Le Droit applicable aux joint-ventures

Chapitre préliminaire : La qualification juridique du joint-venture

Qualifier signifie « ranger » des différentes situations de fait dans les catégories juridiques prédéterminées^23(*). En droit international privé, l'opération de qualification proprement dite n'est pas autre chose que celle de classification d'une question posée, devant être résolue par une règle de conflit, dans une des catégories de rattachement préexistantes du système juridique du for^24(*). La difficulté peut être rencontrée lors qu'une question ou une situation parait inconnue en droit du for (français), telle que le joint-venture. De toute façon, à l'instar de Monsieur AUDIT, « toutes les questions susceptibles de se rencontrer doivent pouvoir s'insérer dans des catégories internes du for. Elles ne peuvent donc être confiées aux seules institutions du droit interne, en être la simple reproduction, mais doivent pouvoir apprécier des institutions non reçues du droit du for, voire inconnues de lui » ^25(*).

Par ailleurs, concernant la question des étapes de l'opération de qualification, il est soulevé comme règle générale que « toute opération de qualification suppose en premier lieu que l'on définisse avec précision objet à qualifier »^26(*). Ce n'est qu'après avoir bien effectué cette phase que la phase de classement doit être opérée. Concernant notre cas de joint-venture, en respectant ces deux étapes, il convient de connaître ce montage d'origine américaine (Section 1) avant de savoir comment on le classifie juridiquement dans les catégories de situations préexistantes du système du droit français (Section 2).

Section 1. L'appréhension du montage de joint-venture

Pour certains, l'étude sur le joint-venture nécessite une analyse de l'ensemble de ses éléments caractéristiques^27(*). Sur le plan formel, la plupart des joint-ventures, voire tous sont composés de deux catégories d'accords^28(*) qui méritent d'être successivement analysés. Ce sont le contrat de joint-venture ou l'accord de base (§1), d'une part, et un ou plusieurs accords d'application ou « accords satellites » (§2), d'autre part.

§1. L'accord de base du joint-venture

L'existence d'un joint-venture repose en principe sur la conclusion du contrat de joint-venture. Cet accord, qui est au coeur du montage, contient en commun des dispositions de base de la coopération entre les participants (joint-venturers)^29(*). Les principales clauses souvent contenues dans le contrat de joint-venture sont le préambule, des clauses concernant l'objet, la durée de l'accord, les clauses de préférence et d'exclusivité, les clauses portant sur la structure de coopération et les clauses concernant le règlement des litiges pouvant être nés dans toute la vie de la coopération.

Ce qui nous intéresse ici ce n'est pas l'étude détaillée sur chacune des clauses ci-dessus énumérées, mais c'est une étude permettant de savoir la nature propre de l'accord de base du joint-venture. Le législateur national de grand nombre de pays, y compris celui de la France, étant muet sur le régime juridique du joint-venture, la jurisprudence et la doctrine sont favorables à une nature propre de cet accord de base. D'après Pironon^30(*), le contrat de joint-venture se présente, en premier lieu, comme un contrat cadre (A), et en second lieu, comme un contrat de coopération (B).

A. Le contrat de joint-venture : contrat cadre

Le contrat cadre existe en droit français depuis quarantaine d'années. La première utilisation du terme « contrat cadre » est faite par un arrêt de 1966 de la Cour d'appel de Paris^31(*) et un arrêt de 1968 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation^32(*). Mais, à cette époque, ces juridictions du second degré n'ont pas eu l'attitude remarquable sur le régime juridique de ce type de contrat. C'était juste à partir de 1995 que la Cour de cassation reconnaît concrètement le contrat cadre. En l'espèce, concernant le problème de la détermination du prix dans des contrats de location-gérance d'installation technique, la Cour suprême, dans ses arrêts de l'assemblée plénière de 1995, a décidé que « lorsqu'une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l'indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n'affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de celle-ci, l'abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu'à la réalisation ou l'indemnisation » ^33(*) . Cette reconnaissance jurisprudentielle s'expliquerait par la nécessité de la pratique commerciale et contractuelle qui a créé le contrat cadre et lui confère une grande souplesse et un pouvoir d'adaptation à l'usage.

