Le blog business

5. LE RÉGIME GENERAL DE RESPONSABILITÉ DES BLOGUEURS

Qu'il anime son blog à titre privé ou dans le cadre de sa profession, le blogueur est loin de bénéficier de la moindre impunité. Le caractère public de ses mises en ligne, l'origine variée des contenus, induisent l'application au blog des législations applicables à la presse, au commerce électronique, et à la propriété intellectuelle notamment.

La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique

Dans la mesure où le responsable d'un blog, c'est-à-dire la personne physique qui prend l'initiative de sa création et met en oeuvre les moyens de son actualisation régulière, met un contenu en ligne, il est considéré comme éditeur d'un service de communication au public en ligne. À ce titre, il est soumis aux dispositions de l'article 6 III de la loi n^o 2004-575 du 21 juin 2004, qui obligent l'éditeur à mentionner « dans un standard ouvert» divers renseignements. Ces renseignements sont, pour une personne physique, ses nom, prénom, adresse de domicile et numéro de téléphone, et éventuellement son numéro d'inscription au RCS ou au Répertoire des Métiers. Pour une personne morale, il s'agira de ses dénomination ou raison sociale, numéro de téléphone, numéro d'inscription au RCS ou au Répertoire des Métiers, du montant de son capital social et de l'adresse de son siège social. Dans tous les cas, le blog, comme tout site web, doit indiquer le nom du directeur de publication et le nom, la dénomination ou la raison sociale de son hébergeur. Toutefois, l'article précité précise que « les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne peuvent ne tenir à la disposition du public, pour préserver leur anonymat, que le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse» de l'hébergeur. Cette disposition constitue un compromis entre l'exigence d'information de l'internaute qui se connecte au blog, et le souhait d'anonymat du blogueur. Cet anonymat lui permet de proposer ses interventions et productions sous un pseudonyme. Mais cet attribut de sa liberté d'expression cède devant l'exigence légale de traçabilité pour le cas où son anonymat serait motivé par une intention purement illicite. Ces renseignements doivent figurer dans le cadre d'une « notice légale» à laquelle un lien hypertexte peut renvoyer depuis la page d'accueil du blog. À défaut, le non respect de cette formalité est puni d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 75.000 €.

La loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée par la loi du 6 août 2004

Outre cette notice légale, le blogueur doit s'interroger sur la nécessité de procéder à une déclaration auprès de la CNIL. En effet, de nombreux blogs proposent un abonnement à leurs visiteurs, par email ou par saisie directe des coordonnées sur le blog. Ce faisant, le blogueur collecte des informations (nom, prénom, adresse électronique, etc.) qui sont autant de données à caractère personnel. S'applique alors la loi n^o 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée par la loi du 6 août 2004. Cette loi oblige l'éditeur du blog à procéder à une déclaration préalable à cette collecte, auprès de la CNIL, dont le contenu varie en fonction du type de données collectées, des destinataires de ces données (éventuels partenaires commerciaux), et de la finalité poursuivie par le blogueur. Le non respect de ces dispositions peut entraîner d'une part des sanctions édictées par la CNIL, dont une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu'à 150.000 €, et d'autre part une condamnation pénale pouvant aller jusqu'à un an d'emprisonnement et 300.000 € d'amende, conformément aux termes de l'article 226-16 du Code pénal. Dans le cadre de l'information qui doit être portée au visiteur du blog lors d'une telle collecte, la loi impose que l'éditeur du blog qui procède à un traitement des données relatives à ses visiteurs, les informe des droits dont ils bénéficient. Une « mention CNIL» doit alors figurer sur le formulaire de saisie, qui rappelle les droits d'opposition à toute prospection, d'accès, de rectification, de mise à jour et de suppression des données concernant le visiteur du blog qui saisit ses données, ainsi que les coordonnées de la personne auprès de qui une telle demande doit être formulée. Ces dispositions, qui s'imposent à tout site Internet procédant à une collecte et un traitement de données à caractère personnel, sont dès lors transposables dans le cas d'un blog.

La loi du 29 juillet 1881 sur la presse

S'agissant d'un service de communication au public en ligne, le blog est soumis, au terme de la LCEN susvisée, à la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, en particulier à son chapitre IV sur les crimes et délits commis par voie de presse ou par tout autre moyen de publication. Le blog, en tant que site, constitue bien un « moyen de communication au public par voie électronique», auquel s'applique cette loi. Dès lors, tout écrit ou toute publication sur un weblog est répréhensible s'il est constitutif notamment d'une injure (article 33 de la loi), d'une diffamation (toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé, article 29), d'une provocation aux crimes ou aux délits (articles 23 et suivants), d'atteinte à la présomption d'innocence (article 35 ter) ou au secret de l'instruction (article 38), de provocation à la haine raciale (article 24), ou de contestation de crime contre l'humanité (article 24 bis). Le blog pose, dès lors qu'il comporte une ligne éditoriale ou la manifestation d'idées, d'opinions et de commentaires, la question des limites de la liberté d'expression. Le blogueur est donc son propre censeur. S'il ne l'est pas, la loi y supplée.

