Le pouvoir judiciaire dans l'application et la protection des lois en droit positif congolais

EPIGRAPHE

« La science du droit ne se nourrit pas d'académisme, elle se développe au sein d'un tissu serré d'institutions qui lui donnent vie et parachèvent sa réalisation ».

Roger PEROT (les institutions judiciaires)

A mes parents Emmanuel LONKEKE BOLANGA et Marthe BOSENDJA pour leur amour sincère et leur dévotion à faire de moi un homme utile, averti, éclairé pour le bien être de la société qui m'abrite et pour la lutte de la justice pour tous.

Je dédie ce travail.

Chris INGAU SOMBOLA

REMERCIEMENTS

Certes il n'existe pas d'expression universelle unanimement admise par toutes les communautés de la terre pour manifester la gratitude aux hommes et aux femmes qui nous aident à gravir certains échelons ; mais de fois, des faibles mots suffisent pour faire preuve de gratitude à ceux dont l'aide sous quelque forme qu'elle soit, nous permet de réaliser certains faits de grande envergure.

Il est donc impérieux pour nous de dire grand merci à tous ceux dont l'aide s'est avérée indispensable pour l'aboutissement de notre formation dans la magnifique faculté de droit.

Ainsi, avouant que la réalisation du travail, du début jusqu'à son terme, n'a pas été le fruit de nos propres efforts personnels, qu'il nous soit permis de dire grand merci au professeur docteur Barthelemy OMEONGA qui, en dépit de ses occupations de divers ordres, s'est montré volontiers à assurer la direction du présent travail avec tout attention désirée.

Nos remerciements s'adressent également à l'Assistant Jude MONANGA, pour sa dévotion à nous encadrer pendant la rédaction du présent travail.

Nos remerciements à tous ceux qui, d'une manière ou d'une autre, nous ont permis de réaliser présent travail.

Grand merci à la famille TSHILUMBA et à la famille NSEKA, pour le soutien manifesté à notre profit.

A nos frères et soeurs, neveu et nièce : Nadine BOLUMBU, Fabrice LOMPONDA, Gloria BOKWALA, Onésime BALEMBE et Marthe BOKOMBE ainsi que Charlotte BOKETSHU, Etervie LONKEKE, grand merci pour l'amour témoigné à notre égard.

Notre reconnaissance à nos amis : Glainde FERDINAND, Fanny KAMUFUEKETE, Démiguel MAKETAMA, Sarah TONA, Printha TAMBWE, Schela LOMBO, Anne BATANTU, Judaustin MPASI, Boly MATONDO, Fanfan MAYALA, Noami AKOMO, Kelvine TSHIBOLA, Lydia MWEMBA, Préférée NZIZIDI, Christian KIZA, Sevenie MANANGA, Fofana Shérif, Djimi MUKENDI, Dieu-merci KIMFUTA, Jérémie MATONDO, Jeancy MAKIESE, Sarah NSAKALA, Laetitia NDIELA, Agathe NDENGA, Josseline DIABIKU, Danny YALA, Alexis MBUMBU, Fabrice LUTUMBA Jordie BABEKI, Steve NTABALA.

PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS

Art  : article

Al.  : alinéa

C.E  : Conseil d'Etat

C.C.  : Cour de cassation

C.A.A.  : Cour administrative d'Appel

Tricom  : Tribunal de commerce

TGI  : Tribunal de grande instance

Tripaix  : Tribunal de paix

Cour Const  : Cour constitutionnelle

JORDC  : Journal officiel de la République Démocratique du Congo

RDC  : République Démocratique du Congo

PG  : Parquet Général

CMO  : Cour militaire opérationnelle

AHJUCAF  : Association des Hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage

l'usage du français

R.const  : Registre constitutionnel

INTRODUCTION

Dans le cadre de la présente étude, trois points sont constitutifs de l'introduction à savoir : l'objet de l'étude (1), le problème d'étude (2) et enfin la démarche à suivre (3).

1. Objet de l'étude

D'entrée de jeu, il est important de préciser que tout travail qui se veut scientifique, doit nécessairement avoir un objet sur lequel il porte.

La République Démocratique du Congo est, dans ses frontières du 30 juin 1960, un Etat de droit, un Etat laïc et souverain. Ceci résulte de la lecture de l'article premier de la constitution du 18 février 2006 spécialement en son alinéa premier.

La même constitution en son article 149 dispose ce qui suit : « Le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif.

Il est dévolu aux cours et tribunaux qui sont : la Cour constitutionnelle, la Cour de

cassation, le Conseil d'Etat, la Haute Cour militaire ainsi que les Cours et

Tribunaux civils et militaires.

La justice est rendue sur l'ensemble du territoire national au nom du peuple ».

Et l'article 150 renchérit en des termes suivants : « Le pouvoir judiciaire est le garant des libertés individuelles et des droits fondamentaux des citoyens.

Les juges ne sont soumis dans l'exercice de leur fonction qu'à l'autorité de la loi.

Une loi organique fixe le statut des magistrats ».

La lecture combinée de ces dispositions constitutionnelles, prouve à suffisance le caractère combien sacré et important du pouvoir judiciaire comme protecteur de la loi.

En effet, le pouvoir judiciaire est d'après la répartition traditionnelle exposée dans la théorie de la séparation des pouvoirs développée par Montesquieu l'organe en charge de la surveillance de l'application des lois et le cas contraire, de la sanction à une non-application de la loi ou sa violation.

Le pouvoir judiciaire veille donc à l'application des lois et sanctionne le cas échéant, leur violation.

a. Motivation

Considérant que tout travail scientifique doit justifier d'un intérêt, il y a lieu d'affirmer qu'en optant pour pareil sujet d'étude, nous avons justifié de deux intérêts à savoir :

- Un intérêt personnel et

- Un intérêt social

L'intérêt personnel du présent travail se justifie du fait qu'en élaborant ce travail, nous avons embrassé plusieurs domaines à la fois et pour aboutir à une conclusion, nous nous sommes mis au travail en lisant non seulement les ouvrages en matière du droit constitutionnel, de droit administratif, de droit civil, mais aussi la constitution et autres textes de loi sur le fonctionnement des institutions judiciaires, des institutions politiques, objet du droit constitutionnel et les lois d'autres pays traitant sur les mécanismes de mise en oeuvre de l'action du pouvoir judiciaire dans l'application et la protection de la loi.

L'intérêt social du présent travail se justifie du fait que son élaboration a conduit donc à informer le grand public qui en fera la lecture à connaitre davantage le rôle

b. Contenu

Le présent travail traite de la question liée au fonctionnement du pouvoir judiciaire en tant qu'organe chargé non seulement d'appliquer la loi dans des litiges qui lui sont soumis, mais aussi de protéger la loi contre éventuels abus des ceux auxquels la loi s'adresse.

Il est important avant de décortiquer le bien-fondé dudit travail, de préciser que l'expression loi utilisée dans doit être compris au sens large du terme. En effet, la loi au sens large du terme ou la loi lato senso, renvoie à toute norme de conduite destinée à régir les rapports entre membres dans un Etat ou une communauté donnée.

Dans toute société il y a des juges chargés de rendre des jugements ; l'existence de la fonction de juger est inhérente à toute société si rudimentaire soit-elle. Il en fut toujours ainsi.

L'histoire nous révèle que dans les temps les plus anciens, au coeur même du Royaume d'Egypte, trente juges étaient choisis au sein des principales villes pour composer la compagnie chargée de juger dans tout le Royaume.

Dès qu'une société se forme, la fonction de juger apparaît de façon à peu près spontanée, comme une nécessité. L'explication est simple : toute vie en société entraîne inévitablement des contestations. Et cela, renchérit Roger PERROT, pour plusieurs raisons ; ce peut être d'abord parce que les intéressés ne sont pas d'accord sur l'existence de certains faits : un acheteur prétend par exemple qu'il ne doit plus rien parce qu'il a déjà payé. Mais ce peut être aussi parce que l'application de la règle de droit est sujette à des controverses.

Cette affirmation démontre combien est grande la mission du pouvoir judiciaire qui ne se limite pas seulement à la résolution des conflits.

Traditionnellement, la mission du juge se bornait à la résolution des conflits qui lui étaient soumis. C'est d'ailleurs pour cette fin que la fonction de juger a été mise en place.

De nos jours, le rôle du juge devient plus moderne que garder la conception ancienne du juge serait en quelque sorte ignorer la réalité en restreignant ainsi l'importance du pouvoir judiciaire.

De nos jours comme le note Edouard MPONGO BOKAKO, tous les Etat ou presque tous ont des constitutions. A côté de la constitution, il existe d'autres règles établies par un pouvoir social et auxquelles l'obéissance est due par tous ; à titre d'exemple la loi, le règlement etc...

Dans leur mise en application, la constitution et les lois qui en tirent leur validité, sont sujettes à des multiples violations et contestations. C'est pour le souci de leur application conforme et de leur protection que le pouvoir judiciaire est établi.

L'expression pouvoir judiciaire revêt deux sens : elle est parfois utilisée pour désigner les institutions chargées de dire le droit en résolvant les conflits qui naissent de l'application des textes juridiques dans un Etat donné. On parle de ce fait, du sens organique du pouvoir judiciaire.^1(*)

Dans un deuxième sens le pouvoir judiciaire désigne l'aptitude ou la prérogative reconnue à une juridiction ou une instance judiciaire de dire le droit en résolvant un conflit né soit de la violation de la loi, soit de la non-application de la loi.^2(*)

En République Démocratique du Congo, le pouvoir judiciaire a été éclaté en trois ordres de juridictions comme il est dit dans l'exposé des motifs de la loi N°11/13-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre judiciaire en des termes suivants : « La Constitution du 18 février 2006 institue trois ordres de juridictions :

- la Cour constitutionnelle ;

- les juridictions de l'Ordre judiciaire placées sous le contrôle de la Cour de cassation ;

- les juridictions de l'Ordre administratif coiffées par le Conseil d'Etat ».^3(*)

Ceci explique combien est grandiose la mission du pouvoir judiciaire dans un Etat qui se réclame de droit.

En effet, le pouvoir judiciaire en droit positif congolais est, s'il faut le qualifier, l'organe en charge de l'application des lois et l'organe en charge de la protection de la constitution et des actes législatifs et règlementaires qui en tirent leur légitimité.

Dans les rapports entre particuliers, le pouvoir judiciaire intervient quant il faut restaurer un droit violé ou contesté ; et cette attribution a été reconnue au juge judiciaire.

Est juge judiciaire, toutes les juridictions civiles et militaires placées sous le contrôle de la cour de cassation. Ceci résulte de la lecture de l'article 153 de la constitution du 18 février 2006.

Les matières touchant aux infractions, aux contrats ou autres matières civiles, sont de la compétence du juge judiciaire ; c'est la raison pour laquelle le contentieux judiciaire (contentieux qui fait intervenir les particuliers dans leurs rapports) est soit pénal, soit civil. Il faut cependant préciser que le juge militaire qui est aussi une facette du juge judiciaire, n'est compétent qu'à l'égard des militaires et assimilés aux militaires et quant à la matière, il n'est compétent que pour la matière purement pénale touchant au code pénal congolais de droit commun et au code pénal militaire.

Ceci nous conduit à distinguer parmi les juridictions de l'ordre judiciaire : les juridictions civiles, composées des juridictions de droit commun et celles spécialisées, d'avec les juridictions militaires.