Malgré cette reconnaissance, le contrat cadre n'a pas reçu d'aucune définition générique susceptible de s'imposer^34(*). Face à cette imprécision, la doctrine propose plusieurs définitions du contrat-cadre, surtout en matière du droit international privé. Pour certains, ces définitions sont en commun pour affirmer que le contrat cadre est « une convention par laquelle les parties fixent les principales règles qui régiront la conclusion des contrats d'application ultérieurs »^35(*). Pour d'autres, « le contrat cadre est un contrat visant à définir les principales règles auxquelles seront soumis des accords à traiter rapidement dans le futur, contrats d'application ou contrats d'exécution »^36(*).

Par ces définitions, le contrat cadre comporte certaines caractéristiques propres. Eu égard à l'économie générale du contrat de joint-venture, le caractère cadre de celui-ci résulte du fait qu'il est complexe (2) et qu'il remplit une fonction durable (1) dans l'opération du joint-venture.

1. La permanence du contrat de joint-venture

Le contrat de joint-venture est en lui-même un contrat spécifique et autonome par rapport aux contrats d'application conclus dans son sillage^37(*). Il n'est pas un accord préparatoire, ni un contrat partiel, ni une simple promesse de contrat ou de société^38(*). Il est également différent de la lettre d'intention^39(*). Il se présente en revanche comme un accord complet regroupant plusieurs conventions ; il fait naître immédiatement des obligations dès sa conclusion. De plus, certes, cette force obligatoire dépendra de la volonté des parties, mais elle reste indépendante de toute conclusion ultérieure du contrat d'application. Par exemple, au minimum, l'obligation peut consister en un simple devoir de négocier des contrats d'exécutions qui pourront ne jamais être conclus^40(*).

La permanence de l'accord de base a été clairement affirmée par la Cour suprême des États-Unis qui décide que « le protocole d'accord est invité à encadrer la création ainsi que l'évolution du joint-venture tout au long de sa vie » ^41(*). De même, à propos du conflit portant sur la force obligatoire du contrat de joint-venture, une sentence sous l'égide de la CCI affirme que « le contrat de joint-venture dispose bien d'une cause et d'un objet acceptés par les partenaires » ^42(*). D'un côté, l'objet du contrat de joint venture est la création d'un joint-venture déterminé entre des sociétés commerciales ; cet objet est déterminé au moment où les parties se sont entendues sur le domaine du joint-venture, les droits et obligations des parties, et sur les modalités de son exécution, qui dépendent en principe de la forme juridique de l'entreprise commune. De l'autre, la cause du contrat de joint-venture est de la création entre les parties d'un fonds dans le but de partager et de partager les bénéfices^43(*).

D'ailleurs, dans le but de la recherche du bon fonctionnement de la coopération entre les participants, le contrat de joint-venture comporte fréquemment une clause selon laquelle l'accord de base survit à l'entrée en vigueur des accords satellites^44(*). La question qui se pose est de savoir si en cas d'absence de la clause de survie, le contrat de joint-venture est mis fin au moment de l'entrée en vigueur des actes dérivés. À l'instar de Pironon, « même en l'absence de cette clause, le contrat de joint-venture doit perdurer pour encadrer l'exécution pendant toute la durée de la joint venture » ^45(*). En effet, c'est le contrat de joint-venture qui fixe les modalités de conclusion et d'exécution des accords d'application et même des conditions de la désunion entre les partenaires. À titre d'illustration, on a deux affaires dans lesquelles les tribunaux arbitraux sont en faveur de la survie du contrat de joint-venture qui ne comporte pas la clause de survie.

Premièrement, dans l'affaire Klöcker, le Tribunal arbitral prononçait que « même si le Tribunal n'a pas de compétence pour interpréter le contrat de management, il doit partir de la présomption d'une parfaite compatibilité entre les deux instruments : le protocole d'accord constituant l'accord cadre de l'investissement, et le contrat de management étant simplement destiné à assurer l'exécution de l'accord de base »^46(*).

Deuxièmement, dans l'affaire n^o 4095 de CCI, le Tribunal arbitral considère que « le contrat de joint-venture a survécu à la constitution et à la dissolution de la société (commune) : le but essentiel du protocole d'accord consistait à permettre à la société commune d'atteindre son but, [...]. L'accord sur la constitution de la société n'est qu'un élément visé par le protocole. Son but est plus général et vise la position des deux parties dans leurs efforts communs et pendant toute la durée de leurs rapports ».

