Le traitement des défaillances bancaires des établissements de microfinance

CHAPITRE 2 : LA NECESSITE DE PREVENIR LES RISQUES EXOGENES DE DEFAILLANCES

Les risques exogènes sont ceux qui sont externes à la structure de microfinance. Dans l'exercice de leurs activités, les EMF sont appelés à s'ouvrir à une clientèle dont la nature est déjà un facteur de risque. Il ne pouvait en être autrement dans la mesure où les missions de la microfinance sont définies en fonction d'une clientèle cible. Il est donc question pour les EMF de prendre conscience de ce risque « naturel » et de définir des techniques aptes à juguler les risques pouvant découler d'une telle situation. En effet, le caractère extérieur des risques impose une dextérité dans la recherche des moyens permettant de les maîtriser car si un EMF peut facilement maîtriser les risques qui lui sont internes, il n'en sera pas de même pour les risques externes qui très souvent relèvent de l'aléa. La relation entre l'emprunteur et le prêteur est très souvent guidée par une simple confiance et une présomption de bonne foi. L'incertitude qui plane sur la détermination réelle des risques externes fait de leur maîtrise un défi auquel les EMF doivent faire face en prenant des « garde-fous ».

Le risque ici est surtout concentré au niveau des opérations de crédit qui par ailleurs sont la machine productrice des EMF. Dans cette logique, les EMF ont tendance à se précipiter à octroyer du crédit afin d'y tirer le plus grand profit, sans souvent prendre des mesures préventives pour les risques liés à cette activité. Une telle attitude est une prise de risques non maîtrisables car la défaillance éventuelle du client se répercute ipso facto sur la structure, d'où la nécessité de prendre des mesures de prévention des risques exogènes de défaillances inhérents aux clients. Mais, même si le client est la source principale des défaillances externes, il n'en est pas l'unique puisque les agents des EMF, s'ils ne sont pas assez outillés pour relever les défis qui les interpellent, constitueront aussi une source potentielle de défaillances car une erreur de la part d'un agent pourrait être exploitée par un client véreux au détriment des intérêts de l'entreprise.

C'est donc dire que la maîtrise des risques externes de défaillances des EMF garantit son fonctionnement normal et contribue inéluctablement au traitement préventif de telles défaillances. Cela passe par l'assainissement de l'intermédiation financière (section1) et l'accentuation de l'intermédiation sociale (section 2).

SECTION 1 : L'ASSAINISSEMENT DE L'INTERMEDIATION FINANCIERE

Littéralement, assainir signifie rendre sain. Autrement dit, c'est débarrasser de toute souillure. L'intermédiation financière des EMF laisse voir une double opération : « il s'agit d'une part, de collecter et de sécuriser l'épargne des agents économiques à capacité de financement et, d'autre part, d'accorder des financements aux agents à besoin de financement »^216(*). L'intermédiation financière se résume donc aux activités de collecte des dépôts des clients par les EMF et d'octroi de crédit à ceux qui en ont besoin. A s'en tenir à la forme juridique des EMF, on peut dire que les activités de collecte de dépôts et d'octroi de crédits, pris indépendamment, justifient l'intermédiation financière^217(*) et il ne faudrait pas qu'un établissement accomplisse ces deux opérations pour que son activité s'inscrive dans l'intermédiation financière. L'accomplissement d'une seule opération suffit.

L'assainissement dans ce contexte suppose que le déposant se sente en sécurité et puisse entrer en possession de ses avoirs à tout moment afin que le problème d'asymétrie d'information soit évité. De même, l'EMF qui accorde du crédit doit être sûr de rentrer en possession des fonds prêtés, fonds sans lesquels la continuité de l'exploitation de sa structure est compromise. Pour éviter de tels incidents, il est urgent pour les EMF de définir une bonne politique des crédits (paragraphe 1). Celle-ci doit être suivie pour son efficacité par la prise des mesures concrètes de limitation des risques de défaillances (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : LA MISE EN OEUVRE D'UNE BONNE POLITIQUE DE CREDITS

La réglementation sur les normes prudentielles fixe un canevas que les EMF doivent respecter pour définir leur politique de crédit. Les ratios de liquidité, de solvabilité et d'équilibre financière témoignent de cette politique. L'efficacité de cette politique dépend en majorité de la base réglementaire qui la canalise. Si cette politique a des carences, elles doivent nécessairement être comblées. Bien que la réglementation impose donc une limitation des engagements aux EMF (B), il est nécessaire pour eux d'exiger les garanties fiables (A) pour mieux se prémunir des risques.

