Le Droit applicable aux joint-ventures

Le Mémoire sur :

DROIT APPLICABLE AUX JOINT-VENTURES

Sommaire

Chapitre préliminaire

La qualification juridique du joint-venture

Section 1 : L'appréhension du montage de joint-venture

Section 2 : La délicate classification du joint-venture

Chapitre I

Le choix de la loi applicable aux joint-ventures par les parties

Section 1 : L'exercice de la liberté du choix par les parties du droit applicable aux joint-ventures

Section 2 : Les conséquences des clauses d'electio juris dans l'ensemble contractuel du joint-venture

Chapitre II

Le droit applicable aux joint-ventures à défaut du choix de la loi applicable par les parties

Section 1 : La localisation objective du contrat de joint-venture dans le droit étatique

Section 2 : La soumission du joint-venture à la lex mercatoria

Introduction

Rien ne nous empêche de dégager certains constats de la réalité du développement du commerce international.

D'abord, on trouve que le domaine du commerce international est de plus en plus étendu. À cet égard, l'élargissement ponctuel des membres de la Communauté européenne est une illustration topique. Ce phénomène d'extension du domaine du commerce international constitue à la fois une chance et un handicap pour les opérateurs économiques^1(*). C'est une chance parce que les entreprises peuvent accéder librement et facilement aux différents marchés grâce à la réduction ou la suppression des obstacles traditionnels, et/ou grâce à l'harmonisation des règlementations en la matière. C'est en revanche un handicap puisque ce phénomène exigerait que les entreprises doivent avoir une taille suffisante pour répondre aux besoins des marchés étendus. C'est cela qui constitue souvent un risque pour les petites et moyennes entreprises.

Ensuite, le développement du contenu des techniques et la découverte de technologies nouvelles et de nouveaux produits constituent pour les entreprises un impératif absolu si celles-ci veulent être compétitives et présentes sur le marché international^2(*).

On peut également constater que la dynamique des affaires internationales incite souvent les industries développés - généralement celles des pays développées - à rechercher des formules associatives avec des partenaires du tiers monde^3(*). C'est l'accès aux ressources d'énergie et de matière première des pays en voie de développement qui constitue l'un des mobiles importants de ces industries développées.

L'ensemble de ces constatations reflète bien la dynamique du commerce international actuel qui pousse souvent des opérateurs économiques forte éloignés à travailler conjointement et à dégager une certaine aire d'entente. De plus, les variations de changes, les diversités de conditions nationales et les obstacles tarifaires ou non tarifaires conduisent à l'établissement des structures internationales appuyées sur des partenaires disposant des expériences, et sur des contacts dans la communauté d'affaires et auprès des autorités locales. D'ailleurs, la mise au point de ces accords est étroitement liée à la pratique même des affaires internationales, à laquelle s'attache toujours un degré important de confidentialité^4(*).

Ces coopérations peuvent prendre diverses formes sans ou avec échange du capital. Les coopérations sans échange du capital peuvent être sous formes des accords de coopérations, des transferts de technologie, des contrats de management, des franchises, des contrats à long terme de fournitures,...etc. Quant aux formules de coopération avec échange du capital, le joint-venture^5(*) est une forme de coopérations la plus intensive, puisqu'il implique une cession du capital, une participation au ménagement, et fréquemment le transfert de technologie entre les partenaires^6(*).

Une décennie passée, une étude mondiale menée par la CCI a bien montré l'importance des joint-ventures dans la vie des affaires internationales^7(*). Il s'agissait d'une étude dont l'un des principaux buts est d'identifier le type d'accord dont les entreprises avaient le plus besoin. Le résultat montre que les accords de joint-venture arrivèrent en seconde position (78,1%), juste derrière les contrats de vente et d'achat (88,3%). De même, comme soulève E. E. FRANK^8(*), les contrats conclus entre des sociétés nationales et internationales, appelés joint-ventures sont de plus en plus fréquents dans la presse relative au développement de l'économie nationale et mondiale. Le grand nombre des projets et des réalisations de joint-ventures ainsi que leur vaste répartition géographique démontrent encore leur importance non seulement au point de vue technique mais surtout économique, commercial et financier^9(*).

