De l'adhésion de la RDC au droit de l'Ohada et les avantages offerts à la PME congolaise.

1.2. Institution de l'OHADA

Sur le plan institutionnel, l'OHADA^27(*) comprend :

- la Conférence des Chefs d'Etat et de Gouvernement : instance compétente sur toute question concernant le Traité ; quorum : deux-tiers ; décisions : par consensus ou, à défaut, à la majorité absolue.
- le Conseil des Ministres : organe normatif composé des Ministres de la Justice et des Finances des Etats parties, cette institution a compétence pour adopter les Actes uniformes, approuver les budgets des organes de l'OHADA et en désigner les animateurs. Présidence annuelle par rotation.

- La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) (siège : Abidjan, avec possibilité d'audiences foraines dans les Etats parties), juridiction supranationale faisant office de Cour suprême pour tout l'espace OHADA, la CCJA comprend neuf juges inamovibles, élus pour sept ans (mandat unique). Elle connaît des pourvois contre les décisions rendues en dernier ressort dans les Etats parties.

Elle décide une fois pour toute, sans renvoi (en cas de cassation, elle juge au fond, comme un troisième degré de juridiction). Elle a aussi une fonction consultative (avis sur l'interprétation et l'application des normes de l'OHADA).

Enfin, elle constitue un centre d'arbitrage.

- Le Secrétariat Permanent (siège : Yaoundé) : assiste le Conseil des Ministres, prépare les projets d'Actes uniformes et le programme annuel d'harmonisation des Actes uniformes.

- L'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (siège : Porto-Novo). Cet organe rattaché au Secrétariat Permanent assure la formation continue des praticiens du droit OHADA et est dotée d'un centre de documentation hautement équipé.

Récemment créé, le Conseil de la Normalisation Comptable joue aussi un rôle déterminant en tant qu'organe régulateur en matière de comptabilité.
Le très ancien Conseil Permanent de la Comptabilité (CPCC) n'a pas été sans influence sur la décision qui a amené les instances dirigeantes de l'OHADA à combler une lacune au niveau de l'organisation comptable.

Les organes d'impulsion et de régulation

- L'organe délibérant

Le Conseil des Ministres Composition Organe normatif aux allures de législateur, présidé par les Etats parties à tour de rôle pour un exercice annuel, le Conseil des Ministres comprend (article 27 du traité) : les Ministres des Etats parties ayant la justice dans leurs attributions et les Ministres des Etats parties ayant dans leurs attributions les finances.

La présence des premiers dans une organisation à vocation juridique obéit à une logique évidente ; celle des seconds peut surprendre, sauf pour les esprits avisés qui savent ce que signifie le nerf de la guerre, encore qu'il faille reconnaître l'étroitesse de liens entre la sécurité juridique, l'investissement et la santé financière des pays africains.

Mission

Le Conseil des Ministres exerce un rôle essentiel qui le rapproche d'un parlement : l'adoption des actes uniformes. Il procède également à la désignation des animateurs du système Ohada : les juges de la CCJA, le Secrétaire permanent, le Directeur de l'Ecole régionale supérieure de la magistrature.
Enfin, le programme annuel de l'harmonisation du droit des affaires lui est soumis pour approbation.

Réunions

Le Conseil des Ministres se réunit au moins une fois par an sur convocation de son Président soit de sa propre initiative, soit à la demande du tiers des Etats parties (article 27 traité).

L'ordre du jour est fixé par le Président sur proposition du Secrétaire permanent.

La tenue de la réunion est subordonnée à un quorum de deux tiers au moins des Etats parties.

Les décisions se prennent à la majorité absolue des voix exprimées par les Etats parties présents, chacun de ces derniers disposant d'une voix.

Toutefois l'adoption des actes uniformes requiert l'unanimité.

- L'organe exécutif : le Secrétariat Permanent

Composition

Le Secrétariat permanent comprend : un Secrétaire permanent (actuellement Monsieur Lucien K. Johnson) nommé par le Conseil des Ministres pour un mandat de quatre ans renouvelable une fois ; des collaborateurs nommés par le Secrétaire permanent en fonction des critères de recrutement définis par le Conseil des Ministres et des disponibilités budgétaires.

Mission

Le Secrétaire permanent, qui dirige le Secrétariat permanent, épaule le Conseil des Ministres dont il applique la politique.
Il gère le quotidien et contribue à donner l'impulsion nécessaire au fonctionnement du système.