A. L'exigence des garanties fiables

A l'origine, le mécanisme de la microfinance avait pour objectif de fournit du crédit aux personnes à revenu intermédiaire sans nécessairement exiger de garanties. C'est d'ailleurs ce qui constituait la grande différence entre les banques et les EMF. Les EMF devraient simplement compter sur la bonne foi de leurs clients. L'unique garantie, si elle en était une, devrait être la pression sociale qui avait longtemps fait ses preuves dans les structures informelles de tontine. Mais cette approche à très vite montré ses limites car même si l'EMF se limite dans le strict cadre de la microfinance en octroyant des microcrédits, il faut en retour qu'il puisse s'assurer du remboursement des crédits octroyés. La constitution des garanties s'est alors montrée nécessaire.

Une analyse des pratiques dans le domaine des EMF a permis de constater que la conception des garanties pratiquées par les EMF dépasse le cadre général pour s'inscrire dans un contexte spécifique mieux adapté. Il n'est donc pas rare de voir qu'en plus des garanties consacrées par l'AUS, d'autres formules de garanties sont utilisées, dépassant ainsi le cadre classique de la réglementation sans s'y opposer. De même, une nette préférence est observée pour l'octroi des crédits à garantie solidaire au détriment des crédits à garantie individuelle, l'essentiel dans tous les cas étant de trouver des mesures assurant le remboursement du crédit.^218(*)

Il serait erroné de penser que contrairement aux banques classiques, les EMF accordent le crédit sans exiger de garanties. Le volet social de leurs activités ne doit pas être exagéré car « contrairement aux discours encore largement dominant dans les médias, la microfinance relève moins de l'intervention humanitaire, mais bien du fonctionnement normal du capitalisme mondialisé »^219(*). La seule démarcation possible entre les EMF et les banques dans la pratique des garanties est la souplesse affichée par les EMF. Quoique paradoxale en théorie, les mécanismes de garantie pratiqués par les EMF sont aujourd'hui communément acceptés en pratique puisque la fiabilité de ces garanties est un gage incontournable de la pérennité des EMF. Il faut dès lors comprendre une garantie comme « toute technique, tout moyen juridique par lequel le créancier se prémunit contre la défaillance de son débiteur »^220(*).

La pratique des garanties par les EMF s'inscrit dans le sillage du dispositif prudentiel de la zone CEMAC qui, faut-il le rappeler est très strict et constitue l'un des facteurs limitatifs de l'intermédiation financière et partant de la collaboration entre les banques et les EMF^221(*). Bien que s'inscrivant dans l'optique de la discipline financière nécessaire à la santé financière des EMF, la pratique des garanties risque d'être un frein à la croissance des EMF dans la mesure où elle limiterait l'octroi du crédit aux seuls clients pouvant fournir des garanties. Or, on sait que le crédit est la machine productrice des EMF et la massification du crédit un facteur de croissance ainsi qu'un moyen de lutte contrer les taux d'intérêts élevés^222(*). La clientèle type des EMF étant en majorité constituée des pauvres, ces derniers ne sont pas à même de fournir les garanties requises par les EMF. Dans cette lancée, la mission assignée aux EMF risque d'être un leurre puisque les pauvres continueront d'être exclus du circuit économique.

La pratique permet de voir les limites d'une telle appréhension car les EMF ne recrutent pas leur clientèle parmi les plus pauvres, mais soit parmi les populations à revenu intermédiaire, soit parmi les populations riches qui ont besoin de structures viables pour leur épargne. Ce constat remet à l'ordre du jour la question de la pratique des garanties par les EMF qui au demeurant ne souffre d'aucune contestation.

