Le traitement des défaillances bancaires des établissements de microfinance

C. La cession ou la vente du capital comme mesure de continuation de l'établissement

La cession des actions doit être distinguée de la cession du fonds de commerce.

La cession totale ou partielle des actions, encore appelée prise de contrôle peut se faire lorsque les actionnaires ou sociétaires ne peuvent pas répondre favorablement aux exigences de recapitalisation de l'établissement en difficulté. Dans ce cas, le directeur général ou l'administrateur provisoire doit faire appel à des tiers à qui les actionnaires doivent céder la totalité ou une partie de leurs actions. Les actionnaires ou les associés qui composent la société avant l'augmentation du capital doivent donc renoncer à leur droit préférentiel de souscription^432(*). Malheureusement, la cession totale des actions n'est envisagée que dans l'hypothèse de la liquidation. Elle devrait être possible dans un contexte de redressement. Les conditions de réalisation du transfert des titres Sociaux doivent être déterminées dans le plan de restructuration. En réalité, ces mesures ont pour conséquences une modification dans la configuration du capital social^433(*) et l'entrée des tiers au sein de l'établissement. La cession des titres peut être volontaire ou forcée et lorsque les dirigeants ou administrateurs rencontrent des difficultés dans la réalisation des opérations tendant à la modification du capital, il peut saisir l'autorité monétaire après avis conforme de la COBAC à l'effet de confier les actions en causes à un administrateur séquestre^434(*).

Quant à la cession du fonds de commerce encore appelée vente des actifs ou des activités du fonds de commerce, elle obéit aux règles générales sur la vente^435(*). Mais il s'agit ici d'une vente particulière compte tenu du contexte dans lequel il intervient. La vente du fonds de commerce est une décision aux conséquences lourdes, raison pour laquelle elle doit être pertinente. En effet, les pouvoirs de l'administrateur provisoire lui permettent de déclarer la cessation des paiements et par conséquent de procéder à la vente du fonds^436(*). Mais cette décision de vente peut être contestée si elle ne reflète pas la situation réelle de l'établissement^437(*).

La cession peut porter soit sur un ensemble d'éléments constituant une branche de l'activité susceptible d'être continuée par le cessionnaire, soit sur la totalité de l'actif. Dans le premier cas, l'établissement cessionnaire doit être un EMF ou un établissement bancaire si l'activité concernée est une activité de banque. La mise en oeuvre d'une telle opération doit respecter le régime de l'art. 131 de l'AUPCAP. Dans le second cas en revanche, il s'agit non seulement d'un transfert de patrimoine (actif et passif), mais aussi d'un transfert de contrôle de l'établissement à un autre. La situation s'apparente à une fusion absorption sans s'y confondre car c'est l'activité cédée qui est absorbée et non l'établissement. Dans tous les cas, les conditions de réalisation des opérations de cession doivent être précisées dans le plan de redressement qui prendrait nécessairement en compte le régime des arts. 160 et s. de l'AUPCAP. Très souvent, la cession totale du fons de commerce sera le dénouement du contrat de location gérance. Les garanties légales insuffisantes que cette technique offre pour le repreneur^438(*) peuvent être compensées par des garanties conventionnelles relativement efficaces^439(*). La cession du fonds permet de sauvegarder les emplois, limitant ainsi l'impact social de la restructuration. Ce qui est un atout pour le cas des EMF.

Au demeurant, force est de constater qu'une pléthore de mesures alternatives existent pour contourner la liquidation des EMF. Le législateur CEMAC aurait du réglementer les opérations de restructuration pour rendre plus possible le redressement des EMF et assurer la pérennité du secteur de la microfinance. Mais même en l'absence de règlementation spécifique, les acteurs du redressement peuvent toujours faire recours aux opérations de restructuration telles que envisagées par les législations nationales et règlementées par le droit uniforme OHADA^440(*) car bien que n'ayant pas règlementé les opérations de restructuration, la réglementation sur les EMF n'interdit pas d'y recourir. Ce qui permettra d'éviter une liquidation pure et simple avec sa cohorte de conséquences qui, malgré tout, n'est pas une fatalité si elle est bien menée.

* ⁴³² V. Art.574 de l'AUDSGIE.

* ⁴³³ La personne physique ou morale qui acquiert les titres sociaux devient inéluctablement actionnaire majoritaire.

* ⁴³⁴ Art. 6 de l'ordonnance camerounaise de 1996.

* ⁴³⁵ V. art. 115 de l'AUDCG, exception faite des textes spécifiques à l'exercice de certaines activités commerciales.

* ⁴³⁶ C'est ce qui s'est fait avec AMITY BANK au Cameroun où l'administrateur provisoire a vendu la structure aux ivoiriens.

* ⁴³⁷ Les actionnaires d'AMITY BANK ont eu à contester la vente en saisissant la Cour arbitrale de la CEMAC qui les a réhabilités dans leurs droits.

* ⁴³⁸ En dehors des délais de paiement accordés à l'acquéreur (arts. 132 al.2 et 160 al. 3 de l'AUPCAP) et l'interdiction faite à certaines personnes de concourir aux offres d'acquisition (arts. 160 al. 2 et 51 ,de l'AUPCAP), l'AUPCAP ne prévoit pas de garanties particulières pour le repreneur de l'entreprise.

* ⁴³⁹ Il s'agit par exemple des clauses d' « earn out ». D'origine anglo-saxonne, ces clauses sont de plus en plus utilisées pour réduire les risques d'acquisition. Le prix comprend une partie fixe, généralement payée à la signature et une partie variable, dont le montant n'est pas arrêté et qui dépendra des résultats futurs de l'entreprise. Ces clauses ont l'avantage de converger l'intérêt du vendeur et celui de l'acquéreur. Pour s'en con vaincre, v. Steve Marian ALILI, op. cit., p.4 et s.

* ⁴⁴⁰ Le recours à ces opérations pour le redressement des EMF à notre sens ne souffre d'aucune contestation car ce que la loi n'interdit pas expressément, elle l'autorise implicitement. Les acteurs du redressement des EMF doivent donc faire preuve d'ouverture d'esprit et exploiter les marges de manoeuvres qui leurs sont offertes.