- L'organe judiciaire : la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA)

Véritable Cour suprême supranationale, la Cour commune de justice et d'arbitrage est aussi une institution d'appui à l'arbitrage (voir les développements consacré à la CCJA au point 4° ci-dessous).
Elle siège à Abidjan, mais peut tenir des audiences foraines dans un Etat partie. Elle est actuellement présidée par Monsieur Seydou Ba.

D'une manière générale, cette juridiction est la seule à avoir compétence pour connaître des pourvois contre les décisions des juridictions nationales rendues en dernier ressort et, en cas de cassation, juger au fond en tranchant le litige une fois pour toutes, sans renvoi.

Elle peut cependant se réunir en d'autres lieux sur le territoire d'un Etat partie avec l'accord dudit Etat.
Cette option n'entraîne aucune implication financière pour l'Etat partie (article 19, règlement de procédure de la CCJA adopté par le Conseil des Ministres le 18 avril 1996).

La CCJA comprend sept juges élus par le Conseil des Ministres pour un mandat de sept ans renouvelable une fois.

La CCJA est dirigée par un président élu par ses pairs (et assisté de deux vice-présidents) pour un mandat de trois ans et demi non renouvelable.
Il préside les séances de la Cour, dirige les travaux, contrôle les services et « exerce toute autre mission qui lui est confiée par (la CCJA) » (article 7 du règlement de procédure de la CCJA).

Le Greffier en chef (et éventuellement ses adjoints) est nommé par le président après avis de la Cour. Il est choisi parmi les greffiers ayant quinze années d'expérience professionnelle. Il exerce ses fonctions sous l'autorité du Président.

Il s'agit de fonctions classiques de greffier consistant à assurer le secrétariat, à assister la Cour.

Il exerce un rôle d'intermédiation pour les communications, notifications ou significations émanant de la Cour ou adressées à celle-ci.

Il garde les sceaux, veille aux archives et publications de la Cour, assure les travaux administratifs et la gestion financière, assiste aux audiences, fait établir les procès-verbaux de ses séances et accomplit d'autres tâches que lui confie le président.

Elle est également compétente pour donner des avis sur l'interprétation et l'application commune du traité, des règlements pris pour son application et des actes uniformes.

La compétence supranationale de la CCJA

Comme le précise l'article 14 du traité, « la Cour commune de justice et d'arbitrage assure dans les Etats Parties l'interprétation et l'application commune du présent Traité, des Règlements pris pour son application et des Actes uniformes ».

Au niveau national, les juridictions demeurent compétentes pour connaître des litiges portant sur des matières non régies par les actes uniformes ainsi que du contentieux relatif à l'interprétation et à l'application des actes uniformes, mais seulement aux premier et deuxième degrés.

Les Cours suprêmes perdent ainsi toute compétence dans les matières du système Ohada. Instance supranationale, la CCJA^28(*) devient l'unique cour des affaires. Seules lui échappent les décisions appliquant des sanctions pénales.

Lorsqu'elle est saisie, la CCJA tranche une fois pour toute : « en cas de cassation, elle évoque et statue sur le fond », souligne l'article 14 en son dernier alinéa.

La CCJA peut donc être saisie par voie de pourvoi en cassation contre les décisions rendues par les cours d'appel et celles qui ne sont pas susceptibles d'appel.
Mais elle peut aussi « être consultée par tout Etat partie ou par le Conseil des Ministres » ainsi que par les juridictions nationales (appelées à statuer sur le contentieux relatif à l'application des actes uniformes) sur les questions concernant l'interprétation et l'application du traité.

Lorsque la compétence de la CCJA est manifestement contestable, une exception d'incompétence peut être soulevée d'office ou par toute partie au litige in limine litis (article 17 du traité), et la CCJA se prononce dans les trente jours.

Ainsi en sera-t-il lorsque la CCJA sera saisie d'un litige ne portant pas sur l'application des actes uniformes.

De même, dans les deux mois de la notification d'une décision contestée, une exception d'incompétence peut-être soulevée devant la CCJA par toute partie contre les cours suprêmes nationales qui méconnaîtraient la compétence de la CCJA. Si l'exception est fondée, l'arrêt de la CCJA qui sera notifiée aux parties et à la juridiction en cause aura pour effet de ne réputer nulle et non avenue la décision rendue par ladite juridiction (article 18).

