La protection du saisi dans la vente par voie parée

§2. De la nécessité d'application du principe du double degré de juridiction en droit judicaire privé congolais

En effet, il est de principe que nul n'est parfait. Autrement dit, l'oeuvre humaine contient toujours des imperfections. C'est pourquoi, nous estimons que la soumission d'un nouvel examen de la cause à un juge plus expérimenté pallierait aux différentes

190 Ce qui semble être en contradiction avec l'article 16 als 1 et 2 de la constitution de la RDC de 2006 précitée, selon lequel « la personne humaine est sacrée. L'Etat a l'obligation de la respecter et de la protéger. Toute personne a droit à la vie, à l'intégrité physique ainsi qu'au libre développement de sa personnalité dans le respect de la loi, de l'ordre public, du droit d'autrui et des bonnes moeurs ». Or si on lui retirer tout son avoir, il y a risque qu'il se retrouve d'une manière ou d'une autre dans une costume en bois, communément appelée cercueil. Voir l'art 16 de la constitution de la RDC précitée.

191 Ainsi dit A. RUBBENS ; quelle que soit la conscience professionnelle des magistrats, se trouve toujours exposée à un certain subjectivisme. La justice des hommes les plus prudents ne peut être qu'approximative. Dieu seul est juste. Lire A. RUBBENS op.cit. p159

192 DETHIER, « L'appel en droit judiciaire congolais », in R.J., 1969, p.141 et 243.

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erreurs judiciaires. En donnant au justiciable une nouvelle occasion de présenter sa défense, en invitant le juge mieux éclairé par la contradiction dans l'opposition à rétracter son jugement, ou en s'adressant à des juges plus expérimentés du degré d'appel¹⁹³ pour obtenir la reformation du jugement, les aléas desdites erreurs se trouveraient considérablement réduits. La sécurité judiciaire exige donc que les recours successifs s'exercent sans limite, qu'ils puissent s'installer dans le temps sans mettre en cause l'autorité de la justice et la paix dans la société.¹⁹⁴

L'existence d'un recours a toutefois un rôle préventif. Le juge sachant que son jugement peut être contrôlé à un degré supérieur de juridiction sera moins tenté de se laisser aller, voire de se laisser influencer par des considérations subjectives ou des pressions extérieures qui le détournent de son devoir.¹⁹⁵

En effet, tel que évoqué précédemment, l'appel, est l'une des voies de recours. Signalons en passant, en droit procédural privé, il est du principe que son

193 Notons qu'en matière civile, la voie de l'appel est ouverte en toutes matières, même gracieuses, contre les jugements de première instance à moins qu'il n'en soit autrement disposé. Ce n'est que lorsqu'un texte en dispose autrement que le justiciable n'aura alors pas possibilité d'interjeter appel. Les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d'instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés d'appel comme ceux qui tranchent tout le principal. Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l'instance. Les autres jugements ne peuvent être frappés d'appel indépendamment des jugements sur le fond, que dans les cas spécifiés par la loi. En ce qui est du délai, retenons qu'étant une voie ordinaire de recours est d'un mois en matière contentieuse et de quinze jours en matière gracieuse en France (article 538 C.pr.civ.fr). À lire in et trente jours en RDC (art 67 C.Pr.Civ.c) en droit Français, ce délai court à compter de la notification du jugement. Et doit impérativement être respecté, afin que ne soit pas opposée une forclusion. Une demande d'aide juridictionnelle n'interrompt pas les délais en matière juridique. La déclaration d'appel doit être formée dans le mois suivant la notification du jugement, par un avocat inscrit dans le ressort de la Cour d'Appel. Cette déclaration ne comprend essentiellement que les identités de l'appelant, de l'intimé, et du jugement ou des parties du jugement contre lequel l'appel est relevé. Suite à cet acte, l'intimé sera sommé de se constituer un avocat. L'avocat de l'appelant dispose d'un délai de trois mois pour déposer ses conclusions. Enfin, dans un délai de deux mois après la notification des conclusions de l'appelant, l'avocat de l'appelé doit déposer ses conclusions au greffe. Tandis qu'en RDC, ce délai court, pour les jugements contradictoires par exemple, du jour de la signification et pour le jugement par défaut, du jour où l'opposition n'est plus recevable. Toutefois, retenons, qu'en matière gracieuse, la voie de l'appel est également ouverte aux tiers auxquels le jugement a été notifié. En matière gracieuse, l'appel est recevable même en l'absence d'autres parties. Tandis qu'en matière contentieuse, l'appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance. Tous ceux qui ont été parties peuvent être intimés. Voir A. RUBBENS op. cit, p 145 et M.J. GISSER-PIERRARD : l'évolution du litige, Paris, J.C.P. 1978, p 89.

