Le capital social dans les sociétés commerciales OHADA

B) Réglementation particulière aux différents apports :

La réglementation de l'apport en numéraire est surtout importante du point de vue de la fixation de ses modalités de versement dans les sociétés de capitaux alors que dans les sociétés de personne où les membres sont tenus indéfiniment et solidairement du passif de la société, en principe aucune règle autre que statutaire ne fixe le montant du capital à libérer dès la souscription.

Ainsi, dans les sociétés de capitaux, le quart au moins de cet apport doit être libéré lors de la constitution de la société.

On pourrait aisément faire recours aux règles du droit des obligations relativement à la monnaie de paiement, aux modes de paiement, aux incidences du paiement^25(*). 

Mais il faut reconnaître que c'est surtout l'apport en nature qui fait l'objet d'une réglementation importante car cet apport s'analyse tantôt comme une vente ; tantôt comme un bail ; tantôt comme une cession de créance.

Lorsque l'apport est fait en pleine jouissance, l'apporteur est garant comme le vendeur^26(*).

Concernant l'apport en propriété, il faut se placer selon le point de vue de la société, de l'apporteur et de ses créanciers.

La société apparaît comme un acheteur puisqu'elle devient propriétaire du bien apporté ; elle peut donc en user et en abuser ; mais en contrepartie elle supporte les risques^27(*).

L'apporteur se trouve lui dans la position d'un vendeur.

Pour le créancier de l'apporteur, l'apport en propriété présente de graves difficultés puisque ce sont les biens du débiteur qui sont transférés à la société.

La chose faisant l'objet de l'apport doit être dans le commerce ; elle doit appartenir à l'apporteur et, en vertu de la règle selon laquelle « fraus omnia corrumpit »^28(*), ce dernier ne doit pas agir en fraude des droits de ses créanciers sinon l'apport ne sera pas valable^29(*).

Dans le cadre de l'apport d'un immeuble, le transfert de propriété n'est opposable aux tiers qu'après l'accomplissement des formalités de publicité de droit commun c'est-à-dire après l'inscription au livre foncier.

L'apport en usufruit est soumis aux mêmes règles que l'apport en propriété en ce qui concerne la transmission des droits, la garantie des risques ainsi que les formalités de publicité.

Relativement à l'apport en jouissance, on peut dire que cet apport se rapproche plus du bail que de la vente.

L'apporteur reste propriétaire du bien qui est toujours saisissable par les créanciers dans la mesure où il ne rentre pas dans le patrimoine social.

L'apporteur est garant envers la société comme le bailleur envers son preneur ; il doit procurer à la société une jouissance paisible du bien apporté.

Il convient de souligner que l'ensemble de ces apports est soumis à un régime fiscal ; ils seront soumis à un droit d'enregistrement qui sont les droits payés à l'administration fiscale lors de la constitution de la société.

Relativement à l'assiette de calcul, il faut souligner que le droit est liquidé sur le montant total des apports mobiliers et immobiliers, déduction faite du passif ; la valeur nette imposable est la valeur nette des apports.

La taxation des apports purs et simples (apports en contrepartie duquel l'apporteur acquiert des titres sociaux) est établie par la réglementation des droit d'apport aux sociétés^30(*).

Les actes de formation et de prorogation des sociétés ne contiennent ni obligation, ni libération, ni transmission des biens meubles et immeubles entre les associés et autres personnes ; ils sont assujettis à un droit de 1% liquidé sur le montant total des apports mobiliers et immobilier, déduction faite du passif.

Toutefois, lorsque le capital est égal ou supérieur à 10000000 Fcfa, il est perçu un droit fixe de 25000fcfa (selon l'article 453 du CGI, il n'est dû qu'un droit fixe de 4000 F sur les actes de constitution des sociétés de construction régies par le statut de la copropriété des immeubles divisés en appartements et qui ne portent aucune transmission de biens meubles ou immeubles entre les associés et autres personnes^31(*).

Ce tarif est majoré de 3%^32(*) lorsque le bien apporté est un bien immobilier n'ayant pas donné lieu à un droit de mutation entre vifs à titre onéreux.

Concernant l'apport d'un fonds de commerce à une société on peut dire que cet apport peut être le moyen pour le commerçant de sortir du régime de la responsabilité indéfinie sur l'exploitation du fonds de commerce en faisant entrer son activité dans le champ de la responsabilité limitée de la société, qui reçoit l'apport.
Cet apport est effectué dans le cadre de la réglementation des apports à une société. Il s'agira d'un apport en nature, qui donnera lieu à l'octroi de parts sociales ou d'actions dans le capital de la société. L'évaluation de l'apport doit suivre la réglementation applicable en la matière et la désignation d'un commissaire aux apports s'avère souvent nécessaire.
En outre, l'apport impose de rédiger un contrat d'apport écrit comportant des mentions obligatoires.
Lors de la réalisation de cette opération, il est nécessaire de prendre en considération les incidences fiscales et de faire effectuer les formalités de publicité afin que l'apport du fonds de commerce soit opposable aux tiers créanciers^33(*).

L'ensemble de ces apports doit être effectif c'est à dire représenter un bien ayant une valeur certaine au moment de la constitution de la société.

L'apport fictif ^34(*) peut entraîner la nullité de la société qui est une nullité d'ordre public.

Outre ces conditions, il y a d'autres qui sont relatives aux phases de la constitution qui en principe se subdivise en deux étapes : une promesse d'apport communément désignée sous le nom de souscription suivie de la réalisation de la promesse qui est la libération de l'apport.

* ²⁵ F.TERRE, Droit des obligations, 8^e édition page 1223 (...) 1282  relatif au paiement.

* ²⁶ Garantie contre l'éviction et contre les vices cachés

* ²⁷ Détérioration de la chose ; vol etc.

* ²⁸ La fraude corrompt tout

* ²⁹ M.COZIAN et A.VIANDIER, Droit des sociétés 4^e édition page 60, Apports en société et fraude aux droits des créanciers.

* ³⁰ Loi 2004-12 du 6 février 2004 (Sénégal) ; V.également l'Art.490 du CGI (Sénégal) et la loi n°9506 du 5 janv.1995

* ³¹ M.Djimé KOITE, Cours de Fiscalité, page 67

* ³² Surtaxe immobilière (Art.492 du CGI)

* ³³ Selon l'article 48 AUSCG, « L'apport d'un bien ou d'un droit soumis à publicité pour son opposabilité aux tiers, peut être publié avant l'immatriculation de la société ; La formalité ne produit d'effets rétroactifs à la date de son accomplissement qu'à compter de l'immatriculation de la société ».

* ³⁴Par ex. apport d'un bien par une personne qui n'en est pas propriétaire ; apport d'un bien sans valeur ou d'un bien grevé d'un passif supérieur à son actif etc.