On peut dès lors s'interroger sur le mécanisme de garantie pratiqué par les EMF et son efficacité, car si par ailleurs la garantie vise à mettre l'EMF à l'abri des défaillances, il faudrait que son mécanisme permette d'aboutir à cette finalité. Plus simplement, le problème est celui de la fiabilité des garanties offertes aux EMF.

Parlant de leur mécanisme, il faut dire que les sûretés organisées par l'AUS sont sollicitées par les EMF. Mais puisque certaines d'entre elles présentent des contraintes dans leur mise en oeuvre, les EMF sont obligés de recourir aux mécanismes particuliers et mieux adaptés^223(*). L'adaptation vaut le plus pour les sûretés personnelles^224(*) à cause de leur régime contraignant. Ainsi dans la pratique, le cautionnement simple est très souvent rejeté au profit du cautionnement solidaire en raison de la subsidiarité de responsabilité de la caution simple^225(*). Pour ne pas subir le bénéfice de division de l'article 17 de l'AUS, les EMF exigent la solidarité de plusieurs cautions d'une même dette.^226(*) Le cautionnement général qualifié par la doctrine d'omnibus est très souvent souscrit par les clients au profit de l'EMF^227(*). Il n'est pas rare en pratique que le souci de prudence pousse les EMF à prévoir dans leur contrat de garantie des clauses dérogatoires au droit des sûretés. C'est le cas avec la perte du droit de subrogation qui décharge la caution de toutes obligations souscrites en faveur du débiteur. La mention « la caution renonce à se prévaloir des dispositions de l'article selon lesquelles la caution se trouve déchargée de son engagement si elle ne peut être subrogée dans les droits et garanties du créancier » est très souvent incluse dans les contrats de garantie. Bien que contraire à l'art. 18 de l'AUS^228(*) qui frappe une pareille clause de nullité absolue, on peut se surprendre de sa validité en pratique. Pour comprendre cette validité, il faut se situer du côté du prêteur qui craint une connivence entre le débiteur et sa caution pouvant occasionner leur insolvabilité. Quoiqu'il en soit, une telle clause est contraire à la loi et son admission théorique ne pouvait être possible que par une consécration textuelle^229(*). Nous pensons qu'en l'état actuel de la réglementation, les juges n'hésiteront pas à invalider cette clause s'ils sont saisis.

La lettre de garantie^230(*) fait l'objet d'une pratique marginale par les EMF. D'après l'art. 28 de l'AUS, c'est une convention par laquelle, à la requête ou sur instruction du donneur d'ordre, le garant s'engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier. La lettre de contre garantie en revanche est une convention par laquelle à la requête ou sur instruction du donneur d'ordre ou du garant, le contre garant s'engage à payer une somme déterminée au garant, sur première demande de la part de ce dernier. Sa pratique marginale est sans doute due à son domaine restreint puisqu'elle ne peut être souscrite que par les personnes morales.

Le besoin de se prémunir contre les risques de défaillances éventuelles du débiteur est un souci permanent et légitime du fournisseur de crédit. S'il ne peut obtenir des garanties classiques une couverture efficace, il recherchera nécessairement d'autres solutions^231(*). C'est ainsi que dans la pratique des garanties personnelles, les EMF recherchent des garanties mieux adaptées, puisées non seulement des garanties classiques, mais aussi dans les pratiques conventionnelles. En effet, on peut constater que les EMF ont tendance à accorder du crédit à un groupe solidairement responsable qu'à un individu. Ceci est sans doute justifié par la pression que le groupe exerce sur ses membres. Mais il est à noter que le groupe peut s'effondrer si aucun partenaire ne respecte ses engagements. C'est dire que la viabilité du groupe dépendra de la crédibilité et de la solvabilité de chaque partenaire. Tel n'est souvent pas le cas.^232(*) En tout état de cause, la probabilité pour que la totalité du crédit soit remboursée est généralement plus élevé dans le cas de la garantie solidaire que dans le cas du crédit accordé individuellement. La délégation imparfaite est aussi pratiquée et porte souvent soit sur les loyers, soit sur les rémunérations^233(*). Cette technique permet de vaincre le débiteur indélicat et de mettre l'EMF à l'abri d'éventuelles défaillances.