¹⁹⁴Y. JEAN-PIERRE : procédure civile, Paris, Montchrestien, 1999, p 59, disponible sur www.nouvelle/ brancardjudiciairefrancais.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 13'

195 A. RUBBENS, op.cit. 159

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exercice ne peut se concevoir que devant la cour d'appel, néanmoins, dans la pratique, ceci peut être interjeté aussi devant des juridictions immédiatement inferieures. Hypothèse vérifiée du fait qu'en droit civil français par exemple, un recours peut, en toutes matières, être formé devant le tribunal de grande instance contre les décisions du juge des tutelles et contre celles du conseil de famille (art. R. 311-3 COJ). Mieux encore, est signalée à l'article R. 211-2 du Code de l'organisation judiciaire qui permet par décret en Conseil d'Etat pris après avis du conseil de l'organisation judiciaire, de déterminer « les matières ressortissant à la compétence du tribunal d'instance dont le tribunal de grande instance connaît en appel ». ¹⁹⁶En écho, l'article 543 du nouveau Code de procédure civile français dispose de manière générale que : « La voie de l'appel est ouverte en toutes matières, même gracieuses, contre les jugements de première instance s'il n'en est autrement disposé ».¹⁹⁷ Une fois le principe du double degré affirmé, il se manifeste, en droit privé¹⁹⁸, par l'effet suspensif normalement attaché à la voie d'appel et à son exercice (art. 539). Cet effet vise donc à éviter que ne soit créée une situation sur laquelle il faudrait revenir en cas de succès de l'appel. L'objectif poursuivi est alors d'éviter que tout soit d'ores et déjà réalisé dès le stade de la première instance. Ledit effet et ses évolutions formeront le second temps de la présentation de l'appel en droit judiciaire privé.¹⁹⁹ De nos jours, l'accélération du jugement des affaires est l'une des attentes prioritaires des justiciables et l'idée s'est imposée que différer la justice, c'est au minimum donner le sentiment de la méconnaître, voire de commettre un déni

¹⁹⁶En 1828, Bentham faisait l'éloge des cours d'appel et il tenait pour acquis leur haute mission : « Réformer des décisions injustes, soit que l'injustice ait été involontaire, soit qu'elle ait eu pour cause l'ignorance ou l'erreur ; prévenir des jugements volontairement iniques, en ôtant l'espérance de les voir jamais exécutés. Considérer une cour d'appel comme simplement utile, ce n'est point s'en faire une assez haute idée, elle est d'une nécessité absolue ». Lire J. Bentham, Organisation judiciaire, Paris, Dalloz, 1828, chap. 26, p. 135.

197 « L'appel [dit l'article 561 du nouveau Code] remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit ». L'effet dévolutif de l'appel ainsi affirmé apparaît comme l'expression même du double degré de juridiction. Cette expression vise la possible réformation de la décision de premier degré ; mais, dans un souci de limiter les pertes de temps et d'énergie, la voie d'appel est aussi devenue une voie d'achèvement. Conservons ce premier temps de l'étude : l'expression de la voie d'appel en droit judiciaire privé matérialise une voie de réformation mais aussi une voie d'achèvement. Disponible sur www.nouvelle/ brancardjudiciairefrancais.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 13'

198 La solution étant par principe inverse en contentieux administratif. Lire J.WASSO MISONA dans les notes de cours, les contentieux administratif, inédites, ULPGL/GOMA, 2012-2013, p 45. ¹⁹⁹Disponible sur www.nouvelle/ brancardjudiciairefrancais.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 13'

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de justice. D'où la possibilité offerte au plaideur de renoncer, mais seulement une fois le litige né à la voie d'appel, l'instauration d'un recours parfois différé²⁰⁰, la possibilité -comme nous le verrons- d'étendre le litige devant la cour, et même, l'existence de situations où la voie d'appel est purement et simplement supprimée : il n'existe donc pas de droit absolu à disposer d'une voie de recours et, spécialement, celle du double degré de juridiction, qui a toujours été assortie de nombreuses exceptions. On peut évoquer l'hypothèse de la décision sur la seule compétence, qui n'est susceptible que d'être contredite ; mais la plus célèbre d'entre les exceptions à envisager est marquée par un brocard latin : de minimis non currat praetor (« des affaire minimes, le préteur n'a cure »). A cet égard, le choix de réclamer « un euro symbolique », pour marquer le caractère de question de principe que l'on entend donner à l'affaire en cause, n'en est pas moins une demande déterminée et inférieure au taux du ressort : la voie de l'appel est alors fermée.²⁰¹

Néanmoins, le principe de double degré de juridiction est au fondement de la possibilité que chaque affaire soit jugée, en fait et en droit, deux fois.²⁰² Un tel système permet d'abord l'étendue du pouvoir des juges. Il offre aussi aux parties la possibilité de présenter une meilleure argumentation, qui présentera l'avantage d'être plus précise en appel qu'en première instance.

