L4égalité des créanciers dans les procédures collectives en droit OHADA.

B- La mise en oeuvre de la clause pénale dans les procédures collectives.

L'arrêt, à l'égard de la masse, du cours des intérêts pour les créances chirographaires ou garanties par un privilège général, permet de cristalliser le passif du débiteur. De plus, on y voit une portée morale dans la mesure où le principal se trouve menacé, il est logique que l'accessoire n'ait plus sa place. Concernant la clause pénale, l'arrêt prononcé le 19 avril 1985 par la chambre commerciale ne manque pas d'être cité car il traduirait la permanence et la vivacité de la règle de l'égalité dans le droit positif. Il est vrai que cette décision énonçait avec force que la clause d'un contrat de prêt, en ce qu'elle prévoit la majoration des obligations du débiteur dans le cas où il serait mis en règlement judiciaire ou en liquidation des biens, porte atteinte à la règle d'ordre public de l'égalité des créanciers et ne peut donc produire effet^142(*). Ainsi, il s'agissait là d'un refoulement de la clause pénale.

Cependant, l'on n'est pas sans ignorer qu'à l'image de ses homologues français et belge, le législateur OHADA a posé le principe de continuation des contrats en cours en cas de redressement, à l'exception de ceux conclus intuitu personae. L'on se demande donc s'il est logique d'exclure l'application de la clause pénale contenue dans un contrat, afin se préserver l'égalité. Une telle solution serait sans aucun doute rejetée par le créancier bénéficiaire de cette clause. Pour pallier à cette impasse, il est Désormais, admis que le maintien des contrats en cours est la règle, l'administrateur judiciaire ou le débiteur avec l'autorisation du juge-commissaire, dans la procédure simplifiée, ayant seul la faculté d'exiger l'exécution de ces contrats.

Mais quelle que soit la décision prise, l'article L.621-28 du code de commerce français n'interdit pas le jeu des clauses sanctionnant l'inexécution, la règle d'égalité entre les créanciers ne fait pas obstacle automatiquement à l'application d'une clause pénale. La seule exigence posée par le législateur est d'imposer au créancier de déclarer sa créance de dommages et intérêts ou au titre de la clause pénale, afin que le choix sur la poursuite du contrat soit libre. Dans un arrêt du 11 mai 1993 (Bull. n° 181), la chambre commerciale a précisé que le principe de l'égalité des créanciers ne s'oppose à la validité, au regard de la procédure collective, d'une clause pénale convenue entre un créancier et le débiteur antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, que lorsqu'il résulte de cette clause une majoration des obligations du débiteur envers le créancier en cas de prononcé de son redressement judiciaire.

Ces solutions ont été réaffirmées à plusieurs reprises^143(*), concernant un contrat d'affiliation poursuivi à l'initiative de l'administrateur judiciaire puis résilié par celui-ci^144(*), concernant les indemnités d'exigibilité anticipée de prêts déclarées par un organisme prêteur au passif d'une liquidation judiciaire.

Il est donc interdit au créancier de se ménager un sort préférentiel du seul fait de la survenance d'une procédure collective ; mais rien ne l'empêche de prévoir une clause d'indemnisation pour rupture anticipée du contrat, à charge pour lui de déclarer cette créance au passif de la procédure collective. En conséquence, les stipulations contractuelles prévalent et permettent de conférer aux créanciers des avantages substantiels, à la condition de peaufiner la rédaction des clauses pénales.^145(*).

Par ailleurs, il a été jugé que la clause pénale qui n'a pas pour effet d'aggraver le sort de l'entreprise, pourrait valablement être exécutée^146(*).

En droit belge, l'on admet Une clause pénale, pour autant qu'elle présente un caractère indemnitaire^147(*), si son exigibilité n'est pas stipulée uniquement pour le fait de la faillite^148(*) mais en raison du non paiement de la dette si elle est antérieure à la faillite et ne résulte pas uniquement de la décision de faillite, ou, en raison d'une résolution anticipée même si celle-ci est la suite conventionnelle d'une faillite^149(*). Au demeurant, la clause pénale assouplit l'égalité entre les créanciers. Il convient à présent de s'appesantir sur la compensation et la saisie attribution.

* ¹⁴²Ph. DELMOTTE, op. cit.

* ¹⁴³ Com. 3 mai 1994, Bull. n° 163, idem.

* ¹⁴⁴ Com. 9 mai 1995 Bull. n° 132, ibidem.

* ¹⁴⁵Ph. DELMOTTE op.cit.

* ¹⁴⁶Cass . Com., 5 janvier 1999, Gaz. Pal, Rec. 1999, panor. Cass. P. 70 et p. 75, jurisdata n° 000131, cité par C. LEGUEVAQUES, op.cit., P1227.

* ¹⁴⁷ Liège, 06 janvier 1997, J.L.M.B. 1999 p. 729.

* ¹⁴⁸ Mons, 09/01/1991, J.L.M.B. 1991, p.1390.

* ¹⁴⁹V. I .VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, 2003, n°495, 527 p.p. 302, 333, cité par WILLEMS, Le sort des créanciers en cas de faillite, disponible sur le lien www.juridat.be/tribunal_commerce/verviers/faillites/willens.pdf, consulté le 05 mars 2013 à 18h33.