PARAGRAPHE II : UNE PROTECTION FONDEE SUR LA BASE
D'OBLIGATIONS COUTUMIERES :
Le système de protection internationale des droits de
l'homme est fondé sur un corps de règles qui proviennent de
diverses sources de l'instrument qui à leur naissance n'ont pas tous la
même valeur juridique, suivant qu'ils constituent des engament formels
des Etats (conventions, pactes, protocoles, soumis à la signature, la
ratification ou l'adhésion) ou de simples déclarations.
Cependant, des déclarations adoptées par le biais de
résolutions non contraignantes ont acquis, par l'usage, un degré
d'autorité incontestable qui leur confère une valeur de coutume
qu'elle procède « des usages généralement
acceptés comme consacrant des principes de droit »., de ce fait, on
distingue entre une protection basée sur la coutume et une basée
sur des principes généraux ( A) de droits et des
normes Erga Omnes (B).
27 La Convention contre la torture et les
autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10
décembre 1984adoptée par la résolution 39/46 AG/ONU
;entrée en vigueur le 26 juin 1987
24
En effet, malgré la multiplicité des conventions
écrites qui tentent de réglementer, de promouvoir, et de
protéger les droits de l'homme, le droit international des droits de
l'homme est alimenté, pour une large part par la coutume et les
principes généraux de droit.
A- UNE PROTECTION FONDEE SU R LA COUTUME :
L'individu apparaît de plus en plus fréquemment
au centre de la règle internationale. Si le phénomène est
manifeste en matière de droits de l'homme et de droit humanitaire, il
peut aussi être observé dans d'autres domaines, où la
réglementation internationale vise à harmoniser les rapports
transnationaux, et notamment à préserver l'individu des
aléas résultant pour lui de la diversité des
systèmes juridiques nationaux. Sans doute, on ne peut pas nier son
rôle important en droit international.28 Elle est en effet, un
phénomène qui existait déjà dans la
société humaine lorsque l'homme se livrait à sa
première réflexion sur le Droit.29 Elle a joué
un rôle primordial dans la formation du droit international et l'on peut
affirmer que celui-ci a eu très longtemps un caractère
essentiellement coutumier. Toutefois, la codification a démontré
qu'elle n'élimine pas la coutume mais qu'elle pose des questions qui
sont résolues par la voie coutumière. Pensant à la
consécration du statut coutumier de la Déclaration universelle
des droits de l'homme en droit international30.
Rappelons dans ce cadre que l'article 38 du statut de la CIJ
dispose que celle-ci applique « la coutume internationale comme preuve
d'une pratique générale, acceptée étant le droit
31». En effet, la doctrine et la CIJ, ont
développé cette disposition comme impliquant la présence
de deux éléments. Le premier est la pratique-
élément matériel incluant le fait d'agir et de s'abstenir
d'agir, ou simplement le « comportement habituel de l'Etat et d'autres
sujets de droit international » et l'OPINIO JURIS est le
deuxième élément psychologique se référant
au sentiment d'être lié par le droit et permettant de
différencier la coutume du simple usage. Il n'est pas nécessaire
que tous les pays reconnaissent une règle de droit international
coutumier pour que la norme existe et qu'elle s'impose à eux. Ce qui est
nécessaire en revanche, c'est un consensus général selon
lequel la règle en question est en fait une obligation,
accompagnée d'un nombre suffisant de pratiques dans ce
28 DOMINICE Christian. « L'ordre
juridique internationale entre tradition et innovation », Graduate
Institute Publication,1997,p 21
29BARBERIS Julio A.
«Réflexions sur la coutume international». In: Annuaire
français de droit international, volume 36, 1990. p 10
30 NONO KAMGAING Pythagore . La protection des droits de la
personnalité par le juge camerounais. Mémoire en vue
de l'obtention de master en droits de l'homme et action
humanitaire 2009 31Article 38 du statut de la CIJ
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sens, de la part des États32.En principe, la
coutume et le droit conventionnel sont d'égale valeur. Si un conflit
survient entre une règle coutumière et une règle
conventionnelle, alors c'est la plus récente ou celle qui est
considérée comme une règle spécialisée qui
prévaut généralement. Dans le contexte de la traite, le
droit international coutumier est important à plusieurs titres.
