Une entreprise aux défis de l'OEA Norme ISO 9001 et OEA : Panacée ou pis-aller ?

CHAPITRE II - CONTRATS ET RECHERCHES

Puisque le premier domaine identifié comme étant porteur de risques pour PV SAS est celui des contrats, je présenterai dans une première section quelques uns de mes travaux en matière contractuelle, avant, dans une seconde section, de présenter le fruit de mes recherches sur des points à risques particuliers.

Section 1. Contrats

1- Projet de nouveau contrat de Représentant en Douane Enregistré (RDE)⁴³

Pour mener à bien ses opérations de dédouanement à l'importation, PV SAS recourt à des prestataires extérieurs. Par contre elle assure elle-même les formalités pour l'exportation.

Jusqu'à aujourd'hui, la relation contractuelle de PV SAS avec ces prestataires n'était formalisée que par des « bons de commandes » et, ce, parfois depuis longtemps. Dans le cadre de ma mission, j'ai revu les procédures pour enfin proposer des contrats⁴⁴.

En effet, en l'absence de contrat, ces sociétés opèrent depuis plusieurs années sur la base d'un simple mandat de représentation en douane avec le risque de se voir imposer leurs conditions générales de vente et de nous voir refuser l'autorisation OEA pour défaut dans nos procédures.

Au départ, nous envisagions un seul contrat-type mais nous nous sommes rapidement rendus compte que tous les RDE n'effectuaient pas tous les mêmes tâches, ni n'avaient le même mode de facturation (à la prestation ou au mois). Ainsi, une société est-elle RDE mais aussi mandataire de PV SAS pour la procédure de dédouanement à domicile

⁴³ Annexe 18

⁴⁴ Annexe 22

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(PDD)⁴⁵ et une autre est en charge du Perfectionnement Passif. De même, certains RDE agissent en représentation indirecte, d'autres en représentation directe.

En conséquence, sur la base d'échanges antérieurs avec les avocats et après relecture des textes en vigueur, j'ai élaboré un projet en fonction des éléments transmis pour parvenir à 4 contrats : un pour la société en charge de la PDD de PV SAS, un autre pour celle chargée du Perfectionnement Passif, un pour les prestations de RDE simples en représentation indirecte, et un pour les RDE en représentation directe. Contrats auxquels est adossé le mandat de représentation qui convient à chaque situation.

2- Projet de nouveaux contrats de Commission de transport⁴⁶

Pour assurer l'acheminement de ses importations, PV SAS fait appel à des prestataires extérieurs selon l'Incoterm choisi au moment de la vente. Les frais de transport à l'exportation sont, le plus souvent, pris en charge et payés par le client.

En tant qu'organisateur du transport de bout en bout, elles peuvent soit assurer elles-mêmes le transport, soit sous-traiter tout ou partie de la prestation à d'autres.

Là encore, jusqu'à aujourd'hui, la relation contractuelle de PV SAS avec ces sociétés était essentiellement formalisée par des « bons de commandes ».

Le service shipping était conscient du risque encouru, en particulier à cause de problèmes rencontrés avec un prestataire sur une destination particulière où l'on a constaté de nombreux colis endommagés. En conséquence, il été décidé de changer de prestataire et de contractualiser enfin ces rapports.

Or, la loi et la jurisprudence sont très pointilleuses quant aux modalités de rupture d'une relation commerciale établie⁴⁷. Cela signifie qu'il convient d'être très prudent pour mettre un terme à une relation de vingt ans.

Nous avons donc commencé à réfléchir sur la meilleure façon de sortir sans risque et sans heurt de cette situation avec des recherches approfondies sur les textes et la

45 Article 76 du Code des Douanes Communautaire (règlement (CEE) n°2913/92 du Conseil du 12 octobre 1992, JOCE L 302 du 19 octobre 1992) et Règlement 1192/2008 du 17 novembre 2008 (articles 253 et suivants) modifiant les dispositions d'application du code (règlement (CEE) n° 2454 du 2 juillet 1993)

⁴⁶ Annexe 19

47 Article L 442-6, I 5° du Code de Commerce

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jurisprudence applicables⁴⁸ tandis que nous continuions à augmenter le niveau d'alerte vis-à-vis du prestataire.

