La justiciabilité du droit à l'eau, une perspective indienne

CHAPITRE 2 : LES OBSTACLES AFFECTANT LA JUSTICIABILITÉ DU DROIT À L'EAU

L'obligation de réaliser le droit à l'eau est un des aspects justiciables majeurs de ce droit. Malheureusement en Inde, elle est mal reconnue par la jurisprudence (Section 1). Le rôle du juge est crucial pour la justiciabilité du droit à l'eau. Si celui-ci a accepté sa compétence, il est nécessairement limité tant que l'Inde ne reconnaîtra pas textuellement un droit à l'eau dans son ordre juridique (Section 2)

Section 1 : La difficile concrétisation de l'obligation de réaliser le droit à l'eau

La justiciabilité du droit à l'eau ne saurait être pleinement réalisée si n'y était pas compris la question de sa réalisation. A l'échelle indienne, si le juge a développé une obligation positive relative au droit à l'eau (A.) celle si reste imprécise et le juge est limité dans sa marge d'intervention (B.)

§1 -- La relative portée de l'obligation positive d'approvisionnement en eau dégagée par le juge

Les obligations positives, qui nécessitent donc l'intervention de l'Etat sont les obligations les plus difficiles à contrôler pour le juge.³¹⁵ Par simplification de langage, nous avons voulu entendre dans ce paragraphe l'obligation positive comme l'obligation de réaliser ou de mise en oeuvre du droit à l'eau. L'obligation de protéger possède également un aspect positif en ce que l'État doit prendre les mesures nécessaires pour empêcher l'interférence des tiers mais nous l'écartons volontairement pour nous concentrer sur une question plus discutée. Certains auteurs voient dans le droit indien la réalisation pleine et entière du triptyque proposé par l'OG n°15 de respecter, protéger et mettre en oeuvre.³¹⁶ Mais sur cette dernière obligation, les opinions divergent. Si certains auteurs reconnaissent

³¹⁴ANPARTHIL (A.), Nageur union launches world-wide campaign against water privatization, Times of India, 28 décembre 2015

³¹⁵NIVARD (C.), « Section 3. Le droit à l'alimentation », La Revue des droits de l'homme, 2012, 251

³¹⁶WINKLER, (I). Judicial enforcement of the human right to water--case law from South Africa, Argentina and India. Law, 2008.

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l'existence d'une obligation positive créée par le juge à l'adresse de l'État, d'autres émettent des réserves. De manière générale, il y a quelques difficultés quant à savoir si le droit à l'eau est assorti d'une obligation positive justiciable en droit indien. Tout d'abord une telle obligation n'est pas reconnue par la Cour Suprême. Il est vrai que dans l'arrêt AP Pollution Control Board II vs Prof M. V. Nayudu la Cour dégage « il est du devoir de l'Etat en vertu de l'article 21 de fournir une eau saine et potable à ses citoyens. »³¹⁷ citant notamment la Conférence Mar Del Plata de 1977

Tous les Hommes, quelque soit leur stade de développement et leurs conditions économiques et sociales, ont le droit d'avoir accès à une eau potable en quantité suffisante équivalente à leurs besoins essentiels.

Cependant l'arrêt en question concernant la pollution des réservoirs d'eau raison du manquement de l'État à son obligation de protéger. Il s'agit de la même situation dans l'arrêt Hamid Khan vs Madhya Pradesh puisque dans le contexte la fuite de gaz menant à la catastrophe industriel de Bhopal avait également polluée les sols et les nappes phréatiques empoisonnant la population qui consommait cette eau. L'obligation d'approvisionnement en eau de l'État se comprend alors comme l'obligation de préserver les points d'approvisionnement en eau des citoyens. Pas de les approvisionner stricto sensu. Ensuite la jurisprudence développée autour de l'approvisionnement en eau est difficile à interpréter. Tout d'abord parce qu'elle n'est le fait que des Hautes Cours des États et n'a donc pas reçu la consécration de la Cour Suprême. Ensuite parce que les décisions quoique dans le même contexte se différencient les unes des autres.

