Les fusions transfrontalières de sociétés: étude de droit communautaire et de droit comparé franco-allemand

CONCLUSION

Les opérations de fusion transfrontalière sont désormais réalisables au niveau communautaire. Et ceci gr%oce aux travaux effectués au niveau communautaire et ayant permis

166 I. Riassetto, Directive OPCVMIV - Fusions à caractère transfrontalier, Revue de Droit bancaire et financier n° 2, Mars 2010, comm. 75.

167 I. Riassetto, Directive OPCVMIV - Fusions à caractère transfrontalier, Revue de Droit bancaire et financier n° 2, Mars 2010, comm. 75.

168 I. Riassetto, Directive OPCVMIV - Fusions à caractère transfrontalier, Revue de Droit bancaire et financier n° 2, Mars 2010, comm. 75.

lÕadoption de différentes directives portant sur la fiscalité des operations de fusions, et réglementant la réalisation de telles operations. Par ce travail dÕharmonisation, la Commission européenne a établi des régles communes tout en respectant la diversité des legislations nationales.

Un bémol est toutefois à apporter concernant les sociétés de personnes. On peut reprocher à la réglementation française, mais aussi à la réglementation allemande, d'être trop fidéles au texte communautaire et de ne pas avoir su profiter du silence de ce dernier pour innover.¹⁶⁹ Ce manque dÕélargissement de la reglementation aux fusions transfrontaliéres entre sociétés de personnes constitue un obstacle à la réalisation de telles fusions. La Cour de justice des communautés européennes a en effet pose seulement un principe, empêchant ainsi toute interdiction de fusions transfrontaliéres de sociétés. Mais ceci nÕest pas suffisant.

La legislation portant sur les fusions transfrontaliéres est encore trés récente. On peut se demander comment la procé dure sera mise en Ïuvre. Seule la pratique nous révélera les lacunes de la reglementation. Une première tentative de réalisation dÕune fusion transfrontaliére a eu lieu en 2009 avec le projet dÕabsorption de Ciments francais par Italcementi,¹⁷⁰ mettant en application la loi du 3 juillet 2008. Mais les deux sociétés ont dil renoncer à réaliser lÕopération en raison de lÕhostilité de créanciers américains. Ceci démontre bien la crainte des créanciers fasse à de telles operations, mais aussi le pouvoir, souvent estimés, que peuvent avoir les créanciers. Ainsi des difficultés pratiques persistent, malgré les grands progrés déjà entamés.

169 T. Mastrullo, La transposition en droitfrancais de la directive sur les fusions transfrontalieres : une avancee et des regrets, Europe n 8, Aoitt 2009, etude 8

¹⁷⁰ M. Cozian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des Societes, Litec, 2009.

SYNTHESE

Die grenzüberschreitenden

Verschmelzungen von Gesellschaften:

Beschäftigung mit europäischem Recht und

Vergleichsstudie des deutschen und französischen Rechtes

SYNTHESE

Das Bedürfnis, Gesellschaften grenzüberschreitend verschmelzen zu können, ist vor dem Hintergrund einer stetig zunehmenden Globalisierung und eines stark wachsenden EU- Binnenmarkts stets grö§er geworden«.¹⁷¹ Die Gründe zur Verschmelzung sind vielfältig. Es kann sich um strategische Motive handeln, um die Geschäftstätigkeit auszuweiten, aber auch um steuerliche Gründe oder Wettbewerbsgründe, damit die Gesellschaften wettbewerbsfähig bleiben.