En outre, en cas de délit de presse, la LCEN est venue confirmer l'existence d'un « droit de réponse» sur Internet, clôturant la controverse qui s'est tenue un temps sur le régime de celui-ci, que la doctrine hésitait à aligner sur le droit de réponse audiovisuel ou sur celui mis en place par la loi du 29 juillet 1881 sur la presse. Désormais, aux termes de l'article 6 IV de la LCEN, qui renvoie au régime du droit de réponse de la loi sur la presse, « toute personne nommée ou désignée dans un service de communication au public en ligne dispose d'un droit de réponse», sans préjudice de la demande de correction ou suppression à adresser directement au site web concerné. La demande de droit de réponse est à adresser au directeur de publication, à savoir le blogueur, ou si celui-ci est anonyme, à l'hébergeur. Cette demande est à formuler dans les trois mois de la mise en ligne du message, et l'éditeur du site doit insérer le droit de réponse sous trois jours à réception de ladite demande, sous peine d'une amende de 3750 €. Un décret d'application de la LCEN doit venir en préciser les modalités d'insertion.

Dans l'hypothèse où le blog est ouvert aux commentaires, le blogueur, en qualité de directeur de publication du blog, est responsable des propos illicites qui pourraient y être tenus par d'éventuels visiteurs. Un parallèle avec les forums de discussion est inévitable. Or la jurisprudence considère que l'éditeur du site proposant un forum de discussion est responsable des infractions à la loi de 1881 qui y sont commises par les contributeurs. Le visiteur auteur du commentaire litigieux pourra être identifié grâce aux adresses IP de connexion détenues par l'hébergeur du blog. Mais la responsabilité de l'éditeur du weblog risque néanmoins d'être engagée en tant que directeur de publication, dès lors qu'il dispose des moyens techniques de supprimer les messages litigieux, et qu'il n'a pas obtempéré à une demande visant à leur suppression. Si le blog est un outil particulièrement dynamique en matière de liberté d'expression, l'éditeur du blog, de par les responsabilités qu'il encourt, doit par conséquent être d'autant plus vigilant sur les propos qu'il y tient, et qu'il y laisse tenir.

La répression des contenus illicites

Sans entrer dans une énumération des infractions susceptibles d'être commises sur les blogs, il convient de s'intéresser à deux atteintes majeures : l'atteinte à la propriété intellectuelle et l'atteinte à la vie privée.

- Concernant le droit de la propriété intellectuelle, dès lors que la mise en ligne d'un fichier, dont le contenu est protégé par un droit de propriété intellectuelle, constitue à la fois une reproduction (par stockage dans la base de données du site) et une représentation (par mise à disposition du public sur Internet), l'autorisation de l'auteur du contenu en cause est requise. Cette exigence est la même, qu'il s'agisse d'une photo, d'un texte reproduit, d'un graphisme ou logotype, d'un fichier vidéo, etc. L'article L. 121-2 du Code de la propriété intellectuelle dispose en effet que « l'auteur a seul le droit de divulguer son oeuvre». Pour autant, le blogueur bénéficie des exceptions habituelles au monopole de l'auteur, énumérées à l'article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle (courte citation, revue de presse, reprise d'un discours d'actualité, pastiche et caricature...). Si la plupart de ces mises à disposition se font grâce à une licence dite « libre» autorisant ce mode de diffusion, force est de constater que l'éditeur du blog peut en pratique reproduire n'importe quelle oeuvre quel qu'en soit le genre. Il convient donc qu'il obtienne l'autorisation de l'auteur de l'oeuvre en question, et qu'il crédite celui-ci, à tout le moins. Rappelons que la loi n^o 2004-204 du 9 mars 2004, dite « Perben II», aggrave les peines encourues en matière de contrefaçon de droits d'auteur ou de droit des marques, en portant les condamnations de deux ans d'emprisonnement et 15 244 € d'amende à trois ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende.