Dans certains types de litiges, la loi ou la réglementation dispose que le tribunal du premier degré rend une décision en premier et dernier ressort, comme est le cas actuellement en matière de vente par voie parée en droit congolais. Ce jugement ne peut donc être susceptible d'appel. En France par exemple, en matière civile, les actions dont le taux de compétence les prétentions du demandeur est inférieur à 3 800 € sont jugées par le tribunal d'instance en premier et dernier

200 Par exemple les ordonnances du juge de la mise en état, art. 776 NCPC.

201 Cass. 2^e civ., 24 janvier 1996 (franc symbolique) : « c'est ce montant qui détermine le taux de ressort », Bull. civ. II, n° 8.

²⁰²Toujours dans le but de renforcement d'une justice équitable, nous sommes d'avis avec quelques réflexions de certains auteurs, dont celles de Guy Canivet, premier président de la Cour de cassation, qui se résument en ces termes : « Ne faudra-t-il pas, par exemple, réexaminer la pertinence de la notion d'appel « voie d'achèvement » qui permet en définitive de juger en seconde instance un litige différent de celui qui a été initié devant le premier juge ? Ne serait-il pas plus performant de fixer définitivement, dès l'introduction de l'instance, l'objet du litige, les moyens de fait et de droit allégués et de ne statuer en appel que sur l'appréciation à laquelle s'est livré le premier juge, sans permettre les évolutions et les prétentions nouvelles » lire Guy Canivet, « Économie de la justice et procès équitable », JCP 2001, I, n° 361.

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ressort ; aussi les actions jugées par le juge de proximité, dont le taux de compétence est inférieur à 3 800 €, ne sont pas non plus susceptibles d'appel.²⁰³Toutefois, lorsque cette voie est ouverte, l'affaire portée devant la Cour d'Appel sera rejugée en fait et en droit.²⁰⁴

Cette solution s'appuie sur une tradition qui consiste à réputer que le jugement est rendu au jour de l'introduction de l'instance et qu'il ne convient ni de retarder outre mesure le jugement d'une affaire sous prétexte d'apports d'éléments nouveaux, ni de permettre par ce biais d'échapper à la règle du double degré de juridiction et de méconnaître, par ces apports nouveaux, le respect dû aux droits de la défense.²⁰⁵

Néanmoins, comme un temps s'est nécessairement écoulé entre le moment de la décision en première instance et celle à intervenir de la cour, il se peut qu'une évolution ait marqué le litige tel qu'il était apparu au premier regard. Des changements ont effectivement pu se manifester : les titulaires de droit peuvent ne plus être les mêmes ; des pièces nouvelles peuvent apparaître ou être produites dans cet intervalle ; des circonstances nouvelles peuvent aller jusqu'à rendre l'appel sans objet. Si le principe de l'immutabilité du litige est souvent énoncé, il ne peut être entendu de manière stricte. Il le peut d'autant moins depuis que l'appel est devenu, outre une voie de réformation des décisions des premiers juges, une voie d'achèvement des litiges.²⁰⁶Signalons en passant que pour ce qui est de la

²⁰³L'appel est une voie de recours qui « tend à faire réformer ou annuler » un jugement rendu par une juridiction du premier degré. Voir C. GIVERDON et P. AVRIL, les interventions en appel, Gaz. Pal. 1986. D.121.

204 Notons que, l'effet dévolutif ; c'est l'idée d'un second regard porté sur une affaire, autrement dit une même affaire, déjà jugée en première instance. Quant à l'appel est une voie de réformation qui tend, dans cette approche, à revenir sur une décision rendue en première instance. C'est pourquoi, d'une part, l'existence de l'intérêt à interjeter appel est normalement appréciée au jour de l'appel et, d'autre part, que règne -du moins en principe- la règle dite de l'immutabilité du litige. Il n'est dévolu à la cour qu'autant qu'il a été jugé en première instance. Du latin, Tantum devolutum quantum judicatum. Cfr M.J.GISSER-PIERRARD, op.cit. 85.

