les sociétés ouvertes qui sont des sociétés libres et égalitaires, où le critère de la vérité est la raison, où l'individu est la valeur suprême, à l'opposé des sociétés closes qui sont des sociétés tribales, magiques et autoritaires soumises à des tabous religieux. Cet auteur appelle à une lutte contre les philosophies historicistes qui, nous reviendrons plus tard, représentent un obstacle face à la tendance universaliste des droits de l'homme. Ces philosophies sont conçues aux yeux de Popper comme « un lit de toutes les tyrannies »^63(*).

Un autre auteur avait, à son tour, réfléchit sur le type de société adéquat avec le modèle démocratique libéral c'est le fameux Kelsen, ce dernier théorise en faveur de la relativité des valeurs et des réalités. En effet « ce qui caractérise l'idée démocratique c'est le relativisme, à savoir l'idée que la connaissance humaine ne peut atteindre que des vérités et des valeurs relatives »^64(*). Les professeurs Robert Charvin et Jean Jacques Sueur, traitant la question de la démocratie et son articulation avec les libertés, affirment qu' « il est communément admis que les libertés publiques et la démocratie ne peuvent avoir d'existence que lorsqu'un certain niveau de développement soit atteint »^65(*).Le régime des libertés publiques, contrairement aux régimes dictatoriaux, est en relation étroite avec le niveau d'industrialisation, le revenu par tête et le taux d'analphabétisme ( la même position de Claude Leclercq).

Cette réflexion sur le type de société adéquat avec le modèle démocratique libéral, est nécessaire dans notre analyse de l'universalité des droits de l'homme. En effet la crise des droits de l'homme était toujours expliquée par la montée des intégrismes, l'analphabétisme et les disparités économiques entre le Nord et le Sud.

Faut il aussi rappeler que l'Etat démocratique et libéral est un Etat de droit.

* ⁵⁶ Une exception peut être soulevée s'agissant du Royaume Uni ou le dogme de la souveraineté de la loi a subsisté

* ⁵⁷ Rousseau (D), Droit du contentieux constitutionnel - Montchrestien - 6ème éd.- 2001, p.489

* ⁵⁸ Ibid, p.490

* ⁵⁹ Ibid

* ⁶⁰ Ibid

* ⁶¹ Charles Eisenmann, la justice constitutionnelle et la haute cour constitutionnelle d'Autriche, Economica, 1986, p.17

* ⁶² « Considérant que la compétence du Conseil constitutionnel est strictement délimitée par la Constitution ; qu'elle n'est susceptible d'être précisée et complétée par voie de loi organique que dans le respect des principes posés par le texte constitutionnel ; que le Conseil constitutionnel ne saurait être appelé à se prononcer dans d'autres cas que ceux qui sont expressément prévus par ces textes »

* ⁶³ Levinet (M), Théorie générale des droits et libertés Bruxelles : Bruylant, 2006, p. 191

* ⁶⁴ Ibid

* ⁶⁵ Droits de l'homme et libertés de la personne, Litec, 2000, p. 29