Dans les rapports entre l'Administration et les administrés, les contestations qui y naissent, sont de la compétence du juge administratif. Pendant fort longtemps, les juridictions administratives en République Démocratique étaient incarnées dans les juridictions judiciaires. Ceci résulte de la carence législative liée à l'autonomie des juridictions administratives. Quoique prévues dans la constitution du 18 février 2006, les juridictions de l'ordre administratif n'avaient p s d'existence effective. C'est en octobre 2016 que le législateur congolais va prendre la loi organique N° 16/025 du 15 octobre 2016 portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre administratif. Cette loi fait un distinguo entre les juridictions administratives de droit commun et celle spécialisées.

Soulignons cependant qu'en ce qui concerne le juge administratif, il est juge de décisions des autorités administratives.

Contrairement aux juridictions de l'ordre judiciaire, les juridictions de l'ordre administratif jugent des décisions des autorités administratives qui donnent naissance soit à un contentieux de réparation, soit à un contentieux d'annulation ou à un contentieux de répression.

Quant au juge constitutionnel, il a pris corps par la cour constitutionnelle de la République Démocratique du Congo, installée en 2013. La cour constitutionnelle est quant à son organisation et son fonctionnement régie par la loi organique N°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la cour constitutionnelle.

Le juge constitutionnel est juge protecteur de la constitution et sanctionnateur du non-respect à la constitution. C'est ç ces fins qu'il a été établi.

La raison de l'existence même du juge constitutionnel est en étroite relation avec la constitution qui, de nos jours, revêt d'une importance capitale. En effet, comme le note, Edouard MPONGO BOKAKO, tous les Etats du monde, ont une constitution ; Barthelemy OMEONGA renchérit dans la même logique en disant qu'en tant que norme supérieure de l'Etat, la constitution mérite non seulement respect mais aussi protection.

C'est dans le souci de protéger la constitution contre des éventuels abus et dans le souci de résoudre des litiges pouvant naitre de l'application de la constitution, que le juge constitutionnel est établi.

Le présent travail analyse donc l'intervention du pouvoir judiciaire dans sa facette judiciaire, sa facette administrative et sa facette constitutionnelle. En effet, le juge judiciaire, appelé à trancher un litige qui lui est soumis doit dire le droit en appliquant la loi.

Il en est de même du juge administratif, qui, saisi pour une contestation née de la violation de la loi par l'Administration ayant agi par le biais de l'autorité administrative ou encore saisi d'une action en réparation dont l'auteur du grief serait l'Administration, doit trancher ce litige en cherchant restaurer l'administré, victime du comportement de l'Administration, dans ses droit en disant le droit c'est-à dire en appliquant de façon conforme la loi.

C'est aussi le cas pour le juge constitutionnel qui, saisi d'un recours en conformité d'un traité international à la constitution, d'un recours en interprétation de la constitution, d'un recours en inconstitutionnalité d'un acte législatif, doit dire le droit en interprétant loyalement et fidèlement la constitution.

Comme on peut le remarquer, le pouvoir judiciaire ainsi détaillé, est de nos jours non seulement l'organe chargé d'appliquer la loi lorsqu'elle est sujette à des violations ou à des contestations, mais aussi l'organe chargé de protéger la constitution, source du droit fondamentale et norme hiérarchiquement supérieure dans un Etat donné ainsi que toutes les autres sources du droit à l'instar de la loi.

En droit positif congolais, disons que le pouvoir judiciaire est l'organe chargée de veiller à l'application commode des lois et de sanctionner, le cas échéant, leurs violations. Non seulement le pouvoir judiciaire applique la loi (prise ici au sens large : constitution et autres sources) mais aussi protège la loi. C'est donc par le mécanisme du contrôle de légalité que le juge administratif protège la loi et le juge constitutionnel pour ce qui le concerne, use du contrôle de constitutionnalité comme arme pour protéger la constitution contre des éventuels abus.

2. PROBLEME D'ETUDE

De nos jours, nul ne peut ignorer combien est grande mission du pouvoir judiciaire dans un Eta qui se réclame de droit.

Le juge autres fois appelé seulement à trancher des litiges qui lui sont soumis, a vu sa mission varier de son immensité en ce qu'il devient un organe puissant tant dans stabilité de fonctionnement d'un Etat que dans l'établissement de l'ordre dans ledit Etat.

Lors du deuxième congrès de l'Association des Hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage l'usage du français (AHJUCAF), sur l'indépendance de la justice, Mr Papa OMAR SHAKO, Président de la cour de cassation du Sénégal, s'est exprimé en des termes suivants : «En effet, peut-on parler de respect des droits de l'homme, de démocratie et d'Etat de droit sans l'existence d'une justice indépendante? Certes Montesquieu dans sa théorie de la séparation des pouvoirs lui avait donné une «fonction pratiquement nulle» (en le confinant pratiquement dans son rôle Fondamental qui est celui de dire le droit), mais aujourd'hui, nul ne peut ignorer l'importance que le juge et de façon plus large la justice revêt encore plus dans les sociétés modernes. La justice, qu'elle soit une autorité ou un pouvoir, est un des attributs essentiels de la souveraineté de tout Etat.

Entant que telle, elle fait partie des organes les plus importants d'un pays, tant Par son statut par rapport aux autres pouvoirs que par son rôle. L'action de la justice partout est de plus en plus attendue, les populations étant elles-mêmes de plus en plus conscientes de la nécessité pour les juges de dire le droit et de défendre leurs libertés lorsqu'elles sont menacées, notamment par les autorités politiques ou administratives ».^4(*)

Ceci est sans doute vrai que le juge a de nos jours, une considération aussi large par rapport à son pouvoir traditionnel qui est celui de dire le droit.

En effet, pris dans sa globalité, le pouvoir judiciaire est gage de la paix et de l'ordre dans un Etat donné.

En République Démocratique du Congo, la constitution du 18 février 2006, spécialement en son article 149 tel qu'actualisé en ces jours dispose ce qui qui suit : « Le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif.

Il est dévolu aux cours et tribunaux qui sont : la Cour constitutionnelle, la Cour de

cassation, le Conseil d'Etat, la Haute Cour militaire ainsi que les Cours et

Tribunaux civils et militaires.

La justice est rendue sur l'ensemble du territoire national au nom du peuple ». Ceci démontre en quoi la justice est fondamentale pour l'épanouissement d'une nation et de surcroit de son peuple.

La même constitution en son article 150 renchérit en des termes suivants : « Le pouvoir judiciaire est le garant des libertés individuelles et des droits fondamentaux des citoyens.

Les juges ne sont soumis dans l'exercice de leur fonction qu'à l'autorité de la loi ». 

Cette disposition affirme non seulement l'importance grandiose de la mission du pouvoir judiciaire, mais aussi la garantie de l'accomplissement de cette mission par les organes et les membres de ces organes juridictionnels en ce qu'ils ne sont soumis à l'exercice de leurs missions qu'à l'autorité de la loi (expression loi prise ici dans son sens le plus large comme étant règle objective).

Dans sa façon d'intervenir, le pouvoir judiciaire incarne soit le juge judiciaire ( celui qui connaît des contestations entres particuliers), soit le juge administratif (celui qui connaît des contestations des décisions de l'Administration, touchant ainsi aux droits et libertés fondamentaux des citoyens), soit encore le juge constitutionnel (celui qui connait de la constitutionnalité des actes législatifs et juge des infractions politiques dans le chef du Président de la République et du Premier Ministre). Ces juges n'appartenant pas tous à un même ordre de juridictions et ne connaissant pas tous des litiges de même nature, ont néanmoins en commun, le fait d'être organe protecteur de la constitution et toutes les autres normes qui en tirent leur légitimité et également, organe censé sanctionner le non-respect à la constitution et aux autres normes qui en sont tirées.

Le pouvoir judiciaire dans sa globalité est donc cet organe qui veille à l'application des lois (en les appliquant conformément quand ils sont violées) et sanctionnateur du non-respect à ces normes sociales.

Ceci fait du pouvoir judiciaire organe chargé de protéger la loi et de l'appliquer lorsqu'il lui est soumis un litige.

Le noeud du problème dans la présente étude, résulte de l'analyse de l'effectivité du rôle du pouvoir judiciaire dans l'application et la protection en droit positif congolais. En effet, le pouvoir judiciaire est gestionnaires des toutes les contestations pouvant naître de l'application des lois. C'est même cette raison qui a justifié son éclatement en trois ordres de juridictions en droit congolais ; ceci pour garantir l'ordre et l'harmonie puisque désormais aucun dérapage ayant trait à la constitution de la République ou aux lois qui en tirent leur légitimité ne peut s'éclipser du contrôle du juge et le cas contraire de sa prérogative de sanctionner le manquement à la constitution et aux lois qui en tirent leur fondement.

Il existe certes en droit congolais une pluralité des normes juridiques en dehors de la constitution, mais le problème résulte de leur application. Trop souvent leur application est mise en mal par soit la mauvaise foi de ceux qui doivent en permettre l'exécution, soit ceux qui doivent poursuivre ceux qui violent ces normes. Et c'est dans la première hypothèse que le pouvoir judiciaire intervient dans l'application des lois. Dans cette hypothèse, le juge est appelé à appliquer la loi avec toute rigueur et impartialité possible pour permettre à la loi de mériter son respect.

Soulignons que quand une loi est prise, il est logique que cette dernière soit appliquée conformément à l'esprit du législateur qui l'a prise, car, la loi, prise de façon objective et impersonnelle, intervient pour règlementer une situation ou un domaine donné, mais quand cette application donne naissance aux contestations, c'est là que le rôle du pouvoir judiciaire commence.

Plusieurs questions sont susceptibles d'être soulevées lorsqu'il faut examiner l'effectivité du rôle du pouvoir judiciaire dans l'application et la protection des lois entre autres : est-ce que le pouvoir judicaire en droit positif congolais intervient-il de façon attendue à l'accomplissement de sa mission ? Est-ce que le pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo, intervient sérieusement pour protéger la constitution et les lois qui en tirent leur légitimité ? Si le pouvoir judiciaire ne sait intervenir pour appliquer correctement les lois et les protéger, quelles en sont les causes ? Et dans quelles mesures militer et palier à ce désastre pour que le pouvoir judiciaire en droit positif congolais exerce au mieux la mission lui dévolue ?

Toutes ces interrogations constitutions donc le socle de notre réflexion faisant objet de la présente étude. Nous allons donc tenter de répondre à ces interrogations dans les lignes qui suivent.

3. DEMARCHE A SUIVRE

1. Méthodes et technique

Comme l'a dit René DESCARTES «  il vaut beaucoup mieux ne jamais songer à chercher la vérité sur aucune chose, que de la faire sans méthode »^5(*).

La méthode se définit donc comme étant un ensemble des procédures définies qui sont utilisées en vue de développer la connaissance scientifique des phénomènes humains, sociaux... Il s'agit d'une démarche organisée rationnellement pour aboutir à un résultat.^6(*)

La technique de travail comme le définit le professeur Eddy MWANZO, est tout moyen qui permet au chercheur d'acquérir et de traiter les données dont il a besoin afin de comprendre et d'expliquer un phénomène ou un sujet d'étude.

De cette manière, dans la réalisation de notre travail, nous avons usé de la méthode exégétique, la méthode sociologique et la technique documentaire.