205 H. CROZE, Ch. MOREL et O. FRADIN, Procédure civile, Litec, 3^e éd, n° 448, Paris, Montchrestien.

206 Parler d'une voie d'achèvement des litiges, cela revient à dire que le débat qui a été engagé en première instance n'est pas simplement porté devant les juges d'appel ; l'appel est aussi l'occasion de le poursuivre, de le compléter et de permettre, par ce mouvement, de regrouper en un procès unique l'ensemble des éléments portés au débat d'un même litige. Ce qui pourrait permettre d'apporter des modifications des éléments objectifs de la matière litigieuse qui peuvent évoluer au travers tout particulièrement de moyens nouveaux proposés à la cour, mais non les demandes nouvelles. Ainsi donc, Si l'on considère que l'appel est aussi voie d'achèvement, on se heurte à une difficulté

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hiérarchie judiciaire et aux taux de ressort, certains auteurs, à l'instar de RUBBENS, estiment qu'il y a incompétence absolue si le demandeur s'est trompé sur le degré de la juridiction à saisir. Situation qui peut être envisagée dans trois cas: d'abord si un plaideur veut ajouter un troisième degré de juridiction²⁰⁷ , ensuite, lorsque la loi n'a voulu exceptionnellement qu'un degré de juridiction, on ne peut pas en instituer deux²⁰⁸, en fin, la principale difficulté apparait lorsque le demandeur, dans le cas où le procès est susceptible de deux degrés de juridictions, saisit immédiatement le degré supérieur sans passer par la filière du degré inferieur. Ainsi, on peut trouver une affaire portée directement devant la Cour d'Appel, alors qu'elle aurait dû être jugée en premier ressort par le Tribunal de Grande Instance, ou bien on forme,

particulière : «la nécessité de concilier deux exigences, de trouver un point d'équilibre entre elles. Ces deux exigences sont l'immutabilité du litige garantie de la liberté de la défense et de la règle du contradictoire, le désir de ne pas morceler inutilement un procès en contraignant les parties à recommencer une nouvelle instance du premier degré, s'agissant d'objet litigieux qui n'avaient pas été soumis aux premiers juges. » Lire à ce sujet les commentaires de Jean Vincent, Droit judiciaire privé, Tome I, Paris, 1^ère éd Dalloz, 1992, p.76 ; et « Les effets de l'appel, l'ouverture quant à l'objet du litige », Gaz. Pal., 1974, 1, p.404 et s.

En riposte à cette thèse, retenons que, il est estimé raisonnable de ne pas retenir une conception pas trop restrictive de l'appel. Cette voie de recours tendrait davantage à faire juger le jugement plutôt qu'à faire juger le litige. « Condamner la conception de l'« appel voie d'achèvement » c'est vouloir ne pas tenir compte de ce que la matière a pu évoluer depuis la décision du premier juge, de ce que les parties ont pu changer de conseil, et, par conséquent de stratégie, de ce que, de toute façon, du fait de la décision même qui a été rendue au premier degré, la matière s'est décantée, les vraies difficultés apparaissent plus clairement. « En réalité, tant que les critères de la chose jugée demeurent ce qu'ils sont, rejeter l'appel, voie d'achèvement, c'est courir le risque - à trop corseter les parties et le juge dans l'instance d'appel - de voir le demandeur débouté au second degré introduire ultérieurement une nouvelle instance au fond. Il n'en résultera alors aucune économie pour le service public de la justice. « D'où l'idée de la Mission de retenir une position médiane consistant à voir dans l'appel une voie d'achèvement tempérée. Les moyens nouveaux seraient recevables en cas d'évolution du litige, en cas de survenance de faits nouveaux depuis le jugement, ou encore en cas de découverte de documents ou de rétention d'une pièce par une partie ou par un tiers... » Voir Rapport Magendie (Rapport au ministre de la justice, 15 juin 2004), p. 63. Disponible sur www.registre/rapport/droit français/.com. consulté ce lundi 08 avril 2013 à 11 heures 30'.

²⁰⁷Cette hypothèse n'est pas purement historique avec l'ancienne hiérarchie des tribunaux. Il suffisait d'imaginer que lorsqu'on ait porté devant la Cour d'Appel une affaire examinée déjà en première instance par le juge de paix et en appel par le tribunal civil. Si une compétence d'appel était redonnée au Tribunal de Grande Instance, comme le prévoit l'article R211-2, C.org.jud., cet incident pourrait à nouveau se produire. Lire Y. LEBIN, La notification des jugements et ses sanctions, Paris, Dalloz, 1995, p.107.

