L4égalité des créanciers dans les procédures collectives en droit OHADA.

SOMMAIRE INTRODUCTION .1

PREMIERE PARTIE : Une applicabilité affirmée 8

CHAPITRE I : L'affirmation par la constitution de la masse 11

SECTION 1 : La détermination des créanciers composant la masse 12

SECTION 2 : L'expression de la masse représentée par le syndic 17

CHAPITRE 2 : L'affirmation par l'assujettissement à une discipline collective 23

SECTION 1 : Les droits octroyés aux créanciers sur la base égalitaire. 24

SECTION 2 : Les contraintes imposées aux créanciers sur la base égalitaire 27

CONCLUSION PARTIELLE:...................................................................................................................34

SECONDE PARTIE : Une application assouplie 35

CHAPITRE I : Les assouplissements tenant à l'existence d'une cause légitime de préférence 38

SECTION 1 : Les assouplissements découlant de la nature de certaines créances 38

SECTION 2 : Les assouplissements découlant du statut de certains créanciers 43

CHAPITRE 2 : Les assouplissements commandés par les motifs d'intérêts supérieurs 49

SECTION 1 : Les assouplissements d'ordre légal et judiciaire 50

SECTION 2 : Les assouplissements résultant de la force des conventions et des opérations spécifiques. 54

CONCLUSION GENERALE 60

BIBLIOGRAPHIE 63

INTRODUCTION

Le droit de gage général : une garantie illusoire^1(*) , cet aphorisme traduit sans doute l'efficacité amoindrie de cette règle qui a été pourtant érigée pour assurer la protection du créancier qui n'aspire qu'à être satisfait par son débiteur.

« Quiconque s'est obligé, personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir » énonce l'article 2092 du code civil ; obligation corroborée par les dispositions de l'article 2093 du même code, en ces termes: « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ». Ces dispositions, à l'évidence redondantes, consacrent à chaque créancier la faculté de saisir tous biens compris dans le patrimoine de son débiteur afin de les faire vendre et de se faire payer sur le prix. En droit civil, cette règle garde une efficacité remarquable. D'ailleurs, cela se traduit par la maxime : « en déconfiture tous créanciers viennent à contribution au sol la livre^2(*) ».

En droit commercial par contre et plus précisément lorsque le débiteur connaît des difficultés, les créanciers ne sont plus maîtres dans le processus de recouvrement de leur dû. En effet, les opérations sont menées sous la bannière du principe de l'égalité entre les créanciers.

L'égalité, célébrée dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, fait l'objet d'appropriations diverses. Au sens littéral, cela traduit l'équivalence^3(*). C'est répartir de façon équilibrée sans tenir compte de la moindre discrimination. L'égalité serait en ce sens synonyme d'équité, d'équilibre. Dans son acception juridique, la notion d'égalité est définie en référence à l'individu. Le principe d'égalité en ce sens signifie que tous les individus aient, sans distinction aucune, la même vocation juridique au régime, charges et droits que la loi établit^4(*). L'égalité c'est donner à chacun une part égale sans qu'il y ait besoin de chercher les différences entre ces individus. Comme l'a souligné le doyen CARBONIER, il ne faut pas confondre l'égalité générale, à l'intérieur de la nation, notamment celle qui vise spécifiquement les individus, avec les égalités particulières, jouant à l'intérieur des groupes restreints^5(*). C'est le cas de l'égalité entre les créanciers.

Un créancier est une personne à qui un débiteur doit quelque chose, c'est le sujet actif de l'obligation^6(*). Se fondant sur son droit de créance, il peut exiger de son débiteur une abstention ou une prestation. En fonction des outils dont disposent les créanciers pour contraindre leur débiteur à s'exécuter, l'on distingue les créanciers chirographaires, dépourvus de la moindre garantie, des créanciers titulaires de sûretés. Dans les procédures collectives, il est plutôt usuel de distinguer les créanciers antérieurs au jugement d'ouverture des ceux postérieurs.

Les procédures collectives désignent l'ensemble des procédures dans lesquelles le règlement des dettes et la liquidation éventuelle des biens du débiteur ne sont pas abandonnés à l'initiative individuelle de chaque créancier, mais organisés de façon collective afin de permettre à l'ensemble des créanciers de faire valoir leurs droits en fonction de leur rang de préférence^7(*). Ce sont les actions en justice qui placent toute personne physique ou morale de droit privé exerçant une activité économique, et se trouvant en cessation des paiements ou menacée de tomber dans cette situation, sous le contrôle de la justice et la faisant bénéficier de la suspension des poursuites.

