Le rôle du Commissaire aux Comptes dans l'acte uniforme OHADA

L'ACCENTUATION DE LA RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME

CHAPITRE I :

Quelle que soit la forme de la société, sa gestion incombe normalement à ses dirigeants. Cependant, il peut arriver que des personnes n'ayant pas cette qualité s'immiscent ou interfèrent dans la gestion, soit comme dirigeants de fait, soit comme dirigeants apparents ou occultes.^111(*)Pour avoir une vision générale de la notion du dirigeant, il faut se déporter dans l'Acte uniforme du 18 avril 1998 portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif (AUPCAP) qui, s'applique à tous les dirigeants qu'ils soient de droit ou de fait, apparats ou occultes.^112(*)

Les dirigeants de droit sont les personnes (physiques ou morales) ou les organes régulièrement désignés pour gérer la société et qui, à ce titre, assurent légalement des fonctions de direction ou d'administration en son sein, et l'engagent normalement à l'extérieur. Ont la qualité de dirigeant de droit dans la société anonyme : le conseil d'administration, le président du conseil d'administration, le président directeur général le directeur général dans la société anonyme à conseil d'administration, et l'administrateur général dans la société anonyme sans conseil d'administration.^113(*)

Par dirigeant de fait, on désigne les personnes qui, sans avoir été nommées à cette fin, se comportent comme des véritables dirigeants en s'immisçant, effectivement dans la gestion de la société.^114(*)En d'autres termes, le dirigeant de fait est celui qui sans aucun titre, accomplit des actes de gestion en lieu et place des dirigeants de droit.^115(*)

Les dirigeants apparents supposent l'existence d'un mandat apparent. En effet, la société peut être engagée par toutes les personnes dès lors que les tiers ayant traités avec elle ont légitimement cru qu'ils disposaient des pouvoirs nécessaires. Enfin pour ce qui est des dirigeants occultes, ce sont des personnes qui assurent la direction « réelle » de la société derrière l'écran formé par les dirigeants de droit. Ce sont des personnes qui sont dans « l'ombre et qui tirent les ficelles ».^116(*)

De tout ce qui vient d'être évoqué, seuls les dirigeants de droit sont les représentants légaux de la société agissant en qualité au nom et pour le compte de la société. Ils exercent normalement les pouvoirs de gestion interne et externe qui leur sont reconnus par la loi ou les statuts. Il est à présent utile d'examiner les actions pouvant être menées contre eux (section I), dont l'aboutissement entraine diverses sanctions (section II).

SECTION I : LES ACTIONS POUVANT ETRE MENEES CONTRE LES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME

A la suite du contrôle effectué par les différents organes, plusieurs hypothèses sont prévisibles, s'il s'avère que les dirigeants sociaux ont bien exercé leurs fonctions, aucun grief ne peut être retenu contre eux. Mais, si ces contrôles révèlent des irrégularités, deux actions peuvent être intentées contre eux. Il en est ainsi de l'action individuelle (P1) et de l'action sociale (P2).

PARAGRAPHE I : L'EXERCICE DE L'ACTION INDIVIDUELLE CONTRE LES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME

L'actionnaire ayant subi personnellement un préjudice, dispose d'une action tendant à réparer celui-ci. En effet, les articles 161 et suivants de l'AUDSCGIE ouvrent aux associés l'action individuelle. Son exercice est subordonné à certaines conditions. D'une part, le préjudice subi par l'actionnaire doit avoir été causé par un dirigeant et non par la société elle-même(1), d'autres parts, ce préjudice doit être personnel et indépendant de celui qu'a pu subir la société(2).

A- La faute du dirigeant : fondement de l'action individuelle de l'actionnaire

Le contrôle de la société anonyme peut faire apparaitre une faute à l'égard d'un actionnaire. Ainsi, ce dernier peut exercer une action individuelle contre les dirigeants sociaux auteurs de cette faute. Cette dernière peut résulter de la violation des dispositions légales ou statuaires (1) ou d'une mauvaise gestion de la société anonyme(2).^117(*)

1- La violation des dispositions légales ou statutaires par les dirigeants de la société anonyme

Assumer la direction sociale constitue une fonction périlleuse qui fait de tout dirigeant un suspect.^118(*)Les dirigeants de la société engagent leur responsabilité lorsqu'ils ne se conforment pas aux prescriptions des statuts portant par là même atteinte à l'intérêt individuel des actionnaires. Cela peut être le cas, lorsqu'à la suite d'un contrôle opéré par un actionnaire, il constate l'utilisation des fonds sociaux à des fins illicites,^119(*) de la violation des pouvoirs du conseil d'administration, ou encore, du non exercice par les administrateurs des pouvoirs qui leur sont dévolus par les statuts. La jurisprudence estime d'ailleurs que l'inaction de l'administration, loin de constituer une cause d'exonération de responsabilité est considérée comme une faute.^120(*)

La responsabilité des dirigeants peut être individuelle ou solidaire. En effet, les dirigeants qui violeraient d'un commun accord des dispositions statutaires ou légales, engeraient ainsi leur responsabilité.