C'est alors que nous reçûmes une proposition de contrat de cette société adossée à des conditions générales de vente que j'examinai attentivement. Elles étaient globalement moins favorables à PV SAS que le contrat-type « Commission de transport »⁴⁹ ou que celui proposé par TLF, mais le contrat présentait l'avantage de permettre une résiliation au bout de 6 mois, ce qui pouvait se révéler intéressant. J'ai donc préparé une note présentant les arguments pour et contre.

Il a été décidé d'accroître la pression sur le prestataire en lui retirant au fur et à mesure un peu plus de trafic. En effet, il est également en charge de la gestion des expéditions vers d'autres destinations ainsi que de la PDD de PV SAS. En conséquence de quoi, j'ai inséré une ligne spécifique à cette question dans mon tableau de suivi des contrats et des risques car la sécurité juridique et contractuelle fait partie des préoccupations d'un opérateur économique agréé⁵⁰.

3- Projet de contrat de prestations informatiques

Pour établir ses déclarations d'exportation et faire le lien avec le site ProDouane, PV SAS a choisi le progiciel d'un nouveau prestataire en 2016. Le contrat transmis par le prestataire n'a pas été validé ni signé et m'a été soumis pour relecture, avis et propositions.

Le principal point d'achoppement que j'ai relevé est que les conditions d'indemnisation étaient très défavorables car ne proposant qu'un montant minime de réparation. Aussi, compte-tenu de l'enjeu stratégique pour PV SAS du bon fonctionnement de ce progiciel directement relié au système SAP de l'entreprise, j'ai proposé les modifications qui, à mon avis, s'imposaient tout en essayant de respecter le plus possible le contrat initial.

48 Exemple : Cass. Com., 9 juillet 2013 n° 12-21.001

49 Décret n° 2013-293 du 5 avril 2013 portant approbation du contrat type de commission de transport, JORF n°0082 du 7 avril 2013

⁵⁰ Annexe 22

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Après plusieurs versions relues à chaque fois par les avocats, nous sommes parvenus à un contrat qui a été soumis au prestataire⁵¹.

4- Projet de mise à jour des Conditions générales de vente, d'achat et contrats

types

PV SAS n'ayant pas ou peu de contrats avec ses prestataires ni ses fournisseurs, risque de dépendre des conditions générales de vente de ses partenaires forcément désavantageuses. Après moultes recherches, j'ai pu constater que, s'il existe bien des conditions générales d'achat et de vente chez Pfeiffer Vacuum celles-ci sont difficiles d'accès car situées dans une sous-rubrique du site Internet de PV AG (Allemagne). Les CGA, rédigées en anglais, font en outre référence au droit allemand. Il est donc douteux qu'elles soient opposables à nos clients et fournisseurs.

En effet, la Jurisprudence exige que, pour que les conditions générales d'une partie entrent dans le champ contractuel, elles aient été connues et acceptées par l'autre partie (tous deux étant professionnels⁵²), au plus tard au moment de la formation du contrat^53.. Ainsi, cette connaissance et cette acceptation des CGV ont pu être déduites du fait que l'autre partie avait signé un document faisant expressément référence aux CGV qui lui avaient été remises⁵⁴, ou qui étaient accessibles sur internet⁵⁵.

Aussi ai-je commencé à travailler à la rédaction de nouvelles conditions générales d'achat et de vente, en utilisant les conseils d'avocats et les documents déjà disponibles en interne⁵⁶. Puisque la sécurité juridique et contractuelle fait partie des exigences de la certification OEA, j'ai intégré une ligne spécifique à cette question dans mon tableau de suivi des contrats et des risques⁵⁷.