De ce fait, il ne faut pas que nous, juristes, négligions ce développement croissant de joint-venture.

Bien que « joint venture » soit un terme anglais, la notion de joint-venture n'existe pas en droit anglais. Le joint-venture désigne en revanche une relation juridique d'origine jurisprudentielle américaine^10(*). Précisément, c'est une notion qui est depuis long temps originaire de la pratique pure du commerce du nord-américain^11(*). Selon certains auteurs, cette notion se rapproche de celle de « joint adventure » dans la tradition écossaise. Dans cette tradition, le joint adventure est considéré comme une « sorte de partnership ou affaire commune (joint trade) ayant une courte vie spéculative et ciblée sur une seul affaire»^12(*).

Au début du XIX^e siècle, le terme de « joint adventure » était utilisé par des tribunaux américains. Mais, le concept juridique du joint-venture n'est apparu que dans les années 1890s^13(*). Dans l'affaire Ross v. Willet du 1894, le tribunal de New York a défini le joint adventure comme « un partnership limité, non pas au sens juridique, comme par exemple au niveau de la responsabilité, mais quant à son objet et sa durée »^14(*). On voit que cette définition n'était qu'un constat de fait. Elle ne doit pas être utilisée comme règle générale, susceptible de s'imposer.

Encore, la jurisprudence américaine offre-t-elle parfois la définition du joint-venture comme « une combinaison spéciale de deux ou plusieurs personnes par laquelle une opération spécifique est menée à bien dans un but de profit »^15(*). Pour Yaël., cette définition est trop descriptive^16(*). En effet, comme la notion de joint-venture évolue et profite dans un environnement juridique de plus en plus libéral^17(*), ladite définition jurisprudentielle ne correspondait pas véritablement et globalement à la réalité du joint-venture. C'est pour cette raison que les tribunaux américains, plutôt que de donner la définition du joint-venture, ont attribué une liste d'éléments constitutifs dont la réunion est une condition préalable à sa reconnaissance : rapport contractuel, relation de nature associative, existence de l'obligation de bonne foi renforcée^18(*).

Pour certains auteurs, notamment le professeur Guyon, le joint-venture est une notion « indéfinissable qui empreinte les schémas des groupes de contrats mais aussi du droit des sociétés et que plusieurs auteurs se sont attaqués à elle sans pouvoir la définir»^19(*). De même, en observant qu'il n'y a pas de définition abstraite du joint-venture, messieurs Baptista et Durand-Barthez, après avoir étudié avec précision les joint-ventures, ont proposé une définition suivante : « une relation contractuelle comportant la mise en commun de biens et d'industries, visant la poursuite et le partage des profits et ayant généralement un objet limité» ^20(*).

On peut en déduire que le joint-venture est un concept à la fois théorique et pratique, et difficile à comprendre. À ce propos, monsieur Vivant écrit que le joint-venture est « une formule économique typée » et « une formule juridique atypique »^21(*). C'est un concept imprécis, même pour les américains eux-mêmes. De plus, la réception du joint-venture dans le commerce international constitue une autre source d'imprécision et/ou de confusion. En réalité, comme écrit Monsieur Fouchard, « beaucoup de confusions tiennent à ce que le joint-venture est à la fois une opération (un contrat innommé et un ensemble contractuel) et un opérateur du commerce international (introduit sur le marché par ses partenaires) » ^22(*).

On se demande qu'en cas de conflit entre les parties au joint-venture international, quelle loi soit compétente pour trancher le litige.

Au regard du droit international contemporain, il n'y a pas de règles matérielles pour régir les joint-ventures internationaux. Il faut donc se référer aux règles de conflit de lois. En droit international privé français, il n'existe non plus des règles de conflit de lois spécifiques pour les joint-ventures entant que tels. On doit donc se référer aux règles générales de conflit de lois. Mais, comme le joint-venture est entendu comme à la fois une opération (instrument contractuel) et un opérateur (instrument sociétaire) du commerce international, on est dans la difficulté de savoir si ce sont des règles de conflit en matière de contrat ou celles en matière de société qui auront vocation à s'appliquer.

