La preuve du contrat électronique

Florent Suxe

La preuve du contrat électronique

Mémoire sous la direction de Madame le Professeur Françoise Labarthe

1

Master 2 Recherche en Droit des Contrats

2011-2012

Université Jean Monnet (Paris XI)

2

SOMMAIRE

Introduction Page 3

Partie 1 La preuve écrite du contrat électronique Page 7

Chapitre I L'admission de l'écrit électronique au sein des preuves littérales Page 8

I L'équivalence conditionnée de l'écrit électronique et de l'écrit papier Page 9

II Le pré-requis indispensable au principe de l' équivalence probatoire : la validité de la

signature électronique Page 13

Chapitre II Les formes de l'écrit électronique Page 19

I L'écrit électronique et les formes traditionnelles de la preuve littérale Page 19

II : La lettre électronique : équivalent de la lettre sur support papier Page 23

Partie II Les limites de la preuve écrite du contrat électronique Page 28

Chapitre I L'imperfection intrinsèque de la preuve électronique Page 28

I Les vices entachant la perfection de l'écrit électronique Page 29

II La procédure de contestation de la preuve littérale électronique Page 32

Chapitre II Les remèdes à l'imperfection de l'écrit électronique Page 36

I Les remèdes directs à l'imperfection de l'écrit électronique Page 36

I Les remèdes indirects à l'imperfection de l'écrit électronique Page 44

Conclusion Page 45

Bibliographie Page 47

3

Introduction

Le développement des nouvelles technologies a profondément modifié les rouages du commerce. Initié par la création de l'arpanet¹ qui donnera lui même naissance à l'internet², ce phénomène a en effet largement contribué à l'accroissement et à l'accélération des échanges en offrant tant au professionnel qu'au consommateur de nouveaux supports de conclusion des contrats.

Un auteur écrit d'ailleurs à cet égard « depuis que le panier d'osier ou de métal s'est transformé en panier virtuel, la visite des magasins et autres lieux de consommation est désormais possible en tout lieu et à toute heure. Libéré de toute contrainte physique, le « cyber-consommateur » peut aujourd'hui pratiquement tout acheter sans avoir à se déplacer au-delà du lieu où se trouve son ordinateur et sans avoir à solliciter d'autres muscles que ceux qui déplaceront sa souris »³. Ainsi, il est aujourd'hui plus facile que jamais d'acheter un bien ou de commander un service depuis chez soi, sans contact physique avec son co-contractant.

Cette mutation des modes de consommation, caractérisée par la dématérialisation du support de conclusion du contrat, s'est accompagnée irrémédiablement d'un changement dans la méthode classique de perception du contrat.

C'est pourtant très tardivement que le Droit français s'est adapté à cette évolution sous l'impulsion des travaux entrepris et entérinés par les institutions communautaires⁴. Il aura en effet fallu attendre que l'Union Européenne adopte plusieurs directives pour que le législateur français intègre dans Code civil et le Code de la consommation les spécificités inhérentes au développement du « contrat électronique », vecteur de développement du « commerce électronique ».

1 Arpanet (acronyme anglais de « Advanced Research Projects Agency Netwok »), est le premier réseau à transfert de paquets développé aux Etats Unis par la DARPA. Il est l'ancêtre de l'internet.

2 Internet est un système d'interconnexion d'Autonomous System et constitue un réseau informatique mondial, utilisant un ensemble standardisé de protocoles de transfert de données. Il s'agit d'un réseau de réseaux, sans centre névralgique, composé de millions de réseaux aussi bien publics que privés. Il transporte un large spectre d'informations et permet l'élaboration d'applications et de services variés comme le courrier électronique, la messagerie instantanée et le World Wide web.