5- Projet de contrat de sous-traitance de prestations logistiques

⁵¹ Annexe 20

⁵² Cass. com. 11-10-2005 n° 97-14.072 ; CA Montpellier 1-3-2011 précité

⁵³ Cass. com. 28-4-1998 n° 95-20.290 : RJDA 8-9/98 n° 938

⁵⁴ Cass. 1e civ. 3-3-1981 n° 79-16.323 : Bull. civ. I n° 75 ; Cass. 1e civ. 27-2-2013 n° 11-23.520 : BRDA 6/13

⁵⁵ CA Montpellier 1-3-2011 n° 10/00867 : GP 2011. som. 11 mai

⁵⁶ Annexe 13, 14, 15 et 16

⁵⁷ Annexe 22

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PV SAS a recours depuis 2016 aux services d'un sous-traitant pour le stockage de certains de ses produits en cas de « débordement )) du stock de son centre logistique situé à Chaumontet (CLC).

Or, le premier contact ayant été pris dans l'urgence, ces relations n'ont jamais été formalisées par un contrat mais n'ont donné lieu qu'à des « commandes )) de prestations. Selon ces commandes, le prestataire vient prendre livraison des marchandises avec ses propres camions directement au CLC puis les ramène, à la demande.

Nous avons donc informé le prestataire de la démarche OEA entamée par PV SAS et de ses conséquences sur nos relations contractuelles, dont l'urgence à négocier un contrat.

Le sous-traitant étant déjà en charge de la logistique d'acteurs économiques reconnus, il a mis sur pied une procédure garantissant la traçabilité des entrées et sorties de stocks ainsi qu'un suivi par géolocalisation de sa flotte de camions. Il nous garantit également avoir toutes les assurances requises pour ses prestations tant de voiturier que de stockage ou autres.

Nous avons demandé au CLC de nous détailler leurs procédures pour le traitement des produits confiés au prestataire qui, de son côté nous a transmis le modèle de contrat qu'il utilise avec ses clients.

A la lecture, ce contrat s'avère très proche du contrat-type TLF, ce qui est plutôt rassurant. Certes les plafonds de réparation sont plutôt faibles par rapport à la valeur réelle des produits de PV SAS mais ils peuvent être compensés par une assurance adéquate. A mon avis, seule la clause de « renonciation à recours )) doit être modifiée, pour laquelle le sous-traitant laisse néanmoins la possibilité de choisir une clause classique de conservation des recours de PV SAS et de ses assureurs contre le sous-traitant et ses assureurs.

Puisque nous ne sommes pas certains, à l'heure actuelle, que nos assureurs acceptent ce type de clause, j'ai opté pour la deuxième option proposée de cette clause, sans renonciation à recours. Après avoir apporté quelques modifications, notamment celles

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relatives au RGPD⁵⁸, j'ai transmis au responsable du CLC une proposition de contrat pour avis et transmission au sous-traitant⁵⁹. Ce dernier nous a fait part de ses observations et nous sommes assez proches d'un accord. Le CLC ayant rédigé un cahier des charges, une nouvelle mouture du contrat a pu être envoyée le 2 août au prestataire.

6- Accords de coopération

a. C - N : Etudes sur le « fretting » (usure des pièces)

Il s'agit d'un projet déjà ancien entre plusieurs sociétés et un laboratoire ayant un intérêt commun pour la recherche sur la résistance à l'usure de certaines pièces de leurs machines, les pompes à vide et les roulements à billes.

Ce laboratoire avait été créé en 1965 par des industriels de la mécanique afin d'apporter aux entreprises des moyens et des compétences pour accroître leur compétitivité, participer à la normalisation, faire le lien entre la recherche scientifique et l'industrie, promouvoir le progrès des techniques, aider à l'amélioration du rendement et à la garantie de la qualité.

Les parties étaient convenues de mettre en place un accord de coopération. Pourtant, le projet de contrat initial soumis à PV SAS trahissait l'intention du laboratoire de n'envisager qu'une prestation de services. Il nous a donc fallu retravailler ce projet en un sens davantage collaboratif, ce qui fut finalement accepté de toutes les parties.

b. Intelligence Artificielle et machines

58 Règlement (UE) No 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, JOUE, 4 mai 2016

⁵⁹ Annexe 21

Ce projet répond à la présence croissante d'électronique dans les pompes et dans les systèmes auxquels elles sont associées et à la valorisation des informations qu'elle génère.