- La méthode exégétique comme le souligne le professeur Eddy MWANZO, « a été en honneur dans la doctrine et la jurisprudence au lendemain du code napoléon et pendant la plus grande partie du 19è siècle ; cette méthode repose sur le culte de la loi. Il s'agit d'interpréter le texte en se demandant quelle a été la volonté du législateur. Cette méthode repose sur un attachement au texte »^7(*). quant à nous, elle nous a permis d'examiner et interpréter des textes juridiques relatifs à la matière faisant objet de notre travail.

- La méthode sociologique a consisté dans la réalisation du présent travail, à la conciliation de la théorie à la pratique vécue sur la scène politique congolais.

- Enfin, la technique documentaire nous a permis de consulter tant d'ouvrages se rapportant à la matière que nous avons traitée dans notre travail.

2. Annonce du plan

Le présent travail, en sus de l'introduction et la conclusion, comprend deux parties et chacune des parties est constituée de deux chapitres. La première partie porte sur analyse du rôle du pouvoir judiciaire dans l'application et la protection des lois, elle est examinée en deux chapitres à savoir : ORGANISATION ET COMPETENCE DU POUVOIR JUDICIAIRE chapitre premier) et GARANTIES DU BON FONCTIONNEMENT DU POUVOIR JUDICIAIRE (chapitre deuxième).

La deuxième partie porte sur l'effectivité et perspective dans l'application et la protection des lois, elle est comme nous l'avions indiqué également constituée de deux chapitres à savoir : INTERVENTION ET PERSPECTIVE DANS L'APPLICATION DES LOI (chapitre premier) et INTERVENTION ET PERSPECTIVE DANS LA PROTECTION DES LOIS (chapitre deuxième).

PREMIERE PARTIE : ANALYSE DU ROLE DU POUVOIR JUDICIAIRE DANS L'APPLICATION ET LA PROTECTION DES LOIS

La présente partie se veut une présentation à la fois de la structure et de la mission du pouvoir judiciaire en tant qu'organe en charge du respect aux lois et de la sanction lorsque ces lois ne sont pas appliquées ou sont violées.

Dans la théorie de la SEPARATIONS DES POUVOIRS, telle que prônée et défendue par MONTESQUIEU, le pouvoir judiciaire est, à côté du Législatif et de l'Exécutif, l'un des principaux organes d'un Etat qui se veut démocratique ; c'est pourquoi il dira « il n'y a point encore des libertés si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de la puissance exécutive ».^8(*)

C'est pour cette raison que nous allons présenter cette patrie en deux principaux chapitres à savoir : ORGANISATION ET COMPETENCE DU POUVOIR JUDICIAIRE chapitre premier) et GARANTIES DU BON FONCTIONNEMENT DU POUVOIR JUDICIAIRE (chapitre deuxième).

CHAPITRE PREMIER : ORGANISATION ET COMPETENCE DU POUVOIR JUDICIAIRE EN DROIT POSITIF CONGOLAIS

Le Pouvoir Judiciaire est, en République Démocratique du Congo, l'un des trois pouvoirs publics dont le regroupement constitue ce que certains doctrinaires constitutionnalistes appellent «  La Puissance Publique ».

La constitution congolaise du 18 février 2006, spécialement en son article 149 alinéa deuxième, dispose que le pouvoir judiciaire est dévolu aux cours et tribunaux qui sont : La Cour Constitutionnelle, la Cour de Cassation, le Conseil d'Etat, la Haute cour Militaire ainsi que les cours et tribunaux civils et militaires.

Comme présentées ci-haut, ces différentes juridictions constituant le pouvoir judiciaire en droit positif congolais, n'appartiennent pas toutes à un seul ordre des juridictions. La constitution du 18 février 2006 consacre, à côté de la Cour Constitutionnelle qui est une juridiction spéciale, deux ordres des juridictions à savoir : les juridictions de l'ordre judiciaire et les juridictions de l'ordre administratif.

Ceci a ouvert un débat au niveau de la doctrine en ce sens que pour certains doctrinaires, il serait plausible de parler de trois ordres de juridictions en droit congolais et non deux parce que compte tenu de la spécificité de la cour constitutionnelle, elle constitue en elle-même, un ordre de juridiction étant donné que dans sa manière d'agir, elle incarne de façon combinée, le juge administratif, le juge judiciaire et le juge constitutionnel qu'elle est. Pour d'autres, étant donné que la notion d'ordre des juridictions implique une hiérarchie, on ne peut parler que de deux ordres des juridictions en droit congolais dans la mesure où, il n'existe de la hiérarchie que dans les ordres judiciaire et administratif.

Mais pour sa part, le Législateur congolais est en orthodoxie avec les doctrinaires partisans du système à trois ordres quand il dit dans l'exposé des motifs de la loi N°13/011-B du 11 Avril 2013 portant organisation et fonctionnement des juridictions de l'ordre judiciaire, que la constitution du 18 février 2006 institue trois ordres des juridictions à savoir :

- La Cour Constitutionnelle

- Les juridictions de l'ordre judiciaire et

- Les juridictions de l'ordre administratif.

Pour des raisons de scientificité, nous allons donc étudier l'organisation et la compétence du pouvoir judiciaire en trois principales sections à savoir : Les Juridictions de l'ordre judiciaire (section première), Les Juridictions de l'ordre administratif (section deuxième) et La Cour Constitutionnelle (section troisième).

SECTION PREMEIERE : LES JURIDICTIONS DE L'ORDRE JUDICIAIRE

La constitution du 18 février 2006 dispose en son article 153 ce qui suit : « il est institué un ordre des juridictions judiciaires, composé des cours et tribunaux civils et militaires placée sous le contrôle de la Cour de Cassation.

L'article 6 de la loi N°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre judiciaire dispose : « les juridictions de l'ordre judiciaire sont : les tribunaux de paix, les tribunaux militaires de police, les tribunaux de grande instance, les tribunaux de commerce, les tribunaux du travail, les tribunaux militaires de garnison, les cours militaires, les cours militaires opérationnelles, les cours d'appel, la haute cour militaire et la cour de cassation.^9(*)

Parmi ces juridictions de l'ordre judiciaire, une différence mérite d'être faite entre les juridictions civiles et les juridictions militaires ; et parmi les juridictions civiles, il faut distinguer les juridictions de droit commun et les juridictions spécialisées.

Ceci nous amène donc à présenter la présente section en deux principaux paragraphes à savoir les cours et tribunaux civils (paragraphe 1) et les cours et tribunaux militaires (paragraphe 2).

Paragraphe premier : Les cours et tribunaux civils

Le constituant de 2006 utilise l'expression « cours et tribunaux civils » pour désigner les tribunaux lato sensu ou juridictions, compétentes pour connaître des contestations pouvant surgir entre particuliers peu importe la nationalité ou l'origine et rendre de ce fait, une décision de justice. Il s'agit pour être clair, des juridictions habilités à juger des personnes autres que des militaires ou des assimilés aux militaires. Ces personnes sont donc désignées par des civiles et c'est la raison pour laquelle, les contestations qui pourront surgir des rapports entre ces civils sont protées en guise de solution, devant les juridictions à caractère civil.

Parmi ces juridictions à caractère civil, différence mérite d'être faite entre les juridictions de droit commun et celles spécialisées comme souligné supra. Nous allons donc présenter au premier plan les juridictions de droit commun (1) et au second plan, les juridictions spécialisées (2).

1. Les juridictions de droit commun

D'entrée de jeu, il est important de souligner que ces juridictions sont dites de droit commun par opposition aux juridictions spécialisées, dans la mesure où elles sont habilités à connaître des litiges ou matière pouvant faire intervenir toute personne sans particularité quant à l'identité ou l'appartenance à une certaine catégorie des personnes ou oeuvrant dans un domaine quelconque donné.

En vertu de l'article 6 de la loi de 2013 sous examen rentrent dans cette catégorie des juridictions de droit commun : les tribunaux de paix, les tribunaux de grande instance, les cours d'appel et la cour de cassation.

A. Les Tribunaux de paix

a. Du ressort des tribunaux de paix

Il existe un ou plusieurs tribunaux de paix dans chaque territoire, ville et commune. Toutes fois, il peut être créé un seul tribunal de paix pour deux ou plusieurs territoires, villes et communes. Le siège ordinaire et le ressort des tribunaux de paix sont fixés par décret du Premier Ministre.^10(*)

Il peut être créé dans le ressort `un tribunal de paix un ou plusieurs sièges secondaires. Leurs sièges et ressorts sont fixés par Arrêté du Ministre ayant la justice dans ses attributions.^11(*)

b. De la composition et de l'organisation des tribunaux de paix.

Le tribunal de paix est composé d'un Président et des Juges.

En cas d'absence ou d'empêchement, le Président est remplacé par le juge le plus ancien d'après la date et l'ordre de nominations.^12(*)

Quant à son fonctionnement, disons qu'en vertu de l'article 10 de la loi sous examen, le tribunal de paix siège au nombre des trois juges en matière répressive et d'un seul en matière civile. Toutes fois, il siège au nombre de trois juges lorsqu'il y a lieu de faire application de la coutume locale. Dans ce cas, deux des trois juges sont des notables du lieu désignés par le président de la juridiction.

Le notable ainsi désigné prête devant le Président, le serment suivant : « je jure de respecter la constitution et les lois de la République Démocratique du Congo et de remplir loyalement et fidèlement, avec honneur et dignité, les fonctions qui me sont confiées ».^13(*)

Le président ou celui qui le remplace est chargé de la répartition du service

Il y a dans chaque Tribunal de paix un Greffier qui peut être assisté d'un ou de plusieurs adjoints. Le Tribunal de paix siège avec l'assistance d'un Greffier et le concours du Ministère public.

B. Les tribunaux de Grande instance

a. Du Ressort

Il existe un ou plusieurs tribunaux de grande instance dans chaque ville. Toutes fois il peut être installé un seul Tribunal de grande instance pour un ou plusieurs territoires. Le siège ordinaire et le ressort de ces tribunaux sont fixés par décret du premier ministre.^14(*)

b. De la composition et de l'organisation

Le tribunal de grande instance est composé d'un président et des juges.

En cas d'absence ou d'empêchement, le président est remplacé par le juge le plus ancien d'après la date et l'ordre de nominations.^15(*)

Le Tribunal de grande instance siège au nombre de trois juges.

Dans le cas où l'effectif des juges du tribunal de grande instance présents au lieu où le tribunal tient une audience ne permet pas de composer le siège, le Président du tribunal peut assumer, au titre de juge, sur réquisition motivée du Procureur de la République, un magistrat du parquet près le tribunal de grande instance, un avocat ou un défenseur judiciaire résidant en ce lieu ou un magistrat militaire du tribunal militaire de garnison ou du parquet militaire près cette juridiction.

L'avocat ou le défenseur judiciaire commis prête, entre les mains du président, le serment prévu à l'article 10 de la loi relative aux juridictions de l'ordre judiciaire sous examen.

Le président ou celui qui le remplace est chargé de la répartition du service

Il y a dans chaque Tribunal de paix un Greffier qui peut être assisté d'un ou de plusieurs adjoints. Le Tribunal de paix siège avec l'assistance d'un Greffier et le concours du Ministère public.

C. Les Cours d'Appel

a. Du ressort

Il existe une ou plusieurs Cours d'Appel dans chaque province et dans la ville de Kinshasa.

Il est important de préciser qu'au regard de la configuration actuelle du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo, il existe une cour d'Appel dans chaque province et deux cours d'appel dans la ville de Kinshasa, capitale des institutions de l'Etat, qui a pour statut, province.