Eine grenzüberschreitende Verschmelzung ist eine zwischen zwei oder mehrere Gesellschaften durchgeführte Verschmelzung, die ihren Sitz in verschieden Mitgliedsstaaten haben. Die Verschmelzung ist ein juristischer Vorgang, durch den zwei oder mehrere Gesellschaften ihr Vermögen zusammenstellen, um eine einzige Gesellschaft zu bilden. Die betreffende Gesellschaften (sog. übertragende Gesellschaft) übertragen im Zeitpunkt ihrer Auflösung ohne Abwicklung ihres gesamten Aktiv- und Passivvermögen auf eine besteh ende (die übernehmende Gesellschaft) oder eine dadurch gegründete neue Gesellschaft (sog. hervorgehende Gesellschaft) gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften der übernehmenden oder neuen Gesellschaft an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaften«.¹⁷²

Die Verschmelzung kann durch Aufnahme oder Neugründung erfolgen. Bei der Verschmelzung durch Aufnahme übernimmt ein bereits existierender Rechtsträger (übernehmende Gesellschaft) gegen Gewährung von Anteilen das Vermögen mindestens eines Rechtsträgers (übertragende Gesellschaft), was zum liquidationslosen Erlöschen des Letzteren führt¹⁷³«. Die übernehmende Gesellschaft ist dann die Gesellschaft, die den Vorgang überlebt. Bei der Verschmelzung durch Neugründung wird das Gesamtvermögen mindestens zweier Gesellschaften (übertragende Rechtsträger) gegen Gewährung von Anteilen unter liquidationslosem Erlöschen dieser Rechtsträger auf eine neue Gesellschaft

¹⁷¹ S. Kulenkamp, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S37.

172 A. Weng, Zulässigkeit und Durchführung grenzüberschreitender Verschmelzungen, Duncker & Humblot, 2008, S 32.

¹⁷³ S. Kulenkamp, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S40.

übertragen.«¹⁷⁴ Praktischerweise wird die Verschmelzung durch Aufnahme gebräuchlicher, weil sie leichter zu verwirklichen ist. In der Tat, bei einer Verschmelzung durch Neugründung sind die Regelungen zur Neugründung zu berücksichtigen und anzuwenden.

Eine grenzüberschreitende Verschmelzung kann nur zwischen Gesellschaften erfolgen. Diese sind juristische Personen. Ein Einzelkaufmann ist keine Gesellschaft und kann deswegen nicht verschmelzen. Grundsätzlich können die Kapital- und Personengesellschaften grenzüberschreitend verschmelzen. Der Grundsatz der Freiheit zur grenzüberschreitenden Verschmelzung wurde auf der Grundlage der Niederlassungsfreiheit in der Sevic- Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 12.12.2005 verankert. Kein Mitglied kann eine grenzüberschreitende Verschmelzung verbieten noch beschränken, au§er wenn mit der legitimes verfolgt ist. 175

Beschr änkung ein Ziel Deswegen sind die

Personengesellschaften grenzüberschreitend verschmelzungsfähig. Jedoch muss noch ein gro§er Schritte überwindet werden. In der Tat betrifft die Richtlinie 2005/56/EG vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten nur die grenzüberschreitende Verschmelzung zwischen Kapitalgesellschaften. Au§erdem haben die deutschen und französischen Gesetzgeber den Anwendungsbereich dieser Richtlinie nach der Umsetzung nicht erweitert. Die Regelungen zum Verfahren einer grenzüberschreitenden Verschmelzung, die sich in Artikel L236-25 ff des französischen Handelsgesetzbuches und in §§122a ff des deutschen Umwandlungsgesetzes befinden, sind dann nur an den Kapitalgesellschaften anwendbar. Es fehlt eine Regelung für die Verwirklichung der grenzüberschreitenden Verschmelzungen von Personengesellschaften, was ein Problem für die Praxis ist.

Die von der Richtlinie 2005/56/EG bezeichneten Kapitalgesellschaften sind die Aktiengesellschaften, die Kommanditgesellschaft auf Aktien, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Aber diese Liste ist nicht erschöpfend. Deswegen gehören die europäischen Gesellschaften zu diesen Kapitalgesellschaften. Dies wurde von dem deutschen Gesetzgeber gewollt¹⁷⁶ und befindet sich deutlich im Artikel 236-25 des französischen Handelsgesetzbuchs. Eine solche Lösung ergibt sich aus den Artikel 9 und 10 der Verordnung 2157/2001/EG vom 8. Oktober 2001, nach deren die europäische Gesellschaft wie eine Aktiengesellschaft behandelt werden muss und unter die gleichen Vorschriften fällt.