Le droit OHADA des entreprises en difficultés a prévu trois procédures destinées à faire face aux maux qui minent les entreprises. En fonction de l'état d'avancement des difficultés, l'entreprise pourrait être soumise soit à une mesure préventive, soit à une mesure curative et au pire des cas à une mesure funéraire.

En premier lieu, il s'agit du règlement préventif destiné à éviter la cessation des paiements ou la cessation des activités de l'entreprise et à permettre l'apurement de son passif au moyen d'un concordat.

L'on relève ensuite, le redressement judiciaire destiné à sauvegarder l'entreprise et à apurer son passif au moyen d'un concordat de redressement.

Enfin, pourra-t-on appliquer en dernier recours la liquidation des biens qui a pour objet la réalisation de l'actif du débiteur pour apurer son passif^8(*).

Contrairement au droit de la faillite qui était dominé par son caractère répressif et l'intérêt porté aux créanciers victimes de la défaillance du débiteur ayant manqué à ses engagements^9(*), le droit moderne des entreprises en difficulté sépare l'Homme de l'entreprise en poursuivant essentiellement une finalité économique et sociale^10(*). Il s'agit alors d'assurer la survie des outils de production viables dans le cadre d'un plan de cession ou d'un plan de continuation ou encore d'une cession en situation de liquidation car « l'économie nationale ne peut se permettre de tolérer que des outils soient brisés pour des raisons uniquement juridiques »^11(*). Le traitement des conséquences sociales et économiques des défaillances d'entreprises dépasse aujourd'hui la recherche traditionnelle d'une conciliation entre intérêts privés du débiteur en difficulté et ceux de ses créanciers. L'inter connexion qui existe aujourd'hui entre les entreprises, fait que les difficultés d'une entreprise peuvent avoir des répercussions sur d'autres voire sur tout le système économique. Il est usuel d'entendre que le droit de la faillite est le droit des crises ; lesquelles naissent des faillites en série.

Le droit des procédures collectives est un droit d'exception, à ce titre, il déroge aux règles du droit commun, à l'instar du droit de la consommation ou de celui de la concurrence, qui malmènent les principes classiques du droit des obligations. Il est dérogatoire au droit des obligations car il s'applique à des situations d'urgence, aux difficultés auxquelles doit faire face un débiteur^12(*).

Dans cette perspective impérative, le principe de l'égalité entre les créanciers a été instauré. De ce fait, les créanciers sont regroupés et soumis à un ensemble de règles destinées à les discipliner afin que leur paiement se fasse dans l'égalité et la justice; il faut éviter que, comme cela se passe en droit civil, le paiement soit le prix de la course. Précisément dans le redressement judiciaire et la liquidation des biens, ils sont réunis en une masse, laquelle canalise toutes les actions dans son intérêt exclusif. Un tel regroupement n'est pas sans conséquences puisque les intérêts des différents créanciers sont souvent divergents. Le principe de l'égalité des créanciers ainsi institué est fort ancien. Bien qu'il ait connu quelques balbutiements au cours de l'histoire, la réalité est qu'il demeure.

L'AUPC réaffirme d'ailleurs ce principe en disposant en son article 72 que : « la décision d'ouverture constitue les créanciers en une masse représentée par le syndic qui, seul, agit en son nom et dans l'intérêt collectif, et peut l'engager ». Le maintien du concept de masse et l'automaticité de sa constitution, traduisent la volonté du législateur OHADA, de recourir à une approche collective du traitement des créanciers.

Il importe ici de faire un bref rappel historique sur la gestation de ce principe qui est le fruit de longs atermoiements. Cet éclairage semble assez opportun dans la mesure où il sera utile pour mieux comprendre l'érection de cette règle héritée de la colonisation.

Il est fait état de deux grandes tendances qui ont émergé en la matière. Il s'agit des conceptions romaine et germanique ou barbare^13(*). L'Ancien Régime français a été influencé aussi bien par le système juridique germanique que par le système juridique romain, qui ont tous joué un rôle important voire décisif dans l'application du principe de l'égalité.