En effet, ces systèmes complexes de création et de gestion du vide pour des opérations de semi-conducteurs de haute précision et à haute valeur ajoutée doivent être gérés très finement tant pour ce qui concerne leur fonctionnement et leur maintenance que pour leurs dysfonctionnements et leur usure. Ils génèrent une quantité considérable d'informations techniques qu'il faut pouvoir et savoir exploiter.

Telle est justement la compétence de notre partenaire, fournisseur des plus grands acteurs de l'industrie du semi-conducteur : faire dialoguer les machines entre elles et exploiter les données ainsi générées. Son intérêt et celui de PV SAS sont convergents, à savoir étoffer leur clientèle grâce au savoir-faire de l'autre en leur apportant une vraie plus-value.

Un accord de confidentialité et un projet de « MoU » (Memorandum of Understanding - protocole d'accord) ont donc été préparés pour encadrer ces relations naissantes et préserver au mieux les intérêts de PV SAS.

c. Wakemeup

Cette fois, il s'agit d'un volet d'un grand projet financé par l'Union Européenne qui rassemble des industriels et des chercheurs à travers toute l'Europe pour étudier les propriétés du graphène à l'échelle atomique, un nouveau matériau à la fois extrêmement solide et conducteur, enjeu d'avenir pour l'industrie du semi-conducteur.

Si le cadre général est prédéfini par la Commission Européenne, il revient aux intervenants de chaque sous-projet de nouer les relations contractuelles adaptées. Mon rôle a donc consisté en une prestation de conseil auprès de la responsable des NDA de PV SAS afin de protéger au mieux les intérêts de la société.

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7- Projet de « Branding »

Ce projet était présenté par un client américain comme un simple projet de « branding », à savoir mettre ses nom et logo sur les produits PV SAS. Il avait envoyé un projet de contrat à PV SAS qui ne l'avait pas signé mais avait tout de même procédé à la livraison de quelques pompes.

En fait de « branding », le but de l'acheteur était d'intégrer des pompes PV SAS dans ses propres ensembles, débarrassées de toute référence à PV SAS tant sur l'emballage, l'aspect extérieur que l'étiquette constructeur et le certificat de garantie, afin que seuls son nom et sa marque apparaissent.

Des ingénieurs avaient travaillé sur un projet de certificat de qualité où l'on remplacerait la marque PV SAS par celle de l'acheteur tout en gardant le marquage CE et la mention « Made in France ». Pour ce qui est de la déclaration de conformité, ils envisageaient qu'elle soit spécifique à ces produits-là et que la marque PV SAS soit préservée.

Or la Directive 2006/42⁶⁰ relatives aux machines et à leur certification qualité (norme CE) dispose clairement (annexe 1.7.3) que le marquage doit être visible, indélébile et lisible. Nous pourrions donc proposer un contrat de distribution où l'acheteur deviendrait mandataire distributeur de PV SAS et pourrait donc apparaître sur les documents avec PV SAS. La marque de l'acheteur deviendrait alors une marque distributeur. Mais l'acheteur fit savoir qu'il souhaitait apparaître seul sur les produits et documents.

Or il n'est pas possible non plus de considérer ces pompes comme des « quasi-machines » (articles 1.1.g et 2.g de la directive) au lieu de « machines ». En effet, selon ces articles, une quasi-machine est « un ensemble qui constitue presque une machine, mais qui ne peut assurer à lui seul une application définie. » Or, une pompe à vide, même intégrée dans un système, peut assurer à elle seule une application et ne peut par conséquent en aucun cas être considérée comme une quasi-machine.

