I. INTRODUCTION
1. PRESENTATION DU SUJET
Dans les sociétés traditionnelles africaines en
général et congolaises en particulier, le mariage tout comme le
divorce étaient considérés comme une affaire de deux
familles et était réglés conformément aux coutumes
des familles engagées.
Il est aussi vrai que le Congo d'une manière
particulière a une diversité des coutumes (plus de 400 coutumes)
mais au-delà de cette diversité, deux systèmes
traditionnelles ont présidées sur toutes les coutumes, il s'agit
du système patriarcal et du système matriarcal, l'un
privilégiant l'ascendance mâle et l'autre l'ascendance
féminine.
Dans le cas où le divorce intervenant tous les aspects
y afférant à savoir : la dissolution du mariage,
particulièrement par le divorce, le partage de bien et les sorts des
enfants étaient soumis au respect strict des exigences du système
traditionnel auquel les époux étaient soumis.
En effet, lorsque le mariage était composé des
conjoints appartenant au système patriarcal naturellement la garde des
enfants était confiée aux membres de la famille paternelle, quand
ils étaient dans le système matriarcal, la maman se retirait avec
ses enfants dans sa famille et ceux-ci étaient confiés à
la garde de leurs oncles maternels.
Privant aussi l'un ou l'autre parent d'exercice de
l'autorité quelconque sur ces enfants. Cet état des choses
n'étaient pas de nature à promouvoir l'intérêt de
l'enfant.
La colonisation à son tour n'a pas beaucoup
amélioré, les sort de l'enfant lorsque le divorce intervenait
puisque le colonisateur a abandonné les autochtones en matière de
famille de se soumettre à leur diverse coutume.
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Lorsque le Congo a accédé à sa
souveraineté nationale et internationale, un certain nombre de
préalable s'est naturellement posé. C'est notamment l'unification
des droits coutumiers et les droits d'origine occidental dans les soucis de
mettre fin au dualisme juridique installé par le colonisateur lequel
dualisme a entretenu une discrimination dans le chef des populations
congolaise.
Ainsi sera créée une commission de
réforme et d'unification de droit congolais, laquelle commission a
abouti à la promulgation de la loi portant code de la famille.
En effet, cette loi a régis beaucoup de matière
en rapport avec la famille y compris celle qui nous préoccupe et qui
fait l'objet du présent travail à savoir de la garde d'enfant en
cas de divorce en droit positif congolais.
Nous nous proposons ici de comprendre comment la loi portant
code de la famille règle les problèmes de la garde des enfants en
cas de divorce au vue de la survivance de la coutume d'une part, et de
l'existence d'une loi particulière (la loi du 10 janvier 2009) en
matière de l'enfance.
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