La protection de l'environnement marin en droit international

2.La profusion de la soft law240(*)

Le non-recours à la responsabilité internationale, sanction tradionnelle du Droit International général, est une des caractéristiques du Droit International de l'Environnement. Ainsi selon les Professeurs Patrick Daillier et Alain Pellet: « les traitésen bonne et due forme(...) énoncent des règles soft, molles qui apparaissent davantage comme des demandes adressées à leur destinataires, des orientations qui leur sont proposées, des incitations à se comporter d'une certaine manière que comme de véritables obligations juridiques^241(*). »

Ainsi, dans le champ de l'environnement, la violation d'une obligation conventionnelle résulte rarement d'un acte délibéré et prémédité. La mise en oeuvre des règles est rendue difficile par plusieursfacteurs: la mollesse des normes^242(*), l'abondance de la soft Law^243(*), caractère souvent très général des obligations, faiblement contraignantes, non quantifiées, atténuées; le caractère non auto-exécutoire de la plupart des obligations à maintes reprises plus recommandatoires que resolutoires et décisoires; le fait que les mécanismes classiques de réaction à la violation substantielle d'une obligation conventionnelle sont mal adaptés lorsque l'obligation constitue un engagement unilatéral, exempt de réciprocité^244(*). Les manquements trouvent aussi leur source dans les difficultés d'interprétation de conventions peu claires ou peu précises, ou encore dans l'incapacité de la convention à évoluer et à prendre acte de changements de circonstances, nouvelles découvertes scientifiques par exemple.

Les insuffisances de la mise en oeuvre trouvent aussi leur source dans l'incapacité matérielle des Etats à se conformer à des obligations internationales dont l'application a souvent un coût économique et social très important et sans aucune contrepartie financière. Pour rendre compte de la réalité dans son ensemble, l'analyse juridique doit être au moins complétée par des analyses sociologiques et économiques. De ce point de vue, la théorie de l'effectivité contribue à expliquer les différences de résultats et d'effectivité d'un régime conventionnel à l'autre.

Ces facteurs dûs au Droit International limitent l'efficacité des règles de la protection. Il en va de même pour la règle de l'execution térritoriale des traités qui limitent non seulement le contrôle mais surtout la protection des zones sous maritimes de juridiction internationales.

* ²⁴⁰Pour Charles de Visscher, on peut tenir « pour efficaces les dispositions d'un acte international (...) quand, considérées en elles-mêmes, elles sont en adéquation aux fins proposées ». Cette première condition n'est pas aisément remplie dans le domaine de l'environnement. Par manque de connaissance ou par défaut de consensus, les objectifs environnementaux à atteindre ou les méthodes à suivre sont souvent peu clairement formulés.

* ²⁴¹ Cf. Patrick Daillier et Alain Pellet, opcit, N°740, p.1233.

* ²⁴² Le droit recommandatoire est également largement favorisé. Il comprend des instruments non obligatoires au sens formel que sont les résolutions, les déclarations de principes, les stratégies opérationnelles et les programmes d'action. La soft law ou « droit programmatoire » constitue le receptable par excellence de l'éthique environnementale et le canal par lequel cette dernière se structure et se consolide de manière progressive.

* ²⁴³Par cette expression qui signifie engagements non contraignants entre Etats, on fait allusion à l'existence dans l'ordre international d'un phénomène bien connu de l'ordre interne et qui a été analysé avec brio par le Doyen Carbonnier en France, sous le nom générique de « flexible droit ». Le Doyen Carbonnier a fort bien montré qu'il existe une pluralité de droits concurrents dans la société interne (droit étatique, droit syndical, droit professionnel...). Cette diversité est aussi présente dans la société internationale. Le même auteur a également noté à juste titre que le droit en tant que phénomène social était plus large en portée que ses sources formelles ou que les règles impératives qu'il édictait c'est-à-dire que son contenu « matériel ». Dans ces conditions, le Doyen Carbonnier insistait sur l'existence de situations de « non-droit », expression sans doute quelque peu trompeuse dans la mesure où elle ne signifie pas l'absence de règles juridiques mais seulement que celles-ci possédaient une «intensité variable», un degré de contrainte inégal. Droit mou, c'est-à-dire des textes de lois ou des conventions fournissant des recommandations et non des obligations.

* ²⁴⁴ Charles Alexandre Kiss, Un nouveau défi pour le droit international. In Projet, 1991. vol. 226, p. 53