174 S. Kulenkamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S41.

175 Dr. M. Doralt, Sevic: Traum und Wirklichkeit - die grenz·berschreitende Verschmelzung ist Realitt, IPRax 2006, Heft 6, 572.

176 Deutscher Bundestag, Drucksache 16/2919, S 14, zu §122 a zu Absatz 2

Au§erdem wäre das Verbot einer europäischen Gesellschaft zur Teilnahme einer grenzüberschreitenden Verschmelzung eine unberechtigte Diskriminierung¹⁷⁷.

Die grenzüberschreitenden Verschmelzungen sind zwischen mindestens zwei Gesellschaften durchzuführen. Diese Gesellschaften haben nicht unbedingt die gleiche Rechtsform. In der Tat kann zum Beispiel eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einer Aktiengesellschaft verschmelzen.

Eine Harmonisierung der Regelungen zur Verwirklichung grenzüberschreitender Verschmelzungen war erforderlich. Damit eine grenzüberschreitende Verschmelzung

178

verwirklicht werden kann, muss dieser Begriff schon bei jedem Staat anerkannt werden . Jedoch waren die grenzüberschreitenden Verschmelzungen in Deutschland verboten. Ein Beispiel ergibt sich aus der Sevic-Entscheidung. Es handelt sich um die Verschmelzung der Luxemburgischem Security Vision Concept SA mit Sitz in Luxemburg auf die Deutsche Sevic Systems Aktiengesellschaft mit Sitz in Deutschland. Das Registergericht hatte die Eintragung der Verschmelzung in das nationale Handelsregister mit der Begründung verweigert, dass _ãnach §1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG (Umwandlungsgesetz) nur Rechtsträger mit Sitz im Inland Gegenstand einer Umwandlung durch Verschmelzung sein könnten und das Umwandlungsgesetz demzufolge nicht für Umwandlungen gelte, die das Ergebnis

179

grenzüberschreitender Verschmelzungen seien«. Dagegen waren in Frankreich die

grenzüberschreitende Verschmelzungen zwar nicht verboten, aber nur eine Verschmelzung zugunsten einer inländischen Gesellschaft könnte verwirklicht werden. 180

praktischerweise

Eine Harmonisierung schien dringend. Aber bis zu der mit der Richtlinie

2005/56/EG Harmonisierung war der Weg lang. Zuerst mit der Richtlinie 78/855 vom 9. Oktober 1978 wurde die Rechtsordnung betreffend der inländischen Verschmelzungen harmonisiert. Ein einziger Begriff der Verschmelzung wurde in jeden Mitgliedsstaat aufgenommen, in Deutschland in §2 UmwG und in Frankreich in Artikel 236-1 HGB (Handelsgesetzbuch). Diese Verschmelzung kann dann durch Aufnahme oder Neugründung erfolgen. Als die Verschmelzung in jedem Mitgliedstaat anerkannt war, sollten sich aufgrund des Anerkennungsgrundsatzes die grenzüberschreitenden Verschmelzungen erleichtern. Das war

177 T. Grambow / R. Stadler, grenz·berschreitende Verschmelzungen unter Beteiligung einer Europischen Gesellschaft, BB 2010, 977.

178 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, §313.

179 C.R. Beul, Sevic : grenz·berschreitende Verschmelzung schon ohne Verschmelzungsrichtlinie, IStR 1/2006, 32.

180 M. Luby, Impromptu sur la directive n°2005/56 sur les fusions transfrontalieres des sociétés de capitaux, Droit des sociétés n6, Juin 2006, étude 11.

aber nicht der Fall. Alle Mitgliedsstaaten erlaubten nicht die grenzüberschreitenden Verschmelzungen. Ein Eingreifen der europäischen Gesetzgeber oder europäischen Gerichtshofs war erforderlich.

Mehrmals versuchten die europäischen Gesetzgeber eine neue Richtlinie neu zu fassen, um die grenzüberschreitenden Verschmelzungen zu ermöglichen. Au§erdem kamen aufdringliche Forderungen aus dem Wirtschaftskreis, weil die grenzüberschreitenden

181

Verschmelzungen ein M ittel zur Restrukturierung sind. Jedoch konnte eine solche

Richtlinie erst verabschiedet werden, wenn die Hindernisse beseitigt sind.