La procédure devant la CCJA

La saisine de la CCJA se fait par des pourvois en cassation à l'initiative de l'une des parties ou sur renvoi d'une juridiction statuant en cassation saisie d'une affaire soulevant des questions relatives à l'application des actes uniformes.

Elle produit un effet suspensif à l'égard de « toute procédure de cassation engagée devant une juridiction nationale contre la décision attaquée » (article 16).

L'effet suspensif disparaît et la procédure devant les instances nationales reprend son cours si la CCJA se déclare incompétente pour connaître de l'affaire.

La suspension des procédures engagées devant les instances nationales connaît une exception : elle « n'affecte pas les procédures d'exécution » (article 16).

Entré en vigueur le 11 juin 1999, l'acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage institue une réglementation commune de l'arbitrage qui se substitue au droit interne et s'applique pour tout arbitrage dans les Etats parties (lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l'un des Etats parties).

Toute personne physique ou morale de droit privé comme de droit public, ne peut recourir à l'arbitrage institutionnel ou ad hoc selon les deux mécanismes classiques : la clause compromissoire en vertu de laquelle les parties s'engagent à soumettre à l'arbitrage tout litige qui surgirait entre elles ; le compromis d'arbitrage qui, après la naissance d'un litige, est conclu entre les parties.

Un différend portant sur une matière arbitrable (en d'autres termes sur des droits dont les parties ont la libre disposition) peut être tranché par un arbitre unique ou par trois arbitres. Les parties ont également la faculté d'opter pour un organisme arbitral comme la CCJA (pour les différends d'ordre contractuels) ou la Chambre de Commerce Internationale.

L'arbitre statue sur sa propre compétence et tranche le litige au fond en appliquant des règles procédurales relativement classiques. Sa sentence n'est pas susceptible de recours, excepté le recours en annulation, la révision et la tierce opposition.
Elle a l'autorité de la chose jugée, mais son exécution est subordonnée à l'exequatur du juge. En cas de refus d'accorder l'exequatur, la partie la plus diligente peut saisir la CCJA d'un recours contre cette décision.

Cette exception est controversée, comme l'indique la note sous l'article 161^29(*), notamment face à la décision de la CCJA n° 02/2001 du 11 octobre 2001 qui considère que l'article 32 de l'acte uniforme abroge les dispositions nationales relatives aux poursuites d'exécution :

« Comment concilier cet arrêt qui semble abroger les lois nationales relatives à l'exécution des décisions de justice avec la règle de l'article 16 qui affirme la validité desdites lois nationales, voire leur compatibilité avec le droit de l'Ohada en général ? Par ailleurs, si cet arrêt devait être considéré comme un* arrêt de principe, comment appliquer l'article 28 de l'acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage selon lequel le juge de l'annulation de la sentence est également compétent pour statuer sur le contentieux de l'exécution provisoire de ladite sentence ? »

L'article 19 du traité, qui renvoie à un règlement la détermination de la procédure, prend soin, d'un trait, d'en tracer la trame : « La procédure est contradictoire. Le ministère d'un avocat est obligatoire. L'audience est publique ».
Notons que le ministère d'avocat peut être exercé par toute personne pouvant se présenter comme avocat devant les juridictions d'un Etat partie (article 23, règlement de procédure de la CCJA). La qualité d'avocat ne suffit pas : il faut produire un mandat spécial de la partie.

La CCJA statue par des arrêts qui ont l'autorité de la chose jugée et la force exécutoire, dit l'article 20 du traité qui précise : « ils reçoivent sur le territoire de chacun des Etats parties une exécution forcée dans les mêmes conditions que les décisions juridiques nationales. Dans une même affaire, aucune décision contraire à un arrêt de la Cour commune de justice et d'arbitrage ne peut faire l'objet d'une exécution forcée sur le territoire d'un Etat partie ».

Les justiciables sont donc épargnés de la procédure classique d'exequatur, bien que l'exécution des décisions de la CCJA dans un Etat partie requiert l'apposition de la formule exécutoire dans cet Etat.

La supériorité de la CCJA sur les juridictions nationales est ainsi clairement affirmée.

Lorsque la CCJA est saisie, son Président désigne un juge rapporteur qui suivra l'instruction de l'affaire et fera rapport à la Cour.

Les actes de procédure sont établis en sept exemplaires pour la Cour et en autant de copies qu'il y a de parties. En annexe à ces actes, le dossier des pièces et documents invoqués à l'appui.