208A l'inverse il est également hors de doute que les plaideurs peuvent s'en tenir au premier degré de juridiction que la loi en a établi deux. C'est -à-dire qu'ils peuvent renoncer à l'appel (art.41, al.2, nouv.C), à condition d'avoir la libre disposition du droit litigieux (art.556, nouv.C) et de ne pas renoncer à l'appel avant la naissance du litige (art. 557, nouv.C.). L. de NAUROIS, La procédure de vote du tribunal collégial, Paris, Montchrestien, 1989, p.245.

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devant la Cour, une demande nouvelle qui n'a pas été examinée par les premiers juges et sur laquelle on sollicite une décision de la cour, en même temps que sur l'affaire qui vient en appel. Des telles demandes en appel sont mêmes relativement fréquentes. Sur ce point, la Cour de cassation opère une distinction, notamment : si la demande est portée de plano, d'une façon principale, devant la juridiction supérieure, sans passer par la filière de la juridiction inferieur, elle reconnait, dans ce premier cas, qu'il y a incompétence absolue²⁰⁹ et une nullité qui ne pourrait pas être couverte par la renonciation des parties, fut- elle expresse. C'est plus, une fin de non-recevoir qu'une exception d'incompétence. Par contre, en cas de demande nouvelle formée à l'occasion d'un appel, elle n'admet plus qu'une incompétence relative, car la violation du degré de juridiction est moins intense. Le premier juge a été saisi.²¹⁰

De ce qui précède, retenons que le principe du double degré de juridictions revêt une importance capitale en ce sens qu'il pourrait permettre d'apporter des modifications, d'abord, des éléments objectifs de la matière litigieuse, qui peuvent évoluer au travers tout particulièrement de moyens nouveaux proposés à la cour, mais non les demandes nouvelles.²¹¹

Les articles 258 et 259 du CCCLIII disposent respectivement : tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde.²¹² De l'analyse de ces dispositions, il est vraie que le législateur prône d'une part la responsabilité délictuel de la personne elle-même, et d'autre part de celle notamment de choses dont on a la garde, que la loi française nomme respectivement le moyen

²⁰⁹Civ.12 mars 1889,Rec. Sirey,1891.I.513, note Tissier ; 8 mai 1922, D. 1923.I.13 ;

juill.1927.DH.1927.494 ;14janv.1924,D.C.1942.60 ; 22 janv.1953.D.1953.236 ; Civ.27dec.1960,
D.1961.469, note Cremieu.

210 Une semblable prorogation se produit quand la juridiction du second degré évoque avec l'accord des plaideurs. A lire dans J.VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, Paris, 23^e éd. Dalloz, 1994, p.287.

211 Il existe cependant des exceptions prévues par le nouveau Code lui-même, parmi lesquelles les demandes en compensation, ou encore, les prétentions qui sont l'accessoire, la conséquence ou le complément » des demandes et défenses soumises au premier juge, pour peu qu'elles présentent un lien suffisant avec les prétentions originaires (art. 564 NCPC). Disponible sur www.nouvelle/ brancardjudiciairefrancais.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 13'

212 Voir les articles 258 et 260 al 1 CCCLIII précité.

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et la demande. Ainsi, la différence entre ce deux concepts peut être illustrée : la demande fondée sur l'article 1382 du Code civil la faute intentionnelle et la demande fondée sur l'article 1384, alinéa 1^erla responsabilité du fait des choses que l'on a sous sa garde tendent à une même fin, l'indemnisation. La seconde peut donc n'apparaître comme un moyen nouveau recevable pour la première fois en appel. 213

En revanche, une action en nullité d'une vente et une action en réduction du prix ne poursuivent pas une même fin et l'on serait en l'occurrence en présence d'une véritable demande nouvelle et non d'un moyen nouveau.²¹⁴Ensuite, ce sont les éléments subjectifs de la matière litigieuse qui peuvent évoluer, avec l'arrivée de personnes nouvelles à hauteur d'appel. C'est l'intervention volontaire (art. 554 NCPC) voire forcée (art. 555) d'un tiers en appel ; si la première hypothèse suppose simplement un intérêt pour le tiers et un lien suffisant avec le premier procès, la seconde, plus énergique à l'égard du tiers, impose le constat d'une évolution du litige.²¹⁵ La Cour de cassation a considéré que la mise en redressement judiciaire d'un acquéreur, postérieurement au jugement de première instance, constitue un fait de nature à caractériser une évolution du litige. Dans cette espèce, un syndicat de copropriétaires avait assigné l'acquéreur de leurs immeubles faisant l'objet d'une hypothèque par l'un d'entre eux, après des désordres qui étaient apparus lors de la saisie desdits biens, mais non le véritable créancier alors même que le syndicat connaissait l'existence du contrat de vente ; en appel, l'acquéreur est tombé sous le coup d'une procédure collective et ce dernier songe à son acheteur qu'il invite mais à fins de condamnation à l'instance. Cette évolution du litige est prise en compte, et c'est de bon sens, par la jurisprudence.²¹⁶