La conception romaine privilégiait l'action générale et collective, en saisissant le patrimoine dans son ensemble et en le répartissant entre tous les créanciers au prorata de leurs créances^14(*). Le modèle germanique^15(*) en revanche prônait un mode de poursuite beaucoup plus spécial; il procédait par voie de saisie d'un objet déterminé pour en attribuer la valeur de préférence au créancier saisissant.

Il ressort de ces explications que la conception inégalitaire germanique, empreint de barbarisme, était source d'insécurité et d'instabilité. Elle n'était pas favorable à assurer une transparence de la justice. Elle était une aubaine pour que l'arbitraire s'installe. Ce qui constituait sans aucun doute un danger pour l'ordre établi. Tout cela aurait certainement contribué à son déclin au bénéfice de la conception égalitaire héritée des Romains.

Dans le processus de décolonisation, les Etats naissants d'Afrique noire francophone, ont d'abord, dans un esprit de continuité, poursuivi l'application des normes léguées par l'ancien occupant. C'est en ce sens que l'arsenal juridique reçu intégrait le principe de l'égalité entre les créanciers dans les procédures collectives. Le projet OHADA, quoique se revendiquant une certaine autonomie, ne s'est pas pour autant assez éloigné de cette position adoptée par le législateur français.

L'égalité des créanciers, qui s'exprime à travers cette discipline collective, a une utilité fonctionnelle, celle de mener à bonne fin la procédure collective conçue ici comme une voie d'exécution générale. Le fait que la prospérité générale des créanciers nécessite le maintien de l'activité, si cette dernière peut encore être viable, ne peut pas admettre qu'un seul créancier sacrifie une entreprise et ses partenaires sur l'autel de son seul intérêt particulier. L'égalité des créanciers devient alors synonyme de protection de l'intérêt général.

Il faut tout de même reconnaître qu'à l'époque où ce principe a été érigé, les entreprises n'avaient pas une si grande envergure. Il s'agissait le plus souvent des entrepreneurs individuels qui opéraient dans un espace assez réduit. Ce qui n'est plus le cas de nos jours où la taille des activités prend de plus en plus des proportions inimaginables .Il convient dès lors d'évaluer l'approche égalitaire dans le droit OHADA des procédures collectives. Quelle est l'effectivité de ce principe dans sa mise en oeuvre ?

Ainsi, l'objectif de cette étude est d'analyser l'adaptabilité, la vivacité et l'efficacité de ce principe au regard des procédures collectives en vigueur dans l'espace OHADA et ce à l'aube de la modernisation du droit des sûretés.

Comme l'a mentionné le professeur POUGOUE, l'OHADA est née dans un contexte de mondialisation de l'économie^16(*). Il était question pour les Etats ayant pour la plupart un passé colonial commun, de se doter des normes uniformes afin d'assurer une sécurité juridique au sein de cet espace, chose qui devait attirer les investisseurs et booster l'économie au sein de l'espace. Après plus d'une décennie d'expérience, l'on s'est aperçu que cet objectif n'avait pas été atteint. Les investisseurs se montraient toujours réticents, malgré l'adoption des textes uniformes.

En effet, l'on s'est rendu compte de ce que le crédit au sein de l'espace n'était pas viable. L'on y notait une réfrigération judiciaire des créances comme l'ont affirmé messieurs Joseph DJOGBENOU et François DECKON^17(*). C'est pourquoi les réformes basées sur l'idéal d'attractivité ont abouti à la modification de l'acte uniforme relatif aux sûretés. Il s'est donc agi d'un renforcement des prérogatives des créanciers titulaires de sûretés par l'amélioration des sûretés existantes et la création de nouvelles sûretés dont le succès a été expérimenté ailleurs.

Nul ne doute que le droit des sûretés et le droit des procédures collectives entretiennent des liens étroits puisque c'est lorsque le débiteur rencontre des difficultés économiques que le créancier ne peut plus recouvrer sa créance normalement. L'efficacité des sûretés se mesure donc à travers le droit des procédures collectives.

De plus, un projet d'amendement de l'AUPC est en cours. Il s'avère nécessaire de voir s'il s'inscrit dans une optique égalitaire à l'endroit des créanciers. Ce sujet se révèle d'un intérêt tant théorique que pratique.