Les articles 74 et suivants de l'AUDSGIE précisent le régime de responsabilité des administrateurs. Au nombre des faits générateurs de cette responsabilité figurent les infractions aux dispositions législatives ou réglementaires de la violation des dispositions statutaires. Cette violation peut revêtir une forme multiple. Il peut s'agir d'un obstacle au contrôle, provoqué par les dirigeants tendant à empêcher aux actionnaires de participer aux assemblées ; d'où obstacle aux vérifications ou refus de communication des documents, de la présentation de la publication des états financiers infidèles. Par ailleurs, l'article 892 de l'AUDSCGIE dispose que l'action individuelle se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé, dés sa révélation. Qu'en est-il alors de la faute de gestion ?

2- La faute de gestion commise par les dirigeants de la S.A

L'action individuelle définie par l'article 162 de l'AUDSCGIE sanctionne la faute commise individuellement ou collectivement par les dirigeants sociaux dans l'exercice de leur fonction. L faute des dirigeants sociaux est souvent la conséquence des abus dont ils sont responsables dans la cadre de la gestion sociale.^121(*) Ces abus sont constitutifs de fautes lorsque ceux-ci sont prouvés, la faute est entendue de façon large comme toute erreur ou imprudence. L'actionnaire pourra intenter l'action individuelle, par exemple, en cas de détournement des dividendes qui lui étaient dus. La faute de gestion pourra également être constituée par la présentation des comptes inexactes, aux fins d'échapper à la distribution des dividendes. De même qu'en cas de renseignement erronés fournies volontairement par le conseil d'administration sur une supposée prospérité de la société, ceci afin d'inciter les actionnaires à acquérir les actions. Il pourra également s'agir de la présentation inexacte des comptes afin d'empêcher la distribution des dividendes. Lorsque les informations fournies par le conseil d'administration ne reflètent pas l'image réelle de la société et présentent des irrégularités, ces informations sont suspectes et sont donc constitutives de faute de gestion. D'ailleurs c'est même le rôle des contrôleurs d'établir la sincérité de ces informations.

Du reste, l'actionnaire pourra intenter l'action individuelle même après avoir cédé ses titres.

L'exercice de l'action individuelle assure efficacement la protection des actionnaires ; plusieurs d'entre eux ayant subi un dommage individuel de même nature peuvent donner mandat à l'un d'entre eux, d'agir en leur nom. Il s'agit là d'une mesure de sanction des dirigeants sociaux qui attentent aux intérêts des associés.

Le droit OHADA retient une définition large de la faute de gestion. Ceci pour une protection efficace des actionnaires. En pratique, une définition restrictive du domaine de la faute de gestion entrainerait des abus, tant il est vrai que les dirigeants sociaux seraient tentés d'exploiter les insuffisances dues à la délimitation du domaine de cette définition.^122(*) La faute peut également découler de la violation des dispositions légales ou statutaires.

Dans tous les cas, la faut individuelle ou collective doit causer un préjudice personnel à l'actionnaire.

* ¹¹¹ A. AKAM AKAM, La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA, RIDE, 2007, p. 244.

* ¹¹²A.KOMLAN, Les procédures collectives d'apparemment du passif dans l'espace OHADA, Penant Revue de droit des pays d'Afrique, 2002, n° 832, p.55.

* ¹¹³ L'AUDSCGIE prévoie deux modes d'administration et de direction de la S.A : la S.A avec conseil d'administration, et la S.A sans conseil d'administration. V. art, 414 et s.

* ¹¹⁴ F.FERRACHON et R.BONHOMME, Entreprises en difficulté ; instrument de crédit et de paiement, 58 ^e éd LGDJ, 2001, p.1.

* ¹¹⁵ A. AKAM AKAM, op. cit, p. 216.

* ¹¹⁶ F.M.SAWADOGO, OHADA, Droit des entreprises en difficulté, Brylant, Bruxelles, collection Droit uniforme africain, 2002, p. 444 et autres, op. cit, p. 892.

.

* ¹¹⁷ W.J.NGOUE, op.cit, p.182.

* ¹¹⁸W. J. NGOUE, op. cit, p. 183.

* ¹¹⁹ V. par exemple T.G.I. de Ouagadougou, jugement du 10 jan 200, Revue burkinabé de droit, n° 42, 2^ème semestre.

* ¹²⁰ Cass. Com. 25 mars 1997, RIDA, 7/97, n° 966.

* ¹²¹ W.J. NGOUE, op. cit, p. 185.

* ¹²² Ibid.