Enfin, la Cour d'Appel, saisie d'un jugement ayant ordonné des mesures d'instruction ou d'un jugement ayant statué sur une exception de procédure qui a mis fin à l'instance, peut évoquer l'affaire (art. 568) et, par suite, traiter les points non

213 V. cep. et comp, s'agissant de l'autorité de la chose jugée et non du jeu de la voie d'appel (mais à rappr.) : Cass. Ass. plén. 7 juillet 2006: le demandeur doit présenter, dès la première demande, l'ensemble des moyens qui fondent sa prétention (forme de concentration des moyens dès la première demande). Adde Y. Strickler, Procédure civile, éd. Paradigme, Paris, 2007, n° 462, p. 239 à 241.

214 H. Croze, Ch. Morel et O. Fradin, op. cit., n° 1230 et 1231.

215 Cass. 3^e civ., 22 juin 1994, n° 92-11655 disponible sur ( www.legifrance.gouv.fr), cité in Dalloz Action 2006-2007.

216 Cf. Dalloz Action 2006/2007, S. Guinchard et alii, n° 541.178 : la survenance de la procédure collective « justifiait que le demandeur fasse en appel ce qui ne lui avait pas paru indispensable en première instance ».

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jugés au premier degré lorsqu'elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive. Il faut encore ajouter que l'irrecevabilité d'une demande nouvelle en appel n'est pas d'ordre public et que, par conséquent, sa sanction suppose une réaction des parties. Au final, on constate que le procès soumis à la Cour d'Appel n'est plus tout à fait le même. Certes, les demandes tendent aux mêmes fins, mais l'objectif est bien de mettre plus complètement un terme au litige. Ceci étant, en droit judicaire privé, moins que la discussion sur le double degré de juridiction lui-même, c'est souvent davantage la question de la réglementation de l'exécution provisoire qui se trouve constamment renouvelée. Aussi, en retardant l'exécution, l'effet suspensif attaché à la voie d'appel de droit judiciaire privé empêche le gagnant de tirer profit immédiat d'une décision souvent obtenue après écoulement d'une première période de temps.

Néanmoins, l'effet suspensif peut alors entraîner des retards particulièrement injustifiés, lorsque l'appel poursuit des fins purement dilatoires ou encore lorsque la situation du demandeur est telle qu'elle ne saurait souffrir de délais supplémentaires. Ici, on pense aux créanciers d'aliments, aux victimes ou aux titulaires d'un droit évident comme hypothèque. Pour éviter de telles conséquences, le nouveau Code comporte des mesures répressives, comme celles qui apparaissent avec l'amende civile et la condamnation au versement de dommages et intérêts, qui sanctionnent l'appel dilatoire ou abusif (art. 559).²¹⁷

Dans une perspective équivalente et donc curative, l'appel est radié du rôle et privé de tout effet suspensif lorsque l'appelant n'a pas conclu dans les quatre mois de la déclaration d'appel (art. 915) et l'on remarque par ailleurs que l'obligation d'exécuter sous peine de radiation, qui existait pour la Cour de cassation (art. 1009-1 NCPC) a été étendue à la procédure d'appel lorsque le jugement de première instance est exécutoire (art. 526).²¹⁸

Ainsi, le nouveau Code français prévoit, en effet et en amont, des possibilités d'exécution provisoire, cette dernière conduisant à rompre directement l'effet suspensif du recours porté devant les juges d'appel.

²¹⁷Y. JEAN-PIERRE : procédure civile, Paris, Montchrestien, 1999, p 62, disponible sur www.nouvelle/ brancardjudiciairefrancais.com, précitée

218 Le premier président ou, dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en état, peut radier l'affaire du rôle lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à une consignation. Il est cependant réservé le cas où l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives et celui où l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision.

