b - L'obligation institutionnelle contractuelle
172 - La structure de l'obligation au total dans les
sociétés primitives avait un caractère collectif qui
pèse sur le patrimoine collectif du groupe. L'individu n'avait pas un
patrimoine propre, c'est le groupe qui en acquiert un. Selon cette structure
chaque individu était assimilé à un débiteur
principal, l'obligation au total institutionnelle avait le caractère de
l'obligation au total stricto sensu.
173 - Avec l'écoulement des années l'individu
acquit un patrimoine propre donc un intérêt personnel. Cette
évolution divise l'intérêt de l'individu entre deux
intérêts, d'une part son intérêt personnel et,
d'autre part, l'intérêt du groupe auquel il appartenait. Le
schéma devenait un patrimoine pour le groupe et un autre pour
l'individu. L'obligation au total institutionnelle se fonde sur ces deux
patrimoines. Le patrimoine collectif du groupe supportait les dettes
collectives, il en est le débiteur principal, les individus ne sont que
les garants des dettes du patrimoine collectif sur leur patrimoine propre.
174 - En droit positif le patrimoine collectif sur lequel se
fonde l'obligation au total n'existe plus aujourd'hui. Un autre système
fut instauré, la disparition du patrimoine collectif n'était pas
absolue, une liaison patrimoniale demeure entre quelques groupes. L'obligation
au total institutionnelle prenait une structure naturelle et atypique. La
structure naturelle impose une personne juridique personnifiée
liée à plusieurs personnes. Ce schéma rend chaque personne
liée à cette personne juridique personnifiée garant
solidaires des dettes à sa charge. C'est le cas des associés des
sociétés dotées de la personnalité
morale(174) et de la responsabilité solidaire du
propriétaire d'un fond de commerce donné en
location-gérance(175).
175 - La deuxième structure de l'obligation au total
institutionnelle est une structure atypique vu que l'association qui lie le
groupe n'est pas personnifiée. C'est le cas
(174) Les associés des sociétés
dotées de la personnalité : Les associés sont tenus sur la
base de la garantie mutuelle au second degré, parce que les
codébiteurs garantissent une même relation externe. Mais il faut
distinguer entre les associés d'une société civile et ceux
d'une société commerciale. Les associées des
sociétés civiles garantissent conjointement la totalité
des dettes sociales, suivant une obligation de garantie accessoire à
l'obligation de la société. Alors que les associés des
sociétés commerciales sont responsables des dettes sociales par
deux obligations de garantie. Le schéma mis en °uvre c'est la
garantie mutuelle au second degré. Une obligation conjointe de garantie,
par cette obligation chaque associé garantit à l'égard du
créancier sa part et portion personnelle qui est en principe
proportionnelle à sa part dans le capital social de la
société. Cette obligation conjointe de garantie est accessoire et
subsidiaire à l'obligation de la société, le paiement de
cette obligation un recours s'ouvre au solvens contre la
société. Et, une deuxième obligation de garantie suivant
laquelle il est garant de la part des autres associés. Cette
deuxième obligation permet au solvens de recourir contre la
société et les associés chacun pour sa part.
(175) Le propriétaire d'un fond de commerce
donné en location-gérance : Selon
l'article L. 144-7 du code de commerce le propriétaire d'un fonds de
commerce « est solidairement responsable avec le
locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci ».
Le locataire-gérant est le débiteur principal, et le
propriétaire n'est que garant de la dette. Un rapport initial qui lie le
locataire-gérant avec le créancier, et un rapport au total
subséquent. Le rapport externe lie le créancier avec le
locataire-gérant et le rapport interne, le contrat de location, lie le
locatairegérant avec le propriétaire, et la conséquence de
ces deux rapports un rapport au total subséquent, qui est la garantie
simple, lie le créancier avec le propriétaire.
notamment de la solidarité entre les
époux(175bis) et la solidarité des
associés des sociétés dépourvues de la
personnalité morale(176).
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