IV- Les relations entre les articles 81CE et
82CE :
Après l'exposé de leurs
différences et similitude (A), les rapports entre les
article 81CE et 82CE pose deux question : l'une concerne le choix entre
leur application alternative ou simultanée (B), et
l'autre porte sur l'applicabilité de l'article 81CE §3 aux
ententes qui tombent sous la coup de l'article 82 CE (C).
A- Différence et
similitudes :
Avec ces deux dispositions, le traité
édicte des interdictions distinctes. Certes, l'une et l'autre ont, sur
un plan très général, une même
finalité : le maintien d'une concurrence praticable ou effective
dans le marché commun. Mais il reste que pour assumer leur mission
commune, ils poursuivent des objectifs différents, adaptés aux
diverses formes du comportement des entreprises en matière de
concurrence.
1- Similitudes :
Les points communs aux deux dispositions sont
évidents. L'une et l'autre sont également soumises à la
condition d'affectation du commerce entre les Etats membres, et elles ont pour
vocation d'assurer le principe de concurrence non faussée soit
respecté à l'intérieur de l'Union Européenne. A ce
titre, qu'il s'agisse d'une entente ou d'une position dominante, l'objectif
commun est protéger la concurrence et les intérêts des
utilisateurs et des consommateurs, en empêchant des distorsions sur le
marché, aucune des deux articles n'a pour mission de protection des
concurrents indépendamment de leurs atteintes à la concurrence,
qu'elles soient actuelles ou potentielles, et tous deux peuvent être
utilisés pour sanctionner une restriction de concurrence en l'absence de
préjudice personnel.
En outre, leur similitude découle
inévitablement de celle qui existe dans les pratiques qu'elles ont pour
but de sanctionner. Entre une entente et une position dominante, la
ressemblance est notamment soulignée par l'analogie entre les exemples
de l'article 81CE et ceux de l'article82CE.
La comparaison de ces exemples révèle
certes que la répartition des marchés ou des sources
d'approvisionnement, mentionnée à l'article 81CE §1 sous c),
est absente de la liste de l'article 82CE. Mais d'une part aucun des deux
énoncés n'est exhaustif, et d'autre part, si dans le cadre d'une
position dominante simple il n'y pas, par définition, d'accord de ce
type, les objectifs qu'ils poursuivent seraient vraisemblablement constitutifs
d'un bus et sanctionnés à ce titre, dés lors qu'ils
seraient atteints à travers le comportement d'une
Entreprise en position dominante collective, ou dans la cadre
d'un groupe d'entreprises.
Néanmoins, bien qu'elle soit peu probable, il reste
difficile d'exclure totalement sur ce point la possibilité d'une lacune
du contrôle prévu par le traité, on a constaté en
effet le risque qui pourrait découler du fait que les juridictions
communautaires soustraient les relations à l'intérieur d'un
groupe constitué en unité économique à la
portée de l'article 81CE §1.
2-
Différences :
Cela étant, les différences sont bien
réelles.
En premier lieu, l'article 81CE vise des accords entre
entreprises, tandis que l'article82CE permet de poursuive des restrictions de
concurrence imputables à des comportements unilatéraux, avec
quelques nuances, toutefois, pour les abus de position dominante collective,
puisqu'ils supposent, en quelque sorte, un comportement collectivement
unilatéral.
En second lieu, l'article 81CE dénonce et sanctionne
un abus, qui en tant que tel ne bénéficié pas de la
possibilité d'exemption que le premier accorde aux ententes a priori
anticoncurrentielles.
En troisième lieu, la mise en oeuvre de l'article
81CE §1 implique que l'effet anticoncurrentiel d'une entente sur le
marché de référence
soit « sensible », tandis que l'article 82CE suppose
que l'entreprise suspecte y exerce une domination. La condition de
sensibilité visée à l'article 81CE n'est donc pas
transposable, du moins sous la même interprétation, dans le
contexte de l'article 82CE. La cour et la commission ont estimé que la
possession d'une position dominante est en elle-même susceptible
d'affaiblir la concurrence sur le marché concerné, et que le
comportement suspect est abusif dés lors qu'il entrave d'avantage,
fut-ce dans une faible mesure, le fonctionnement normal du marché.
