Ordre Public et Arbitrage International en Droit du Commerce International

Chapitre 2nd Influence de l'ordre public quant à la solution au fond du litige dégagée par l'arbitrage commercial international

L'ordre public remplit des fonctions propres et reçoit un contenu propre quant à la solution au fond du litige qui peut s'exprimer en deux phases successives : la phase de l'instance arbitrale et la phase post-arbitrale.

L'arbitrage est une véritable institution internationale qui accomplit la tâche de juger une affaire lui étant soumise. Ainsi, n'étant rattaché à aucun for, l'arbitre doit quand même prêter attention quant au droit applicable au fond dans le but de rendre une sentence efficace et d'éviter qu'elle soit éventuellement annulée par le juge du contrôle. Dans ce contexte, le rôle joué par l'ordre public doit être étudié attentivement de façon à permettre d'éclairer le lien entre l'ordre public et l'arbitrage commercial international.

La solution au fond du litige se trouve normalement dans la décision rendue par l'arbitre qui se présente sous forme d'une sentence. Quant à l'examen sur la sentence elle-même, on trouve encore une fois l'intervention de l'ordre public protégeant des valeurs intangibles du for. En effet, la sanction d'une méconnaissance par l'arbitre de l'ordre public, voire des lois de police, devrait se manifester au moment du contrôle de la sentence, exercé dans le cadre d'un recours en annulation, ou d'une demande de reconnaissance ou d'exécution de la sentence.

Il est vrai donc que l'ordre public tient une place importante dans la solution au fond du litige qui suppose d'abord que le droit applicable soit déterminé (Section 1) et ensuite que le contrôle sur les sentences doive être exercé par le juge étatique de manière restrictive au regard de l'ordre public (Section 2), sans pour autant remettre en cause l'autonomie de l'arbitrage international.

Section I. Ordre public et détermination du droit applicable au fond

• Le jeu traditionnel de l'ordre public en droit international privé est que devant le juge, la loi étrangère désignée par la règle de conflit peut être évincée lorsque son application heurte l'ordre public^120(*). Mais devant l'arbitre en droit du commerce international, l'intervention ou la présence de l'ordre public n'intéresse pas à ce problème. En effet, le rôle majeur de l'ordre public à ce stade ne porte pas sur l'éviction d'une loi étrangère puisque l'arbitre international n'est rattaché juridiquement à aucun for^121(*) et toutes les lois, à la différence du juge, sont étrangères au regard de l'arbitre international^122(*).
• Par conséquent, si l'arbitre n'est pas le gardien d'un ordre public particulier, il subit nécessairement le joug des ordres publics des pays où la sentence est appelée à être exécutée^123(*) comme l'a dit le professeur Jean-Baptiste Racine, « en dépit de tous ces arguments le respect de l'ordre public, sous certaines conditions s'impose à l'arbitre^124(*). » C'est en ce sens que l'arbitre doit respecter l'ordre public étatique lorsque la sentence fait l'objet d'un contrôle étatique, soit lors d'une instance en annulation, soit lors d'une demande d'exequatur puisqu'il ne sait jamais à l'avance si la décision qu'il rend sera ou non contestée devant une juridiction étatique.
• Sur le plan international, afin de répondre aux besoins du commerce, le juge arbitral doit rendre compte également de l'ordre public transnational. Il s'agit ici d'un ordre public communément partagé par l'ensemble des nations et par la communauté des commerçants internationaux.
• Toutefois, on arrive à conclure à ce que l'ordre public étatique et l'ordre public transnational ne se contredissent pas et en plus, loin d'être concurrents, ils sont complémentaires. En plus, la question serait de savoir si le juge devrait procéder à un contrôle « national » ou « international » de la conformité de la solution du fond adoptée par la sentence avec l'ordre public matériel, d'abord au stade du recours en annulation, puis lors de l'examen d'une requête en exécution d'une sentence étrangère^125(*). On aura donc intérêt de voir l'ordre public étatique (§ I) et l'ordre public transnational (§ II).

§ I. Ordre public étatique

• Dans cette hypothèse, l'ordre public est une limite à l'autonomie de l'arbitrage international. L'arbitre fait partie du mécanisme contractuel^126(*) et dans l'immense majorité des cas, les arbitres respectent la volonté exprimée par les parties sur le droit applicable au différend et s'en tiennent à l'application de ce droit ; mais il n'est pas moins évident que dans certains cas, les parties n'ont pas choisi les règles applicables à leur litige. Toutefois, il ne soulève pas trop de difficultés lorsque la règle d'ordre public se trouve dans la loi choisie tant par les parties qu'éventuellement par les arbitres eux-mêmes (A).
• Il est également à noter qu'il existe des règles qui ne sont pas autolimitées ; celles-ci posent des problèmes encore plus gravement bien qu'elles ne figurent pas dans la loi choisie du contrat ; il s'agit de l'ordre public étranger à la loi choisie (B).

* ¹²⁰Daniel GUTMANN, Le droit international privé, Dalloz, 4^e édition, 2004. p. 113.

* ¹²¹ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, p. 233.

* ¹²² Marie-Noël JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p.10.

* ¹²³ Kassis, Théorie générale des usages du commerce, LGDJ 1984. n^o 959.

* ¹²⁴ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, p. 233.

* ¹²⁵ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 14.

* ¹²⁶ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 209.