Afin d'apporter un éclairage sur cette question, nous solliciterons l'OG n°15. Ainsi selon l'OG n°15

L'obligation de mettre en oeuvre se décompose en obligation de faciliter, de promouvoir et d'assurer. L'obligation de faciliter requiert de l'État qu'il prenne des mesures positives pour aider les particuliers et les communautés à exercer le droit à l'eau. L'obligation de promouvoir requiert de l'État partie qu'il mène des actions pour assurer la diffusion d'informations appropriées sur l'utilisation hygiénique de l'eau, la protection des sources d'eau et les méthodes propres à réduire le gaspillages. Les États parties sont également tenus de mettre en oeuvre ce droit lorsque des particuliers ou des groupes sont incapables, pour des raisons échappant à leur contrôle de l'exercer eux mêmes avec leur propre moyen. 318

31' Notre traduction de « a duty on the State under Article 21 to provide clean drinking water to its citizens » ³¹⁸Point 25

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C'est à la lumière de ce commentaire qu'il est opportun d'analyser la jurisprudence relative à l'eau. Le réalisation du droit à l'eau dans la jurisprudence indienne se comprend principalement comme l'approvisionnement en eau potable et salubre des citoyens sans que la formule ne soit vraiment détaillée. La Haute cour de Justice de Allahabad fut l'initiatrice dans son arrêt, S. K. Garg vs State of Uttar Pradesh³¹⁹. Après avoir rappelé les fondements juridiques du droit à l'eau tiré s de la jurisprudence de la Cour Suprême, la Cour conclut

Nous émettons l'avis que le droit d'obtenir de l'eau fait partie du droit à la vie garantie par l'article 21 de la Constitution mais une importante part des citoyens d'Allahabad sont privés de ce droit. 320

Elle développe alors l'idée selon laquelle qu'il est nécessaire pour la réalisation du droit à l'eau qu'il existe un droit pour les citoyens d'obtenir de l'eau. A partir de ce raisonnement elle dégage implicitement l'obligation pour l'État de fournir en eau la population. C'est la raison pour laquelle elle ordonna de réparer les puits tubulaires existants et les pompes manuelles en panne dans le délai d'une semaine ainsi que de mettre en place des contrôles réguliers pour s'assurer de la potabilité de l'eau. De plus, la Cour créa pour l'occasion un comité d'experts auxquels elle enjoint de trouver des solutions pour permettre l'approvisionnement en eau des habitants de la ville le plus rapidement possible.

Dans l'affaire Gautam Uzir vs Gauhati municipality³²¹ la Haute Cour de Gauhati rappela que

Il est de la responsabilité de la municipalité d'approvisionnement en eau potable en quantité suffisante qui être salubre et potable. En fin de compte, l'Etat doit aussi se préoccuper de ce besoin premier et essentiel du public.'

La Cour consacre explicitement une obligation positive de fourniture d'eau potable à l'encontre de l'Etat. En l'espèce la municipalité n'ignorait pas qu'un tel devoir lui incombait. En revanche, la municipalité fait état de ses finances ne lui permettant pas de répondre de son obligation

3192 UPLBEC 1211

³²⁹Ibid.Notre traduction de « In our opinion the right to get water is part of the right to life guaranteed by Article 21 of the Constitutions but a large section of citizens of Allahabad are being deprived of this right. »

321 1999(3)GLT110

³²²Ibid. Notre traduction «It is the responsibility of the Corporation to supply sufficient drinking water, which should also be clean and drinkable. Ultimately, the State has also to be concerned about this primary and essential need of the public. »

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Que le déposant demande de prendre en considération que la municipalité est bien consciente de ses devoirs à l'égard des citoyens eu égard à l'approvisionnement en eau potable au, mais en raison de ses contraintes financières, elle ne pouvait pas augmenter la taille de l'usine existante.'

La Cour rejette l'argument basé sur l'absence de ressources financières de la municipalité en raison de la gravité de la violation faite au droit à l'eau.

Il n'est pas possible pour nous de croire que les Répondants sont impuissants et continuant alors de fournir seulement un tiers de l'eau requise et de plus, pas totalement salubre. 324

L'apport principal est cette notion d'obligation minimum qui pèserait sur l'État. Ainsi, bien que le droit à l'eau doive être réalisé en prenant évidemment en compte la disponibilité des ressources de l'État, la responsabilité de ce dernier est engagée dès lors qu'il n'attend pas cette obligation minimum. Un rapprochement peut être établit avec l'OG n°2 du CoDESC

Pour qu'un État partie puisse invoquer le manque de ressources lorsqu'il ne s'acquitte même pas de ses obligations fondamentales minimum, il doit démontrer qu'aucun effort n'a été épargné pour utiliser toutes les ressources qui sont à sa disposition en vue de remplir, à titre prioritaire, ces obligations minimum'

En l'espèce, la Cour ordonnera à la Municipalité de Gauhati de revoir ses plans de

financements afin de prioriser la fourniture d'eau pour les citoyens de la ville.