En outre, l'examen de la notion d'abus de position
dominante a montré que la pratique décisionnelle et la
jurisprudence communautaires font preuve d'une rigueur plus grande dans
l'appréciation du caractère illicite des comportements litigieux,
selon qu'ils sont ou non imputables à des opérateurs
économiques en situation de position dominante.
Enfin, dernière différence entre les deux
dispositions, si la nullité de la pratique anticoncurrentielle est
prévue à l'article 81CE §1 dés lors qu'elle est
incompatible avec l'exigences de ce texte, l'article82CE laisse les Etats
membres libres d'en décider. Cependant le nullité des contrats au
moyen desquels l'abus a été commis au demeurant absolue et
invocable par tout intéressé, doit pouvoir être
prononcée par les juridictions nationales à partir de la simple
constatation de la violation de l'article 82CE, sans qu'il soit
nécessaire de prouver la faute, sans quoi la définition objective
de l'abus serait privée d'effet (65).
B- Application alternative ou
cumulative :
Compte tenu des similitude et des différence qui
existent entre l'article 81CE §1 et l'article82CE, la question s'est
posée des modalités de leur application lorsque dans un
même contexte sont réunies leurs conditions respectives :
s'agit-il alors d'une application nécessairement alternative
(1), ou peut-elle être également
cumulative ? (2).
1- Application alternative :
La complémentarité des articles 81CE
§1 et 82CE est apparue clairement lors de l'étude sur l'application
de la réalité de l'entente dans les relations entre
société mère et une filiale ordinaire. Dans le contexte
d'un groupe d'entreprises, en effet, la cour est parfois amenée à
constater que la mise en oeuvre, par la société mère,
d'une pratique de répartition de différents marchés
nationaux entre ses filiales est inattaquable au regard de l'article 81CE
§1 « lu en combinaison avec les articles 2CE et 3CE sous c)
et g) » ; quand bien même cette répartition
influencerait la position concurrentielle des tiers à l'extérieur
du groupe, mais dés lors que les fait de l'espèce s'y
prêtent, elle juge qu'en revanche ce comportement peut relever de la
réglementation des positions dominantes (66).
En dehors de cette hypothèse, la cour a
exposé avec autant de clarté, dans son arrêt continental
Can, la nécessité d'interpréter l'article 82CE à la
lumière du « système traité » et de le
subordonner aux finalités de celui-ci.
(65)-Richard
Blasselle, Traité de Droit Européen de concurrence, I,
p.285
(66)-CJCE, 24 Oct. 1996, Viho c/
Commi. C-73/93, p.5457
Toutefois pareille méthode n'implique nullement que la
portée d'une disposition donnée du Traité soit
étroitement interprétée en fonction de celle d'une autre
disposition. L'interprétation de deux textes ne peut être
complémentaire qu'au regard d'une référence commune,
notamment, l'article 3CE sous g), comme l'a d'ailleurs précisé la
cour dans l'arrêt Continental Can. Il est évident que la
complémentarité des articles 81CE et 82CE, pour ce qui concerne
leur interprétation ; n'exclut pas l'autonomie de leurs
modalités respectives.
Et comme, il n'existe entre eux aucune hiérarchie,
les autorités de concurrence ont de ce fait la possibilité de
choisir l'une ou l'autre technique dés lors que sont réunies
leurs conditions spécifiques. Aussi, après avoir rappelé
que l'article 81CE et l'article 82CE tendent au même but- le maintien
d'une concurrence effective dans le marché commun-, la cour a-t-elle
déduit que l'interdiction posée par le second devait pouvoir
être utilisée pour sanctionner des pratiques qui auraient
été interdites si le premier avait été applicable.