2. Le contrat de joint-venture : complexe contractuel

En droit des contrats, le contrat cadre ne définit que les lignes directrices des relations contractuelles entre les parties. Le détail de leurs obligations doit être fixé lors du contrat d'application^47(*). Se présentant comme contrat cadre, le contrat de joint-venture n'est pas suffisant en lui-même. Les obligations figurées dans le contrat de joint-venture doivent être précisées dans les contrats séparés (contrats d'exécution)^48(*). Comme conseille Gagnon, « il est souvent préférable de rédiger une convention cadre à laquelle viendront se greffer des conventions annexes, plutôt que d'essayer de tout mettre dans une très grande convention » ^49(*).

Par ailleurs, dans le fonctionnement du joint-venture, le contrat de base présente une importance excessive car à défaut de celui-ci, les contrats d'applications ne peuvent accéder à la vie juridique^50(*). Ce serait pour cette raison que Monsieur Lalive a conclu que « dans le cadre juridique du joint-venture, il est nécessaire de garder l'importance excessive de l'accord de base» ^51(*).

D'une part, c'est le contrat de joint-venture qui confère à l'opération sa cohérence d'ensemble en mettant des actes dérivés au service des objectifs communs^52(*). En d'autres termes, c'est cet accord de base qui permet d'orienter la signification de l'ensemble contractuel. Par exemple, en énonçant les bases de la coopération entre les participants - des informations sur les parties, leur domaine d'activité, leurs intérêts et attentes - le préambule du contrat de joint-venture peut être une source d'éclairer la volonté des parties en cas de difficulté d'interprétation^53(*).

D'autre part, face à la considération des risques inhérents aux grands projets à long terme, le contrat de joint-venture permet d'organiser et de simplifier les courants des affaires de longue durée^54(*). En effet, le contrat de joint venture est en pratique un instrument souple, car il est mieux adapté à la gestion rapide et pour une part imprévisible du commerce^55(*) ; il permet donc de simplifier la conclusion des actes dérivés et de conserver le caractère occulte à certains engagements^56(*).

C'est cette complexité qui conduit à penser sur le caractère de coopération du contrat de joint-venture.

B. Le contrat de joint-venture : un contrat de coopération

Comme les accords de coopération sont des contrats innommés et de nature complexe, les doctrines essaient de donner une notion généralement large de ces accords. Cette notion englobe un ensemble des contrats conclus et exécutés dans l'intérêt commun des partenaires^57(*). En outre, les contrats de coopération sont des accords ayant pour objet la mise en oeuvre des actions concertées^58(*).

Par ces définitions, le contrat de coopération présente deux caractéristiques essentielles : la mise en oeuvre d'une action concertée (1) et l'existence des relations égalitaires et équilibrées entre les partenaires (2).

1. La mise en oeuvre de l'action concertée

L'action concertée - objet du contrat du joint-venture - désigne « l'accomplissement de tâche déterminée relevant des différentes fonctions que suppose l'exploitation des entreprises »^59(*). Par cette action, les partenaires, ayant une réelle communauté d'intérêts, fixent un objectif commun et décident en conséquence de l'atteindre ensemble. Cet l'objectif commun, notion plutôt économique, vise un projet commercial ou « une ligne d'activité économique »^60(*).

Le joint-venture a pour objectif de réaliser une opération économique particulière. Il s'agit souvent d'une opération complexe mettant en jeu des intérêts économiques importants touchant souvent plusieurs marchés étrangers^61(*). En général, pour faciliter des choses lors son exécution, le contrat de joint-venture distingue clairement entre les objectifs poursuivis par chacune des parties à titre individuel et ceux poursuivis par toutes les parties à titre collectif dans le cadre du joint-venture (l'objet du joint-venture)^62(*). De même, en vue de réaliser cet objectif commun, l'accord de base détermine souvent avec précision possible les droits et les obligations des partenaires. Il prévoit également les mécanismes d'adaptation et d'évolution dans le temps de la coopération, anticipe les éventuels conflits, les modes de leur résolution, ainsi que les modalités de rupture, et détermine les obligations survivantes à son extinction^63(*).