La Haute Cour de l'Andhra Pradesh rejoint l'analyse de la Haute Cour de Gauhati dans une décision cependant beaucoup plus modérée. Dans l'arrêt Wasim Ahmed vs Governement of Andhra Pradesh^326, la Cour tout en reconnaissant le droit à l'eau garanti par l'article 21 de la Constitution constate :

Il ne peut être nié que l'État est tenu de fournir au minimum l'eau potable à tous ses citoyens, mais dans le même temps, la disponibilité limitée des ressources en eau ainsi que les ressources financières limitées ne peuvent pas être ignorés. En tenant compte des ressources disponibles, le problème devrait être abordé urgemment. En fait, le problème doit être traité comme une question prioritaire .327

³²³Ibid. Notre traduction « That the deponent begs to state that the corporation is well aware about its duties with regard to supply of drinking water to the citizens, but due to its financial constraints, it could not augment its existing plant »

³²⁴1bid. Notre traduction « We feel that it may not be possible for us to believe that the Respondents are helpless and shall continue to supply 1/3rd of the water required and that too, not very clean. »

325 Point 37, Observation générale n°15

³²⁶2002(2)ALD264

³²⁷Ibid.Notre traduction de «There cannot be any second opinion that the State is under obligation to provide atleast drinking water to all its citizens, but at the same time, the limited availability of the water resources as well as the financial resources cannot be ignored. Within the available resources, the problem should be attended to with utmost importance and promptitude. In fact, it should be treated as a priority issue »

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La Cour consacre le caractère relatif de l'obligation de réaliser le droit à l'eau ; en ce sens, l'obligation d'approvisionnement en eau potable n'est pas une obligation de résultat mais une obligation de moyen. Cela met en lumière le caractère progressif de l'obligation de réalisation droit à l'eau. Ainsi, la Cour prend en compte la « conditionnalité » ³²⁸du droit à l'eau pour reprendre les termes de D.Roman, c'est-à-dire la subordination de sa réalisation à l'aune des ressources disponibles de l'Etat. L'obligation positive de l'Etat est donc subordonnée à une « réserve du possible » 329

Pour autant que la requête édictée en termes généraux et revendiquée par le requérant soit concernée, il convient de garder à l'esprit que dans un État ou plutôt un pays où la croissance de la population est en proportion géométrique et les ressources naturelles ne sont pas stagnantes, mais s'appauvrissent, il serait totalement utopique de rendre la décision voulue par le requérant. ³³°

C'est la Haute Cour du Kerala qui sera la plus éloquente de l'obligation de l'Etat d'assurer l'approvisionnement en eau dans l'arrêt Vishala Jochi Kudivello Samarkhana Samithi vs State of Kerala331. En l'espèce, la partie Ouest de Kochi n'était pas raccordée au réseau d'eau que les citoyens réclamaient depuis plus de trente ans. Avec grand retentissement la Cour déclare

Tout gouvernement prolétarien ou bourgeois et à plus forte raison, un Etat-providence dévoué à la cause de l'homme ordinaire, est tenu de fournir l'eau potable à la population ce qui devrait être le premier devoir de tout gouvernement. Lors de l'examen des priorités par le gouvernement, l'approvisionnement en eau potable devrait être sur le premier de la liste. Cependant, durant plus de trois dernières décennies, les gouvernements successifs qui ont gouverné cet Etat ont donné peu d'attention à la nécessité d'approvisionner en eau potable des résidents de Kochi Ouest. C'est une attitude cruelle et déplorable du gouvernement, qui doit être dépréciée en termes très forts. Nous avons aucune hésitation à conclure que la défaillance de l'Etat à fournir de l'eau potable aux citoyens en quantité suffisante équivaut à une violation du droit fondamental à la vie consacré par l'article 21 de la Constitution indienne et une violation des droits de l'homme. Par conséquent, chaque gouvernement, qui a ses priorités, devrait donner de l'importance avant tout à la fourniture de l'eau potable, même au prix d'autres programmes de développement.³³²

328 ROMAN (D.), «La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l'édification d'un État de droit social », op. cit. ³²⁹Ibid.

