De la responsabilité pénale des commissaires aux comptes en droit OHADA

INTRODUCTION

Le besoin de protection des intérêts économiques et individuels, la nécessité d'attirer les investisseurs et partenaires économiques dans la Sous-région a amené le législateur Ohadien à encadrer un droit pénal des affaires à travers les différents actes uniformes qui y sont en vigueur tout en laissant le soin à chaque Etat-partie d'organiser la répression des différentes incriminations.

La responsabilité pénale n'échappe pas au droit des affaires, la faute demeurant le principal fondement de cette responsabilité, ainsi nous gloserons dans cette pièce introductive de la problématique(A) ; des hypothèses (B) ; de l'intérêt du sujet (C) ; des méthodes de recherche (D) ; de la délimitation  ; et enfin de l'annonce du plan (F).

A. PROBLEMATIQUE

Le droit pénal des affaires de l'OHADA est marqué par une option qui, même si elle paraît assez originale, n'en recèle pas moins quelques incohérences du point de vue de la politique criminelle. En effet, si la politique criminelle apparaît, selon Marc ANCEL comme « une stratégie méthodique de réaction anticriminelle», il est difficilement concevable de soumettre les deux éléments de sa structure que sont le phénomène criminel et la réponse de politique criminelle à une logique différente^1(*).

Telle est cependant la stratégie qui a été adoptée par le législateur de l'OHADA pour venir à bout de la délinquance d'affaire. Celle-ci a consisté à harmoniser^2(*) les infractions d'affaires dans l'espace communautaire et à laisser le soin aux Etats parties de déterminer librement les sanctions qui leur sont applicables. De cette option pourrait résulter une certaine hétérogénéité des sanctions qui seront déterminées par les Etats.

A côté de l'extension des pouvoirs des associés (droit à l'information renforcé), on note un contrôle de l'exécution du contrat de société par des organes extérieurs professionnalisés.

Il faut se remémorer que les documents comptables ont pour vocation de renseigner les associés et les créanciers réels ou potentiels de la société ; c'est dans cette optique qu'est organisé un droit comptable imposé aux commerçants. Ainsi, dans la perspective d'un contrôle efficace, l'Acte uniforme a organisé la profession de commissaire aux comptes, à l'instar de ce qui était déjà prévu dans les Etats de l'UDEAC^3(*) (article 695 et suivants de l'AUSC).

Les S.A. doivent obligatoirement désigner un commissaire aux comptes titulaire et un commissaire aux comptes suppléant nommés pour deux exercices (article 694 de l'AUSC). Les S.A. faisant publiquement appel à l'épargne doivent, quant à elles, désigner deux commissaires titulaires et deux suppléants (article 720 de l'AUSC).

La même obligation est désormais imposée par l'article 376 de l'AUSC à certaines S.A.R.L. : celles ayant un capital social supérieur à dix millions (10.000.000 F CFA), ou qui ont un chiffre d'affaire annuel supérieur à deux cent cinquante millions (250.000.000 F CFA), ou qui ont un effectif permanent supérieur à 50 personnes. En revanche, la présence des commissaires aux comptes dans les sociétés de personnes n'est pas exigée, mais l'Acte uniforme prévoit que les associés qui exercent leur droit de communication peuvent, pour mieux s'éclairer, se faire assister par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes (article 289 de l'AUSC).

Les commissaires aux comptes ont une mission bien précise, qu'ils exercent sans complaisance, en toute indépendance^4(*), de manière à provoquer la sanction des auteurs d'irrégularités.

La troisième partie de l'Acte uniforme traite des infractions pénales spécifiques aux sociétés commerciales^5(*). Le premier mérite du législateur OHADA est justement cet effort de systématisation donnant ainsi au droit pénal des sociétés une idée directrice.

Mais il faut reconnaître que l'unité des textes d'incrimination n'est pas achevée. Le législateur africain n'a pas érigé en infractions un certain nombre de prescriptions parfois visées par l'Acte uniforme lui-même. Dès lors, il est permis de se demander si, à côté des incriminations prévues, les législateurs nationaux pourront en consacrer d'autres. La réponse affirmative semble ne pas faire de doute. En effet, l'alinéa 2 de l'article 5 du Traité OHADA dispose seulement que «Les Actes uniformes peuvent inclure des dispositions d'incriminations pénales»^6(*). Ce qui signifie qu'ils peuvent ne pas en inclure et chaque législateur national en aurait institué. Du moment où l'Acte uniforme en contient, ces dispositions doivent être comprises comme le «minimum commun» aux Etats parties qu'aucun législateur national ne saurait entamer en dépénalisant sur son territoire des comportements saisis par l'Acte uniforme^6(*).

Il faut par ailleurs préciser que l'Acte uniforme s'en tient aux règles pénales de fond. Tout au plus au détour de quelque article est-il fait allusion à certaines règles de procédure pénale. Il en est ainsi singulièrement de la prescription (articles 164,170, 727 et 743 de l'AUSC). Lorsque l'action en responsabilité civile contre les dirigeants sociaux est basée sur un fait qualifié de crime, elle se prescrit par dix ans. Il faut en déduire que lors que le fait dommageable ne constitue pas une infraction pénale, la prescription est de 3 ans. Dans le cas où il s'agit d'une infraction pénale, il faut distinguer deux hypothèses : si le fait dommageable constitue un délit ou une contravention, la prescription est de trois ans. ^((*)8) Dans les autres cas, elle se prescrit par trois ans^((*)9). Cela dit, toute procédure pénale demeure donc régie par la législation propre à chaque pays.