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Il faut toutefois se souvenir qu'en ce cas, l'exécution du jugement de première instance, précisément en raison du jeu du double degré, n'est que provisoire. Son sort est lié à la décision que rendra la cour. Ceci doit être rappelé, même si l'on sait qu'une exécution menée à son terme peut être de nature à retenir l'appelant d'exercer son recours²¹⁹ ; et même si, alors que l'exécution a lieu aux risques et péril du créancier qui exécute, l'exécution provisoire peut parfois produire des conséquences irréversibles. Certainement faut-il trouver là l'explication à l'attitude qu'avaient adopté par exemple certains premiers présidents de cour d'appel française, qui s'étaient reconnus le pouvoir d'arrêter l'exécution provisoire attachée de plein droit à diverses décisions de première instance et il faut préciser ici que si l'exécution provisoire ordonnée peut être arrêtée par le premier président lorsqu'elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives, la solution était totalement contraire en présence d'une exécution provisoire de droit, attachée de manière automatique à la décision de premier degré.²²⁰ Certains d'entre eux s'étaient néanmoins octroyé ce pouvoir lorsqu'ils étaient en présence d'une violation flagrante de la loi et, plus particulièrement, d'une règle fondamentale de procédure. Le plus souvent d'ailleurs, il s'était agi de la violation des droits de la défense. Cette solution prônée par les chefs de Cour portait le sceau du bon sens, car comment ne pas tenir pour excessif la poursuite de l'exécution immédiate de tels jugements ?²²¹ Mais le bon sens ou les bons sentiments ne suffisent pas. Il a fallu attendre le décret n° 2004-836 du 20 août 2004 pour trouver à cette extension de l'intervention possible du premier président une assise juridique certaine (art. 524, dern. al.).²²² Ainsi, une fois l'arrêt d'appel rendu et nous arrivons ainsi tant vers la fin chronologique de la procédure que de celle de mon intervention, un équilibre doit être trouvé entre les intérêts des diverses parties à l'instance. Lorsque le jugement est confirmé, les droits

219 Ph. THERY, « L'après-jugement, aspects sociologiques », voir Archives Phil. Droit, t. 39, p. 259, n°

20.

²²⁰MOTULSKY, Ecrits, tome 1, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile, Paris, Dalloz, 1973, p. 60 et Ss; WIEDERKEHR, « Droits de la défense et procédure civile », D. 1989, chr. p. 36 ; BOLARD, « Les principes directeurs du procès civil : le droit positif depuis Motulsky », in JCP 1993-I-3693.

221 V. RTDciv. 1987.152, obs. R. Perrot.

²²²Disponible sur www.nouvelle/ brancardjudiciairefrancais.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 13'

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de l'intimé sont rétroactivement acquis²²³ ; mais inversement, lorsque le jugement est infirmé, celui qui a été créancier en première instance doit « restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent »²²⁴. Cette restitution est la conséquence directe de la règle de principe selon laquelle celui qui exécute le fait toujours à ses risques et périls. L'exécution entreprise sur le fondement de la décision de première instance s'appuie sur un titre fragilisé par le jeu du double degré²²⁵ ; en tant que telle, elle constitue un risque²²⁶. Celui qui se décide à le courir en exécutant doit en assumer les conséquences.

223 Cass. 2^e civ., 5 avril 1994, Bull. civ. II, n° 114, RTDciv. 1995.190, obs. R. Perrot ; Cass. 2^e civ., 20 juin 1996, D. 1996. Inf. rap. 179.