Für die Verabschiedung der Richtlinie 2005/56/EG stand der europäische Gesetzgeber vor dem Hindernis der Arbeitnehmermitbestimmung, das hei§t der Schutz der Arbeitnehmer. Jeder Vorschlag der Europäischen Kommission für eine neue Richtlinie wurde ein Scheitern. Deutschland verweigerte, die anderen Mitbestimmungssysteme als gleichwertig anzuerkennen, und die anderen Mitgliedsstaaten verweigerten, das deutsche Mitbestimmungssystem anzunehmen. Das war besonders der Fall von England, die in die

182

Beziehungen zwischen den Gesellschaften und den Arbeitnehmern nicht eingreift. Deutschland hat ein hohes Mitbestimmungsniveau und befürchtet, dass die grenzüberschreitenden Verschmelzungen von den Gesellschaften benutzt werden, um das deutsche Mitbestimmungsrecht nicht anzuwenden müssen. Deswegen wendete es sich immer gegen einer Richtlinie bezüglich der grenzüberschreitenden Verschmelzungen.

Als drei§ig Jahre vergingen bis zur Verabschiedung der Richtlinie 2005/56/EG, gab es inzwischen andere €nderungen. Die grenzüberschreitenden Verschmelzungen sind nur attraktiv, wenn sie steuerlich interessant sind. Deswegen wurde eine gemeinsame steu erliche Ordnung mit der Richtlinie 90/434 vom 23. Juli 1990 verabschiedet, damit die Verwirklichung grenzüberschreitender Verschmelzungen wegen steuerlichen Betrachtungen

183

nicht verhindert wird. Diese Richtlinie macht die Verschmelzung steuerlich neutral. Die Verschmelzung wird ein _ãTrennblattgeschäft«. Es gibt ein Steueraufschub auf die hervorgehende Gesellschaft.¹⁸⁴ Diese Richtlinie wurde in Frankreich umgesetzt, aber in Deutschland nur partiell umgesetzt. Der deutsche Gesetzgeber machte geltend, dass die grenzüberschreitenden Verschmelzungen in Deutschland unmöglich sind. Erst mit der

181 M. Luby, Impromptu sur la directive n°2005/56 sur les fusions transfrontalieres des sociétés de capitaux, Droit des sociétés n6, Juin 2006, étude 11.

182 J. Boucourechliev, Les voies de l'Europe des sociétés, JCP E 1996, 560.

183 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, domat droit privé, Montchrestien, 2008, §317.

184 G. Montagnier, Harmonisation fiscale communautaire, Janvier 1988-décembre 1990, RTDE, 1991, Chroniques p79.

Verordnung 2157/2001/EG über die europäische Gesellschaft und der Sevic-Entscheidung wurde die Richtlinie 90/434 in Deutschland umgesetzt. Denn solange es an den gesellschaftsrechtlichen Grundlagen für grenzüberschreitende Verschmelzungen mangelte, schien auch die Regelung der Steuerfolgen nicht erforderlich sein. 185

zu

Die Verordnung 2157/2001/EG regelt die Gründung europäischer Gesellschaften. Eine Gründungsmglichkeit besteht aus der Verschmelzung von zwei Gesellschaften, die ihren Sitz in zwei verschiedenen Mitgliedsstaaten haben. Deswegen stellt diese Verordnung Regelungen zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen durch Neugründung einer europäischer Gesellschaft. Diese Regelungen wurden sehr hilfreich für die Verabschiedung der Richtlinie 2005/56/EG. Der europäische Gesetzgeber hat sich an dieser Verordnung orientiert.¹⁸⁶

Die Richtlinie Nr 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten ist auf den SE-Regelungen aufgebaut, obwohl sie diese in einigen Bereichen modifiziert. Sie regelt die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften unterschiedlichen Rechts und unterschiedlicher Rechtsform. Sie enthält gesellschaftsrechtliche Grundregeln über Verfahren, Wirksamwerden und Rechtsfolgen einer solchen Verschmelzung.