3 E.Grimaux, « La détermination de la date de conclusion du contrat par voie électronique », Comm. Comm. Elect. 2004, chr. N° 10, p. 15

4 Directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrat à distance, JOCE n° L 144, 4 juin 1997, p. 21 ; Directive 1999/93 CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999, sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques, JOCE n° L 13, 19. janv. 2000, p. 12 ; Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, JOCE L 178, 17 juill. 2000, p. 1

4

Le but était clair, il s'agissait de permettre la réalisation du marché unique, en soulevant l'ensemble des obstacles juridiques à la validité et à la preuve du contrat électronique tout en assurant la confiance dans l'économie numérique.

La consécration d'un régime propre au contrat électronique a d'ailleurs fait naître une nouvelle classification des contrats fondée sur le support de conclusion des engagements contractuels qui, traditionnellement et conformément au principe du consensualisme, n'existait pas.

En principe, tout contrat se forme par l'échange des consentements de sorte que la manière dont cette rencontre se réalise n'était pas, sauf exception, un élément déterminant quant à la formation du contrat. Ce n'est que dans un second temps qu'elle prenait de l'importance, sur le terrain de la preuve des droits et obligations des parties.

Quoiqu'il en soit, la notion de contrat électronique est difficile à cerner. En effet, d'une part, le concept, qui nous vient du Droit Communautaire, recouvre deux dénominations distinctes selon qu'il est conclu par un professionnel avec quiconque ou selon qu'il l'est par un professionnel avec un consommateur. Dans le premier cas, il est dénommé « contrat électronique », dans le second, « contrat à distance ».

D'autre part, seul le contrat à distance est défini clairement à l'article L 121-16 du Code de la Consommation⁵ comme : « toute vente d'un bien ou toute fourniture d'une prestation de service conclue, sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance ».

Au contraire, le « contrat électronique » n'est défini que de manière allusive par le Code Civil et la loi LCEN⁶ du 21 juin 2004.

Ainsi, l'article 1369-4 du Code civil dispose : « Quiconque, propose, à titre professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services, met à disposition les conditions contractuelles applicables d'une manière qui permette leur conservation et leur reproduction ».

Si la démarche était de définir le contrat électronique, la méthode est quelque peu maladroite. En effet, la définition n'est énoncée à priori qu'en vue d'élaborer une règle - le

5 Ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en matière de droit de la consommation, JORF 25 août 2001, p. 13645. Ce texte assure la transposition fidèle de la directive 97/7/CE du 20 mai 1997

6 Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, JORF, 22 juin 2004, p. 11168

5

professionnel qui fait une offre par voie électronique doit mettre à disposition les conditions contractuelles...- de sorte qu'elle s'apparente plus à un champ d'application de la règle énoncée qu'à une véritable définition générale du contrat électronique.

On ne peut pas en réalité considérer que l'initiative du contrat électronique soit l'apanage du professionnel. D'ailleurs l'article 1369-1 du Code civil évoque la possibilité de mettre à disposition des conditions contractuelles par voie électronique. Cela renvoie à la formulation de l'offre et il semble bien que l'article ne réserve pas cette possibilité au seul professionnel. Au demeurant, l'article 1369-6 du Code civil qui exclut du régime propre au contrat électronique les contrats conclus par échange d'e-mails confirme que la définition donnée à l'article 1369-4 est réservée aux contrats conclus directement en ligne sur un site internet.

Si l'on délaisse ce critère organique, on peut du moins s'inspirer du critère matériel - la proposition par voie électronique de fourniture de biens ou d'une prestation de services- pour transposer cette « définition » au non-professionnel offrant. Ainsi, le Code civil ne définirait que le contrat électronique initié par le professionnel, pour en déterminer le régime aux articles 13694 et suivants et il conviendrait de s'inspirer de ce concept pour élaborer une définition au moins doctrinale du contrat électronique initié par le non-professionnel.

En outre, la critère matériel de définition du contrat électronique est pour le moins lacunaire. On ne sait à la lumière de l'article 1369-4, pas plus qu'aux articles suivants, ce qu'est la « voie électronique ».