De même, dans l'arrêt Hoffmann- La Roche,
précité ; elle devait affirmer que lorsqu'un accord conclu
par une entreprise dominante est susceptible de relever de l'article 81CE,
fut-ce de son paragraphe 3, l'application de l'article 82CE n'en est pas pour
autant exclue, « de sorte qu'il est dans ce cas loisible
à la commission (...) de poursuivre la procédure sur la base de
l'article 81CE ou sur celle de l'article 82CE » (point16).
Mais il reste que les deux textes doivent être
considérés comme « des dispositions autonomes et
complémentaires destinées en principe à régir des
situations distinctes sous des régimes différents ».
C'est ce qu'a affirmé le tribunal de première instance dans son
jugement Tetra Pack I (67). Il a notamment
précisé que, conformément à la jurisprudence de la
cour, l'appréciation de l'article 82CE n'est pas subordonnée au
retrait de l'exemption.
Or c'est justement ce qu'avait prétendu, en
l'espèce, le groupe Tetra Pack. A la suite de sa reprise d'une
entreprise qui était titulaire d'une licence exclusive de brevet, et qui
bénéficiait d'une exemption de catégorie au titre du
règlement n° 2349/84- relatif aux accords de licence de transferts
de technologie-, la commission lui avait imputé un abus de position
dominante.
(67)-TPICE, 10 juill. 1990, Tetra
Pack I, T-51/89, II, 309, points 64, 65
Il avait alors argué, invoquant l'identité
d'objectifs soulignée par la cour dans l'arrêt Continental Can, de
ce qu'un comportement autorisé sur le fondement de l'article 81CE ne
pouvait être considéré comme illicite au regard de
l'article82CE. Le Tribunal repoussa l'argument, faisant valoir que l'article
81CE ne prévoit pas de « rachat » de
l'interdiction de l'article 81CE§1 par un bilan économique positif,
et exclut par la définition même de son objet toute
possibilité d'exonération. Selon ses propres
termes, « l'octroi d'une exemption, soit individuelle, soit par
catégorie, au titre de l'article 81CE §3, ne saurait en aucun cas
valoir également exonération de l'interdiction
énoncée à l'article 82CE.
La mise en oeuvre de ce mécanisme n'empêche
d'ailleurs pas pour autant la commission de refuser d'exempter une pratique
restrictive distincte de celle qui a bénéficié de
l'exemption, ce qui serait le cas lorsque d'une part elle résulte de
l'acquisition par un opérateur économique en situation de
domination d'une entreprise qui était partie à un accord
exempté. C'est en toute logique que le tribunal a précisé
dans son jugement Tetra Pack I le rôle que joue ainsi, au regard de
l'application de l'article 81CE §3,
tout « élément complémentaire constitutif
d'abus » (point24).
Autonomes et complémentaires, les articles 81CE et
82CE sont ainsi placés sur un pied d'égalité et nulle
prééminence n'est instaurée entre eux. Chacun d'eux peut
être appliqué lorsque les conditions en sont réunies, sans
que puisse s'imposer le recours à l'un ou à l'autre. Or la cour a
parfois semblé méconnaître cette logique, notamment dans
les arrêts Continental Can et Hoffmann- La Roche. Elle avait en effet
considéré que lorsque l'existence d'une position dominante est
établie, les pratiques restrictives de l'opérateur qui la
détient- distinctes de celles qui caractérisent l'abus- tombent
toutes sous le coup de l'article 82CE, alors même qu'elles pourraient
être le fait d'entreprises dépourvues de capacité de
domination. Cette solution est contestable à un double titre :
d'abord elle réintroduit une hiérarchie qu'elle exclut pourtant
entre les deux dispositions, ensuite, elle méconnaît la
nécessité d'un lien de causalité entre la position
dominante et son abus (68).
(68)- Richard
Blasselle, Traité de Droit Européen de concurrence, I,
p.287
2- Application cumulative :
L'application alternative des deux
dispositions est donc irréfutable. Mais il faut aller plus loin et en
admettre la mise en oeuvre cumulative.