Zuerst schützt die Richtlinie die Arbeitnehmer, die Gesellschafter oder Aktionäre und die Gläubiger. Ein solcher Schutz ist erforderlich, weil die Arbeitnehmer, Aktionäre oder Gesellschafter und die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft Arbeitnehmer, Aktionäre oder Gesellschafter und Gläubiger der hervorgehenden Gesellschaft nach der Verschmelzung werden. Sie werden dann unter der Rechtsordnung des Staats, wo die hervorgehende Gesellschaft ihren Sitz hat, fallen. Wegen der wichtigen Unterschiede zwischen den verschiedenen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten, sollte die Richtlinie dies berücksichtigen, um einen Schutz zu organisieren.

Betreffend des Schutzes der Arbeitnehmer ist der Grundsatz, dass die Arbeitnehmermitbestimmungsvorschriften des Staates, wo die hervorgehende Gesellschaft

185 Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU und FDP, BT-Drucks. 12/1108, S36.

186 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, §322.

ihren Sitz hat, anzuwenden sind. Die Mitbestimmung ist nicht zwingend. ¹⁸⁷ Jedoch besteht eine Ausnahme, das Vorher-nachher« Prinzip, um eine Flucht vor der Mitbestimmungspflicht zu verhindern. Nach diesem Grundsatz da die Arbeitnehmer der übertragenden Gesellschaft von der Mitbestimmung profitieren, müssen sie nach der Verschmelzung noch profitieren dürfen. 188

davon Das vorher-nachher Prinzip ist anzuwenden,

wenn die Bedingungen, die in Artikel 16 der Richtlinie gestellt ist, bestehen. In diesem Fall wird dann ein besonderes Verhandlungsgremium gebildet, welches von Arbeitnehmervertreter von jeder Gesellschaft gebildet ist. Danach obliegt es in einem ersten Schritt den Arbeitgebern und einem aus Arbeitnehmern der beteiligten Gesellschaften gebildeten besonderen Verhandlungsgremium, über die Modalitäten und den Umfang der Mitbestimmung beim übernehmenden Rechtsträger einvernehmlich zu entscheiden.¹⁸⁹ Mangels eines Abschlusses sind die gesetzlichen Vorschriften anzuwenden. Diese Regelungen beweisen, dass die Richtlinie die verschiedenen nationalen Rechtsordnungen in Rücksicht nimmt. Und sie organisiert einen logischen †bergang zwischen allen Rechtsordnungen.

Dagegen verweist sie zu den nationalen Vorschriften zur Organisierung des Schutzes der Gesellschafter/Aktionären und Gläubiger.

Da die Gesellschafter oder Aktionäre der übertragenden Gesellschaft Aktionäre oder Gesellschafter der hervorgehende Gesellschaft werden und deswegen

der Rechtsordnung des Staats, wo die hervorgehende Gesellschaft ihren Sitz hat, unterliegen, müssen sie den Verschmelzungsbeschluss zustimmen. Die grenzüberschreitende Verschmelzung wird dann nur verwirklicht, wenn zwei Dritteln der französischen Anteilsinhaber¹⁹⁰ und drei Vierteln der deutschen Anteilsinhaber (§50, 65 UmwG) der Verschmelzung zustimmen. Aber da die Einstimmigkeit nicht mehr erforderlich ist, müssen noch die Minderheitsgesellschafter geschützt werden. Die Schutzvorschriften dürfen für solche Anteilsinhaber erlassen werden, die die Verschmelzung abgelehnt haben«.¹⁹¹ Die nationalen Rechtsordnungen finden Anwendung.

Im Rahmen einer grenzüberschreitenden Verschmelzung wird ein Umtauschverhältnis stattfinden: die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft bekommen gegen ihre Anteile,

187 M. Menjucq, Des fusions transfrontalieres des societes de capitaux, Revue Lamy Droit des affaires, Mai 2006, Nr 5, p10.

¹⁸⁸ M. Menjucq, Droit international et europeen des societes, Domat droit prive, Montchrestien, 2008, §331.