2. Les relations égalitaires bien équilibrées entre les partenaires

Les parties du contrat de coopération sont juridiquement indépendantes l'une de l'autre. Sur la base contractuelle, ils agiraient sur un pied d'égalité juridique. Ce rapport constitue éventuellement un rapport de force car ces participants généralement des commerçants sont normalement des personnes en concurrence. Pour que cette relation soit bien équilibrée, le contrat de joint-venture, conclu et exécuté dans les intérêts communs, impose aux parties un rapport de collaboration et de confiance réciproque^64(*). C'est cette relation d'intuitus personae qui amène à des motifs ayant présidé à la conclusion du contrat. Ces motifs sont notamment la complémentarité des moyens des parties (ressources, savoir-faire, brevets, personnel, réseau) et la considération subjective de la compatibilité des objectifs des parties. On trouve souvent la manifestation de ces motifs dans le préambule du contrat de joint venture. Par ailleurs, l'intuitus personae peut être appréciée par certaines clauses du contrat de joint-venture, telles que les clauses de sortie ou de retrait de l'un des partenaires, et des clauses de résiliation anticipée du contrat de joint venture.

De plus, afin d'éviter des difficultés d'interprétation, les partenaires prévoient souvent dans le contrat de base l'obligation de coopérer en précisant fréquemment que « les entreprises le feront étroitement, de bonne foi et de façon confiante »^65(*). Cela signifie qu'ayant l'attitude d'un contractant honnête et fidèle à ses engagements, les parties doivent prendre les précautions possibles et nécessaires dans la protection des intérêts de l'autre. Chacune fera tout ce qui est en son pouvoir ou fera tous ses efforts (best efforts) pour la réussite du contrat^66(*).

Par ailleurs, l'organisation de la collaboration entre les parties nécessite la mise en place des organes communs pour prendre des décisions dans tout au long de l'exécution du contrat, et parfois de le faire évaluer^67(*). Dans ce type de contrat, certains organes dirigeants ordinaires - des comités de direction ad hoc ou des conseils d'administration ou de directoires des formes sociétaires classiques - ont pour l'objet de réviser des dispositions contractuelles lorsque les circonstances l'exigent^68(*). Le contrat de base prévoit fréquemment que le contrat ne puisse être modifié sans que les partenaires aient exercé leur droit de contrôle au sein de ces organes ou même en dehors^69(*).

On traitera la réalité des autres composantes du joint-venture qui sont également mises au service pour l'objectif commun du joint-venture.

* ²³ Ibid.

* ²⁴ THIERRY VIGNAL, Droit international privé, Dalloz, éd. 2005, n^o85, p.59.

* ²⁵ Bernard AUDIT, Droit international privé, Économica, 3^e éd. 2000, n^o 196, p.175.

* ²⁶ P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, Montchrestien, 8^e éd. 2004, n^o 150, p.116.

* ²⁷ Gaby CHAHINE, La joint venture ..., thèse préc., n^o 52, p.26.

* ²⁸ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Les associations d'entreprises (joint ventures) dans le commerce international, LGDJ- Feduci, 2^e éd., 1991, p. 57.

* ²⁹ J. M. Jacquet, Philippe Delebecque, « Cours du droit du commerce international », D. 3^e éd. 1997, n^o 28, p .20

* ³⁰ Valérie Pironon, Les joint ventures, contribution à l'étude juridique d'un instrument de coopération internationale, thèse Paris, D. 2004, n^o 119, p.64.

* ³¹ CA, PARIS, 26 juin 1966

* ³² Cas. com., 29 janvier 1968, D. 1968, p. 341.

* ³³ Cass. Ass. Plé. 1^er décembre 1995, bull. Civ. n° 7 et 8, D. 96, p. 16, note L. Aynès.

* ³⁴ Mohammed Lamhamedi Cherradi, « Le contrat cadre en droit international », mémoire, Université de Bourgogne (internet)

* ³⁵ Frédéric LECLERC, Le contrat cadre en droit international privé, Travaux du comité français de Droit international privé, année 2002-2004, p.4.

* ³⁶ Jean Marc Mousseron, Technique contractuelle, éd. Francis LEFEBVRE, 1988, n^o 125, p.66.

* ³⁷ L'étude du CREDA, Le contrat cadre, Tome 1 : exploration comparative, Litec, Paris, 1994, p. 14.

* ³⁸ Valérie Pironon, thèse préc., n^o 122 et 124, p. 65-66 ; Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire..., Thèse préc., n^o 147 et 149, p.72-73.

* ³⁹ Sur la lettre d'intention ou appelée encore lettre de patronage ou de confort, voir le Mémento pratique Francis Lefebvre, « Contrat et droit de l'entreprise », 2004, n^o 5017.

* ⁴⁰ Mohammed Lamhamedi Cherradi, « Le contrat cadre en droit international », mémoire, Université de Bourgogne (internet).