- Concernant les atteintes à la vie privée, les contenus et propos mis en ligne sur un blog ne doivent pas enfreindre la légitime protection de la vie privée des personnes. Seraient donc condamnés, comme s'ils étaient publiés sur un support plus classique, les propos ou images attentatoires à la vie privée, sur le fondement de l'article 9 du Code civil. Si le blogueur est tout à fait libre de faire état des détails les plus intimes de sa propre existence, sauf atteinte à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, il est tenu en toute hypothèse de respecter la vie privée d'autrui. L'article 226-2 du Code pénal réprime toute divulgation d'éléments relevant de la vie privée, qu'il punit d'un an d'emprisonnement et de 45 000 €. L'article 226-8 punit d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € tout montage utilisant les images ou paroles d'une personne sans son consentement.

La profusion des contenus sur Internet , quelle que soit leur nature, ne doit pas faire oublier au blogueur qu'il ne dispose pas nécessairement des droits pour utiliser lesdits contenus, qu'ils soient d'ordre patrimonial ou extrapatrimonial. L'extrême simplicité technique du blog et le vecteur d'expression qu'il constitue, ne doivent pas faire oublier non plus les diverses lois et réglementations qui s'y appliquent en tant que site Internet. Le caractère souvent privé et personnel du blog pourrait avoir tendance à estomper, dans l'esprit du blogueur, l'effectivité de ces normes. Au minimum doit-il avoir connaissance des risques qu'il encourt s'il tient à profiter pleinement de la « liberté d'expression» que cet outil technologique lui confère. Outre le respect de ces normes, les activités du blogueur ou le cadre dans lequel il décide de publier son blog, lui imposent des contraintes spécifiques (il s'agit ici principalement des relations entre le blog et l'entreprise).

(Etude tirée des travaux de R.Voillemot et T.Beaugrand / Cabinet Bensoussan-Avocats, Paris)

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Toutefois, bien que chacun des régimes de responsabilité que ces législations mettent en place soient parfaitement définis, leur application risque néanmoins, dans le cas du blog, de se heurter à un problème de preuve. Dans un cas de contrefaçon, de diffamation ou d'injure, l'élément intentionnel, c'est-à-dire l'intention de nuire, est présumée. Mais la preuve de l'élément matériel sera en pratique plus qu'aléatoire. Selon un certain parallélisme technique, s'il est aujourd'hui aussi aisé de reproduire sur son blog des contenus en violation de ces dispositions légales, tels que propos diffamatoires ou extrait vidéo sans autorisation, il est tout aussi aisé de supprimer rapidement ce contenu litigieux, et donc l'élément matériel de l'infraction. L'extrême réactivité des blogueurs accroît la volatilité des contenus et leur propension à se fédérer en réseaux renforce leur cohésion. Ainsi, généralement, il n'est nul besoin d'introduire une action en justice pour voir supprimer le contenu litigieux, dès lors qu'existe une forme d'autorégulation, notamment au travers des commentaires : si un message est identifié comme litigieux, le blogueur pourra, s'il l'estime justifié, le supprimer à première demande, ou maintenir le propos en connaissance de cause. Dans le cas où l'infraction persiste, ou si elle est suffisamment grave et caractérisée, la victime du comportement du blogueur n'aura d'autre recours que d'agir en justice.

Mais, devant les juges, l'administration de la preuve de l'infraction peut se révéler très délicate; ce qui ne signifie pas pour autant qu'elle est impossible. Cette dernière s'opère (notamment) par une capture de l'écran litigieux, avec ou sans intervention d'un huissier. La capture d'écran n'est satisfaisante que tant qu'elle n'est pas contestée : réalisée sans l'intervention d'un huissier, elle n'aura qu'une force probante limitée, le contradicteur pouvant à son tour produire une copie d'écran expurgée du contenu litigieux. Elle n'en constitue pas moins, en principe, une preuve électronique entérinée par la loi du 13 mars 2000 et le décret d'application du 31 mars 2001, dont la valeur est identique aux preuves écrites.

L'article 1316-1 du Code civil dispose à ce titre que « l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité». Or, c'est précisément cette exigence de conservation dans des conditions garantissant l'intégrité du document qui pose problème. En effet, pour être admise, la copie d'écran doit avoir été réalisée selon des normes techniques strictes, rarement à la portée de tout un chacun. Le plaignant aura toute difficulté à établir la preuve de l'infraction par cette seule capture d'écran, doive-t-elle constituer un constituer un commencement de preuve, et il devra alors recueillir d'autres éléments établissant les faits. La constitution d'une preuve efficace impliquerait alors le recours à une capture d'écran réalisée par exploit d'huissier ou par un agent assermenté de l'Agence pour la protection des programmes. La preuve ainsi établie sera plus efficace que celle que se serait aménagé seul le plaignant, mais son établissement est nécessairement plus onéreux. La capture d'écran, quel que soit son mode de réalisation, constitue semble-t-il un préalable indispensable à toute poursuite.