¹⁸⁹ M. Brocker, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, BB 2010, 971.

¹⁹⁰ B. Dondero, Droit des societes, Dalloz, Hypercours, §896.

¹⁹¹ S. Kulenkamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S333.

Anteile der hervorgehenden Gesellschaft. Dieses Verhältnis wird bemessen. In Frankreich überzeugt sich der Prüfer von der Gerechtigkeit der Bemessung. Eine solche Kontrolle, die während der Bemessung stattfindet, macht eine Verbesserung des Umtauschverhältnisses unnötig. Dagegen ist in Deutschland eine Verbesserung nach §122h UmwG möglich. Au§erdem ist die deutsche übertragende Gesellschaft verpflichtet, die Anteilsinhaber, die die Verschmelzung verweigern, den Erwerb ihrer Anteile gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten (§122 i UmwG).

Wie die Anteilsinhaber bedürfen die Gläubiger geschützt zu werden. Aufgrund des Vermögensübertragungsgrundsatzes, durch den das gesamte Vermögen der übertragenden Gesellschaft auf die hervorgehende Gesellschaft übertragen ist, bekommen die Anteilsinhaber einen mittelbaren Schutz. Jedoch reicht dieser Schutz nicht. Probleme können sich aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zwischen einer deutschen und einer französischen Gesellschaft ergeben, weil die Gläubiger der deutschen Gesellschaft bekommen einen a priori Schutz und die Gläubiger der französischen Gesellschaft einen a posteriori Schutz.

Die Gesetzgebung der grenzüberschreitenden Verschmelzungen wurde Gegenstand einer Harmonisierung. Trotz dieser Harmonisierung hat der europäische Gesetzgeber seinen Wille gezeigt, die europäische Vielfalt zu gewahren.

Mit dieser Harmonisierung sind die grenzüberschreitenden Verschmelzungen endlich möglich. Sie treten aber in Kraft am Ende des Verfahrens.

Für die grenzüberschreitende Verschmelzung durch Aufnahme und durch Neugründung stellt die Richtlinie 2005/56/EG ein Verfahren. Diese Richtlinie enthält jedoch nur einen Rahmen von 21 Artikeln. Sie verweist auf das nationale Recht. Für jede Gesellschaft, die an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligt ist, sind die Regeln des Staates ihres Sitzes anzuwenden. Aber Konflikte zwischen zwei Gesetze können sich offenbaren.

Die Richtlinie wurde in Deutschland durch das Gesetz vom 25. April 2007 zur Modifizierung des Umwandlungsgesetzes und in Frankreich durch das Gesetz 2008-649 vom 3. Juli 2008 umgesetzt. Wenn diese Vorschriften bestimmte Punkte nicht betreffen, sind die Vorschriften für inländische Verschmelzungen anzuwenden.

Dieses Verfahren stellt eine wichtige Arbeit für die betreffenden Gesellschaften vor. Die folgenden Verfahrensschritte müssen durchgeführt werden.

Ein gemeinsamer Verschmelzungsplan muss durch die Vertretungsorgane der

192

beteiligten Rechtsträger aufgestellt werden. Nach § 122 c Abs. 4 UmwG muss der Verschmelzungsplan notariell beurkundet werden. Das ist eine Besonderheit von Deutschland, wo die Notare

eine wichtige Rolle spielen, im Gegenteil zu Frankreich. Dies gilt sowohl, wenn die deutsche Gesellschaft übertragende oder übernehmende Rechtsträger ist. Verlangt auch das Recht der ausländischen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft notarielle Beurkundung, so ist grundsätzlich eine Doppelbeurkundung durchzuführen. Die beteiligten Gesellschaften können jedoch auch eine eigene Urkunde mit dem Inhalt des

193

gemeinsamen Verschmelzungsplans erstellen. Aber bei einer Verschmelzung durch

Neugründung einer deutschen Gesellschaft ist zweifelhaft, ob es einer notariellen

194

Beurkundung bedarf, wenn keine deutsche Gesellschaft an der Verschmelzung beteiligt ist. Bei einer Verschmelzung zwischen einer deutschen und einer französischen Gesellschaft muss die notarielle Beurkundung nur bei der deutschen Gesellschaft stattfinden.