Toutes les parties à l'instance devant la juridiction nationale reçoivent signification du recours et peuvent présenter un mémoire en réponse dans un délai de trois mois.

Des mémoires en réplique et des mémoires en duplique ainsi que tout autre mémoire peuvent compléter le recours et le mémoire en réponse si le président le juge nécessaire et l'autorise selon les modalités qu'il fixe (article 31, règlement de procédure de la CCJA).

Lorsqu'elle s'estime manifestement incompétente ou que le recours lui paraît manifestement irrecevable ou non fondé, « elle peut à tout moment rejeter ledit recours par voie d'ordonnance motivée » (article 32.2, règlement de procédure de la CCJA).

En cas d'exception d'incompétence ou d'irrecevabilité du recours, laquelle doit être présentée dans le délai fixé pour le dépôt de la première pièce de procédure émanant de la partie soulevant l'exception, « la Cour peut statuer distinctement sur l'exception ou la joindre au fond » (article 32.1, règlement de procédure de la CCJA).

En vertu de l'article 33 du règlement précité, « la Cour peut à tout moment pour cause de connexité, ordonner la jonction de plusieurs affaires aux fins de la procédure écrite ou orale ou de l'arrêt qui met fin à l'instance. Elle peut les disjoindre à nouveau ».

Bien que la procédure soit essentiellement écrite, la Cour peut organiser une procédure orale si l'une des parties le sollicite (article 34.1, règlement précité).

Le déroulement des audiences obéit aux règles traditionnelles : publicité des débats, sauf huis clos, direction des débats et police de l'audience par le Président, procès-verbaux des audiences.

De même en est-il des règles régissant les arrêts de la Cour (articles 39 à 41, règlement précité) : prononcé en audience publique, minute, copies conformes, grosse, force exécutoire.

Les règles procédurales applicables en vertu du règlement précité prévoient également le désistement (de la part de la partie qui renonce à toute prétention), l'intervention (de la part des Etats parties et de toute personne intéressée) (articles 44 et 45) selon des règles classiques. Quant à l'exécution forcée, le règlement précité se réfère aux règles de la procédure civile applicable dans l'Etat où doit s'effectuer l'exécution.

La formule exécutoire de cet Etat est requise : « elle est apposée, sans autre contrôle que celui de la vérification de l'authenticité du titre » (article 46.1, règlement précité).
En tout état de cause, « l'exécution forcée ne peut être suspendue que par la Cour » (article 46.2).

L'action extrajudiciaire : CCJA, instance d'appui à l'arbitrage

La CCJA joue un rôle de promotion et d'encadrement de l'arbitrage dans le système Ohada. Elle ne tranche pas les différends, mais « nomme ou confirme les arbitres, est informée du déroulement de l'instance, et examine les projets de sentences ... » (article 21 alinéa 2 du traité).

Il convient de préciser que lorsque les parties s'accordent sur la désignation des arbitres, la CCJA ne fait que confirmer ce choix en nommant les arbitres désignés par les parties.

Le traité circonscrit le champ de l'arbitrage institutionnel qu'il limite aux litiges d'ordre contractuel et exige que l'une des parties ait son domicile ou sa résidence dans l'un des Etats parties, ou que le contrat soit exécuté ou à exécuter en tout ou partie sur le territoire d'un ou plusieurs Etats parties (article 21, alinéa 1).

- L'organe d'appui : l'Ecole régionale supérieure de la Magistrature

Créée pour assurer la formation des magistrats et des auxiliaires de justice, plus précisément pour « obtenir des décisions harmonisées non seulement au niveau de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, mais aussi dans les juridictions des premier et second degrés » (note sous article 41), l'Ecole régionale supérieure de la Magistrature est dirigé par un Directeur (actuellement, Monsieur Mathias P. Niambelkoudougou) nommé par le Conseil des Ministres.

Ce dernier organe est compétent pour déterminer par voie de règlement l'organisation, le fonctionnement, les ressources et les prestations de cette instance de formation.

* ²⁷ www.ohada.com/ Institution

* ²⁸ Massamba Roger, Etude Adhésion à l'Ohada format PDF page 35 à 39

* ²⁹ Se référant à G. Kenfack Douajni, Le contentieux de l'exécution provisoire dans l'acte uniforme relative à l'arbitrage, in Revue camerounaise de l'arbitrage, n° 16 janvier-février-mars 2002, p.3.