Le siège ordinaire et le ressort de la cour d'appel sont fixés par décret du Premier Ministre.

b. De la composition et de l'organisation

La Cour d'appel est composé d'un premier Président, d'un ou de plusieurs Présidents et des conseillers.

En cas d'absence ou d'empêchement, le Premier Président est remplacé d'après l'ordre des nominations par le Président le plus ancien et ce dernier par le conseiller le plus ancien.

Le Premier Président est chargé de la répartition du service.

Le service d'ordre intérieur des cours et tribunaux est réglé par ordonnance du premier Président de la cour d'appel.

La Cour d'appel siège au nombre de trois membres avec l'assistance d'un greffier et le concours du Ministère public. Toutefois, elle siège au nombre de cinq membres pour les infractions prévues au statut de Rome de la cour pénale internationale.^16(*)

D. La Cour de Cassation

En vertu de l'article 153 de la constitution du 18 février 2006, disons que la Cour de Cassation est la juridiction de l'ordre judiciaire la plus haute sur la hiérarchie dans la mesure où, toutes les autres juridictions sont placées sous contrôle.

a. Dur siège et du ressort

La Cour de Cassation a son siège ordinaire à Kinshasa. Son ressort s'étend sur l'ensemble du territoire national de la République Démocratique du Congo.^17(*)

b. De la composition et de l'organisation

La Cour de cassation comprend un Premier président, des Présidents et des Conseillers.

Le Premier président de la Cour de cassation est chargé de l'administration .de la Cour. Il fixe par ordonnance son règlement intérieur.

Les dispositions de l'Art. 20 de la loi organique portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre judiciaire sont applicables mutatis mutandis à la Cour de cassation.

Certains magistrats du siège et du Parquet choisis sur les mérites de leurs publications par le Conseil supérieur de la magistrature, peuvent être affectés à la Cour de cassation en qualité de conseillers référendaires. Ceux-ci assistent les magistrats de la Cour et du parquet général dans l'accomplissement de leur mission. Ils sont affectés conformément au statut des magistrats. ^18(*)

Le premier président de la Cour de cassation est assisté d'un cabinet dont le personnel est choisi par lui. ^19(*)

Le greffe est dirigé par un Greffier en chef. Celui-ci a le grade de Secrétaire général de l'Administration publique. Il est assisté d'un ou de plusieurs greffiers.^20(*)

c. Des formations de la Cour de Cassation

En vertu de l'article 31 de la loi organique relative aux juridictions de l'ordre judiciaire sous examen, il y a lieu de souligner que la Cour de cassation comprend trois formations :

1. les chambres ;

2. les chambres restreintes ;

3. les chambres réunies.

En ce qui concerne les chambres, l'article 32 de la loi organique sous examen dispose que La Cour de cassation comprend quatre chambres :

1. la chambre des pourvois en cassation en matière civile ;

2. la chambre des pourvois en cassation en matière commerciale ;

3. la chambre des pourvois en cassation en matière sociale ainsi que des procédures spéciales devant la Cour de cassation ;

4. la chambre des pourvois en cassation en matière pénale et des appels des arrêts rendus au premier degré par les Cours d'appel en matière répressive.

Chaque chambre siège au nombre de cinq membres.

Elle est présidée par son Président. Celui-ci est remplacé par le plus ancien des conseillers en cas d'absence ou d'empêchement.

Le Premier président peut présider toute chambre de la Cour.

Chacune des chambres comprend une formation restreinte composée des trois membres désignés par le Premier président de la Cour.

La Chambre restreinte statue sur les pourvois manifestement irrecevables ou lorsque la cause ne relève pas, de façon évidente, de la compétence de la Cour de cassation.

À la demande de la composition, le pourvoi soumis à la formation restreinte peut être renvoyé à la composition normale de la chambre. ^21(*)

La Cour de cassation, chambres réunies, comprend tous les Présidents des chambres ainsi que les Conseillers les plus anciens de chaque chambre.

Le Premier Président convoque et préside les chambres réunies de la Cour de Cassation.

En cas d'absence ou d'empêchement du Premier président, les chambres réunies sont convoquées et présidées conformément aux dispositions des Articles 20 alinéa 2 et 27 de la loi organique relative à l'organisation, au fonctionnement et à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire. Dans ce cas, un autre Conseiller de sa chambre est désigné dans la composition.

Les chambres réunies siègent au nombre de sept membres au moins. Dans tous les cas, elles siègent en nombre impair. ^22(*)

Les chambres réunies connaissent :

1. des pourvois qui soulèvent des questions de principe ;

2. des pourvois portant sur des matières complexes susceptibles de recevoir des solutions divergentes ;

3. des pourvois soumis à la Cour de cassation lorsque le juge de renvoi ne s'est pas conformé au point de droit jugé par elle ;

4. des pourvois introduits après cassation contre le jugement ou l'arrêt rendu par la juridiction de renvoi ;

5. des pourvois du Procureur général introduits sur injonction du Ministre de la Justice ;

6. des pourvois du Procureur général introduits dans le seul intérêt de la loi ;

7. de tout pourvoi lorsque le Procureur général ou un Président de chambre le sollicite ;

8. des pourvois introduits pour la deuxième fois après cassation et concernant la même cause et les mêmes parties ;

9. des renvois ordonnés après cassation en matière d'infractions intentionnelles flagrantes ou réputées telles ;

10. des cas de revirement de jurisprudence de la Cour ;

11. au fond en premier et dernier ressort des infractions commises par les personnes visées à l'Art. 93 de la loi organique sous examen.. ^23(*)

En toutes affaires, la Cour de cassation siège avec le concours du Ministère public et l'assistance du greffier

1. Les Juridictions spécialisées

La constitution de la République Démocratique du Congo dispose en son article 149, les alinéas 5 et 6 ce qui suit : « Il ne peut être créé des tribunaux extraordinaires ou d'exception sous quelque dénomination que ce soit. La loi peut créer des juridictions spécialisées ».

A la différence des juridictions de droit commun, autrement désignées par juridictions ordinaires, les juridictions spécialisées sont donc des juridictions ayant une compétence spécifique liée à la matière ou aux personnes qui en sont des justiciables.^24(*)

En ce qui nous concerne, nous allons nous limiter à aborder dans le cadre de cette étude, les juridictions spécialisées à caractère civil et que la loi catégorise parmi les juridictions de l'ordre judiciaire à savoirs : les tribunaux de commerce(A), les tribunaux de travail(2) et les tribunaux pour enfants(3).

A. Les Tribunaux de Commerce

Les tribunaux de commerce font partie des juridictions de l'ordre judiciaire même s'ils constituent les juridictions spécialisées. Ainsi, l'article 6 de la loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire déclare : "Les juridictions de l'ordre judiciaire sont : les tribunaux de paix, les tribunaux militaires de police, les tribunaux de grande instance, les tribunaux de commerce, les tribunaux du travail, les tribunaux militaires de garnisons, les cours militaires, les cours militaires opérationnelles, les cours d'appel, la Haute Cour militaire et la Cour de cassation".

Nous examinerons successivement l'origine des tribunaux de commerce (1), leur organisation, ressort et siège (2), leur composition (3), leurs compétences (4), les tribunaux de commerce déjà installés (5).

1. Origine des tribunaux de commerce

Les tribunaux de commerce trouvent leur origine au XIVième siècle dans les juridictions qui siégeaient temporairement devant les grandes foires européennes avant de devenir permanentes. Leur origine lointaine remonte dans les Républiques marchandes de Gênes et de Venise, pour trancher les litiges qui opposaient les marchands faisant commerce de produits et denrées en provenance de l'Orient. Pour vider rapidement ces litiges, on avait institué la juridiction des « juges consuls » qui avait cette particularité d'être composée de juges élus par les commerçants de la place. De là, d'ailleurs, l'expression « juridictions consulaires » utilisée encore de nos jours pour désigner les tribunaux de commerce.^25(*)

Les tribunaux de commerce sont des juridictions spécialisées étant donné qu'ils sont compétents pour juger en première instance, les affaires commerciales. Il faut entendre par là, le jugement des affaires relatives aux actes de commerce (achat de marchandises pour les revendre, lettres de change, opérations de banque, etc.). Comme on peut le remarquer, il s'agit des matières particulières, spécialisées, exceptionnelles.

1. Organisation, ressort et siège

Le tribunal de commerce siège au premier degré et est prévu au niveau du tribunal de grande instance. Son siège ordinaire et son ressort sont ceux du tribunal de grande instance.^26(*) Il siège au nombre de trois juges dont un permanent et deux consulaires.^27(*)

2. Composition

Il s'agit des magistrats du siège (A), du greffe (B) et du ministère public (C).

A. Magistrats du siège

Le tribunal de commerce est composé d'un président qui est magistrat de carrière. Il est composé principalement des juges permanents qui sont magistrats de carrière et des juges consulaires (qui ne sont pas des juristes).^28(*)

Le juge permanent préside la chambre lorsqu'il s'agit des affaires qui touchent à l'ordre public. Il s'agit notamment des faillites et concordats judiciaires, des contentieux relatifs aux contrat de société, des actions en matière de concurrence déloyale, des contestations relatives aux affaires dans lesquelles un ou plusieurs défendeurs ont été caution ou signataires d'un chèque bancaire, d'une lettre de change ou d'un billet à ordre.

Le tribunal de commerce est présidé par un magistrat du siège appartenant au corps judiciaire désigné et, le cas échéant, relevé de ses fonctions par le ministre de la Justice.^29(*) Les juges consulaires sont élus, pour une durée de deux ans pour le premier mandat et quatre ans pour les mandats suivants, par un collège électoral composé de délégués consulaires désignés par les organisations professionnelles légalement reconnues et représentatives du commerce et de l'industrie.^30(*) Le tribunal de commerce comporte au moins deux chambres.

A. Greffe

Les dispositions communes relatives aux cours et tribunaux portant sur les greffiers, les huissiers, le service intérieur et l'itinérance relatives aux juridictions de droit commun, sont applicables mutatis mutandis aux tribunaux de commerce. Ainsi, le greffe du tribunal de commerce est placé sous l'autorité d'un greffier divisionnaire assisté d'un ou de plusieurs adjoints. Le greffier divisionnaire a le rang de chef de division dans l'administration publique.

B. Ministère public

Les fonctions du ministère public sont exercées par le procureur de la République près le tribunal de grande instance dans le ressort duquel se trouve le siège du tribunal de commerce.

C. Compétences

Nous aborderons la compétence territoriale (A) et la compétence matérielle (B).

A. Compétence territoriale ou ratione loci

Elle s'étend au niveau du tribunal de grande instance dans le ressort duquel se trouve le tribunal de commerce.

B. Compétence matérielle ou ratione materiae

Nous pouvons distinguer la compétence en matière de droit privé (a), en matière pénale (b) et les compétences communes avec les autres juridictions (c).

a. En matière de droit privé

Elle est prévue par les articles 3 et 17 de loi sur les tribunaux de commerce. Ainsi, le tribunal de commerce est compétent pour connaître: - les contestations relatives aux engagements et transactions entre commerçants ; - des contestations entre associés, pour raisons de société de commerce ;

- des contestations entre toutes personnes relatives aux actes de commerce, en ce compris les actes relatifs aux sociétés commerciales, aux fonds de commerce, à la concurrence commerciale et aux questions de bourse ; - des actes mixtes si le défendeur est commerçant ; - des litiges complexes comprenant plusieurs défendeurs dont l'un est soit caution, soit signataire d'un chèque bancaire, d'une lettre de change ou d'un billet à ordre ; - des litiges relatifs aux faillites et concordats judiciaires.

