Le risque pénal dans la constitution des sociétés commerciales en droit OHADA ( Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires )

Chapitre 2: Le risque de commission d'infractions sur les actions irrégulières

Les incriminations prévues à cet effet dans le cadre de l'OHADA concernent principalement l'émission d'actions et la négociation d'actions. Aussi, il parait essentiel de voir le risque pénal qui pèse éventuellement sur les fondateurs en cas de commission de ces incriminations.

Section1: L'émission d'actions constitutive d'une infraction

L'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et GIE, prévoyant le régime de la nullité comme sanction des irrégularités de constitution, il faut rappeler que le respect des formalités de constitution par les fondateurs est aussi dans une mesure assuré par le droit pénal en vue de sanctionner les constitutions irrégulières directement ou indirectement.

La loi uniforme impose un préalable constitué par une irrégularité (paragraphe1) ou une absence même de constitution (paragraphe2) pour que l'émission d'actions soit irrégulière.

Paragraphe1: l'émission d'actions en présence d'une irrégularité préalable

L'article 886 de l'acte uniforme punit l'émission d'actions d'une société constituée de façon irrégulière^51(*). Les actions peuvent être regardées comme des parts d'associés dans les sociétés de capitaux, caractérisées par leur cessibilité de principe et se présentant comme des fractions du capital social servant d'unité aux droits et obligations des associés^52(*). Leur émission fait l'objet d'une prohibition lorsque la société est irrégulièrement constituée. C'est ainsi que l'article 886 de l'AUSC dispose « est constitutif d'une infraction pénale, le fait pour les fondateurs, le président-directeur général, le directeur général, l'administrateur général, ou l'administrateur général adjoint d'une société anonyme d'émettre des actions avant l'immatriculation ou à n'importe qu'elle époque lorsque l'immatriculation est obtenue par fraude ou que la société est irrégulièrement constituée ».

Cette incrimination prévue par l'acte uniforme s'analyse comme une volonté participative de la part du législateur d'assurer des constitutions complètes de sociétés commerciales par les fondateurs avant de procéder à toute émission de titre. « Elle fait partie de l'ensemble des mesures imaginées par le législateur pour garantir la régularité de la constitution malgré l'absence de contrôle préalable ^53(*) ».

Il ya cependant un préalable relatif à l'existence d'une irrégularité car l'acte uniforme punit une émission d'action lorsque la société est irrégulière ou que son immatriculation est obtenue par fraude. C'est pourquoi l'acte uniforme précise l'émission d'actions qui fait suite soit à un défaut d'immatriculation, soit à une constitution irrégulière de la société commerciale.

Il va s'en dire que lorsque la constitution de la société est régulièrement faite avec l'accomplissement de l'immatriculation à la clé, l'émission d'actions constitue un procédé des plus ordinaires et normaux qui sont en vue, dans le cadre des sociétés commerciales OHADA.

L'acte uniforme incrimine par là les titres négociables seules dévolus aux sociétés par actions, c'est du moins ce qui ressort de l'article 58 de l'acte uniforme. Il va s'en dire que les autres formes de sociétés commerciales en dehors des SA sont d'office frappées d'interdiction par rapport à cette forme d'activité qu'est l'émission de titres négociables.

Ici la distinction est faite lorsque l'émission d'action est incriminée selon qu'elle intervient suite à une irrégularité ou à une absence de constitution de la société commerciale. Les règles de fond relatives à la constitution des sociétés commerciales par rapport au montant du capital social pouvant varier selon les types de sociétés viennent s'ajouter aux règles de forme qui ont trait à l'établissement des statuts par acte notariés ou tout acte garantissant une authenticité, à la signature des statuts, à la forme sociale, la publicité et l'immatriculation, l'insertion d'un avis dans un journal d'annonces légales pour constituer les principales irrégularités de constitution de sociétés commerciales OHADA.

Il faut par ailleurs que l'attention soit mise à ce stade de la constitution de la société sur les irrégularités tenant au montant du capital social, à la souscription définitive réelle, définitive et intégrale de celui-ci, au nombre des associés...ou sur le plan formel à la souscription, le dépôt des fonds, la convocation de l'assemblée générale constitutive, la procédure concernant les apports en nature etc.

L'émission d'actions est aussi incriminée par le droit OHADA lorsque la société n'est pas encore immatriculée ou que celle-ci est intervenue de manière frauduleuse (paragraphe2)

* ⁵¹ Il faut entendre ici par « constitution de façon irrégulière » la société dont la constitution n'a pas respecté les conditions posées. C'est-à-dire celle dont on note des irrégularités de constitution.

* ⁵² Définition donnée dans la collection Droit Uniforme Africain : ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, GERARD POUGOUE Paul, SAMB Moussa, page 256

* ⁵³DELMAS-MARTY(M), Droit pénal des affaires, tome 2, partie spéciale : infraction, Paris, PUF, 1990, p 253.