224 Art. 31 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991. Précitée.

225 Signalons toutefois que le juge d'appel est tenu de rejuger, en fait et en droit, la décision qui lui est dévolue. Il peut infirmer la décision, partiellement ou complètement, ou la confirmer. Il peut aussi en changer les motifs, sans que le dispositif de la décision change nécessairement. L'arrêt de la juridiction d'appel pourra éventuellement faire l'objet d'un pourvoi en cassation devant le juge de cassation par les parties y ayant intérêt. L'appelant est la partie qui fait appel. L'intimé est la partie en position de défendeur à l'instance d'appel. L'intimé peut effectuer un appel incident si le jugement de première instance ne lui avait donné qu'une satisfaction partielle. L'appel tend donc, à faire réformer ou annuler par la cour d'appel un jugement rendu par une juridiction du premier degré. Et produit certains effets, entre autres ; dévolutifs en ce sens qu'il remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit. Et ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément ou implicitement et de ceux qui en dépendent. Néanmoins, la dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel n'est pas limité à certains chefs, lorsqu'il tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. Aussi, suspensif dans la mesure où, pendant le délai d'appel et une fois celui-ci interjeté, le jugement en premier ressort ne peut être exécuté sauf à ce qu'il soit revêtu de l'exécution provisoire, de droit, ou ordonnée. Néanmoins, pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves. Elles ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter celles adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent. Elles peuvent aussi expliciter celles qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément. Aussi, lorsque la cour d'appel est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction, ou d'un autre qui statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive, après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d'instruction. Cfr. Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 1987-2007 : « L'effet dévolutif est l'effet produit par certaines voies de recours (appel, opposition) qui, remettant en question une chose jugée, en défèrent la connaissance à la juridiction de recours avec pouvoir et obligation pour elle de statuer à nouveau en fait et en droit sur tous les points qu'elles critiquent dans la décision attaquée (et sur ces points seulement) ». Voir civ. 3^e, 2 mars 1982, J.C.P 1982. IV.179 et Civ.2^e , 17 mars 1982,Bull. civ. II, n° 46, p. 31.

226 Ex. Cass. 3^e civ., 31 mai 1978, Bull. civ. III, n° 236 Cass. 1^re civ. 6 juin 1990, ibid. I, n° 140.

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On remarque cependant que, s'agissant de la condamnation au versement d'une somme d'argent, la jurisprudence qui faisait courir les intérêts légaux du jour du versement a été renversée : depuis 1987 et un arrêt d'Assemblée plénière, ces intérêts ne courent, sauf décision contraire du juge d'appel, qu'à « compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution »²²⁷. La Haute juridiction marque ainsi qu'un titre provisoire n'est pas de pure apparence. Dans le même temps, on constate qu'indépendamment du sentiment que peut éprouver l'appelant qui n'obtient restitution intégrale qu'à compter de la notification de la décision d'appel, la logique actuelle est dans la valorisation du titre exécutoire fut-il provisoire, fut-il sous l'effet d'une voie de recours suspensive d'exécution.

Avantage au gagnant en première instance, même si, pour ménager l'effet utile de l'arrêt à intervenir, il est envisageable par des mesures de sauvegarde, par des mesures de précaution²²⁸de protéger le plaideur malheureux en première instance. Le double degré de juridiction n'est plus tout à fait aujourd'hui ce qu'il était jadis. Aussi, certains ont pu tenter de trouver au principe du double degré de juridiction un fondement constitutionnel en l'incluant dans le concept plus large de droits de la défense, en tant que principe fondamental reconnu par les lois de la République.

En ce sens, la doctrine processualiste place depuis longtemps l'exercice des voies de recours dans les droits de la défense. Pourtant, selon le Conseil constitutionnel français, ce principe n'a pas, en lui-même, valeur constitutionnelle. Il est bien sûr à remarquer qu'il y a toujours eu des juridictions échappant à ce double degré, et qu'il n'aurait guère été opportun de bouleverser de larges parts du système juridictionnel français sur ce point, mais surtout que la possibilité d'appel, si elle est un instrument utile au bon fonctionnement de la justice, n'en est ni une condition nécessaire, ni une condition suffisante. La possibilité du recours en cassation²²⁹, en

227 Cass. Ass. plén., 3 mars 1995, Gaz. Pal. 1995.1.258, concl. Jéol.

228 Celles prévues aux articles 517 à 522, par exemple, la constitution d'une garantie réelle ou personnelle par le créancier de l'obligation (art. 517 à 520) ou encore, la suspension de l'exécution provisoire contre consignation. Disponible sur www.nouvelle/ brancardjudiciairefrancais.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 13'

229A ce qui est des tiers par exemple, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation française a précisé, le 11 mars 2005, que l'évolution du litige, qui peut impliquer la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel, n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige. (Cass. plén. n° 525 du 11 mars 2005, n° 03-20484). Cf. aussi le rapport de Mme Betch, Conseiller rapporteur devant l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans cette affaire, et, plus encore, l'avis de M. Cedras,

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revanche, a toujours été considérée comme plus fondamentale et plus essentielle aux justiciables²³⁰. Puis qu'on vient d'évoquer le vocable cassation²³¹, bien que ses détailles ne ferons pas l'objet de notre analyse, signalons à cet effet qu'en RDC, cette matière est prévue par les articles 153 de la constitution et 51-57 COCJ.²³²

A présent, il sied de se demander quels seraient alors les différents mécanismes envisageables pour assurer une protection effective du saisi dans la vente par voie parée en droit positif congolais.