Les tribunaux de commerce connaissent l'exécution des décisions des juridictions étrangères en République démocratique du Congo en rapport avec leurs compétences dès qu'elles remplissent les conditions fixées à l'article 119 de la loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire: - qu'elles ne contiennent rien de contraire à l'ordre public congolais ; - que, d'après la loi du pays où les décisions ont été rendues, elles soient passées en force de chose jugée ; - que, d'après la même loi, les expéditions produites réunissent les conditions nécessaires à leur authenticité ; - que les droits de la défense aient été respectés ; - que le tribunal étranger ne soit pas uniquement compétent en raison de la nationalité du demandeur.

Ils connaissent également l'exécution des sentences arbitrales étrangères en République démocratique du Congo en rapport avec leurs compétences dès qu'elles remplissent les conditions prévues à l'article 120 de la loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire:

1. le requérant doit produire :

- l'original dûment authentique de la sentence arbitraire ou son expédition;

- l'original authentifié de la convention ou de la clause compromissoire dûment signée par les parties ;

u- la traduction certifiée conforme de la sentence et de la convention si elles ne sont pas rédigées en français ;

- la preuve de paiement des frais de procédure exigés par la législation congolaise. La convention visée au point 1, tiret 2 doit être conforme à la loi du pays à laquelle les parties l'ont subordonnée ou, à défaut de l'indication par les parties de la loi du pays où la sentence a été rendue ;

2. La procédure de désignation des arbitres et celle de la constitution du tribunal arbitral doivent être conformes à la loi du pays où l'arbitrage a eu lieu ;

3. Les droits de la défense de la partie contre laquelle la sentence est invoquée doivent avoir été respectés lors de la procédure d'arbitrage;

4. La sentence arbitrale ne doit plus être susceptible de recours ;

5. La sentence ne porte pas sur un différend qui, d'après la législation congolaise, ne peut être réglé par voie d'arbitrage ;

6. La sentence arbitrale ne peut être contraire à l'ordre public congolais.

Il convient de souligner qu'actuellement, les tribunaux de commerce appliquent le traité de l'OHADA et les dispositions légales congolaises qui ne sont pas contraires à ce traité.

a. En matière pénale

Les tribunaux de commerce connaissent les infractions à la législation économique et commerciale quel que soit le taux de la peine ou la hauteur de l'amende.^31(*)

b. Compétences communes

Les cours et tribunaux connaissent de l'interprétation de toute décision de justice rendue par eux. Ils connaissent également des actions en rectification d'erreur matérielle contenue dans leurs décisions Mais la loi n'a pas indiqué la juridiction compétente pour exécuter les jugements rendus par les tribunaux de commerce.

c. Tribunaux de commerce déjà installés

En principe, il est prévu au moins 52 tribunaux de commerce (même nombre que les tribunaux de grande instance). Mais à ce jour, il n'y a que 9 qui seront bientôt opérationnels car les magistrats y ont été affectés^32(*) dont 2 au Kongo central (Matadi et Boma), 2 dans l'ancienne province du Katanga (Lubumbashi et Kolwezi), 2 à Kinshasa (Matete et Gombe) et 1 dans l'ancienne province orientale (Kisangani), 1 au Sud-Kivu (Bukavu), 1 dans l'ancienne province du Kasaï Occidental (Kananga) et 1 au Nord-Kivu (Goma). Selon les besoins, il faut au moins 180 tribunaux de commerce pour toute la RDC.

A. Les Tribunaux du Travail

Les tribunaux de travail font partie des juridictions de l'ordre judiciaire même s'ils constituent les juridictions spécialisées. Ainsi, l'article 6 de la loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire514 déclare : "Les juridictions de l'ordre judiciaire sont : les tribunaux de paix, les tribunaux militaires de police, les tribunaux de grande instance, les tribunaux de commerce, les tribunaux du travail, les tribunaux militaires de garnisons, les cours militaires, les cours militaires opérationnelles, les cours d'appel, la Haute Cour militaire et la Cour de cassation".

Nous aborderons leur origine (1), la définition des tribunaux de travail (2), leur organisation, ressort et siège (3), la composition (4), leurs compétences (5), les tribunaux de travail déjà installés (6).

1. Origine

Les tribunaux du travail ont comme ancêtre les « Conseils de Prud'hommes » dont le nom signifie que ses membres doivent être des hommes sages « prudents » au sens latin du terme. En France, ils gardent toujours l'appellation des conseils de prud'hommes. Ils avaient été créés en France dans l'Ancien Régime à Lyon comme juridiction paritaire changée de concilier et de juger les différends entre les fabricants de soierie et leurs ouvriers. Supprimée d'abord par la Révolution française, au motif qu'elle était corporatiste, elle fut rétablie en 1806 par la loi du 19 mars 1806 qui décida de créer un Conseil de Prud'homme à Lyon. Depuis 1979, les conseils de prud'homme ont été créés partout en France, mais la réforme de la carte judiciaire en 2008 a entrainé la suppression de 62 conseils de prud'hommes sur 271, de telle sorte que, actuellement, il n'existe plus que 209 conseils de prud'hommes.^33(*)

En Belgique, leur existence remonte au 9 juillet 1926, ils s'appelaient autrefois Conseils de Prud'hommes, mais aujourd'hui, cette appellation a été abandonnée au profit des tribunaux du travail516. En République démocratique du Congo, ces juridictions ont été créées par la loi n° 016- 2002 du 16 octobre 2002 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux du travail.

2. Définition

Il s'agit des juridictions qui ont la compétence de juger les matières relatives au contrat de travail ou d'apprentissage ou de la sécurité sociale. Si par exemple, un employé a été licencié abusivement, il peut demander réparation du dommage qui lui a été causé en saisissant les tribunaux du travail.

3. Organisation, ressort et siège

Le tribunal de travail est prévu dans le ressort de chaque tribunal de grande instance. Son ressort est celui du tribunal de grande instance dans lequel il a son siège.^34(*) Il siège au nombre de trois membres : un président, magistrat de carrière et deux juges-assesseurs dont l'un représente les employeurs et l'autre les travailleurs; un officier du ministère public et le greffier.

4. Composition

Il s'agit des magistrats du siège (a), du greffe (b) et du ministère public (c).

a. Magistrats du siège

Le tribunal de travail est composé d'un président, des juges et des juges-assesseurs. Les juges et les présidents sont magistrats de carrière alors que les juges assesseurs ne sont pas des juristes, ils appartiennent en principe à des organisations professionnelles, des employeurs et des travailleurs.^35(*)

b. Greffe

Les dispositions communes relatives aux cours et tribunaux portant sur les greffiers, les huissiers, le service intérieur et l'itinérance relatives aux juridictions de droit commun, sont applicables mutatis mutandis aux tribunaux du travail. Ainsi, le greffe du tribunal de travail est placé sous l'autorité d'un greffier divisionnaire assisté d'un ou de plusieurs adjoints. Le greffier divisionnaire a le rang de chef de division dans l'administration publique.

c. Ministère public

Les fonctions du ministère public sont assumées par le procureur de la République près le tribunal de grande instance dans le ressort duquel se trouve le tribunal de travail.

A. Compétences

Nous aborderons la compétence territoriale (a), la compétence matérielle (b) et les compétences communes avec les autres juridictions (c).

a. Compétence territoriale ou ratione loci

Elle s'étend au niveau du tribunal de grande instance dans le ressort duquel se trouve le tribunal de travail, autrement dit au niveau de ville ou différents territoires. Le tribunal du lieu du travail est seul compétent, sauf dérogation légale ou celle intervenue à la suite d'accords des parties ou d'accords internationaux.^36(*) Néanmoins, lorsque par force majeure ou par le fait de l'employeur, le travailleur se retrouve au lieu d'engagement ou au siège de l'entreprise, le tribunal de ce lieu devient compétent.

Lorsqu'un conflit collectif de travail affecte un ou plusieurs établissements situés dans plusieurs districts d'une même province, le tribunal de travail compétent est celui du chef-lieu de la province. Au cas où ces entreprises sont situées dans plusieurs provinces, le tribunal de travail compétent est celui de Kinshasa. Les contestations élevées sur l'exécution des jugements en matière du travail sont portées devant le tribunal du travail du lieu où l'exécution se poursuit.

b. Compétence matérielle ou ratione materiae

Les tribunaux du travail connaissent des litiges individuels survenus entre le travailleur et son employeur dans ou à l'occasion du contrat de travail, des conventions collectives ou de la législation et de la réglementation du travail et de la prévoyance sociale.

Ils connaissent aussi des conflits de travail, à savoir, les conflits survenus entre un ou plusieurs employeurs, d'une part et un certain nombre de membres de leur personnel d'autre part, au sujet des conditions de travail lorsqu'ils sont de nature à compromettre la bonne marche de l'entreprise ou la paix sociale. Ils connaissent également de l'exécution de toutes les décisions rendues en matière du travail ainsi que l'interprétation et la rectification de toutes les décisions rendues par eux.^37(*) Les tribunaux du travail connaissent l'exécution des décisions des juridictions étrangères en République démocratique du Congo en rapport avec leurs compétences dès qu'elles remplissent les conditions fixées à l'article 119 de la loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire: - qu'elles ne contiennent rien de contraire à l'ordre public congolais ; - que, d'après la loi du pays où les décisions ont été rendues, elles soient passées en force de chose jugée ;

- que, d'après la même loi, les expéditions produites réunissent les conditions nécessaires à leur authenticité ;

- que les droits de la défense aient été respectés ;

- que le tribunal étranger ne soit pas uniquement compétent en raison de la nationalité du demandeur. Ils connaissent également l'exécution des sentences arbitrales étrangères en République démocratique du Congo en rapport avec leurs compétences dès qu'elles remplissent les conditions prévues à l'article 120 de la loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire:

1. le requérant doit produire :

- l'original dûment authentique de la sentence arbitraire ou son expédition;

- l'original authentifié de la convention ou de la clause compromissoire dûment signée par les parties - la traduction certifiée conforme de la sentence et de la convention si elles ne sont pas rédigées en français ;

- la preuve de paiement des frais de procédure exigés par la législation congolaise.

2. La convention visée au point 1, tiret 2 doit être conforme à la loi du pays à laquelle les parties l'ont subordonnée ou, à défaut de l'indication par les parties de la loi du pays où la sentence a été rendue

3. La procédure de désignation des arbitres et celle de la constitution du tribunal arbitral doivent être conformes à la loi du pays où l'arbitrage a eu lieu ;

4. Les droits de la défense de la partie contre laquelle la sentence est invoquée doivent avoir été respectés lors de la procédure d'arbitrage;

5. La sentence arbitrale ne doit plus être susceptible de recours ;

6. La sentence ne porte pas sur un différend qui, d'après la législation congolaise, ne peut être réglé par voie d'arbitrage ;

7. La sentence arbitrale ne peut être contraire à l'ordre public congolais.

Il convient de souligner qu'actuellement, les tribunaux du travail appliquent le traité de l'OHADA et les dispositions légales congolaises que ne sont pas contraires à ce traité.

c. Compétences communes

Les cours et tribunaux connaissent de l'interprétation de toute décision de justice rendue par eux. Ils connaissent également des actions en rectification d'erreur matérielle contenue dans leurs décisions.^38(*)

A. Les tribunaux de travail déjà installés

Sur 52 tribunaux du travail prévus (même nombre que les tribunaux de grande instance), 9 seront bientôt opérationnels car les magistrats y ont été affectés527. Il s'agit de 2 à Kinshasa (Gombe et Matete), 2 dans l'ancienne province du Katanga (Lubumbashi et Kolwezi), 1 dans l'ancienne province orientale (Kisangani), 1 au Nord-Kivu (Goma), 2 dans l'ancienne province du Kongo-Central (Boma et Matadi), 1 dans l'ancienne province de Bandundu (Kikwit).