En effet, la cour a notamment affirmé que puisque
l'article 81CE empêche d'accorder l'exemption à une entente
susceptible d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des
produits concernés, cette élimination serait, dans le contexte de
l'article 82CE, très vraisemblablement constitutive d'un abus de
position dominante. Il est a priori évident qu'une ou plusieurs
entreprises commettent un abus, au sens de l'article 82CE lorsqu'elles
utilisent leur position dominante pour supprimer sur le marché commun
une concurrence effective ou efficace.
Ainsi, lorsqu'une entreprise en position dominante
participe à un accord restrictif de concurrence en même temps
qu'elle abuse de sa position, son comportement peut être
apprécié simultanément par référence aux
deux articles. Leur application est autonome, amis elle peut être
concomitante. Comme l'a récemment rappelé la cour,
« l'applicabilité à un accord de l'article 81CE ne
préjuge pas l'applicabilité de l'article 82CE aux comportements
des parties à ce même accord dés lors que les conditions
d'application de chaque disposition sont remplies »
(69).
Encore faut-il établir, pour admettre
l'utilisation cumulative des deux dispositions, l'existence d'un abus de
position dominante. La cour notamment déclarée que cette
application cumulative ne saurait être
écartée « dans l'hypothèse où un
accord entre deux ou plusieurs entreprises ne représente que l'acte
formel qui consacre une réalité économique
caractérisée par le fait qu'une entreprise en position dominante
réussit à faire appliquer les tarifs en cause par d'autres
entreprises » (70).
Certes, dans l'affaire Verre plat en
Italie, le tribunal a étendu cette solution à des situation de
domination collective dans lesquelles deux ou plusieurs entités
économiques indépendantes « détiennent
ensemble une position dominante par rapport aux autres opérateurs sur le
même marché » (71).
(69)-CJCE, 6 Avril 1995, BPB
Industries ET British Gypsum, C-310/93, p. I 865
(70)-CJCE, 11 avril 1989, Ahmed
Saeed Flugreisen, aff. 66186, Rec.803, point 37
(71)-TPICE, 10 Mars1992, Verre
plat-Siv c/ Comm. T-68,77 et 78/89, II, p.1403
Mais il a pris soin de préciser dans le même
jugement qu'il ne suffisait pas de « recycler » les fait
constitutifs d'une infraction à l'article 81CE en déduisant de la
seule détention par les entreprises en cause d'une part de marché
importante, l'existence d'une position dominante collective, et encore moins
celle d'un abus. Bien que son exposé manque de clarté, le
Tribunal semble vouloir souligner que l'application de l'article 82CE
nécessite davantage que la preuve d'un comportement visé à
l'article 81CE §1, le comportement susceptible de déclencher
l'utilisation conjointe des deux dispositions doit pouvoir être
distingué d'avec la restriction de concurrence telle que définie
par ce dernier. Autrement dit, ce qui est exigé, c'est bien la mise en
oeuvre de moyens différents de ceux dont un opérateur
économique peut disposer dans le contexte d'une simple entente ; de
moyens que seule une position dominante lui permet d'employer.
Cela étant, lorsque le double recours est
utilisé, la commission a posé les principes de non-cumul des
amendes et de la sanction de l'infraction la plus grave
(72).
C- Applicabilité de l'article 81CE §3 et
de l'article
82CE :
1-Applicabilité de l'article 82CE à
une entente exemptée sur le fondement
De l'article 81CE §3 :
Cette hypothèse recouvre deux types de situations,
selon que le comportement de l'entreprise en cause se situe dans le cadre de
restrictions de concurrence généralement exemptées, ou il
ait lui-même fait l'objet d'une exemption individuelle. Mais la solution
est la même dans les deux hypothèse.
Il est en effet de jurisprudence constante que l'octroi
d'une exemption au titre de l'article 81CE §3 ne préjuge pas
l'application de l'article 82CE. Le fait que des opérateurs soumis
à une concurrence effective aient adopté une pratique
autorisée n'implique nullement que la manière de l'utiliser ne
puisse constituer l'abus d'une position dominante, que l'autorisation concerne
une catégorie d'accords ou qu'elle ait été consentie
à titre individuel.