Respectivement à la méthode en droit international privé, pour qu'on puisse choisir l'une des règles de conflit de lois, il faut avant tout bien qualifier juridiquement les joint-ventures pour savoir s'ils sont dans les catégories juridiques contractuelles ou sociétaire.

* ¹ Michel DUBISSON, Les accords de coopération dans le commerce international, Lamy 1989, p.1.

* ² Ibid.

* ³ Jean-Marie de BERMOND DE VAULX, « La notion d'apport dans les joint international ventures », JCP.1982, n^o 13757, p.201.

* ⁴ Michel DUBISSON, Les accords de coopération..., préc., p.2.

* ⁵ Sur la terminologie, E. E. FRANK observe que « l'expression anglais `joint venture' (sans trait union) a acquis de droit de cité provisoire dans le langage courant français de l'économie et des fiances avec toutefois un trait union et doté d'un genre masculin », Rev. Administrer, avril 1993, p.2. On constate qu'actuellement l'utilisation de cette expression n'est pas unanime, tant en théorie qu'en pratique. De toue façon, l'expression `joint-venture' (avec trait union et doté du genre masculin) serait plus acceptable au point de grammaire française.

* ⁶ Michel DUBISSON, Les accords de coopération..., préc., p.2.

* ⁷ C'est une étude mondiale à laquelle plus de 245 organisations de promotion du commerce originaires de 125 pays prirent part. (CCI, CNUCED/OMC, « Contrats-types du CCI pour les joint ventures contractuelles », Genève : CCI, 2004, p.9).

* ⁸ E. E. FRANK, préc., p.2.

* ⁹ E. E. FRANK, préc., p.4.

* ¹⁰ Vivant Michel, « Le joint venture », cahiers de droit de l'entreprise, n^o 5 (spécial), du 1979, p.1 ; BARRIERE Jean Michel, La Joint Venture, théorie et pratique, Limoges, 1994, p. 3 ; Valérie Pironon, Les joint ventures, contribution à l'étude juridique d'un instrument de coopération internationale, Thèse Paris, D. 2004, n^o 17, p.11.

* ¹¹ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Les associations d'entreprises (Joint Ventures) dans le commerce international, LGDJ- Feduci, 2^e éd., 1991, p. 3.

* ¹² Daniel DESURVIRE, « Les joint ventures pour gagner et enfoncer les barrières de l'économie », Droit et procédure, 1988, p.535 ; Selon Bell et George Jospeph, «A joint venture or a joint trade is a limited, confined to a particular adventure, speculation, course of trade, or voyage and in which the partners either latent or known use no firm or special name and incur no responsibility beyond the limits of the adventure», « principles of the Law of Scotland, Edinburgh», in The Clerk Law Bookseller, 4^ème éd., 1839, p.146 (cite par L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.6).

* ¹³ SAYAGH Yaël, Le contrat de joint-venture : une approche de droit comparé (Etats-Unis, Union européenne, France), thèse de Nice, 1997, n^o 21, p. 29.

* ¹⁴ Ross v. Willett, 76 Hun 211, 27. NYS.785 (1894), cité par George A. Locke, «American Jurisprudence Proof of Facts» 2d Database updated July 2006 (texte en ligne).

* ¹⁵ Perry v. Morrison, 118 Okl. 212.

* ¹⁶ SAYANG Yaël, thèse préc. p.32. n^o 25.

* ¹⁷ V. Pironon, thèse préc., n^o 7, p.5.

* ¹⁸ SAYAGH Yaël, Le contrat de joint-venture : une approche de droit comparé (Etats-Unis, Union européenne, France), thèse de Nice, 1997, n^o 22, p.31.

* ¹⁹ Guyon Y., Consultation auprès la Cour de Cassation Libanaise, Affaire Khayat c/ Oxford University Press, (cité par Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire internationale, thèse Montpellier I, 2004, n^o 41, p.21).

* ²⁰ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.9.

* ²¹ Michel Vivant, « Le joint venture », Cahiers de droit de l'entreprise, n^o 5 (spécial), du 1979, p.1 

* ²² Fouchard Ph., préface à l'ouvrage de Valérie Pironon thèse préc.