La liberté conventionnelle a permis aux EMF de développer d'autres techniques telles que le cautionnement à première demande ou la lettre d'intention ou de parrainage. Le cautionnement à première demande est une technique qui emprunte au régime du cautionnement et à celui de la lettre de garantie^234(*). Cette technique dérogatoire au droit des sûretés s'est révélée très efficace en pratique et le législateur ne devrait pas hésiter à la codifier, d'autant plus que le garant est tenu plus sévèrement que la caution dans un cautionnement ordinaire^235(*). De même, les lettres d'intentions sont souvent utilisées pour contourner l'application contraignante des sûretés personnelles^236(*). Pour renforcer leur efficacité, elles sont souscrites aujourd'hui en des termes dépourvus de toute ambigüité qui imposent des obligations de faire ou de ne pas faire à l'égard de leurs auteurs si bien que le non respect des engagements souscrits entrainerait la responsabilité contractuelle du signataire. En tout état de cause, ces techniques sont dépourvues de base juridique et font les choux gras des critiques de la doctrine^237(*). Ces faiblesses et bien d'autres, observées dans la pratique des garanties personnelles sont contenues aussi dans les garanties réelles.

L'octroi du crédit par les EMF est très souvent soumis à l'exigence des gages et des hypothèques. C'est ainsi que les bijoux ou autres objets précieux sont souvent donnés en gage pour obtenir du crédit. A défaut, le mécanisme de dépôts minimum ou dépôt de garantie est pratiqué^238(*). Le nantissement des récoltes sur pied est aussi souvent pratiqué pour les crédits aux agriculteurs. Il n'est pas aussi rare pour les EMF de pratiquer le gage des titres de propriété^239(*). Au Cameroun en particulier, la pratique des hypothèques connait un attrait particulier pour les EMF sans doute à cause du grand investissement dans l'immobilier des années 80^240(*).

Mais cette pratique des sûretés réelles par les EMF souffre de nombreuses tares qui s'observent le plus souvent lors de leur réalisation car à ce niveau, toutes les erreurs et les légèretés commises lors de la constitution ressurgissent et constituent un obstacle à leur réalisation. En réalité, les EMF font face à de sérieux problèmes de réalisation des garanties, surtout dans le secteur rural où la terre n'est pas immatriculée, ce qui pose le problème de la fiabilité des garanties constituées^241(*). Très souvent, les emprunteurs profitent du laxisme des certains EMF pour fournir des biens en garanties dont ils ne sont pas propriétaires et le manège n'est constaté que pendant la tentative de réalisation de la garantie. Ce phénomène de fraude est accentué par la mauvaise rédaction des contrats de prêts ainsi que le non-respect des formalités d'enregistrement des garanties. Les lenteurs judiciaires tendent aussi à complexifier la réalisation des garanties^242(*). C'est sans doute ces difficultés qui poussent les EMF en Afrique Centrale à privilégier la voie de la négociation en procédant en cas de non remboursement au recouvrement amiable souvent confié à un comité de recouvrement^243(*).

Pour éviter ces désagréments, il serait loisible pour les EMF de mesurer l'ampleur des risques auxquels ils s'exposent et d'agir conséquemment. Au dessus d'un certain montant, les EMF doivent, pour l'octroi des crédits, exiger des garanties réelles ou personnelles spécifiquement déclarées par le débiteur. Ils doivent faire preuve de vigilance dans la rédaction des contrats de prêts. Si le contrat de prêt a pour gage un bien meuble corporel, ce bien doit être spécifié, ses caractéristiques détaillés, sa valeur déclarée, le lieu où il se trouve indiqué et l'accord selon lequel il doit être remis en tant que garantie de crédit mentionné. Il n'est pas inutile de mentionner qu'en pratique, les EMF préfèrent moins les gages de biens meubles corporels, non seulement parce qu'ils ne disposent pas de locaux pour les conserver après dépossession de leur titulaire, mais aussi parce qu'ils craignent leur dégradation. Les EMF devront aussi prendre la peine de bien suivre les procédures d'inscription des hypothèques. Pour leur faciliter la tâche, les pouvoirs publics pourront prendre des mesures de facilitation de ces procédures en exonérant les EMF des frais d'enregistrement. Un registre spécial pourrait être ouvert à cet effet à la mairie de chaque localité. De même, il faudrait mettre sur pied une politique de crédit destinée au financement rural qui permettra une bonne évaluation de la capacité de paiement des petits agriculteurs. Ces techniques devraient être élaborées et adaptées compte tenu de la réalité productive, sociale et politique du secteur agricole dans les Etats membres de la CEMAC. Les EMF doivent aussi s'efforcer de limiter leurs engagements.