(72)-Décis° du 7
Déc. 1988, Verre Plat en Italie : JOCE, n° L33, CJCE, 16
Mars2000
La cour a notamment jugé que lorsqu'une
conférence maritime détient une part de marché
extrêmement importante, elle se trouve dans une situation de force qui
fait d'elle un partenaire obligatoire pour ses partenaires commerciaux. Elle
peut donc en abuser en procédant à une baisse sélective
des prix afin de les aligner, d'une façon ciblée, sur ceux d'un
concurrent, et, de ce fait, elle tombe sous le coup de l'article 82CE
(73).
2-Applicabilité de l'article 81CE §3
à une entente relevant de l'article
82CE :
Puisque la constatation de l'existence
d'une entente n'exclut pas le recours à l'article 82CE, pour autant
qu'elle entraîne ou permet l'acquisition d'une position dominante, la
question se pose quant à la possibilité d'exempter la restriction
de concurrence qui résulte de l'utilisation de cette domination. Et la
proposition inverse précédemment signalée- selon laquelle
l'article 82CE peut s'appliquer à une entente alors même qu'elle
est exemptée sur le fondement de l'article 81CE §3- ne permet pas
d'y répondre.
Considérant qu'une position dominante ne supprime
pas nécessairement toute concurrence sur le marché dominé,
la cour a jugé dans son arrêt Continental Can, qu'il fallait, pour
apprécier un abus de position dominante, envisager à la
fois l'esprit, l'économie et les termes de l'article 82CE, compte tenu
du système du Traité et des finalités qui lui sont
propres. Il y a abus dés lors que la position dominante est
renforcée au point que le degré de domination ainsi atteint
entraverait substantiellement la concurrence. Dans ces conditions, l'exemption
de l'article81CE §3 na saurait jouer.
On pourrait alors se demander si l'on doit en
déduire qu'en l'absence de telles conditions un accord conclu par une
entreprise en position dominante peut être exempté. La question
impliquerait l'existence de degré dans l'abus, dont dépendrait la
possibilité de son exemption. Or, entre la sensibilité de la
restriction de concurrence et l'abus, une relation indéniable, c'est en
ce sens que le comportement d'une entreprise en position dominante n'est
constitutif d'abus que s'il entraîne une restriction de concurrence
sensible, la condition de sensibilité et la gradation qu'elle implique
n'interviennent qu'au niveau de l'existence de l'abus, et non pas de son
exemption.
(73)-CJCE, 16 Mars 2000, Compagnie
maritime belge, préc.
Il est pourtant arrivé que la cour aille encore plus
loin, en considérant que pour refuser l'exemption la commission doit
établir qu'il résulte de l'exploitation d'une position dominante
l'élimination de la concurrence pour une partie substantielle des
produits concernés, ce qui laisse aussi entendre que tant que cette
élimination n'est pas constatée, l'exemption est possible. Or une
restriction de concurrence peut être sensible sans pour autant
entraîner cette élimination.
La solution est donc pour le moins bizarre. Car le recours
à l'article 82CE suppose en toute circonstance non seulement l'existence
d'une position dominante, mais aussi celle d'un abus de celle-ci. Or il est
difficile d'admettre que puisse être exempté un comportement
constitutif d'abus (74). Par conséquent, si l'on peut,
dans le contexte de l'exploitation d'une position dominante, exempter une
pratique restrictive de concurrence tant qu'elle n'a pas exclu tout concurrence
utile dans une partie substantielle du marché commun, c'est que la
définition de l'abus suppose nécessairement cette exclusion, ce
qui résulte ni de l'article 82CE, ni de la pratique décisionnelle
ou de la jurisprudence communautaire. La jurisprudence Continental Can doit
donc être interprétée en ce sens, que de deux chose
l'une : ou bien il n'en est rien, et la question de l'exemption ne se pose
pas. La jurisprudence actuelle est d'ailleurs entièrement conforme
à cette évidence.
(74)- Richard
Blasselle, Traité de Droit Européen de concurrence, I,
p.289
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