* ⁴¹ United States v. Standard Oil Of California, 248 N.Y.S. 458 1979, Havard Law Review, 1979, n^o 2, 547.

* ⁴² Sentence de CCI de 1987 dans, affaire n^o 5485 : Yearbook 1989 (XIV), p.156 (spéc. p.166-167), citée par Pironon, thèse préc., p.67.

* ⁴³ R. David, « Cause et ` consideration' », Mélanges offerts à J. Maury 1960, T.II, p.111, (cité par Pironon, thèse préc., p.67)

* ⁴⁴ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Les associations d'entreprises ..., op. préc., p.60.

* ⁴⁵ Valérie Pironon, Les joint ventures,..., préc., n^o 128, p.68

* ⁴⁶ Sentence de CIRDI du 21 oct.1983, Rev.arb. 1984, p.56.

* ⁴⁷ F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, « Droit civil-Les obligation », Dalloz, 2002, p.35, cité par Pierrick LE GOFF, « Théorie et pratique du contrat de réalisation d'ensembles industriels en RFA : vars une Lex Mercatoria germanica ? », RDAI, n^o 1, 2004, p. 10.

* ⁴⁸ Sur la diversité des contrats d'application, voir le Paragraphe.2, Section.1 de ce chapitre.

* ⁴⁹ Le Service de la formation permanente du Barreau du Québec, vol. 30, n^o14,1^er septembre 1998.

* ⁵⁰ L'étude du CREDA, le contrat cadre, Tome 1 : exploration comparative, sous la direction de A. Sayag, Litec, Paris, 1994, p. 14.

* ⁵¹ P. Lalive, Les entreprises conjointes internationales dans les pays en voie de développement, Genève 1972, p.78.

* ⁵² L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Les associations d'entreprises..., op. cit., p.61 et s.

* ⁵³ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, pré. cit., p. III ; Centre du commerce international CNUCED/OMC, « Contrats-types du CCI pour les joint ventures contractuelles », Genève : CCI, 2004, p.47.

* ⁵⁴ Pierrick LE GOFF, « Théorie et pratique du contrat de réalisation d'ensembles...», préc., n^o 1, 2004, p. 10.

* ⁵⁵ FRISON ROCHE, Colloque sur le contrat cadre de distribution « Mode de gestion des rapports de force dans les réseaux », JCP 1997, p. 14.

* ⁵⁶ V. L. Dabin « Les structures de coopération et les contraintes nées des droits des sociétés », Dr. prat. com. inter. 1984, p. 477, spé, p. 491.

* ⁵⁷ Valérie Pironon, thèse préc., n^o 136, p.71.

* ⁵⁸ B. MERCADAL et M. JANIN, « Les contrats de coopération inter-entreprises », in Contrat et droits de l'entreprise, , éd.Francis LEFEVBRE, 1974, Paris, p.13.

* ⁵⁹ DUBISSON M., Les accords de coopération dans le commerce international, éd. Lamy 1989, p.6.

* ⁶⁰ Raymond Cl., « Réflexions sur la nature juridique du contrat de joint venture », in Journal des Tribunaux de Lausanne, 1975, n^o 15, p.483 (cité par Pironon, thèse préc.).

* ⁶¹ Mohammed Lamhamedi Cherradi, « Le contrat cadre en droit international », mémoire, Université de Bourgogne (Internet)

* ⁶² CENTRE DU COMMERCE INTERNATIONAL CNUCED/OMC, « Contrats-types du CCI pour les joint ventures contractuelles », Genève : CCI, 2004, p.55.

* ⁶³ Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire internationale, Thèse Montpellier I, 2004, n^o 149, p.73.

* ⁶⁴ Valérie Pironon, thèse préc., n^o 119, p.64.

* ⁶⁵ Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire internationale..., Thèse préc., n^o 142, p.69.

* ⁶⁶ Mémento pratique F. Lefebvre, « Contrats et droits de l'entreprise », 2004, n^o2908, p.429.

* ⁶⁷ M. Fontaine, « Les contrats internationaux à long terme », p.269, cité par V. Pironon, thèse préc., p. 62.

* ⁶⁸ Pascal DURAND-BARTHEZ, « La durée des accords de coopération et les clauses gouvernant leur adaptation », D.P.C.I, 1984, Tome 10, n^o 3, p.368.

* ⁶⁹ Valérie Pironon, thèse préc., n^o 115, p. 62.