Premièrement, les États n'ont pas tous ratifié tous les
instruments pertinents. Dès lors qu'une règle est définie
comme relevant du droit international coutumier, elle devient universellement
applicable (ainsi que toute obligation qui en découle). Par exemple, les
interdictions de la torture et de la discrimination sont
considérées partout comme étant des normes du droit
international coutumier, qui s'imposent à tous les États, et pas
seulement à ceux qui sont parties aux conventions internationales et
régionales pertinentes.
En effet, divers droits de la personne sont
présentés comme ayant atteint le statut de principes coutumiers.
Certains prétendent que c'est le cas du contenu entier de la DUDH.
D'ailleurs, cette affirmation est très répandue au sein des
organes de contrôle onusiens dans le domaine des droits de la personne.
Dans l'ensemble, la C.I.J. a mentionné le devoir de l'ancien mandataire,
en vertu de la Charte, « d'observer et de respecter dans un territoire
ayant un statut international les droits de l'homme et les libertés
fondamentales pour tous sans distinctions de race »33. E Elle a
mentionné les droits de protection qui « se sont
intégrés au droit international général
»34, elle a également déclaré que «
[l]e fait de priver abusivement de leur liberté des êtres humains
et de les soumettre, dans des conditions pénibles, à une
contrainte physique est manifestement incompatible avec les principes de la
Charte des Nations Unies et avec les droits fondamentaux énoncés
dans la Déclaration universelle des droits de l'homme
»35. La CIJ a par ailleurs confirmé l'existence
d'obligations ERGA OMNES en ce qui concerne les droits fondamentaux de
la personne, « y compris la protection contre la pratique de l'esclavage
et de la discrimination raciale »36.
De son côté, le Comité des droits de
l'homme des Nations Unies, fourni des indications précieuses concernant
le statut coutumier de certains droits de la personne et quant aux
interdictions contenues
32 Dans l'affaire du Nicaragua, la Cour
internationale de justice a retenu que : « Pour déduire l'existence
de règles coutumières, la Cour a jugé suffisant que les
États y conforment leur conduite d'une manière
générale et qu'ils traitent eux-mêmes les comportements non
conformes à la règle en question comme des violations de celle-ci
et non pas comme des manifestations de la reconnaissance d'une règle
nouvelle ». Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et
contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis) (1986) CIJ Rapports 3, 98.
Voir également la règle bien établie selon laquelle les
États qui s'opposent à une norme de droit international coutumier
lorsqu'elle est en train de se former n'y sont pas liés (la règle
de « l'objecteur persistant ») (American Law Institute, Restatement
(Third) Of The Foreign Relations Law Of The United States (1990), 102).p
152.
33 CONSEQUENCES JURIDIQUES POUR LES ETATS DE LA PRESENCE DE
L'AFRIQUE DU SUD EN NAMIBIE (SUD-OUEST AFRICAIN) NONOBSTANT LA RESOLUTION 276
(1970) DU CONSEIL DE SECURITE, avis consultatif, C.I.J. RECUEIL 1971, §
131
34 Affaire BARCELONA TRACTION, LIGHT AND
POWER COMPANY, LIMITED, arrêt, C.I.J. RECUEIL 1970, § 34.
35 Affaire PERSONNEL DIPLOMATIQUE ET
CONSULAIRE DES ETATS-UNIS A TEHERAN, arrêt, C.I.J. RECUEIL1980, §
91.
36 Affaire BARCELONA TRACTION, LIGHT AND
POWER COMPANY, LIMITED, arrêt, C.I.J. RECUEIL 1970, § 34.
26
dans le PDCP qui relèvent du droit coutumier. Il s'agit
des interdictions de « pratiquer l'esclavage ou la torture, de soumettre
des personnes à des traitements ou peines cruels, inhumains ou
dégradants, de les priver arbitrairement de la vie etc.(...)
Si la coutume constitue une source de protection des droits de
l'homme, les principes généraux de droits et les normes Erga
Omnes le sont aussi (B).
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