Ensuite, le plaignant se retournera en justice, dans la majorité des cas, vers l'hébergeur pour lui demander de confirmer l'identité du blogueur qui a commis l'infraction, ou, parce que ce dernier est anonyme, de révéler son identité réelle. L'hébergeur a en effet l'obligation de détenir « les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création des contenus ou de l'un des contenus» des services dont il est prestataire, selon l'article 6 II de la LCEN. La LCEN prévoit en effet que l'autorité judiciaire peut requérir communication par l'hébergeur ou le fournisseur d'accès du blogueur de ces données, conformément à l'article 6 II de la LCEN.

Ce n'est qu'au terme de cette procédure qu'un dépôt de plainte ou une assignation en référé est envisageable. En effet, au terme de l'article 6 I 8 de la LCEN, l'autorité judiciaire peut prescrire, en référé ou sur requête, à l'hébergeur, et à défaut au fournisseur d'accès, «toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne». En pratique, ces procédures ont un coût parfois disproportionné au préjudice subi par la victime des propos ou contenus illicites. Elles ont par ailleurs, s'agissant de particuliers, des chances minimes d'aboutir, eu égard à la solvabilité de l'auteur des propos et contenus illicites. Au point qu'il est au préalable conseillé de rechercher une solution amiable, en s'adressant directement au responsable du blog afin de faire cesser le trouble, méthode qui aura pour avantage d'être beaucoup plus rapide, moins onéreuse, et efficace pour peu que le blogueur soit conscient de ses responsabilités.

Par ailleurs, se pose la question de la prescription des infractions commises sur le blog. Déjà tranchée à propos de contenus illicites à disposition sur Internet, il est envisageable d'appliquer aux blogs une solution identique. En matière de propriété intellectuelle, par exemple, s'applique la prescription de droit commun de 10 ans au civil, et de 3 ans au pénal, quel que soit le support via lequel les infractions sont commises. En matière de diffamation, la prescription de 3 mois prévue à l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 s'applique également à Internet , et donc aux blogs, à compter de la mise en ligne du contenu litigieux. Si la date de cette mise à disposition est parfois difficile à évaluer sur un site Internet classique, le caractère chronologique des contributions à un blog entraîne la plupart du temps la précision de l'heure et de la date à laquelle chaque message est déposé, ce qui rend plus certaine celle-ci. La loi Perben II du 9 mars 2004 n'a finalement pas changé ce point de départ, grâce à l'intervention du Conseil constitutionnel. En revanche, cette même loi porte à un an le délai de prescription des propos racistes ou xénophobes. Les législations en vigueur assurent un équilibre entre liberté d'expression du blogueur et protection des personnes aux droits desquelles il pourrait être porté atteinte. Cependant, ces législations resteront-elles longtemps adaptées face aux évolutions technologiques sans cesse renouvelées, qui modifient les comportements sociologiques? Il faut alors compter sur la capacité de chacun à s'autoréguler, par l'observation notamment d'une « netiquette », celle-ci contribuerait ainsi à freiner l'inflation législative en matière de nouvelles technologies.^57(*)

La multiplication des blogs permet à tout un chacun d'être « son propre média». Dans une société qu'on qualifie de plus en plus « d'hyper communicante», chacun peut aujourd'hui échanger des informations et idées, en bénéficiant d'un large public. Cet état de fait, qui correspond bien à une démocratisation des moyens d'expression électroniques, redonne une actualité aux relations entre liberté d'expression et infractions de presse, entre propriété intellectuelle des auteurs et diffusion en réseau des oeuvres, entre vie privée et obligations professionnelles. Cet outil est un gage de démocratie compte tenu de l'expression individuelle permise par l'utilisation du blog. Il ne faudrait donc pas que l'irresponsabilité de certains restreigne le développement de cette technologie, que chacun peut s'approprier.^58(*)

Par conséquent, la naissance et l'évolution d'un nouveau canal de communication, en ce qu'elle entraîne de nouveaux comportements sociologiques, doit susciter une réflexion des utilisateurs sur leurs responsabilités individuelles, et plus généralement une réflexion globale des pouvoirs publics et de la société sur l'adaptation des normes juridiques existantes à un environnement dont les règles techniques changent.

* ⁵⁷ Gazette du Palais, 19 avril 2005 n° 109

* ⁵⁸ Voir le guide du Forum des droits sur l'Internet « Je blogue tranquille » (téléchargement sous PDF) http://www.foruminternet.org/activites_evenements/lire.phtml?id=122