Le risque pénal dans la constitution des sociétés commerciales en droit OHADA ( Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires )

Conclusion :

L'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires est parvenue à mettre en place tout un arsenal juridique pour régir différentes branches du droit des affaires. Les actes uniformes élaborés dans ce sens, constituent pour l'essentiel le droit harmonisé. Le droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique n'a pas échappé à ce processus, en effet, il est organisé à travers les différentes étapes de la vie sociale. De la constitution à la disparition des sociétés commerciales, la législateur OHADA appréhende les règles qui gouvernent les sociétés. Celles-ci, constituant les principaux acteurs de la scène des affaires et jouant un rôle essentiel pour l'économie, on comprend alors aisément que des incriminations pénales soient prévues par le législateur communautaire.

Au seuil de notre étude, nous avons donc montré l'importance que l'OHADA accorde aux sociétés commerciales en mettant une tenue à l'aspect pénal. Il s'agit donc des actes prohibés et s'accompagnant d'une sanction pénale, même si la pratique peut révéler le contraire. Ce risque de responsabilité pénale qui pèse sur les fondateurs de sociétés lorsqu'ils accomplissent les actes de constitution, nous a permis de soulever quelques interrogations qui, nécessiteront sans aucun doute des recherches ultérieures pour dégager l'efficacité de la répression par rapport à la réception des incriminations au plan national . L'objectif du législateur OHADA est rappelons le, de rendre beaucoup plus souple la loi régissant les sociétés par rapport aux anciens textes dérivés de l'arsenal juridique français qui ne reflètent pas les réalités des entreprises africaines. L'Acte uniforme a apporté des innovations majeures. Pour qu'une société commerciale soit régulièrement constituée, il faut qu'elle ait accomplit les formalités de constitution et les règles de publicité et d'immatriculation précédent l'obtention d'une personnalité juridique. Cette personnalité juridique est acquise à partir de la date de son immatriculation au registre du commerce et du crédit immobilier. Les fondateurs se voient engager leur responsabilité pénale lorsqu'ils commettent certains actes prohibés et prévus par le législateur communautaire.

Les fondateurs publient avant le début des opérations de souscription des actions une notice dans les journaux habilités à recevoir les annonces légales de l'Etat partie du siège social et, le cas échéant, des Etats parties dont l'épargne est sollicitée. Dans le capital social, on note parfois certaines infractions qui sont relatives à sa recherche ou à sa réalité. Il en est ainsi des actes déloyaux et mensongers. La simulation de souscriptions ou de versements ou la publication de faits faux font l'objet d'incriminations pendant cette période. Tout comme l'établissement de fausses allégations sur le certificat de dépôt des souscriptions ou des versements et la surévaluation des apports constituent les actes pénalement réprimés dans la réalité du capital social.

Dans le cadre des actions irrégulières, elles sont pénalement sanctionnées du fait des irrégularités de constitution ou d'immatriculation. Il s'agit de l'émission d'actions en présence d'une irrégularité préalable ou de la négociation d'actions qui peut constituer une infraction lorsque toutes les conditions ne sont pas réunies pour qu'elle soit valable. Mais la responsabilité pénale des fondateurs est mise en oeuvre au plan interne et les sanctions pénales sont laissées à l'appréciation des juridictions nationales. Le législateur OHADA a énuméré juste les infractions à sanctionner mais pas les peines^130(*).

Cette situation de renvoi des sanctions pénales aux Etats membres n'est pas sans conséquences sur la responsabilité pénale. Certains pays membres de l'OHADA, à l'exception du Sénégal et du Cameroun qui, de façon expresse se sont inscrits dans le sillage de la répression, n'ont pas pris le soin d'édicter des textes de sanctions nationales en application des incriminations pénales prévues en droit communautaire. On comprend aisément que la dévolution du pouvoir de légiférer en matière pénale, un attribut de la souveraineté des Etats fasse quelque peu obstacle à la mise en oeuvre effective de la responsabilité pénale des fondateurs. Cet état de fait, coïncidant avec les insuffisances des parlements nationaux et l'impératif de développement qui pourrait conduire certains Etats à amoindrir les sanctions pénales en matière de droit des sociétés ou de droit fiscal, il va sans dire que le risque est permanent du fait des infractions presque tout le temps commises en période constitutive, mais il peut s'avérer relatif puisque la mise en oeuvre de la responsabilité pénale est difficilement accompagnée des sanctions auxquelles les fondateurs, coupables des incriminations doivent se plier.

* ¹³⁰ Cf. les articles 885 et suivants de l'AUSCGIE : incriminations relatives à la constitution des sociétés commerciales