B. Les Tribunaux pour Enfants

Les Tribunaux pour enfants, ont été institués par la loi N°009/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant.

1. Du Ressort des tribunaux pour enfants

Il est créé, dans chaque territoire et dans chaque ville, une juridiction spécialisée dénommée tribunal pour enfants conformément à l'article 149 alinéa 5 de la Constitution.

Le siège ordinaire et le ressort de ce tribunal sont fixés par décret du Premier ministre.

Un arrêté du ministre ayant la Justice dans ses attributions peut regrouper deux ou plusieurs ressorts des tribunaux pour enfants en un seul pour les mesures de garde, d'éducation et de préservation prévues par la présente loi.

Il peut être créé dans le ressort d'un tribunal pour enfants un ou plusieurs sièges secondaires dont les ressorts sont fixés par arrêté du ministre ayant la justice dans ses attributions.^39(*)

2. Composition et fonctionnement

Le Tribunal pour enfants est composé de la chambre de première instance et la chambre d'appel.

Les deux chambres sont indépendantes l'une de l'autre quant à leur fonctionnement.^40(*)

Le Tribunal pour enfants est composé d'un président et des juges, tous affectés par le Conseil Supérieur de la Magistrature parmi les magistrats de carrière spécialisés et manifestant de l'intérêt dans le domaine de l'enfance.^41(*)

En cas d'absence ou d'empêchement, le président est remplacé par le juge le plus ancien d'après l'ordre de nomination.

Le Président est chargé de la répartition des tâches.

La chambre de première instance siège à juge unique.

La chambre d'appel siège à trois juges.

Le tribunal pour enfants compte un greffier assisté d'un ou de plusieurs adjoints.

Le tribunal pour enfants est doté d'au moins un assistant social affecte par les services provinciaux ayant les affaires sociales dans leurs attributions.

Le tribunal pour enfants siège avec le concours du ministère public du ressort et l'assistance d'un greffier.

3. Compétence du tribunal pour enfant

Le tribunal pour enfants n'est compétent qu'à l'égard des personnes âgées de moins de 18 ans.

L'enfant âgé de moins de 14 ans bénéficie, en matière pénale, d'une présomption irréfragable d'irresponsabilité.

Lorsque l'enfant déféré devant le juge a moins de 14 ans, celui-ci le relaxe comme ayant agi sans discernement et ce, sans préjudice de la réparation du dommage causé à la victime.

Dans ce cas, le juge confie l'enfant à un assistant social et/ou un psychologue qui prend des mesures d'accompagnement visant la sauvegarde de l'ordre public et la sécurité de l'enfant et tenant compte de la réparation du préjudice causé

Ces mesures consistent notamment dans l'accompagnement psychosocial et le placement dans une famille d'accueil ou une institution privée agréée à caractère social autre que celle accueillant des enfants en situation difficile.

Un enfant de moins de 14 ans ne peut être placé dans un établissement de garde provisoire, ni dans un établissement de garde, d'éducation ou de rééducation de l'Etat. Est pris en considération, l'âge au moment de la commission des faits.

Le tribunal pour enfants est seul compétent pour connaître des matières dans lesquelles se trouve impliquer l'enfant en conflit avec la loi.

Il connaît également des matières se rapportant à l'identité, la capacité, la filiation, l'adoption et la parenté telles que prévues par la loi.

Dans les matières prévues à l'alinéa 2 de l'article 99 de la présente loi, les décisions sont prises conformément aux règles de la procédure civile.

Est territorialement compétent, le tribunal de la résidence habituelle de l'enfant, de ses parents ou tuteur, du lieu des faits, du lieu où l'enfant aura été trouvé, ou du lieu où il a été placé, à titre provisoire ou définitif.^42(*)

Paragraphe deuxième : LES JURIDICTIONS MILITAIRES

Les juridictions militaires font partie des juridictions de l'ordre judiciaire et, sont donc de ce fait, placées sous le contrôle de la Cour de Cassation qui chapote cet ordre des juridictions ; mais une précision mérite d'être soulevée en ce qui concerne la loi relative à l'organisation, au fonctionnement et à la compétence des juridictions militaires.

En effet, quoique faisant partie des juridictions de l'ordre judiciaire, les juridictions militaires font l'objet d'une autre loi quant à leur organisation, fonctionnement et compétence et, c'est la loi N°023/2002 du 18 Novembre 2002 portant code judiciaire militaire. La loi de 2013 relative aux juridictions de l'ordre judiciaire précise quant aux juridictions militaires ce qui suit : « Les règles de compétence, d'organisation et de fonctionnement des juridictions militaires sont fixées par une loi organique distincte conformément à l'Art. 156 de la Constitution ». 

C'est donc la loi n° 023/2002 du 18 Novembre 2002 portant code judiciaire militaire qui régit l'organisation, le fonctionnement et la compétence des juridictions militaires en République Démocratique du Congo.

En vertu de l'article premier de la loi N° 023/2002 du 18 novembre 2002 portant code judiciaire militaire, il est dit ce qui suit : «  La justice militaire est rendue en République Démocratique du Congo par les juridictions militaires ci-après :
· les Tribunaux Militaires de Police ;
· les Tribunaux Militaires de Garnison ;
· les Cours Militaires et les Cours Militaires Opérationnelles ;
· la Haute Cour Militaire. ^43(*)

Et l'article deuxième de la loi sous examen renchérit en des termes suivant : « : L'organisation et le fonctionnement des juridictions militaires sont régis par le présent Code. Sous réserve des dispositions de ce Code, le Code de l'Organisation et de la Compétence Judiciaires de droit commun est applicable aux Cours et Tribunaux Militaires ».^44(*)

Pour des raisons de scientificité, nous allons présenter les juridictions militaires telles que prévues par la loi de 2002 sous examen, mais en suivant un ordre croissant dans notre manière de présenter ces juridictions. Autrement dit, nous allons étudier les juridictions militaires prévues par la loi de 2002, de la base au sommet de la hiérarchie ? on verra donc : les Tribunaux militaires de police(1), les Tribunaux militaires de Garnison (2), les Cours militaires (3), la Cour militaire opérationnel (4) et enfin la Haute Cour Militaire(5).

1. Les Tribunaux Militaires de police

a. Du Ressort

Il est établi un ou plusieurs Tribunaux Militaires de Police dans le ressort d'un Tribunal Militaire de Garnison.^45(*)

b. Composition et fonctionnement

Le Tribunal Militaire de Police siège avec trois juges, dont un magistrat de carrière. Il est toujours présidé par le magistrat de carrière faisant partie du siège.

Le Premier Président de la Cour Militaire du ressort peut désigner un juge du Tribunal Militaire de Garnison pour siéger au Tribunal Militaire de Police.

Le Tribunal Militaire de Police siège avec le concours du ministère public et l'assistance du greffier.^46(*)

2. Les Tribunaux Militaires de Garnison

a. Du Ressort

Il est établi un ou plusieurs Tribunaux Militaires de Garnison dans le ressort d'un district, d'une ville, d'une garnison ou d'une base militaire. Le siège ordinaire est fixé au chef-lieu du district, dans la ville où est situé l'état-major de la garnison ou dans un lieu fixé par le Président de la République.^47(*)

b. Composition et fonctionnement

Le Tribunal Militaire de Garnison est composé d'un Président et des Juges. Il siège au nombre de cinq membres, tous officiers supérieurs ou subalternes, dont au moins un magistrat de carrière. Il siège avec le concours du ministère public et l'assistance du greffier. Il est présidé par un officier supérieur ou subalterne, magistrat de carrière.^49(*)

3. La Cour Militaire Opérationnelle

a. De l'institution de la Cour Militaire opérationnelle.

En cas de guerre ou dans toutes autres circonstances exceptionnelles de nature à mettre en péril la vie de la Nation, notamment les menaces de guerre, de rébellion ou d'insurrection armées, il est établi dans les zones d'opération de guerre, des Cours Militaires opérationnelles qui accompagnent les fractions de l'armée en opération.

L'implantation des Cours Militaires Opérationnelles est décidée par le Président de la République. Les Cours Militaires Opérationnelles connaissent, sans limite de compétence territoriale, de toutes les infractions relevant des juridictions militaires qui leur sont déférées.^50(*)

b. Composition et fonctionnement

La Cour Militaire Opérationnelle siège au nombre de cinq membres, dont un magistrat de carrière au moins, ils sont autant que possible revêtus de grade d'officiers supérieurs. Elle siège avec le concours du ministère public et l'assistance du greffier. Elle a rang de Cour Militaire.^51(*)

4. Des Cours Militaires

a. Du Ressort

Il est établi une ou deux Cours Militaires dans le ressort territorial de chaque Province et dans la Ville de KINSHASA. Le siège ordinaire de la Cour Militaire est établi au chef-lieu de la province, dans la localité où se trouve le quartier général de la Région Militaire ou dans tout autre lieu fixé par le Président de la République.

La Cour Militaire peut se réunir en tous lieux de son ressort. Dans les circonstances exceptionnelles, le siège de la Cour Militaire peut être fixé en un autre lieu du ressort, par arrêté du Ministre de la Défense.^52(*)

b. Composition et fonctionnement

La Cour Militaire est composée d'un Premier Président, d'un ou de plusieurs Présidents et de Conseillers, nommés et, le cas échéant, relevés de leurs fonctions par le Président de la République. En cas d'absence ou d'empêchement, le Premier Président est remplacé par le Président le plus ancien ou, à défaut, par le Conseiller le plus ancien. Il en est de même du Président à l'égard des Conseillers.

La Cour Militaire siège au nombre de cinq membres, tous officiers supérieurs au moins, dont deux magistrats de carrière. Elle comprend deux ou plusieurs chambres présidées par des magistrats de carrière. La Cour Militaire est présidée par un officier général ou par un officier supérieur, magistrat de carrière.

La Cour Militaire siège avec le concours du ministère public et l'assistance du greffier. Le Premier Président de la Cour Militaire peut, en cas de nécessité, requérir les services d'un magistrat civil, en vue de compléter le siège. Le règlement intérieur de la Cour Militaire est fixé par ordonnance du Premier Président de la Cour militaire.^53(*)

5. De La Haute Cour Militaire

a. Du Ressort

Il est établi une Haute Cour Militaire dont le siège ordinaire est fixé dans la Capitale. Son ressort s'étend sur tout le territoire de la République.

Dans le cas de circonstances exceptionnelles, le siège de la Haute Cour Militaire peut être fixé en un autre lieu, par le Président de la République. En temps de guerre, la Haute Cour Militaire tient des chambres foraines en zones opérationnelles.^54(*)

b. Composition et fonctionnement

La Haute Cour Militaire est composée d'un Premier Président, d'un ou de plusieurs Présidents et des Conseillers. Ils sont nommés et, le cas échéant, relevés de leurs fonctions par le Président de la République, conformément au Statut des Magistrats. Le Premier Président est nommé par le Président de la République parmi les membres de la Haute Cour Militaire ou du Parquet militaire près celle-ci.

