De la formation du contrat entre absents en droit comparé : cas de la République Démocratique du Congo, la Belgique et le Québec au Canada

Section II. La détermination du lieu de formation du contrat

La jurisprudence et la doctrine décident, de façon quasi- unanime, que le contrat conclu par téléphone l'est au lieu et au moment où l'acceptant prononce les paroles d'acceptation. Ainsi, contrairement aux accords de volontés conclus à l'aide de moyens de communication non-instantanés, ceux faits par l'intermédiaire du téléphone seront complétés par la seule acceptation^76(*).

L'article 1430 de la loi portant reforme au Code civil du Québec dispose que « le contrat est conclu au lieu et au moment où l'acceptation est reçue par l'offrant, quel que soit le moyen utilisé pour la communiquer et lors même que les parties ont réservé leur accord sur certains éléments secondaires. ».

Cette position du Québec est à comprendre dans le sens que c'est la théorie de la réception qui est de mise dans cet Etat contrairement à la majorité des Etats qui sont du côté de la théorie de l'expédition.

La jurisprudence française ayant opté pour la théorie de l'expédition nous montre que le contrat entre absent est conclu au lieu de l'expédition de l'acceptation par l'acceptant mais les parties peuvent en décider autrement.

Section III. Détermination de la loi applicable au contrat entre absents

Pour ce qui est de la loi applicable, la convention de Rome du 19 juin 1980 dispose en son article 3 alinéas 1, 2 et 3 que le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.

Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit en vertu d'un choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d'autres dispositions de la présente convention. Toute modification quant à la détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, n'affecte pas la validité formelle du contrat au sens de l'article 9 et ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

Le choix par les parties d'une loi étrangère, assorti ou non de celui d'un tribunal étranger, ne peut, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées «dispositions impératives».

Lorsque les parties n'ont pas choisies la loi applicable, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Toutefois, si une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de la loi de cet autre pays.Il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement.

Dans la mesure où le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où est situé l'immeuble.

Pour ce qui est du contrat de transport, si le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l'établissement principal de l'expéditeur, il est présumé que le contrat a les liens les plus étroits avec ce pays^77(*)

Les présomptions ci-haut sont écartées lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays^78(*).

L'article 5 de la convention suscité ajoute que le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle:

- si la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contratou

- si le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du consommateur dans ce paysou

- si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur se soit rendu de ce pays dans un pays étranger et y ait passé la commande, à la condition que le voyage ait été organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente.

Notre pays la République Démocratique du Congo, consacre la lexlocu actus (loi du lieu de l'acte) tel que consacré par l'article 9 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux conventions contractuelles, l'article 11 alinéa 2 du code civil congolais livre I mentionne que sauf intention contraire des parties, les conventions sont régies, quant à leur substance, à leurs effets et à leur preuve par la loi du lieu où elles ont été conclues.

A cet effet, pour la RDC, il faudra commencer par établir le lieu de conclusion du contrat pour trouver la loi qui s'appliquera au contrat. La RDC laisse aussi la possibilité aux parties de choisir une loi de leurs choix.

L'étape suivante de notre travail est consacrée à la conclusion du présent travail, nous ne pensons pas avoir tout dit, mais le champ à moissonné étant immense, que les futurs chercheur trouvent dans ce travail une source d'inspiration afin de pousser plus loin la science du droit dans la perspective de l'amélioration de la justice.

Nous ne sommes pas parfaits, raisons pour laquelle les critiques et suggestions seront toujours le bienvenuen vue de pouvoir aller de l'avant et faire meilleure.

* ⁷⁶ Serge GAUDET, Robert P. KOURI, Op.cit., p.191

* ⁷⁷ Article 4 alinéa 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980

* ⁷⁸ Article 4 alinéa 5de la Convention de Rome du 19 juin 1980