Der § 122 c Abs. 2 UmwG genauso wie der Artikel R236-1 des französischen Handelsgesetzbuch stellt die Mindestangaben des Verschmelzungsplans. Diese Mindestangaben sind die gleichen, die in der Richtlinie genannt sind. Aber zu diesen Mindestangaben können sich weitere zwingende Angaben aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergeben.

Grundsätzlich ist nur das Recht der hervorgehenden Gesellschaft anzuwenden. Dieser Verschmelzungsplan muss gemeins am für alle beteiligten Gesellschaften sein. Nach Erstellung des Verschmelzungsplans wird dieser bekannt gemacht.

Ein Verschmelzungsbericht ist zu erstatten. Dieser dient der Information der Anteilsinhaber der beteiligten Gesellschaften. In der Tat sollen die im Verschmelzungsplan enthaltenen Daten hinaus die Hintergründe der geplanten Verschmelzung erläutert werden. Solche Erläuterungen dienen der Information der Anteilsinhaber. Da sie der Verschmelzungsbeschluss zustimmen müssen, müssen sie die Situation kennen und

195

verstehen. Ferner bezweckt der Verschmelzungsbericht den Schutz der Arbeitnehmer,da er dem Betriebsrat beziehungsweise bei Fehlen eines solchen den einzelnen Arbeitnehmern zugänglich zu machen ist. Aber das deutsche Recht im Gegenteil zu dem französischen Recht sieht nicht vor, dass eine Stellungnahme der Vertreter der Arbeitnehmer dem Bericht

192 S. Kulenkamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S158.

193 Kölner Kommentar zum UmwG, Carl Heymanns Verlag 2009, §112c UmwG.

194 Kölner Kommenar zum UmwG, Carl Heymanns Verlag 2009, §122c UmwG.

195 S. Kulenkamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S221.

anzufiigen ist. ¹⁹⁶ Man kann sich hier fragen, ob es sich um eine L·cke im deutschen Recht handelt.

Eine Kontrolle der Rechtsm§igkeit muss noch durchgef·hrt werden. Die Verschmelzung wird durch einen oder mehrere sachverstndigen Pr·fer sptestens einen Monat vor Beschlussfassung ·ber die Zustimmung zur Verschmelzung gepr·ft werden.

Die Verschmelzungspr·fung und der Pr·fungsbericht sind nur entbehrlich, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Gesellschaften darauf verzichten.

Die Verschmelzung wird dann in Deutschland nach der Eintragung ins Handelsregister in Kraft treten.¹⁹⁷ In Frankreich ist das Datum des Inkrafttretens ungenau.¹⁹⁸

Zu den zwei vorher gesehenen Formen von grenz·berschreitenden Verschmelzungen, die Verschmelzung durch Aufnahme und durch Neugr·ndung, sieht die Richtlinie eine dritte Variante vor, die Konzernverschmelzung einer 100%igen Tochter- auf ihre MutterGesellschaft. F·r diese besondere Form von Verschmelzung sieht die Richtlinie ein vereinfachtes Verfahren neben dem vorher gesehenen ordentlichen Verfahren vor. Diese Vereinfachung findet ihre Rechtfertigung

darin, dass einige der Anforderungen an die Verschmelzungsvorbereitung primr dem Schutz au§enstehender Anteilsinhaber dienen. Im Falle von Konzernverschmelzungen fehlen solche Gesellschafter.¹⁹⁹

Au§erdem gibt es ein besonderes Verfahren f·r die Verschmelzung von Organismen f·r gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), das das in der Richtlinie 2005/56/EG vorgesehene Verfahren umgeht. Dieses Verfahren ist in der Richtlinie 2009/56/EG des Europischen Parlaments und des Rates von 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen f·r gemeinsame Anlagen in Wertpapieren geregelt. Diese Richtlinie lsst die grenz·berschreitenden Verschmelzungen zwischen aller Arten von OGAW von jedem Mitgliedstaat zu. Diese war vorher unmöglich, weil die OGAW nicht unter den Anwendungsbereich der Richt linie 2005/56/EG fielen. Diese Richtlinie muss noch umgesetzt werden.