60 Directive 2006/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2006 relative aux machines et modifiant la directive 95/16/CE, JOCE, 9 juin 2006

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Si, commercialement et du point de vue marketing, il est compréhensible que l'acheteur veuille voir disparaître le nom Pfeiffer Vacuum de tous les produits qui sont intégrés dans ses propres ensembles pour que seul son nom apparaisse, juridiquement, nous nous trouvons face à plusieurs obstacles : la certification « marque CE » exige sans ambiguïté que le nom du fabricant apparaisse lisiblement en toutes lettres calibrées sur les produits et que ceux-ci-soient accompagnés d'une documentation précise, cohérente et pertinente du fabricant. Un entretien avec LCIE Bureau Veritas nous a éclairés sur ce point : pour tout matériel électrique, un fabricant doit être déclaré comme tel et le marquage spécifique CE doit apparaître sur le matériel destiné à être vendu en UE.

Il est néanmoins toujours possible de fabriquer pour le compte d'autrui, qui deviendra le fabricant déclaré, auquel cas le matériel devra être marqué et certifié sous son propre nom, sous peine d'être considéré comme non-conforme par les services des douanes. Ainsi, l'importateur qui met son nom et son logo sur un produit devient fabricant et prends les obligations et responsabilités des fabricants : déclaration de conformité (donc, dossier technique complet), manuel, notice, et marquage, plus la responsabilité pour produit défectueux ou non conforme mais il ne serait pas tenu de se faire enregistrer comme fabricant en Europe. Cependant, ce marquage CE n'est obligatoire que pour les produits destinés à être vendus et utilisés dans l'Union Européenne.

Pour ce qui est de la vente aux USA, si le produit est destiné à être vendu directement aux USA, sans passer par l'Europe, alors c'est la réglementation américaine qui s'applique. Quant aux retours éventuels, dans le cadre du service après-vente, ils seraient considérés comme destinés à repartir aux USA. Il n'y aurait donc pas de formalités spécifiques autres que douanières. Nous pourrions en conséquence envisager un régime de suspension de droits de douanes ou de perfectionnement actif.

Evidemment, si le produit vendu par PV SAS, intégré dans un ensemble, devait être revendu dans l'UE, il serait de la responsabilité de l'exportateur de faire en sorte que ces équipements remplissent les conditions du marquage CE obligatoire pour la vente en Europe.

Tout l'enjeu repose donc sur la rédaction du contrat de vente, avec les documents et informations transmis, le sort des brevets et de la propriété intellectuelle, la

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responsabilité de l'acheteur pour tout ce qui concerne la conformité des produits aux normes US et éventuellement UE.

En résumé, trois solutions s'offrent à nous :

1- Soit PV SAS est fabricant et donc responsable du marquage CE de ses produits avec les obligations qui en découlent ;

2- Soit le client devient par contrat fabricant avec les obligations qui en découlent pour le marquage CE ;

3- Soit le contrat prévoit que PV SAS vend des produits destinés au marché US pour lesquels le client prend en charge tout ce qui concerne le respect des normes US.

Pour le service douanes de PV SAS plusieurs questions sont à étudier de près. Tout d'abord, la responsabilité de fabricant initial et réel demeure. Ensuite, quel serait l'impact du point de vue des règles US (EAR) sur la responsabilité de PV SAS et enfin ces produits deviendraient-ils « américains » ? Car, dans ce cas, il faudrait accomplir des formalités spécifiques d'exportation/importation, avec un classement douanier américain obligatoire spécifique (ECCN). L'on peut également se demander quelles seraient les conséquences pour PV SAS si le matériel intégré dans un ensemble (donc devenu américain) était revendu hors des USA.

En fait, l'idéal serait que l'acheteur garantisse que ces produits ne reviendront jamais dans l'UE. Enfin, s'il existe bien une procédure douanière d'admission temporaire, par exemple pour un service après-vente, cette procédure est lourde à mettre en oeuvre en termes de suivi et n'est possible que si la réparation a lieu entièrement à Annecy.

Actuellement, nous semblons nous orienter finalement vers la solution médiane qui consisterait à ce que l'acheteur fasse les démarches nécessaires pour que le certificat de conformité à la norme CE soit à son nom et non plus à celui de PV SAS. Il prendrait donc alors la qualité de fabricant des machines.

