Le capital social dans les sociétés commerciales OHADA

Parag.2 : Les conditions relatives aux phases de la constitution

Comme il a été souligné plus haut, en générale on note que la constitution du capital social passe d'abord par une souscription qui est la promesse d'effectuer l'apport et ensuite une libération par laquelle l'apporteur réalise sa promesse.

Toutefois il peut y avoir libération immédiate de l'apport sans qu'il ne soit nécessaire de passer par une souscription mais le contraire n'est pas possible dans la mesure où c'est la réalisation de l'apport qui importe.

Le législateur OHADA affirme que  « Sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les apports en numéraire sont libérés intégralement lors de la constitution de la société » ^35(*)de même, « Les apports en nature sont libérés intégralement lors de la constitution de la société »^36(*).

Il ne peut y avoir souscription sans libération ultérieure et, en absence de libération qui est considérée comme une défaillance grave de la part de l'apporteur, certaines sanctions dérogeant au droit commun de la responsabilité sont prévues.

Ainsi, il convient de voir quelles sont les règles régissant la souscription et la libération du capital social.

A) la souscription du capital social :

Le capital de la SA doit être entièrement souscrit avant la date de la signature des statuts ou de la tenue de l'assemblée générale constitutive^37(*).

La souscription est l'engagement d'une personne qui veut faire partie d'une société.

En l'absence de souscription, la constitution de la société serait irrégulière.

Mais la jurisprudence a apporté une atténuation à la règle en admettant qu'en cas d'absence partielle de souscription, le C.S peut être réduit afin de régulariser la situation.

Dans le même temps, il ressort de la lecture de l'art. 390 que la souscription des actions représentant les apports en numéraire doit être constatée par un bulletin de souscription établi par les fondateurs.

Ce bulletin contient certaines mentions précisées à l'art. 392 : il s'agit du montant du C.S à souscrire en précisant la part souscrite en numéraire et celle qui est souscrite en nature; les modalités d'émission des actions souscrites en numéraires; le nom ou la dénomination sociale et l'adresse du souscripteur et le nombre de titres qu'il souscrit et les versements qu'il effectue; l'indication du dépositaire chargé de conserver les fonds jusqu'à l'immatriculation de la société au RCCM; l'indication du notaire chargé de dresser la déclaration de souscription et de versement; la mention de la remise au souscripteur d'une copie du bulletin de souscription.

Il convient de préciser que le montant du capital souscrit doit être égal au montant du capital prévu par les statuts.

Les fonds provenant de la souscription des actions de numéraire sont déposés par les personnes qui les ont reçus, pour le compte de la société en formation, soit chez un notaire, soit dans une banque domiciliée dans l'Etat partie du siège de la société en formation, sur un compte spécial ouvert au nom de cette société.

Le dépôt des fonds doit être fait dans un délai de huit jours à compter de la réception des fonds.

Le déposant remet à la banque, au moment du dépôt des fonds, une liste mentionnant l'identité des souscripteurs et indiquant, pour chacun d'eux, le montant des sommes versées.

Le dépositaire est tenu, jusqu'au retrait des fonds, de communiquer la liste à tout souscripteur qui, justifiant de sa souscription, en fera la demande. Le requérant peut en prendre connaissance et obtenir, à ses frais, la délivrance d'une copie.

Le dépositaire remet au déposant un certificat de dépôt attestant le dépôt des fonds^38(*).

Toutes ces mesures participent au contrôle des souscriptions effectuées et témoigne donc de l'importance de cette opération pour la société en constitution.

On note aussi que le respect du délai de 8 jours doit être considéré comme impératif dans la mesure où il faut empêcher celui qui les reçoit de spéculer sur l'argent des associés.

Certains auteurs se sont posés la question de savoir quelle serait alors la sanction du non respect de ce délai ?

Mais aucune réponse ne découle de la lecture de l'acte uniforme ; selon ces mêmes auteurs, il est possible que le contrevenant puisse être poursuivi pour tentative d'escroquerie.

La souscription doit être pure et simple; réelle, sincère et inconditionnelle.

Toute clause ayant pour objet ou pour effet d'affecter une condition à la souscription^39(*) sera réputée non écrite.

La souscription ne doit pas non plus être fictive.

Dans la mesure où elle a été établie ainsi, elle pourrait entraîner la nullité de la société.

La capacité commerciale n'est pas une condition exigée pour la souscription au capital de la société car cette opération est assimilée à un placement de capital et, dans la mesure où la responsabilité est limitée aux apports, les risques sont réduits.

Ainsi, il est admis qu'un mineur, par la voie d'une représentation légalement admise, puisse souscrire au capital d'une société.

Il convient de noter également que la souscription au capital d'une société commerciale est considérée comme étant un acte de commerce; il en résulte que les conséquences attachées à cette qualification, vont rejaillir sur l'acte de souscription.

L'autre phase de la constitution du capital social concerne la libération du capital social qui présente un intérêt réel pour la société car une chose est de souscrire au capital mais une autre est de réaliser les différents apports souscrits.

* ³⁵ Art. 41 AUSCG

* ³⁶ Art.45 AUSCG

* ³⁷ Art. 388 AUSCG

* ³⁸ Art. 393 AUSCG

* ³⁹ Par ex. à la condition d'être nommé administrateur ou dirigeant etc.