¹⁹⁶ Klner Kommentar zum UmwG, Carl Heymanns Verlag 2009, 122e UmwG.

¹⁹⁷ A. Weng, Zulssigkeit und Durchführung grenzüberschreitender Verschmelzungen, Duncker und Humblot, 2008, S274.

¹⁹⁸ A.S. Cornette de Saint -Cyr / O. Rault, Aspects juridiques et sociaux des opérations de fusions au sein de l'Union européenne, JCP E 2008, 1477.

¹⁹⁹ M. Cauzian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, §1378.

Glossaire

GLOSSAIRE

- Ç Verschmelzung > / Ç Fusion> : Ces deux termes allemand sont utilisés de manière synonyme en droit des sociétés au niveau national et international.

Le terme ' Verschmelzung È correspond aux fusions telles que définies au niveau communautaire. Il sera donc traduit par le terme francais <<fusion È. En effet, il s'agit d'une opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés se réunissent pour ne constituer plus qu'une seule société, en ce sens qu'une ou plusieurs sociétés fera (feront) l'objet d'une dissolution sans liquidation et que l'ensemble de son (leur) patrimoine sera transféré à la société absorbante ou à la société nouvellement constituée. Aux actionnaires ou associés de cette (ces) société(s) absorbée(s) seront attribués les titres représentatifs du capital social de la société absorbante.

La notion de ' Verschmelzung È relevant du droit des sociétés ne doit pas être confondue avec la notion de ' Fusion È de droit des concentrations. La notion de ' kartellrechtliche Fusion È est plus large. Elle ne désigne pas seulement la fusion ( ' Verschmelzung È), mais toutes les formes de concentration.²⁰⁰

- << Hineinverschmelzung> / Ç Hinausverschmelzung> :

En droit allemand, on distingue deux types de fusions transfrontalières: la ' Hineinverschmelzung È lorsque la société allemande est la société absorbante, et la ' Hinausverschmelzung È lorsque la société allemande est la société absorbée dans le cadre de la fusion.²⁰¹ Dans le premier cas, la fusion a lieu en Allemagne, dans le deuxième cas, la société allemande est dissoute et la fusion se fait au profit d'une société étrangère en dehors de l'Allemagne.

- Ç aufnehmende Gesellschaft> / Ç hervorgehende Gesellschaft>

La société absorbante est désignée par le terme ' aufnehmende Gesellschaft È ou ' übernehmende Gesellschaft È dans le cadre de la loi allemande sur les transformations; et par le terme ' hervorgegangene Gesellschaft È ou ' hervorgehende Gesellschaft È dans le cadre de la loi allemande portant sur le régime de cogestion dans les fusions

200 Kindler in: M·nch Komm BGB, Bd 11, IntGesR Rn 828.

201 Decher, Der Konzern 2006, 805, 809.

transfrontalières.²⁰² Ce terme Çhervorgehende GesellschaftÈ désigne non seulement la société absorbante, mais aussi la société nouvellement créée. Il permet ainsi de désigner les deux types de sociétés survivant à l'opération de fusion transfrontalière. On le traduira par le terme Çsociété issue de la fusion È.

- Ç ·bertragende GesellschaftÈ / Ç beteiligte GesellschaftÈ

La société absorbée est désignée par le terme ' übertragende Gesellschaft dans le cadre de la loi allemande sur les transformations; et par le terme ' beteiligte Gesellschaft dans le cadre de la loi allemande portant sur le régime de cogestion dans les fusions transfrontalières²⁰³.

- Ç AnteilsinhaberÈ

En droit allemand, un seul et unique terme, ' Anteilsinhaber È, est utilisé pour désigner les actionnaires d'une société anonyme, mais aussi les associés d'une à responsabilité limitée.

202 C.Schubert, Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitender Verschmelzung, RdA 2007 Heft 1, S9.

203 C. Schubert, Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitender Verschmelzung, RdA 2007 Heft 1, S9.