8- Projet d'achat de fuites calibrées à hélium

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Ce projet est l'inverse du précédent. Dans ce cas, en effet, c'est PV SAS qui souhaite s'approvisionner auprès d'un fournisseur américain pour intégrer son matériel (fuite calibrée à hélium) dans un nouveau détecteur de fuite.

Or, ces fuites consistent en de petits réservoirs étanches réalisés dans un alliage spécial qui font que, outre le caractère dangereux de l'hélium sous pression, ils peuvent être soumis à des règles très contraignantes, tant en Europe⁶¹ qu'aux USA (règles « EAR »). Sans oublier les règles pour la conformité de ces produits aux normes en vigueur en Europe.

Nous ne pouvons donc importer ce genre de produits sans précautions. Or, concernant les normes applicables, nous découvrons sur un exemplaire déjà importé sans formalité, que son marquage est celui de la norme américaine, invalide en Europe. Nous serions donc potentiellement en situation de fraude.

En conséquence, nous attirons l'attention sur les risques que pourrait courir PV SAS et suggérons faire qualifier les fuites non seulement à la norme US, mais aussi à la norme UE ou ONU.

13) Point sur les contrats

Le constat qui s'impose est que PV SAS est assez démunie du point de vue des contrats. Ainsi, lors de mes échanges, j'ai appris que nous avions « plus de 300 fournisseurs » sans avoir néanmoins, pour la plupart, aucun contrat avec eux. Il a même été argué qu'il serait difficile voire impossible d'avoir des contrats avec tous, encore moins à si brève échéance (septembre).

Néanmoins, il existe déjà au moins un projet de contrat-cadre qui a été préparé il y a quelques années par des avocats. Il apparaît plutôt satisfaisant, sauf quelques oublis à ajouter compte-tenu de l'évolution de la réglementation (clause sur les données

⁶¹ Règlement (CE) n° 428/2009 du Conseil du 5 mai 2009 modifié instituant un régime communautaire de contrôle des exportations, des transferts, du courtage et du transit des biens et technologies à double usage, entré en vigueur le 27 août 2009, modifié par : le règlement (UE) n°1232/2011 du Parlement et du Conseil du 16 novembre 2011 qui créé cinq nouvelles autorisations générales communautaires n° EU002 à EU006 (annexes IIb à IIf) et le règlement (UE) n°1382/2014 du 22 octobre 2014 qui modifie à compter du 31 décembre 2014 l'annexe I du règlement (CE) n°428/2009 listant les biens à double usage soumis à autorisation.

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personnelles, certificat d'origine, archivage des données etc.). En conséquence, il me semblerait souhaitable de l'améliorer et diffuser.

J'ai également découvert sur la page de l'intranet dédiée à l'informatique un document intitulé « contract management » daté de 2016 dont je n'ai pu savoir s'il était utilisé.

Du point de vue des transports, il n'y a guère de contrats non plus mais le sujet avance avec la responsable du service shipping.

Pour ce qui est de la R&D, une attention particulière est portée aux NDA ainsi qu'aux contrats qui les accompagnent mais ils ne sont pas toujours communiqués.

Par ailleurs, il apparaît très clairement que les problématiques juridiques et douanières émergent tardivement dans le process des projets, avec des conséquences dommageables, par exemple une difficulté à déterminer l'espèce tarifaire et l'origine des marchandises.

Pour ce qui est des contrats commerciaux, si le process de commande est facilement identifiable, il n'intègre pas d'étape « contrat » en tant que telle. L'on passe tout de suite de l'offre à la commande.

Enfin, concernant les douanes, si l'on comptait jusqu'en 2017 près d'une trentaine de transitaires (commissionnaires en douane), essentiellement parce qu'ils sont choisis par les clients, des contrats en bonne et due forme ont été préparés et soumis à un nombre restreint de prestataires sélectionnés (cf. points 1 et 2).