Ordre Public et Arbitrage International en Droit du Commerce International

Section II. Ordre public et convention d'arbitrage

Le lien entre la notion de l'arbitrabilité du litige et de la convention d'arbitrage est évident. D'une part, il est nécessaire de noter que l'arbitrabilité n'est cependant mise en cause qu'au niveau des rapports de l'ordre public avec la convention d'arbitrage^71(*). D'autre part, pour qu'un litige, déjà arbitrable, puisse être soumis pour décision à un tribunal arbitral, il faut que les parties à cet arbitrage soient liées par une clause compromissoire valable.

La première condition pour que l'arbitrage puisse fonctionner comme une véritable institution internationale est le respect accordé aux clauses compromissoires insérées dans les contrats internationaux^72(*). Celle-ci permet aux parties au contrat d'évincer la compétence des juridictions étatiques et de recourir à l'arbitrage^73(*) et plus précisément l'arbitre ne connaît d'un litige que parce que les parties y sont consenties^74(*). Cela veut dire que par la convention d'arbitrage les parties décident de soumettre à arbitrage des litiges à naître (clause compromissoire) ou né (compromis d'arbitrage)^75(*). En tout état de cause, l'argumentation sur la distinction entre la clause compromissoire et le compromis d'arbitrage a été rejetée par la Cour d'appel de Paris^76(*) en faveur de la seule catégorie de la convention d'arbitrage.

La convention d'arbitrage présente en général double effet : l'effet principal de la convention est évidemment de fonder la compétence du tribunal arbitral et nulle partie ne peut s'y soustraire et seule une renonciation commune aux deux parties peut être efficace ; le second effet produit par la convention d'arbitrage est l'incompétence des tribunaux étatiques. Ainsi, si le tribunal arbitral est déjà saisi, la juridiction de l'Etat doit se déclarer incompétente.

Comme toutes autres conventions, ladite convention pour être valable doit obéir à des conditions de validité ; mais à la différence de conventions normales et internes, la jurisprudence enseigne que l'existence et la validité de la convention d'arbitrage doivent être contrôlées au regard des seules exigences de l'ordre public international^77(*). En d'autres termes, la validité de la clause est appréciée au regard d'une règle matérielle de portée générale où l'ordre public est l'unique cause de nullité de la convention^78(*).

• En premier lieu, une clause compromissoire présente un caractère autonome. Toutefois, les tribunaux ont affirmé cette autonomie de cette convention d'arbitrage par rapport à la convention de fond (c'est-à-dire le contrat principal), notamment lorsque la première est inscrite dans la seconde^79(*). Or, dans notre perspective de l'ordre public, il est intéressant de constater que l'autonomie de celle-ci a un autre sens ; ladite convention est en effet mise à l'abri de toutes lois prohibitives ou restrictives qui pourraient affecter sa validité. Ainsi, la validité de la clause ne dépend d'aucune loi étatique^80(*) (§ I).
• En second lieu, la question porte également sur la qualité des parties à la clause compromissoire. Cette question se pose au niveau des Etats et des personnes morales de droit public. En effet, ceux-ci ont l'aptitude de compromettre en droit du commerce international (§ II).

§ I. Autonomie de la convention d'arbitrage

• Il conviendra de mettre en évidence les principaux aspects du régime juridique de la convention d'arbitrage. Ainsi, seront étudiés successivement, le principe d'autonomie (A) et la fonction et le contenu de l'ordre public dans le principe de validité (B).

* ⁷¹ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 386.

* ⁷² Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 38.

* ⁷³ Hugues KENFACK, Droit du commerce international, Dalloz, Mémentos, 2002. p. 43.

* ⁷⁴ Pierre ECKLY, Droit du commerce international, Ellipses, édition Marketing, 2005. p. 51.

* ⁷⁵ Jean-Marc Mousseron, Jacques Raynard, Régis Fabre, Jean-Luc Pierre, Droit du commerce international, Litec, Manuel, 3^e édition, 2003, n° 307, p. 189.

* ⁷⁶ C.A Paris, 17 janvier 2002 : Rev. Arb. 2002, p. 399, note J.-B. Racine.

* ⁷⁷ Sylvain BOLLÉE, Les méthodes du droit international privé à l'épreuve des sentences arbitrales, Economica, 2004. p. 214.

* ⁷⁸Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 181.

* ⁷⁹ Jean-Marc Mousseron, Jacques Raynard, Régis Fabre, Jean-Luc Pierre, Droit du commerce international, Litec, Manuel, 3^e édition, 2003, n° 307, p. 190.

* ⁸⁰ Jean-Marc Mousseron, Jacques Raynard, Régis Fabre, Jean-Luc Pierre, op. cit.