* ²¹⁶ MBOUOMBOUO NDAM J., op. cit., p. 66.

* ²¹⁷ Car ce ne sont pas tous les EMF qui accomplissent en même temps les opérations de collecte de l'épargne et d'octroi du crédit. Pourtant, tous les EMF font dans l'intermédiation financière.

* ²¹⁸ V. COUCHORO MAWULI et RAKOTOVAO P., « Microcrédit et maîtrise des risques de défaut : entre crédit individuel sans garantie matérielle et la caution solidaire, comment choisir ? Esquisse d'un modèle d'analyse théorique », Université Montesquieu-Bordeaux IV, deuxième journée du développement du GRES « Quel financement pour quel développement ? », 23 au 24 novembre 2006.

* ²¹⁹ FLYNN, 2007, cité par BAUMANN E., et SEVET J-M., « Risque et microfinance », op. cit., p.3.

* ²²⁰ PEPITE P. A., La garantie des créances des COOPEC : le cas du réseau CamCULL » , mémoire de DESS de gestion bancaire et des établissements financiers, Université de Yaoundé II- Soa. Disponible sur http://www.memoireonline.com

* ²²¹MBOUOMBOUO NDAM J ., op. cit., p. 110. Cet auteur prend un exemple comparatif du taux de réserve spécial imposé aux banques de la zone franc qui est de 15% et celui de la France qui est de 8% et montre fort pertinemment que les garanties imposées dans cette zone sont sans égale mesure avec ce qui se passe en France, rendant ainsi impossible l'octroi de certains prêts.

* ²²² V. à c e sujet RICARDSON D., « approche peu orthodoxe de la microfinance et discussion crédit de groupe vs crédit individuel », op. cit., p. 3.

* ²²³ PEPITE P. A., p. cit.

* ²²⁴ Pour cette notion, v. KALIEU Y., Les sûretés personnelles dans l'espace OHADA, UNIDA, Presse Universitaire d'Afrique, collection VADEMECUM, 2006 ; v. aussi ANOUKAHA F., CISSE-NIANG A., FOLI M., ISSA-SAYEGH J., YANKHOBA NDIAYE I., SAMB M., OHADA, Sûretés, Collection Droit Uniforme Africain, UNIDA, Juriscope, Bruylant Bruxelles, 2002, p. 7 et s.

* ²²⁵ La caution simple dans ce cas n'est qu'un débiteur subsidiaire et n'est tenu qu'au second rang après l'insolvabilité du débiteur principal. Cette subsidiarité est renforcée par le bénéfice de la discution qu'elle peut invoquer pour se soustraire des poursuites du créancier. Voir art. 16 de l'AUS.

* ²²⁶ L'art. 17 de l'AUS dispose en effet que « s'il existe plusieurs cautions pour un même débiteur et une même dette, sauf stipulation de solidarité entre elles ou renonciation par elle à ce bénéfice, chacune d'elles peut, sur premières poursuites du créancier, demander la division de la dette entre les cautions solvables au jour où l'exception est invoquée. La caution ne répond pas des insolvabilités des autres cautions survenues après la division...

* ²²⁷ Pour son régime, voir art. 9 de l'AUS.

* ²²⁸ L'art. 18 al. 2 dispose : « la caution simple ou solidaire est déchargée quand la subrogation aux droits et garanties du créancier ne peut plus s'opérer en sa faveur, par le fait du créancier. Toute clause contraire est réputée non écrite »

* ²²⁹ Nous pensons à une hypothèse où en vertu de la spécificité des EMF et de leur rôle dans l'économie, un régime spécifique des sûretés est pris à leur égard par le législateur et admette une pareille clause.