Au plan théorique, sa compréhension permettra sans doute de déterminer l'objectif prioritaire visé par les procédures collectives dans l'espace OHADA. Etant entendu que traditionnellement, les procédures collectives visent soit le paiement des créanciers, soit la sauvegarde de l'entreprise, soit la punition du débiteur ; même si Michel JEANTIN y ajoute la « fonction concurrentielle » ou de restructuration des entreprises dans une économie de marché^18(*). Dans la difficulté de déterminer une hiérarchisation des deux premiers objectifs, l'on est porté à croire que l'intelligence du principe de l'égalité des créanciers pourrait permettre de cerner effectivement l'objectif prioritaire au sein de l'espace OHADA. En fonction du respect strict de l'approche égalitaire, l'on pourrait aisément déterminer la tendance opérée au sein de l'espace OHADA.

Par ailleurs, il se trouve que des doutes persistent sur l'efficacité de ce regroupement des créanciers dans la défense de leurs intérêts. L'on pense que cette solidarité imposée aux créanciers est inégalitaire et par conséquent inopportune dans la mesure où cela favoriserait uniquement les créanciers titulaires de garanties alors que les créanciers chirographaires seraient lésés. Un auteur avisé a, d'ailleurs, souligné la précarité de la situation des créanciers chirographaires qu'il compare à de «misérables fantassins par rapport aux blindés représentés par les créanciers munis de sûretés dans le combat des dividendes »^19(*).

Au plan pratique, l'on sait qu'il est assez complexe de réaliser la parfaite égalité. C'est en fait assez utopique .Alexis CARREL affirmait en ce sens que, « les êtres humains sont égaux. Mais les individus ne le sont pas.  L'égalité de leurs droits est une illusion »^20(*). Georges ORWELL n'a-t-il pas affirmé que « Tous les animaux sont égaux, mais certains animaux sont plus égaux que d'autres» ; Comme pour dire que la notion d'égalité mérite toujours d'être relativisée. De plus en plus, il est porté atteinte au concept d'égalité qui, au nom de l'intérêt général, ne cesse de subir des atteintes. L'intrusion du concept de discrimination positive en est une illustration. L'on assiste à un comportement particulier des créanciers de l'entreprise qui se sont ingéniés à imaginer sans cesse de nouvelles techniques pour échapper à la loi de l'égalité. Tout cela constitue les obstacles éventuels à la mise en oeuvre de l'égalité des créanciers. Chose qui mérite d'être analysée en profondeur.

Ceci étant, le droit des sûretés, les procédures collectives en général et précisément le redressement judiciaire et la liquidation des biens seront les principaux repères dans l'édification de cette étude. Bien évidemment que l'on ne saurait occulter le droit des contrats et bien d'autres disciplines. L'on procèdera à la lecture formelle de cette règle, sans toutefois négliger son analyse substantielle. Le regard sera aussi posé sur l'analyse systémique dans la mesure où la discipline s'inscrit dans un ensemble de disciplines structurées et interconnectées notamment le droit OHADA. A l'heure de la mondialisation de l'économie et d'une interconnexion des systèmes juridiques contemporains, l'on ne pourrait se détacher d'une approche comparative. D'ailleurs Gérard FARJAT affirmait l'utilité du droit comparé en écrivant qu'il est souvent « le plus court chemin pour la compréhension des phénomènes juridiques nationaux »^21(*) ou même communautaires, pourrait-on ajouter pour être en phase avec la présente étude.

Pour une meilleure compréhension, il conviendra dans un premier temps de constater l'applicabilité affirmée dudit principe (première partie) ; puis l'on s'appesantira sur son application assouplie. (Seconde partie)

* ¹ RAKOTOARISOA NANJAHARIVONJY FREDO, le droit de gage général, une garantie illusoire, Thème du mémoire de maitrise en droit des affaires soutenu le 06 Novembre 2009 à la Faculté de droit, d'économie, de gestion et de sociologie de l'Université d'Antananarivo.

* ²V. H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, Paris, 3e éd. Litec, 1992, n° 107, p.208.

* ³J. REY DEBOVE et A. REY (sous la direction de), Le nouveau petit Robert, Paris, dictionnaires le Robert, Nouvelle édition.

* ⁴ G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Paris, 8^e éd. Presses Universitaires de France, 2007.

