L4égalité des créanciers dans les procédures collectives en droit OHADA.

Paragraphe 2 Les prérogatives du juge.

Parmi les quatre traits caractéristiques des procédures collectives^133(*), l'on relève l'intervention judiciaire qui occupe une place de choix dans lesdites procédures. Cette implication du judiciaire est d'autant plus accentuée qu'il importe préalablement de faire un bref aperçu là-dessus (A), ce qui permettra d'envisager les pouvoirs étendus du juge qui peut mettre en péril l'égalité des créanciers. (B)

A.- L'aperçu sur l'intervention Judiciaire.

Le droit OHADA a opté pour la dévolution du traitement des difficultés des entreprises aux autorités judiciaires. Le législateur a utilisé le vocable de juridiction compétente qui est représentée dans les Etas par les tribunaux d'instance, à défaut des tribunaux de commerce comme érigés en France. C'est la juridiction compétente qui détient la fonction de haute administration de la procédure. A cet effet, elle prend les décisions importantes de la procédure^134(*). De ce fait, elle dispose du pouvoir d'administration et du pouvoir juridictionnel.

Il y a lieu de faire état de ce qu'à coté de la juridiction compétente, se trouve le juge commissaire, désigné par ladite juridiction. Ce dernier chargé d'assurer la police lors du déroulement de la procédure, constitue en lui-même une juridiction dans la mesure où il prend des décisions à forme juridictionnelle. Les tâches assurées par le juge commissaire visent à satisfaire aux exigences de célérité et d'efficacité de la procédure. L'on a pu dire à cet effet qu'il est le chef d'orchestre de la procédure en ce sens, il ne se présente plus, comme par le passé, qu'en simple parapheur des décisions prises par le syndic^135(*). Il a désormais compétence pour trancher toute difficulté, du moment que la loi n'a pas attribué compétence à un autre organe. Il est ainsi élevé au rang de juge de droit commun en droit OHADA des entreprises en difficultés. Allant dans le sens du renforcement de ses prérogatives et l'accentuation de son impartialité, l'avant projet d'amendement apporte quelques légères modifications sur sa posture^136(*).

C'est fort de tout ce vient d'être évoqué que l'on verra les pouvoirs conférés aux autorités judiciaires susceptibles d'assouplir l'égalité entre les créanciers.

B- Les pouvoirs étendus pouvant rompre l'égalité des créanciers.

Le législateur OHADA reconnaît l'importance du rôle du juge en droit contemporain des entreprises en difficulté dans le sens de la célérité, de l'efficacité et de la moralisation qu'il est censé apporter aux procédures. Pour illustrer la situation, certains auteurs parlent de «dirigisme judiciaire» de «magistrature économique» de droit judiciaire économique ou de façon plus neutre de droit économique des entreprises en difficulté, où l'office du juge consisterait à trancher plus en opportunité qu'en droit. En effet, le législateur impose aux tribunaux d'opérer des choix économiques, c'est le tribunal qui décide de l'avenir de l'entreprise et qui fixe ses objectifs, sa décision est tenue pour « la vérité économique de l'entreprise»^137(*).

Une fois la décision d'ouverture de la procédure étant intervenue, tous les créanciers sont obligés de produire leurs créances sous peine de forclusion. Cependant, certains créanciers qui, ne se sont pas conformés à cette exigence disciplinaire, pourront être relevés de la forclusion par le juge. Il est aisé de constater que cette possibilité de relever peut rompre l'égalité entre les créanciers. Les procédures collectives étant un espace de cohabitation des intérêts divergents, il aurait été opportun de ne pas ménager une voie de réintégration aux créanciers qui n'ont pas été assez diligents. Il est ainsi à craindre que, dans la pratique cette faculté soit abusivement utilisée par les juges étant entendu que la justice au sein des états membres de l'espace OHADA ne jouit pas d'une estime sans failles.

En outre, le juge commissaire peut aussi surseoir à la règle de l'interdiction des paiements. Ainsi, il peut autoriser le désintéressement d'un créancier gagiste antérieur au jugement d'ouverture pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue, lorsque ce retrait est justifié par la poursuite de l'activité. En droit français, cette faculté est aussi admise^138(*) . Une telle initiative est aussi envisageable avec le créancier garanti par son droit de propriété. Il s'agit là une fois de plus d'un empiètement sur la règle de l'égalité des créanciers fondus dans la masse.

De ce qui précède, la loi et l'exercice des prérogatives reconnues aux juridictions peuvent concourir à l'assouplissement du sacro saint principe de l'égalité des créanciers. Ce qui n'est pas moindre lorsque l'on analyse la force reconnue à certaines conventions.

* ¹³³Les caractères de collectivité, l'état conflictuel, l'intervention judiciaire et l'exigence plus ou moins de la qualité de commerçant du débiteur. V. F. M. SAWADOGO, formation de .juristes béninois en droit OHADA précitée p.3 et 4.

* ¹³⁴J. DJOGBENOU, procédures collectives d'apurement du passif, programme DESS droit des affaires et fiscalité, Université Catholique d'Afrique de Ouest, 2010, p. 30, inédit.

* ¹³⁵F. DERIDA, P.GODE et J.P. SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, rec. Dalloz. Sirey, 2^eed., 1986, p. 28, cité par F. M. SAWADOGO, Actes uniformes commentés et annotés précité, note sous art.39.

* ¹³⁶V. art 39 avant projet d'amendements à l'AUPC, il est prévu d'accroitre les pouvoirs du juge commissaire qui désormais à la protection des intérêts en présence.

* ¹³⁷V. O. STAES. ; C. CHAMPAUD, L'idée d'une magistrature économique, (Bilan de deux décennies), Justices 1995,n°1,p.61 ; E. CHVICA, Droit privé et procédures collectives, Doctorat et Notariat, Defrénois, p.388, n°388 ; M. Vasseur, Le crédit menacé, Brèves réflexions sur la nouvelle législation relative aux entreprises en difficulté, JCP 1985,I,3201, p.30 ; H-J. NOUGEIN, ancien président du Tribunal de commerce de Lyon, Cours de droit judiciaire économique, Lyon3 2001-2002 : D. VOINOT, Droit économique des entreprises en difficulté, L.G.D.J. 2007 cité par F. THERA, op.cit. p. 87.

* ¹³⁸ Art. L.621-24, du Code de commerce Français.