En cas d'absence ou d'empêchement, le Premier Président est remplacé par le Président le plus ancien ou, à défaut, par le Conseiller le plus ancien. Il en est de même du Président à l'égard des Conseillers.

La Haute Cour Militaire comprend deux ou plusieurs chambres. Elle siège au nombre de cinq membres, tous officiers généraux ou supérieurs, dont deux magistrats de carrière. Elle siège avec le concours du ministère public et l'assistance du greffier. Elle est présidée par un officier général, magistrat de carrière. Lorsqu'elle siège en appel, la Haute Cour Militaire est composée de cinq membres dont trois magistrats de carrière.

Le règlement intérieur de la Haute Cour Militaire est fixé par ordonnance du Premier Président de la Haute Cour militaire.^55(*)

Paragraphe troisième : Les Parquets près les juridictions de l'ordre judiciaire

Le concept parquet signifie d'après le dictionnaire Larousse : l'ensemble des magistrats du ministère public. Le concept Ministère public est tiré de deux mots latins qui sont misus et publicus, il signifie « envoyé du peuple ».

Il s'agit de l'ensemble des magistrats, représentants de la société, qui sont chargés devant les juridictions de requérir l'application de la loi et de veiller aux intérêts de la société.

Indépendants des juges, les magistrats du parquet sont hiérarchisés et ne bénéficient pas de l'inamovibilité.

Contrairement aux magistrats de siège qui sont des juges composant des juridictions tant répressives que civiles, qui n'ont à recevoir d'ordre de personne et qui jugent uniquement d'après leur conscience et l'autorité de la loi, les magistrats du ministère public eux reçoivent des ordres de leur supérieur hiérarchique auxquels ils doivent obéir.

Sur base de cette précision, nous allons donc présenter les différents parquets près les juridictions de l'ordre judiciaire, en commençant par les parquets près les juridictions civiles(1) et en suite les parquets près les juridictions militaires(2).

1. Les Parquets près les juridictions civiles.

Comme nous l'avions souligné supra, il existe parmi les juridictions civiles, celles dites de droit commun, et les juridictions dites spécialisées. C'est pour cette raison de différenciation, que nous allons étudier d'abord les parquets près les juridictions de droit commun(A) et après le Parquets près les juridictions spécialisées(B).

A. Les Parquets près les juridictions de droit commun.

D'entrée de jeu il s'avère important de préciser les principes gouvernant l'activité des magistrats du ministère public, magistrats du parquets appelés magistrats débout parce qu'ils ont la charge de veiller à la protection de la société dont ils sont gardiens de lois en poursuivant les actes troublant l'ordre public, en cherchant les auteurs de ces actes et en le déférant devant les tribunaux en vue d'obtenir leur condamnation.^56(*)

Ces principes sont :

- Le principe de l'unicité et de l'indivisibilité du Ministère public :

ce principe signifie que dans l'exercice de sa mission de gardien de l'ordre public, le magistrat du parquet est un et indivisible, quoique dans la pratique le procureur ( chef de parquet) établit une fiche de roulement des audiences qui fixe la rotation périodique des magistrats placés sous son autorité en ce qui concerne la couverture des audiences. Ainsi, les officiers du ministère public peuvent s'inter-changer au cours d'un seul procès civil ou pénal. Il va de soi que chaque OMP doit relayer correctement son prédécesseur jusqu'à la prise en délibéré de l'affaire par le juge.

- Le principe de la hiérarchie :

Ce principe signifie que l'OMP dans l'exercice de ses fonctions reste soumis au respect de la hiérarchie en ce sens qu'il peut recevoir des injonctions de son chef hiérarchique sur un dossier et il est obligé de se conformer à ces injonctions.

En ce qui concerne le panorama des parquets organisés en droit congolais, disons près chaque juridiction de l'ordre judiciaire il existe un parquet.

Aux termes de l'article 65 de la loi organique n° 13/011-B du 11 Avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre judiciaire, il est institué un parquet près chaque juridiction. Le parquet est ainsi composé :

- Près le tribunal de paix, d'un premier substitut du procureur de la République auquel sont adjoints un ou plusieurs substituts du procureur de la République ;

- Près le tribunal de grand instance, d'un procureur de la République assisté d'un ou de plusieurs premiers substituts du procureur et d'un ou de plusieurs substituts du procureur de la République ;

- Près la cour d'appel, d'un procureur général assisté d'un ou plusieurs Avocats généraux et d'un ou de plusieurs substituts du procureur général ;

- Près la cour de cassation, d'un procureur général de la République assisté d'un ou plusieurs premiers Avocats généraux et d'un ou plusieurs Avocats généraux.^57(*)

Près les juridictions civiles de droit commun, il y a un parquet. Ces juridictions civiles de droit commun sont donc :

- Le tribunal de paix

- Le tribunal de grande instance

- La cour d'appel

- La cour de cassation

Nous allons donc étudier chaque parquet devant ces juridictions à savoir : le parquet près le Tribunal de paix(1), le parquet près le Tribunal de grande instance(2), le parquet près la Cour d'appel(3) et enfin le parquet près la Cour de Cassation(4).

1. PARQUET PRES LE TRIBUNAL DEPAIX

Dirigé par un premier substitut du procureur de ka République qui exerce en vertu de l'article 82 de la loi d'OCJ précitée les fonctions du ministère public près les tribunaux de paix. Il est adjoint à lui dans l'exercice de ses fonctions, un ou plusieurs substituts du procureur de la République.

2. PARQUET PRES LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE OU PARQUET GRANDE INSTANCE

Dirigé par un procureur de la République qui exerce les fonctions du ministère public près le TGI. Il est assisté dans l'exercice de ses fonctions d'un ou plusieurs premiers substituts du procureur et d'un ou de plusieurs substituts du procureur de la République.^57(*)

3. PARQUET PRES LA COUR D'APPEL OU PARQUET GENERAL

Dirigé par un procureur général qui exerce les fonctions du ministère public près la CA. Il est assisté dans l'exercice de ses fonctions d'un ou plusieurs Avocats généraux et d'un ou plusieurs substituts du procureur général.

En vertu des Articles 77 et 78 de la loi de 20132 relative à l'organisation, au fonctionnement et à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire, l'exercice de l'action publique dans toute sa plénitude et devant toutes les juridictions du ressort de la cour d'appel appartient au Procureur Général ; il porte la parole aux audiences solennelles de la cour d'appel et il règle l'ordre intérieur des parquets.

4. LE PARQUET PRES LA COUR DE CASSATION OU PARQUET GENERAL DE LA REPUBLIQUE

Dirigé par un procureur général de la République qui exerce les fonctions du ministère public près la Cour de Cassation. Il est assisté dans l'exercice de ses fonctions d'un ou plusieurs premiers avocats généraux et d'un ou plusieurs avocats généraux.

En vertu de l'article 73 de la loi de 2013 sous examen, le Procureur Général de la République dispose du droit d'inspection et de surveillance sur les parquets généraux près les cours d'appel. Et de l'article 74 de la même loi renchérit en disant, le Procureur Général de la République règle l'ordre intérieur du parquet près la cour de cassation.^58(*)

B. Les Parquets près le Juridictions spécialisées

Nous avons étudié plus haut dans cette catégorie des juridictions, les Tribunaux de Commerce, les Tribunaux du Travail et les Tribunaux pour enfant. C'est pourquoi, nous allons donc présenter ici : Le Parquet près le Tribunal de commerce(1), le Parquet près le tribunal du Travail(2) et le Parquet près le Tribunal pour enfant(3).

1. LE PARQUET PRES LE TRIBUNAL DE COMMERCE

Les fonctions du ministère public sont exercées par le procureur de la République près le tribunal de grande instance dans le ressort duquel se trouve le siège du tribunal de commerce.

2. LE PARQUET PRES LE TRIBUNAL DE TRAVAIL

Les fonctions du ministère public sont assumées par le procureur de la République près le tribunal de grande instance dans le ressort duquel se trouve le tribunal de travail.

3. PARQUET PRES LE TRIBUNAL POUR ENFANT

Près le tribunal pour enfant, c'est le procureur ou le substitut du procureur de la République qui exerce les fonctions du ministère public.^59(*)

2. LES PARQUETS PRES LES JURIDICTIONS MILITAIRES

D'entrée de jeux, il est important de souligner que les attributions du Ministère public sont les mêmes entre le ministère public civil et le ministère public militaire. La loi N°023/2002 du 18 novembre 2002 portant code judiciaire militaire précise quant à ce en des termes suivants : « Sauf dispositions contraires du présent Code, les dispositions du Code de l'Organisation et de la Compétence Judiciaires de droit commun sont applicables au Ministère public militaire.

Le Ministère public militaire exerce l'action publique et requiert l'application de la loi. Il est représenté devant chaque juridiction militaire. Il assiste aux débats des juridictions militaires. Il prend des réquisitions écrites dans les conditions prévues par le présent Code. Il présente librement les observations orales. Toutes les décisions sont prononcées en sa présence. Il assure l'exécution des décisions de justice.^60(*)

Contrairement aux parquets civils, les parquets près les juridictions militaires sont désignés par « Auditorat militaire ».

Nous verrons donc dans ce point les différents auditorats militaires près les juridictions militaires que nous avons précédemment étudiées.

Il est institué près les cours et tribunaux militaires, les auditorats militaires qui se présentent de la manière suivante :

A. AUDITORAT MILITAIRE PRES LE TRIBUNAL MILITAIRE DE GARNISON

L'auditorat militaire près le tribunal militaire de garnison est dirigé par l'auditeur militaire près ce tribunal. L'auditeur militaire près le tribunal militaire de garnison exerce, sous la surveillance et la direction de l'auditeur supérieur près la cour militaire, les fonctions du ministère public près le tribunal militaire de garnison ainsi que les tribunaux militaires du ressort.

Il est assisté d'un ou de plusieurs premiers substitut et substituts de l'auditeur militaire de garnison, nommés et relevés de leurs fonctions par le président de la République. Le premier substitut de l'auditeur militaire de garnison exerce les fonctions du ministère public près le tribunal militaire de police.

B. AUDITORAT MILITAIRE SUPERIEUR

L'auditorat militaire supérieur est dirigé par l'auditeur militaire supérieur nommé par le chef de l'Etat. Celui-ci exerce, sous la surveillance et la direction de l'auditeur général des forces armées, les fonctions du ministère public près toutes les juridictions établies dans le ressort de la cour militaire.

Il est assisté dans l'exercice de ses fonctions, d'un ou de plusieurs avocats généraux et des substituts de l'auditeur militaire supérieur, nommés et relevés de leurs fonctions, par le Président de la République.

C. AUDITORAT GENERAL DES FORCES ARMEES

L'auditorat général des forces armées est dirigé par l'auditeur général des forces armées nommé par le chef de l'Etat.

Celui-ci remplit les fonctions du ministère public près la Haute Cour Militaire, et peut exercer ces mêmes fonctions, près toutes les juridictions militaires établies sur le territoire national.

L'auditeur général des forces armées a le droit d'ordonner aux magistrats militaires d'instruire, de poursuivre et de s'abstenir des poursuites. Il est le chef hiérarchique des magistrats des auditorats militaires ou magistrats du ministère public militaire. Il recherche et poursuit toutes les infractions de la compétence de la haute cour militaire et des autres cours et tribunaux militaires. Il a le droit de surveillance et d'inspection sur les auditorats militaires près les cours et tribunaux militaires.

