Le rôle du Commissaire aux Comptes dans l'acte uniforme OHADA

PARAGRAPHE II : LE REGIME PARTICULIER DE RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME EN DIFFICULTE

Lorsque les difficultés auxquelles font face l'entreprise sont si énormes, il est urgent de trouver des solutions pour qu'elle ne finisse pas par disparaitre. Ainsi, l'AUPCAP a innové en proposant trois types de procédures : le règlement préventif, le redressement judicaire et la liquidation de biens. Dans ces différentes procédures, l'urgence et le particularisme des mesures à prendre impose l'application d'un droit exceptionnel. Mais même dans ce cas, le contrôle de la société demeure.

En effet, l'article 48 de l'AUPCAP dispose qu'à toute époque de l'année, le juge-commissaire peut nommer un ou plusieurs contrôleurs choisis parmi les créanciers, sans que leur nombre puisse excéder trois. Toutefois, la nomination de contrôleurs est obligatoire à la demande des créanciers représentant au moins la moitié du total des créances même non vérifiées. Ces derniers sont chargés d'une mission de surveillance et de contrôle assez vague.^148(*) De manière générale, le tribunal, le juge commissaire, le ministère public, les syndics, les assemblées de créanciers et les contrôleurs, tous jouent le rôle de contrôleur. Ils peuvent ainsi engager la responsabilité des dirigeants.

La condamnation des dirigeants sociaux peut se faire en vertu de l'action en comblement du passif et de l'action en extension des procédures collectives (A). A la suite de ces actions, des sanctions tomberont également (B).

A- Le régime de l'action en comblement du passif et de l'action en extension des procédures collectives

Ces deux actions présentent des similitudes à plusieurs niveaux. D'abord, elles sont mises en oeuvre par le syndic ou la juridiction compétente,^149(*)et concernent les « dirigeants personnes physiques représentants permanents des personnes morales dirigeantes ».^150(*) Ensuite, elles ont la même procédure, elles sont intentées devant la juridiction où le débiteur a son principal établissement. Ces actions se prescrivent par trois ans. Enfin, ces actions ne peuvent aboutir à la condamnation du dirigeant mis en cause qu'a la condition qu'en soit établies les preuves d'une faute de gestion, d'une insuffisance d'actif, et d'un lien de causalité entre les deux. En ce qui concerne la preuve de l'existence d'une faute, celle-ci doit être commise avant l'ouverture de la procédure collective,^151(*)et que contrairement au dirigeant de la société in bonis, le dirigeant de la société en difficulté ne peut invoquer une faute détachable ou séparable de la fonction pour écarter sa responsabilité.

Il faut rappeler que le succès des actions est subordonné à la preuve du préjudice subi par la société, tel l'insuffisance d'actif.

Aussi ces deux actions ne peuvent aboutir à la condamnation du dirigeant que si le lien de cause à effet entre la faute de gestion qui lui est reprochée et l'insuffisance d'actif est établi. C'est ce que l'article 183 de l'AUPCAP envisage en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif.

Par ailleurs, de telles actions ont des effets bien connus. Elles permettent à ce que les dirigeants réparent tout ou une partie de la dette. Le professeur André AKAM AKAM critique le régime de ces actions en soutenant que le législateur OHADA aurait pu se démarquer du droit français et supprimer le « pouvoir modérateur absolu reconnu au juge du fond ».

Au total, il faut souligner que dès l'ouverture d'une procédure collective, les dirigeants ne sont susceptibles que des actions en comblement du passif et en extension des procédures collectives, à l'exclusion de toute autre action.^152(*)

Qu'en est-il alors des sanctions qui leur sont réservées ?

B- Les sanctions contre les dirigeants de la société anonyme en difficulté

Lorsque leur responsabilité est établie par des preuves évidentes. Ils peuvent être touchés dans leur personne ou dans leur patrimoine.

Il s'agit des sanctions patrimoniales, des déchéances et des sanctions pénales.

Il faut remarquer que les sanctions patrimoniales contre un dirigeant propriétaire de l'entreprise se confondent dans une certaine mesure avec le sort même de son entreprise.^153(*)Ces sanctions sont l'extension des procédures collectives ouvertes contre la personne morale à ses dirigeants lorsque ceux-ci se sont comportés comme des véritables maîtres de l'affaire.^154(*)L'interdiction de céder leur parts sociaux, d'exercer leur droit de vote dans les assemblées et, éventuellement, l'obligation de céder ses droits. En ce qui concerne les déchéances et interdictions, elles sont étendues et désignées par l'expression "faillite péronnelle". Elles sont destinées à écarter de la vie civique, politique et des affaires des débiteurs et dirigeants d'entreprise qui ont eu un comportement immoral.

Elle consiste en une interdiction :

De faire le commerce et notamment de diriger, administrer ou contrôler une entreprise commerciale à forme individuelle ou toute personne morale ayant une activité économique ;

D'exercer une fonction publique, administrative, judiciaire ou professionnelle.

La durée de ces déchéances et interdictions est fixée par le juge. Elle ne peut être inférieur à 3 ans ni supérieur à 10 ans.^155(*)

Enfin, sur le plan pénal, une distinction est établie entre banqueroute simple et banqueroute frauduleuse pour réprimer le comportement délictueux du débiteur et des dirigeants. Pour les peines applicables, l'Acte uniforme renvoie aux législations nationales traitant de ces infractions. Sans doute pour des raisons politico économiques.

Un deuxième bilan s'impose à la fin de cette deuxième partie. Le législateur OHADA a établi des innovations majeures, en distinguant d'une part les actions pouvant être menées contre les dirigeants de la société anonyme ; ce qui nous a permis d'examiner l'action individuelle et l'action sociale, qui peuvent être menées contre les dirigeants. Et d'autre part, les actions auxquelles les dirigeants font face sont variées et multiples, toute chose permettant la recherche d'une meilleure efficacité dans la gestion.

* ¹⁴⁸P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, F.M .SAWADOGO et autres, op. cit, p. 937.

* ¹⁴⁹ A.AKAM AKAM, op. cit, p.233.

* ¹⁵⁰ F.M. SAWADOGO, op. cit, p. 892.

* ¹⁵¹ C. SAINT-HALARION-HOUIN, La responsabilité patrimoniale des dirigeants des sociétés en difficulté , Rev. proc. Coll, 2001, p.145.

* ¹⁵² A.AKAM AKAM, op. cit, p. 242.

* ¹⁵³ F.ANOUKAHA, M.F.SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, op. cit, p.886.

* ¹⁵⁴ V.art. 189 et S. de l'AUPCAP.

* ¹⁵⁵ V. art. 203 de l'AUPCAP.