La révision constitutionnelle en science du droit

b.4. l'acte réglementaire

Jean -Louis Esambo Kangashe définit l'acte réglementaire par sa finalité de produire des règles juridiques générales et impersonnelles^185(*). Mais il nous surprend quand il considère les décisions de nomination du personnel politique et du personnel d'appoint des cabinets des membres des bureaux des chambres parlementaires ad hoc comme actes réglementaires^186(*).

Toutefois, l'acte réglementaire opposé généralement à l'acte individuel est définit comme celui destiné à produire des effets à portée générale et impersonnelle^187(*). Définissons de même la coutume.

b.5. La coutume

Victor Mboyo distingue la définition classique, qu'il considère impropre et très mauvaise de la coutume, de la véritable définition de la coutume^188(*).

Selon cet auteur, « la coutume est à la fois une institution noble, suprême, sacrée et super dominante, dirigeante pour le mieux être des hommes en rapport avec le cosmos, monde visible et invisible, créature de Dieu et de l'humanité, précédemment l'institutionnel qu'aucun être, qu'aucune puissance ne peut changer. C'est donc une règle d'or permanente, d'origine divino-humaine, semblable à la bible et au coran^189(*)».

Nous ne pouvons porter suffrage à cette définition du fait de la conception positiviste du droit soutenu par nous. Car son auteur en trouve fondement dans des origines divines extérieures à toute connaissance objective.

Par contre, Serge Guinchard et Gabriel Montagnier, assumant la direction du Lexique des termes juridiques, postulent que « la coutume est la règle qui n'est édictée en forme de commandement par les pouvoirs publics, mais qui est issue d'un usage général et prolongé (répétition) et de la croyance en l'existence d'une sanction à l'inobservation de cet usage (opinion nécessitation)^190(*) ». Comme on peut le constater, la coutume est constituée de deux éléments : la pratique effective et l'opinio juris^191(*).

Il n'est pas moins vrai que le processus coutumier diffère à bien d'égards du processus [de formation d'autres sources du droit] ce qui explique certaine hésitations de la doctrine volontariste :

- La source coutumière ne bénéficie pas de l'expression d'une volonté mais s'appuie sur la conviction qu'une règle existe ;

- Elle ne résulte pas d'un acte juridique mais de comportements émanant des sujets de droit ;

- Le processus est particulièrement « décentralisé », sa chronologie est moins claire que celle du processus [de formation d'autres sources]^192(*).

C'est peut-être ce qui motiva Edouard Lambert à soutenir que « la coutume n'est rien sans la consécration jurisprudentielle, seule capable de lui donner le sceau de l'obligatoire^193(*)».

Bien plus, on notera la clarté avec laquelle Herbert Lionel Adolphus Hart explicitera la question de la coutume. L'auteur écrit ceci :

« La discussion de la question de savoir si la coutume est ``réellement'' du droit a cependant souvent été obscurcie par le fait qu'on n'a pas démêlé deux questions distinctes.

- La 1^ère consiste à savoir si ``la coutume comme telle'' est du droit ou non.

- La seconde question a trait à ce qu'on doit entendre par ``reconnaissance juridique''. En quoi consiste le fait qu'une coutume doit être juridiquement reconnue ? S'agit-il comme l'exige le modèle composé d'ordres contraignants, du fait que quelqu'un, sans doute ``Le souverain'' ou son représentant a ordonné d'obéir à la coutume, de telle façon que son statut juridique serait tributaire d'un élément qui, à cet égard, ressemble à un acte de législation ?

La raison et le bon sens qu'il y a à nier que la coutume constitue comme telle du droit, résident dans le simple fait indiscutable que dans toute société, il existe de nombreuses coutumes qui ne font pas partie de son droit (...). La coutume n'est du choit que si elle appartient à une catégorie de coutumes qui est ``reconnue'' comme étant du droit par un système juridique particulier. Tant que les tribunaux ne les appliquent pas dans des cas particuliers, ces règles sont des simples coutumes, en aucune façon du droit. Lorsque les tribunaux les utilisent et rendent, en conformité avec elles des décisions qui donnent lieu à exécution, ces règles font l'objet pour la première fois d'une reconnaissance juridique^194(*) ».

Nous adhérons à cette doctrine, car elle ne navigue pas à contre courant avec le droit positif tant de l'article 153, alinéa 4 de la constitution que de l'article 1^er de l'ordonnance du 14 mai 1886. Nous considérons coutume droit dès lors qu'elle est appliquée par les cours et Tribunaux.

Que dire de l'ordre public et des bonnes moeurs ?

* ¹⁸⁵ Esambo, J.-L, La constitution congolaise du 18 février 2006 à l'épreuve..., op.cit, p.281

* ¹⁸⁶ Idem, p.121 et 287

* ¹⁸⁷ Guinchard, S. et Montagnier, G. (dir.), op.cit, p.14

* ¹⁸⁸ Mboyo, V., Droit financier et Institutions financières, Notes de cours, Faculté de droit, Université de Kinshasa, 1997-1998, pp.28-29

* ¹⁸⁹ Idem, p.29

* ¹⁹⁰ Guinchard, S. et Montagnier G. (dir.), op.cit, p.198

* ¹⁹¹ Lire Daillier, P. et Pellet, A., op.cit, p.323

* ¹⁹² Idem

* ¹⁹³ Johnson, P., « Coutume » in Alland, D. et Rials, St. (dir.), op.cit, p.119

* ¹⁹⁴ Voir Hart, H.L.A., Le concept de droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, pp.64-67