* ⁵J. CARBONNIER, Droit civil, t.1, 7ème éd. Paris, PUF, 1957, p. 250. Cité par O. KAHIL, L'égalité entre les créanciers dans le cadre de la saisie attribution, thèse de Doctorat en droit Présentée et soutenue Le 11 janvier 2011 à l'Université Lille 2 - Droit et Santé, p.18.

* ⁶ G. CORNU, op.cit.

* ⁷ G. CORNU, op.cit.

* ⁸ Article 2 de l'acte uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.

* ⁹E. Pèrochon, Entreprises en difficulté, instruments de crédit et de paiement. LGDJ 2e éd. 1995 n° 4 cité par H.D. MODI KOKO BEBEY in, «  L'action en revendication dans les procédures collectives du droit français et de l'OHADA (Étude de droit comparé) », juriscope 2002, www.juriscope.org, p.1à 14.

* ¹⁰B. SOINNE, Traité des procédures collectives. LITEC. 2e éd. 1995 n° 26.

* ¹¹B. SOINNE, idem.

* ¹²N. STAGNOLILES, Les atteintes de la procédure collective a la liberté contractuelle, mémoire de DEA Droit des affaires, Université Robert Schuman de Strasbourg. Année universitaire 2002-2003, p.8.

* ¹³Barbares, terme employé à l'origine par les Romains pour désigner les étrangers à l'Empire (barbarus), poussés aux frontières par les migrations de populations asiatiques. Microsoft ® Encarta ® 2009. (c) 1993-2008 Microsoft Corporation.

* ¹⁴ V. O. KAHIL, op.cit., p32 et s. Dans la Rome ancienne, à l'instar de nombreuses législations primitives, le débiteur répondait de ses dettes sur sa propre personne .L'obligation était, aux premiers temps romains, un engagement du corps du débiteur et non son patrimoine. C'est en ce sens que le débiteur défaillant devait répondre sur sa personne, ses créanciers avaient ainsi le droit de le couper et le diviser afin de se le repartir. Ainsi, les procédures de « venditio bonorum » faisaient substituer un autre débiteur à l'ancien débiteur en cas de liquidation du patrimoine de ce dernier. Le nouveau débiteur, qui s'appelait « bonorum emptor » s'engageait auprès des créanciers. En raison de ce changement du débiteur les dates de la naissance des créances n'ont plus eu aucune influence sur une éventuelle préférence entre les créanciers parce qu'on considérait que toutes les dettes étaient nées à un même moment, celui de la date de d'adjudication c'est-à-dire au moment du nouvel engagement.

* ¹⁵O. KAHIL, idem p34 et s. Devant la faiblesse de l'autorité, le droit de pratiquer une saisie privée a été admis. Ainsi, la « pigneratio » germanique sera consacrée comme voie d'exécution. L'on note ainsi un déclenchement individuel de la procédure, une direction individuelle de la procédure et l'inexistence d'une procédure de distribution. Celui qui engage se paye sur le fruit de ce qu'il recueillera.

* ¹⁶P. G. POUGOUE, « Doctrine OHADA et théorie juridique », Revue de l'ERSUMA, Droit des affaires - Pratique Professionnelle, Numéro Spécial - Novembre/Décembre 2011, p.9.

* ¹⁷J. DJOGBENOU, F. DECKON, « La pratique des garanties à l'épreuve de la réforme de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés », formation organisée à la chambre des notaires du Benin 12 et 13 août 2011.

* ¹⁸M. JEANTIN, Droit commercial : Instruments de paiement et de crédit, Entreprises en difficulté, Précis Dalloz, 2^e éd., 1990, n° 351, p.314 et s.

* ¹⁹C. GAVALDA, J. C. P., 1973, Il, 17371. Cité par F. M. SAWADOGO, Etude des actes uniformes de l'OHADA portant sur l'organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution et sur l'organisation des procédures collectives d'apurement du passif, formation de .juristes béninois en droit OHADA (Magistrats, Groupe Ill) du 13 au 16 mai 2008 à l'ERSUMA, p.4.

* ²⁰ A. CARREL, l'homme, cet inconnu, 1935, Cet ouvrage voulait exposer de façon critique les problèmes de la société in Microsoft ® Encarta ® 2009. (c) 1993-2008 Microsoft Corporation.

* ²¹ G. Farjat, Droit économique, PUF, Thémis, 1971, p. 17.