* ²³⁰ V. à ce sujet KALIEU Y., Les sûretés personnelles dans l'espace OHADA, op., cit., p. 59 et s.

* ²³¹ KALIEU Y., Les garanties conventionnelles du fournisseur de crédit en droit camerounais, thèse précitée, p. 170.

* ²³² COUCHORO MAWULI et RAKOTOVAO P., op. cit., p. 6.

* ²³³ Pour ce dernier cas, il est à noter que les EMF de type mutualiste ont du mal à octroyer du crédit aux membres non fonctionnaires ou travailleurs car avec ces derniers, la technique de la délégation permet de faire les retenues à la source qui est virées au profit de l'EMF créancier.

* ²³⁴ Dans ce type de garantie en réalité, le contrat est conclu comme un cautionnement ordinaire, mais les parties prévoient une clause stipulant que la caution est tenue de payer dès la première demande du bénéficiaire.

* ²³⁵ Cette codification souhaitée est l'unique moyen pour mettre la technique à l'abri des contestations jurisprudentielles et doctrinales.

* ²³⁶ Il s'agit par exemple de l'obligation pour une S.A. de requérir l'autorisation du conseil d'administration avant d'émettre un cautionnement ou une lettre de garantie.

* ²³⁷ Une partie de la doctrine a souligné que le cautionnement à première demande méconnait le caractère accessoire du cautionnement. Pour combattre cet argument, la Cour Suprême allemande déclare que le lien entre le contrat de base et l'engagement de la caution n'est que provisoirement distendu et le principe de l'accessoire retrouve sa portée après le paiement. En France par contre, lorsqu'une clause de paiement à première demande figure dans une convention, la Cour de Cassation ne retient qu'une alternative. La clause produit ses effets si la convention est une véritable garantie autonome. Cette solution admise au Cameroun peut se justifier puisqu'elle constitue un frein à la multiplication anarchique des garanties. Pour plus de détails, voir LEGEAIS D., Sûretés et garantie du crédit, 2è édition, LGDJ 1999, p. 226.

* ²³⁸ Il s'agit du fait que l'octroi du crédit est soumis à l'ouverture d'un compte courant qui reçoit régulièrement des dépôts en vue de garantir le remboursement du crédit.

* ²³⁹ C'est une pratique courante pour les EMF et qui tend à remplacer l'hypothèque traditionnelle en raison des contraintes de sa constitution et de sa réalisation. C'est le fait pour un emprunteur de déposer son titre de propriété auprès d'un EMF pour garantir le remboursement du crédit. Cette pratique a une efficacité limitée car la réalisation se voit confrontée au non respect des formalités de constitution de telles garanties. Pour s'en convaincre, voir KALIEU Y., « Réflexions sur les nouveaux attributs du droit de propriété : a propos de la propriété utilisée aux fis de garantie des crédits », Annales de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l'Université de Dschang, Tome 1, vol. 1, 1997, p.193-205.

* ²⁴⁰ KALIEU Y., thèse précitée.

* ²⁴¹ Ce problème dans le contexte de l'Afrique Centrale se pose presque en termes identiques à Madagascar. Voir A. CAMPION (Chemonic international), « Analyse du cadre juridique et réglementaire pour la microfinance », Democratic and Economic Growth Office, USAID, Madagascar, avril 2003, p. 44 et s. disponible sur http://www.lamicrofiance.org/section/about/

* ²⁴² A ce sujet, un dirigeant d'un programme de microfinance rurale à Madagascar témoigne ne pas connaître un seul cas de succès de réalisation de garantie par un EMF à la suite d'une procédure judicaire. Voir Anita CAMPION, op. cit., p. 45.

* ²⁴³ A Madagascar, une solution similaire à été adoptée dans un projet de réforme à la loi sur les prises et réalisation de garanties présenté au Congrès pour répondre aux besoins du secteur de la microfinance. Ce projet propose de passer d'abord par un procès de conciliation devant le Maire, ce qui permet d'éviter les longues procédures propres à la justice ; idem.