La loi LCEN ne nous en apprend pas davantage, son article 1er ne définit que la « communication au public par voie électronique » par référence à l'utilisation d'un « procédé de communication électronique » : « On entend par communication au public par voie électronique toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée ».

Enfin, on ignore à la lecture du Code civil ou de la loi LCEN s'il est indispensable pour la qualification du contrat que la voie électronique soit celle exclusivement utilisée lors de la conclusion. Cette précision est pourtant fondamentale, comment qualifier un contrat dont le contenu a été proposé par e-mail et accepté par courrier postal ?

La définition du contrat à distance par l'article L 121-16 du Code de la consommation ne comporte pas de telles lacunes. Ainsi on apprend que l'utilisation d'une « technique de communication à distance » -ce qui englobe la voie électronique- doit être exclusive lors de la

6

conclusion du contrat. Dans notre exemple, l'envoi par courrier postal de l'acceptation ne ferait pas obstacle à la qualification de contrat à distance.

Qui plus est, le Code de la consommation ajoute que le contrat doit être conclu sans la présence simultanée des deux parties, ce qui écarte de sa définition les contrats conclus à l'aide d' une technique de communication à distance alors que les parties sont néanmoins en face l'une de l'autre : ainsi lorsqu'elles concluent via l'internet au moyen d'ordinateurs dans la même pièce.

A la lumière des « indices » qui nous sont donnés par les définitions générales du Code civil et du Code de la consommation, on peut considérer, avec la démarche la plus logique qui soit, que le contrat électronique est le contrat de vente de biens ou de prestation de services qui est conclu exclusivement par la voie électronique.

A cet égard, on peut à priori dresser une liste non limitative des différentes façons de conclure ce contrat : par l'intermédiaire d'ordinateurs, via un réseau fermé, ou encore via un réseau ouvert tel l'internet, soit directement en ligne depuis le site du cyber-commerçant soit par échanges d'emails, ou enfin par telex et sms.

L'adoption de dispositions propres à la définition et à la formation du contrat électronique ne pouvait suffire à assurer complètement son intégration.

En effet, la faculté de prouver un contrat revêt pour les parties un intérêt au moins aussi important que la possibilité de le conclure, à telle enseigne que nombreux sont les praticiens qui tiennent pour indu ce qui n'est pas prouvé et considèrent comme inexistant un engagement dont la formation ne peut être démontrée.

Cette conception, quoique critiquable - un contrat qui n'est pas prouvé peut néanmoins exister, ce qui démontre une confusion entre la forme et la preuve du contrat- tente de refléter l'impasse dans laquelle se trouve la partie qui n'est pas en mesure de prouver l'existence du contrat.

En effet, conformément à l'article 1315 du Code civil, il appartient à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver. Le demandeur qui ne parvient pas à faire la preuve du contrat électronique doit donc être débouté.

Les acteurs du commerce électronique n'échappent pas à cette obligation. A cet égard, nous nous proposons de comprendre comment les parties peuvent faire la preuve de leur contrat électronique.

7

En réalité, le système probatoire réglemente et hiérarchise les modes de preuves ⁷ en obligeant le justiciable à fournir un écrit lorsque sa demande dépasse un certain montant. Il est ainsi indispensable de permettre aux parties à un contrat électronique de se prévaloir d'un écrit dématérialisé, autrement appelé « écrit électronique » sauf à leur empêcher de pouvoir exercer leurs droits.

C'est sur ce postulat que le législateur français a transposé par la loi du 13 Mars 2000 la directive communautaire du 13 décembre 1999 consacrant le principe d'équivalence de l'écrit électronique et de l'écrit sur support papier.

De gros efforts ont été entrepris par le législateur pour permettre aux parties de se prévaloir d'une preuve écrite de leur contrat électronique (Partie I). Malgré cela, après plusieurs années de recul, on s'aperçoit à quel point leur situation reste fragile tant il leur est difficile de se conformer aux exigences d'un système éminemment complexe (Partie II).