^33°So far as the relief in general terms which was claimed by the petitioner is concerned, it should be borne in mind that in a State or rather a country where growth of population is in geometrical proportion and the natural resources are not only static but depleting or made to deplete, it will be only utopian to issue a direction as desired by the petitioner

³³¹2006 (1) KLT 919

³³²Ibid. Notre traduction de « Any Government whether proletarian or bourgeois and certainly a Welfare State committed to the cause of the common man, is bound to provide drinking water to the public which should be the foremost duty of any Government. When considering the priorities of a Government, supply of drinking water should

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La Cour dégage comme ses consoeurs l'obligation essentielle que doit représenter pour l'Etat la fourniture du droit à l'eau au point d'obliger l'Etat à le prioriser par rapport à d'autres politiques de développement de la ville. En vitupérant l'Etat elle lui rappelle son obligation de fournir de l'eau en quantité suffisante.

L'arrêt Pani Haq Samiti & Ors. Vs. Brihan Mumbai Municipal Corporation³³³ est un arrêt assez intéressant en ce qu'il apporte une nouvelle précision ; la Haute Cour de Bombay reconnaît certes que l'approvisionnement en eau potable est une obligation de l'Etat et l'occupation illégale ne serait constituer un motif de discrimination.

Comme le droit à la vie garanti par l'article 21 de la Constitution de l'Inde comprend le droit à la nourriture et de l'eau, l'État ne peut pas nier l'approvisionnement en eau à un citoyen sur le fondement qu'il réside dans une habitation qui a été érigée illégalement 334

Cette obligation dégagée par la cour fait écho du principe de non-discrimination dégagée par l'OG n°15 selon lequel :

Les zones rurales et les zones urbaines déshéritées doivent disposer d'un système d'approvisionnement en eau convenablement entretenu. [...] Les zones urbaines déshéritées, y compris les établissements humains non structurés et les personnes sans abri devraient disposer d'un système d'approvisionnement en eau convenablement entretenu. Le droit à l'eau ne doit être dénié à aucun ménage en raison de sa situation en matière de logement ou de point de vue foncier.⁵

Cependant étonnant, alors que la Cour oblige la municipalité à approvisionner en eau potable les occupants des bidonvilles illégaux, elle ajoute

Nous tenons à clarifier que tout mettant en oeuvre la fourniture en eau potable des occupants des bidonvilles illégaux, la municipalité peut prévoir que le paiement des redevances d'eau sera à un tarif plus élevé que pour l'approvisionnement en eau des constructions autorisées 336

Cet arrêt est en sens très curieux puisqu'elle établit le principe de non discrimination

be on the top of the list. However, for the past more than three decades, successive Governments who have ruled this State have given scant attention to the need for potable drinking water of the residents of West Kochi. This is indeed a callous and deplorable attitude of the Government, which needs to be deprecated in very strong terms. We have no hesitation to hold that failure of the State to provide safe drinking water to the citizens in adequate quantities would amount to violation of the fundamental right to life enshrined in Article 21 of the Constitution of India and would be a violation of human rights. Therefore, every Government, which has its priorities right, should give foremost importance to providing safe drinking water even at the cost of other development programmes. »

³³³Pani Haq Samiti & Ors. Vs. Brihan Mumbai Municipal Corporation & Ors., 2014

³³⁴Ibid. Notre traduction de « As the right to life guaranteed under Article 21 of the Constitution of India includes right to food and water, the State cannot deny the water supply to a citizen onthe ground that he is residing in a structure which has been illegally erected »

'Point 26, Obligation générale n°15

³³⁶Notre traduction de « We may also make it clear that while making the provision to supply drinking water to such occupants of illegal slums, the MunicipalCorporation may provide for payment of water charges at a higher rate thanthe rate which is charged for water supply to the authorized constructions»

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à l'accès physique et non pas économique de l'eau, ce qui apporte certes une précision sur la compréhension du droit à l'eau mais semble s'éloigner de la perspective de droit fondamental qu'il possède.

L'obligation positive de réaliser le droit à l'eau en Inde pourrait donc se comprendre dans sa compréhension minimale comme l'obligation d'un approvisionnement en eau salubre en quantité suffisante. L'obligation reste très vague et les Cours ne définissent pas davantage le contenu de cette obligation positive. Ainsi l'obligation de réaliser le droit à l'eau semble être créé ad hoc lorsque les Cours ont besoin de ce concept, sans qu'elles ne prennent le temps d'en définir de façon détaillée les obligations ; cela limite donc considérablement la justiciabilité du droit à l'eau, d'autant le que le juge est lui-même confronté à plusieurs limites.