Enfin, à la différence de certaines législations pénales^((*)10) l'Acte uniforme n'a pas consacré la responsabilité pénale des personnes morales.

Dans le cadre ainsi délimité, le législateur africain, avec une méthodologie particulière pour répondre au souci de l'intégration, s'est servi, de manière assez classique, d'un critère temporel pour fixer les comportements répréhensibles. Ainsi, pré voit-il, des infractions relatives à la constitution, au fonctionnement et à la dissolution des sociétés commerciales.

Pour éviter que les dirigeants sociaux se livrent facilement à des actes d'aliénation du patrimoine social, le législateur a prévu tout un système de contrôle de sa gestion. C'est ainsi que l'article 694 de l'AUSC précise que « le contrôle est exercé dans chaque société anonyme par un ou plusieurs commissaires aux comptes »^7(*). Toutefois, ces commissaires aux comptes ne peuvent exercer leur fonction au mépris d'incompatibilité. En effet, l'Acte uniforme interdit à certaines personnes de devenir contrôleur de la société, par exemple les apporteurs en nature, les administrateurs, certains parents ou alliés de ces personnes, etc.

L'article 898 de l'AUSC condamne tout individu qui, en son nom personnel ou à titre d'associé d'une société de commissaires aux comptes, aura sciemment accepté, exercé ou conservé les fonctions de commissaires aux comptes nonobstant les incompatibilités légales. Mais ne sont visées que les incompatibilités et non les incapacités. L'infraction suppose que l'acceptation, l'exercice ou la conservation des fonctions ait eu lieu en connaissance de cause. La prescription de l'action publique part du jour de la cessation des fonctions ou du moment où prend fin la cause d'incompatibilité^((*)11)

Hormis ces infractions relatives aux incompatibilités, le législateur « ohadien », à travers le titre 5, aborde la question du contrôle sous un double aspect : d'une part la répression des infractions au contrôle, commises par les dirigeants de la société et qui constituent alors un obstacle à ce contrôle, d'autre part les infractions commises par les commissaires aux comptes eux-mêmes, dans l'exercice de leur fonction et qui se présentent sous forme d'un refus de contrôle^((*)12)

Eu égard à ce qui précède, nous nous posons la question de savoir :

· En quoi consiste explicitement le droit pénal des affaires issu de l'OHADA ?

· Quelles sont, de façon détaillée, les infractions susceptibles d'être commises contre les commissaires aux comptes et celles susceptibles d'être commises par ces derniers ?

· Et comment sont-elles réprimées en droit OHADA?

C'est sur ces interrogations que nous allons réfléchir et donner des réponses qui puissent nous aider à élargir notre savoir juridique.

* ¹ P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., Le droit des sociétés commerciales et du G.I.E. OHADA, Bruxelles, édition Bruylant,2002, p. 227.

* ²Voir M. DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, édition du Seuil, 1994, p.240, selon qui «l'harmonisation ne veut pas dire unification. Elle admet les différences et les ordonne».

* ³ P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al.,op. cit., p. 169.

* ⁴ Bien qu'en pratique, on soulève souvent l'absence d'indépendance de ceux-ci, à cause notamment de leur mode de désignation et de rémunération par la société. Du reste, des règles d'interdictions et d'incompatibilité sont prévues.

* ⁵Voir P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al.,Op. cit., pp. 119 à 144 ; M. KOM KAMSU, Le droit pénal des sociétés commerciales dans l'Acte uniforme OHADA, Mémoire de DEA, Université de Dschang, 1999, 135p.

* 6 .Art 2 du traité du 17 octobre 1993 relatif à l'harmonisation des Droit des affaires en Afrique

* ⁶.P.G.POUGOUE,F. ANOUKAHA,J. NGUEBO et ali., op. cit., p.225.

* ⁽⁸⁾P.G. POUOUE, F. ANOUKAHA, et J. NGUEBOU, L'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique annote et commente, juriscope, paris, p. 378.

* ⁽⁹⁾ Il faut se souvenir que les articles 637, 638 et 640 du Code d'instruction criminelle encore applicable dans certains Etats membres de l'OHADA tels que le Cameroun, avaient institué la règle de la solidarité de prescription des actions civile et publique. Ainsi, contrairement à sa prescription normalement trentenaire, l'action civile se prescrivait en même temps que l'action publique par un an, trois ou dix ans selon qu'il s'agissait d'un fait qualifié de contravention, de délit ou de crime.

L'innovation de l'Acte uniforme quant à la prescription ne pourra donc concerner que les comportements répréhensibles qui seront qualifiés de contraventionnels par les législateurs nationaux. A l'avenir, l'action y relative se prescrira non plus par un an, mais par trois ans.

* ⁽¹⁰⁾P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al.,op. cit., p. 274.

* ⁽¹¹⁾M. DELMAS_MARTY, op.cit.p.297.

* ⁽¹²⁾P.G. POUGOUE, F.ANOUKAHA, J.NGUEBOU, op.cit. p.274.