La révision constitutionnelle en science du droit

B. La normativité de la Constitution du 18 février 2006 et la garantie de sa suprématie

La normativité de la constitution du 18 février 2006(1°), sera traitée avant la question de la garantie de sa suprématie (2°).

1° La normativité de la constitution du 18 février 2006

Il s'agit de répondre à la question de savoir si la constitution du 18 février 2006 est une norme, quelle serait alors la norme qui fonde sa validité si l'on répond par la positive ? Car, une norme n'est valide que dans la mesure où elle est prise en conformité avec une norme supérieure^254(*).

Sur cette problématique, Georges Burdeau opinait que « le pouvoir constituant originaire pose (...) des problèmes qui comptent parmi les plus importantes de la science politique^255(*). Parmi, l'auteur soulevait aussi celle de la juridicité de son oeuvre constitutionnelle^256(*).

Pour sa part, Paul Martens affirmera que « c'est [Kelsen] qui nous a débarrassés de toute quête d'un fondement métaphysique du droit. Rechercher le fondement d'une norme, c'est toujours faire appel à ne norme supérieure laquelle doit elle-même reposer sur une norme plus élevée ^257(*)». aussi poursuit-il, « Arrêtons donc cette quête qui peut se poursuivre à l'infini, arrêtons - nous à la norme que l'on suppose dernière et suprême. La norme fondamentale ne peut être que supposée (Kelsen, H., Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, Trad. Ch. Eisenmann, 1962, p.257)^258(*)».

Il a été très difficilement accepté cette conception du moment que « du point de vue du positivisme [...] juridique, n'entrent en considération, comme objets de connaissance que les normes positives, c'est-à-dire posées par des actes de volonté et plus précisément par actes de volonté humaine ^259(*)». C'est comme ça que la théorie de la norme fondamentale a rencontrée des critiques très vives et a été maintes fois réfutée en raison entre autres de l'existence d[u] pouvoir d'interprétation et de l'extériorité de sa norme fondamentale considérée comme variante du droit naturel^260(*). Sayeman Bula Bula est de même avis^261(*) ; il croit que Kelsen échafaude sa pyramide des normes et qu'il est inutile de préciser que c'est de la science fiction comme son produit.

En réplique, Hans Kelsen réaffirmera sa théorie qui ne donne, selon lui, aucune réponse catégorique mais seulement hypothétique, c'est-à-dire conditionnelle : « avec la norme fondamentale, la théorie pure du droit détermine uniquement le fondement de validité, et non le contenu du droit positif^262(*) ».

Ainsi, l'affirmation selon laquelle au-dessus de la constitution du 18 février 2006, il n'existe aucune norme^263(*) est confirmée en droit positif congolais.

Cependant, si l'on considère en science du droit que la constitution est malgré tout une norme et qu'elle est ainsi apte à fonder la validité de la loi (...) c'est simplement qu'on présuppose qu'elle est valide^264(*). C'est ainsi que d'aucuns^265(*) estiment que ce problème ne peut recevoir que trois types de solutions :

- Admettre que la constitution est une norme, parce qu'on désir soit l'appliquer, soit l'étudier comme une norme et présupposer une norme antérieure ou supérieure qui lui confère la validité (théorie du contrat social ou théorie de la norme fondamentale) ;

- Admettre qu'elle est une norme, simplement parce qu'elle est appliquée ou interprétée comme norme par les pouvoirs publics et tribunaux (théorie réaliste) ;

- Admettre que la constitution n'est pas une norme mais un fait, une organisation.

Nous portons suffrage à la première solution parce qu'on à désiré la constitution comme norme juridique. Du reste, il faut remarquer à ce propos que la validité dont il est question ici est la validité formelle. En revanche la norme fondamentale ne permet en aucune façon de justifier le fond des normes. Cette fonction revient à l'idéologie ou, selon la terminologie de Georges BURDEAU, à l'idée de droit, c'est-à-dire à la représentation de l'ordre social désirable^266(*). Etant une norme de droit positif congolais, nous pouvons alors chercher à connaitre si sa normativité est garantie par le droit.

* ²⁵⁴ Voir supra

* ²⁵⁵ Burdeau, G., Hamon, F. et Troper, M., op.cit., 21^è édition, pp. 76 - 77.

* ²⁵⁶ Idem.

* ²⁵⁷ Martens, P., Théories du droit et pensée juridique contemporaine, Bruxelles, Larcier, 2003, p.14

* ²⁵⁸ Cité par Martens, P., op. cit, p. 14

* ²⁵⁹ Lire Kelsen, H., Théorie générales des normes, op. cit, p. 5

* ²⁶⁰ Lire Chätelet, F. et Pisier Kouchner, E., op cit, pp. 658 - 659.

* ²⁶¹ Bula Bula, S., Droit international public, Bruxelles, Académia - Bruylant, 1ère édition, 2011, pp. 25 et 31.

* ²⁶² Châtelet, F. et Pisier-Kouchner, E., op.cit., pp.658 et 659 ; Hamon, F. et Troper, M., op.cit., 30^e édition, p.12. Notons par ailleurs que « Kelsen a donné à sa norme fondamentale des justifications qui ont évolué : hypothèse nécessaire à la science du droit [Kelsen, H., « Les rapports de système entre le droit interne et le droit international », in R.C.A.D.I., 1926/IV, p.256], hypothèse logique-transcendantale (Théorie pure du droit, p.269), fiction nécessaire pour comprendre la façon dont les normes se constituent en ordre (Théorie générale des normes, p.314) ; lire aussi Arnaud, A.-J. (dir.), op.cit., p.398.

* ²⁶³ Hamon, F. et Troper M., Droit Constitutionnel, 30^è édition, op. cit, p. 12

* ²⁶⁴ Idem

* ²⁶⁵ Voir Armand, A - J (dir), op. cit, p. 104

* ²⁶⁶ Voir Hamon, F. et Troper, M., op.cit, 30^è édition, p.12