Le risque pénal dans la constitution des sociétés commerciales en droit OHADA ( Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires )

Paragraphe 2: la violation du délai de négociabilité.

Le législateur élabore également à l'effet de la négociation d'action, un délai de négociabilité au bout duquel les actions à négocier ne peuvent pas être envisagées.

L'incrimination par l'article 888 relative au délai de négociabilité et aux irrégularités créées par le défaut de libération du quart conçoit une violation d'une prescription légale, celle du délai prescrit. Il faut dire que celui-ci est le délai avant l'expiration duquel les actions ne peuvent être négociables ; c'est ce que dénote l'article 888-al 2 de l'acte uniforme.^69(*) Même si en France ce délai n'existe pas depuis un certain temps^70(*).

Certaines irrégularités tendant au défaut de libération du quart sont aussi à considérer dans la mesure où l'article 888- al 3 réprime la négociation « des actions de numéraire pour lesquels le versement du quart n'a pas été effectué.» Cela a permis de pouvoir déterminer la date à partir de laquelle, la négociation doit intervenir à travers la date de libération du quart. Mais outre ces irrégularités d'ordre général, le droit français a ajouté une troisième condition qui est relative aux cas de promesses d'actions^71(*). Cette conception a permis d'interpréter cette infraction comme n'existante que lorsque la négociation porte sur des actions qui, prises individuellement ne sont pas libérées du quart. Mais cette considération sera vite critiquée et contestée par la doctrine^72(*) en s'appuyant précisément sur la jurisprudence^73(*).

En France la négociation d'actions en soi ne constitue pas non plus une infraction. La législation du code de commerce ne prohibe que la négociation d'action intervenue avant l'immatriculation^74(*). Cette position est réconfortée par la jurisprudence, en effet la haute cour a retenu récemment que c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé que l'article L.228-10 du code de commerce, ne prohibant que la négociation d'actions intervenue avant l'immatriculation, les actions pouvant faire l'objet d'une cession selon les modes du droit civil dans cette même période sont intervenues avant l'immatriculation de la société^75(*).

Au demeurant, le droit OHADA qui se veut outil juridique d'intégration économique favorise la mise en place des sociétés commerciales, mais réglemente ses conditions de création, sa vie active, sa disparition. Dans l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, le législateur, harmonisant les dispositions des législations nationales, pose des incriminations pénales qui traduisent un risque permanent de commission d'infractions pour les fondateurs. Qu'ils s'agissent des infractions relatives à la recherche ou à la réalité du capital social, comme de celles portant sur les actions irrégulières, la conclusion est que le risque au plan pénal est existant et permanent. Mais qu'en est- t'il des conséquences de ce risque sur les agents pénaux que sont les fondateurs, passibles d'actes répréhensibles ?

Les contrevenants aux dispositions pénales de constitution des sociétés commerciales se verront engager leur responsabilité et appliquer des sanctions, en rapport aux règles du droit pénal en vigueurs au sein des Etats membres de l'OHADA. La méthode du renvoi législatif permet aux Etats membres de sanctionner les incriminations pénales communautaires prévues dans le cadre du droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.

Cette responsabilité pénale prise comme conséquence de la commission d'actes incriminés, devra être mise en oeuvre par le moyen des règles du droit pénal même si la diversité des sanctions et des procédures devra être constatée pour les mêmes infractions de constitution des sociétés commerciales prévues.

* ⁶⁹ Cet article sanctionne la négociation d'actions d'apport intervenue avant l'expiration du délai pendant lequel elles ne sont pas négociables.

* ⁷⁰ En France le délai de négociabilité n'existe plus depuis la loi du 5 janvier 1988 qui est venue supprimer l'interdiction temporaire de négocier prévue par l'article 278 de la loi de 1966.

* ⁷¹ Il s'agit de l'irrégularité relative aux cas de promesses d'actions. Exception est cependant faite pour celles à créer à l'occasion d'augmentation du capital dans une société dont les actions anciennes sont déjà inscrites à la cote officielle d'une bourse de valeurs.

* ⁷² COPPER-ROYER, Traité des sociétés, t. II, 4ém éd., n° 207, s'appuyant sur l'article 14 et la jurisprudence de la Chambre Civile :

* ⁷³ La doctrine s'est principalement appuyée sur la jurisprudence de la Chambre Civile : Cass. Civ., 3 juin 1885, S., 1885. 1, p. 259 ; Cass. Civ., 20 juin 1893.

* ⁷⁴ L'article L.228-10 du Code de Commerce prohibe la négociation d'actions avant l'immatriculation.

* ⁷⁵ Cass. Com. 26 février 2008, audience publique, bulletin de Legifrance.