L'auditeur général des forces armées est assisté d'un ou des plusieurs premiers avocats généraux et des Avocats généraux des forces armées, nommés et relevés de leurs fonctions par le président de la République. L'auditeur général des forces armées est chargé de l'exécution des arrêts rendus par la Haute Cour Militaire.

Paragraphe quatrième : la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire

Avant d'entrer en profondeur, il est important de dire un mot sur la compétence en droit judiciaire.

La compétence peut être définie comme l'aptitude légale d'une juridiction (tribunal ou cour) à connaître des procès portés devant el^61(*)le, soit en raison de l'objet du litige, soit en raison du lieu, soit en tenant compte de la qualité de la personne mise en cause. De cette définition, on distingue principalement trois catégories de compétences : la compétence matérielle ou ratione materiae, la compétence territoriale ou ratione loci et la compétence personnelle.

- La compétence matérielle d'un tribunal ou d'une cour est l'aptitude légale de cette juridiction à connaître une catégorie des litiges. Ainsi, selon l'objet du litige, on distingue la compétence répressive ou pénale, la compétence civile, la compétence administrative, etc...

- La compétence territoriale ou ratione loci d'une juridiction, se réfère donc à l'espace géographique couvert par une juridiction déterminée. Les critères de la détermination de la compétence territoriale d'une juridiction varient selon qu'on est en matière pénale ou en matière civile.

En matière pénale, la juridiction territoriale compétente est déterminée selon les critères suivants :soit le lieu de la commission de l'infraction ou de l'une des infractions, soit le lieu de la résidence du prévenu ou de l'accusé, soit le lieu où le prévenu aura été trouvé. Tous ces critères sont alternatifs ; ceci signifie qu'on peut retenir l'un à défaut de l'autre.

En matière civile, la compétence d'une juridiction est déterminée en principe par le lieu de la résidence du défendeur (personne accusée).

Lorsque l'action en justice est dirigée contre l'Etat congolais, la juridiction compétente est celle où se trouve le siège des institutions publiques. Ce siège est déterminé selon que l'action est dirigée contre les institutions centrales, régionales ou locales, ayant la personnalité civile.

Lorsque le litige porte sur un bien meuble, l'action peut être portée devant le juge du lieu dans lequel l'obligation est née ou dans lequel l'obligation doit être exécutée. Si le conflit porte sur un bien immeuble, l'action sera portée devant le juge de la situation de l'immeuble en cause. En cas de conflit en matière successorale, le juge compétent est celui du lieu où la succession a été ouverte.

- En ce qui est de la compétence personnelle, disons que cette compétence prend en compte la qualité de la personne. En effet, en raison de leur qualité, certaines personnes ne peuvent être jugées que par certaines juridictions de rang supérieur même si l'infraction commise relève matériellement d'une juridiction du rang inférieur. C'est ce qu'on appelle «  privilège de juridiction ». ce privilège de juridiction accorde à certaines juridictions la compétence personnelle. Parmi les juridictions de droit commun, seules la cour de cassation et la cour d'appel ont une compétence personnelle et, ce, en matière pénale.^62(*)

Suivant la même logique quant à notre étude, nous allons ici présenter la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire, en commençant par les juridictions civiles(1) et après les juridictions militaires(2).

1. La compétence des juridictions civile

Nous nous limiterons à analyser seulement la compétence des juridictions de droit commun étant donné que la compétence des juridictions civiles spécialisées était déjà décrite.

A. Compétence du tribunal de Paix

a. En matière répressive

Les Tribunaux de paix connaissent des infractions punissables au maximum de cinq ans de servitude pénale principale et d'une peine d'amende, quel que soit son taux, ou de l'une de ces peines seulement.^63(*)

Lorsqu'un Tribunal de paix se déclare incompétent en raison du taux de la peine à appliquer, le jugement n'est susceptible d'aucun recours.^64(*)

Les Tribunaux de paix peuvent prendre des mesures d'internement de tout individu tombant sous l'application de la législation sur le vagabondage et la mendicité. ^65(*)

Sans préjudice des dispositions de l'article 86 de la loi organique relative à l'organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre judiciaire, les jugements rendus par les Tribunaux de paix sont susceptibles d'opposition et d'appel.^66(*)

b. En matière civile

Les Tribunaux de paix connaissent de toute contestation portant sur le droit de la famille, les successions, les libéralités et les conflits fonciers collectifs ou individuels régis par la coutume.

Ils connaissent de toutes les autres contestations susceptibles d'évaluation pour autant que leur valeur ne dépasse pas deux millions cinq cent mille francs congolais.

Ils connaissent également de l'exécution des actes authentiques. ^67(*)

Quelle que soit la valeur du litige, les Présidents des tribunaux de paix, ou, à défaut, les Présidents des tribunaux de grande instance, là où les tribunaux de paix ne sont pas installés, peuvent autoriser les saisie-arrêt et les saisies conservatoires en matière civile ou commerciale.

B. Compétence du tribunal de grande instance

a. En matière répressive

Les tribunaux de grande instance connaissent des infractions punissables de la peine de mort et de celles punissables d'une peine excédant cinq ans de servitude pénale principale.

Ils connaissent en premier ressort des infractions commises par les Conseillers urbains, les Bourgmestres, les Chefs de secteur, les Chefs de chefferie et leurs adjoints ainsi que par les Conseillers communaux, les Conseillers de secteur et les Conseillers de chefferie.

Sans préjudice des dispositions de l'Art. 86 de la présente loi organique, ils connaissent également de l'appel des jugements rendus par les tribunaux de paix. Les jugements rendus en premier ressort par les tribunaux de grande instance sont susceptibles d'opposition et d'appel.

b. En matière civile

Les tribunaux de grande instance connaissent de toutes les contestations qui ne sont pas de la compétence des tribunaux de paix. Toutefois, saisi d'une action de la compétence des tribunaux de paix, le Tribunal de grande instance statue au fond et en dernier ressort si le défendeur fait acter son accord exprès par le greffier.^68(*)

Les tribunaux de grande instance connaissent de l'exécution de toutes décisions de justice, à l'exception de celle des jugements des tribunaux de paix qui relève de la compétence de ces derniers.

Ils connaissent de l'exécution des autres actes authentiques ;^69(*)

Les tribunaux de grande instance connaissent de l'appel des jugements rendus en premier ressort par les tribunaux de paix.^70(*)

C. Compétence de la Cour d'Appel

a. En matière répressive

l.es Cours d'appel connaissent de l'appel des jugements rendus en premier ressort par les tribunaux de grande instance et les tribunaux de commerce.

Elles connaissent également, au premier degré :

1) du crime de génocide, des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité commis par les personnes relevant de leur compétence et de celle des tribunaux de grande 'instance ;

2) des infractions commises par les membres de l'Assemblée provinciale, les magistrats, les Maires, les Maires adjoints, les Présidents des Conseils urbains et les fonctionnaires des services publics de l'État et les dirigeants des établissements ou entreprise publique revêtus au moins du grade de directeur ou du grade équivalent.

Lorsque le magistrat inculpé est un membre d'une Cour d'appel ou d'un Parquet général près cette Cour, les infractions sont poursuivies devant la Cour dont le siège est le plus proche de celui de la Cour au sein de laquelle ou près laquelle il exerce ses fonctions.

Les arrêts rendus au premier degré par les Cours d'appel sont susceptibles d'opposition et d'appel.

b. En matière civile

Les Cours d'appel connaissent de l'appel des jugements rendus en premier ressort par les tribunaux de grande instance, les tribunaux de commerce et les tribunaux du travail.

D. Compétence de la Cour de Cassation

a. En matière répressive

La Cour de cassation connaît en premier et dernier ressort des infractions commises par :

1. les membres de l'Assemblée Nationale et du Sénat ;

2. les membres du Gouvernement autres que le Premier Ministre ;

3. les membres de la Cour constitutionnelle et ceux du Parquet près cette Cour ;

4. les membres de la Cour de Cassation et ceux du Parquet près cette Cour ;

5. les membres du Conseil d'État et ceux du Parquet près ce Conseil ;

6. les membres de la Cour des Comptes et ceux du Parquet près cette Cour ;

7. les Premiers Présidents des Cours d'appel et des Cours administratives d'appel ainsi que les Procureurs Généraux près ces Cours ;

8. les Gouverneurs, les Vice Gouverneurs de province et les Ministres provinciaux ainsi que les Présidents des Assemblées provinciales.

La Cour de cassation cannait aussi de l'appel des arrêts rendus au premier degré par les Cours d'appel.

La Cour de cassation connaît des pourvois pour violation des, traités internationaux dûment ratifiés, de la loi ou de la coutume formés contre les arrêts et jugements rendus en dernier ressort par les Cours et tribunaux civils et militaires de l'ordre judiciaire.

La violation de la loi ou de la coutume comprend notamment :

1. l'incompétence ;

2. l'excès de pouvoirs des Cours et Tribunaux ;

3. la fausse application ou la fausse interprétation ;

4. la non-conformité aux lois ou à l'ordre public de la coutume dont il a été fait application ;

5. la violation des formes substantielles ou prescrites à peine de nullité.

Le pourvoi régulièrement formé contre le jugement définitif rendu sur le fond d'une contestation s'étend à tous les jugements rendus dans les mêmes instances entre les mêmes parties.

L'acquiescement d'une partie à un jugement la rend non recevable à se pourvoir en cassation contre ce même jugement, sauf si l'ordre public est intéressé.

La Cour de cassation connaît, en outre, des prises à partie, des demandes en révision, des règlements de juges, des demandes en renvoi d'une Cour d'appel à une autre Cour d'appel ou d'une juridiction du ressort d'une Cour d'appel à une juridiction du même rang du ressort d'une autre Cour d'appel, des renvois ordonnés après une deuxième cassation par la Cour de cassation et du' renvoi ordonné après cassation sur injonction du Ministre ayant la Justice dans ses attributions.

b. En matière civile

La Cour de cassation connaît des pourvois en cassation pour violation des traités internationaux dûment ratifiés, des lois et de la coutume contre les arrêts et jugements rendus en dernier ressort par les juridictions de l'ordre judiciaire en matières civile, commerciale et sociale.

Les dispositions de l'article 96 de la loi organique relative aux juridictions de l'ordre judiciaire s'appliquent mutatis mutandis en matière civile en ce qui est de la Cour de Cassation.

2. La compétence des juridictions militaires

Avant d'aborder avec toute profondeur possible cette partie, il importe de souligner que les juridictions militaires ont, comme les juridictions civiles, trois types de compétences à savoir : la compétence matérielle, la compétence territoriale et la compétence personnelle.

- En ce qui est de la compétence matérielle, vrai est de dire que les juridictions militaires connaissent, sur le territoire de la République, des infractions d'ordre purement militaire prévues par le code pénal militaire ; mais également des infractions de toute nature définies par le code pénal ordinaire, lorsqu'elles sont commises par les militaires. Elles sont aussi compétentes pour connaître de l'action en réparation des dommages causés par ces infractions lorsque la personne lésée se constitue partie civile en même temps que l'action publique est poursuivie devant ces juridictions.^71(*)

- En ce qui est de la compétence territoriale, les cours et tribunaux militaires sont compétents pour connaître des infractions commises sur le territoire de la République Démocratique du Congo incluant les espaces maritimes et aériens qui lui sont liés (navires et aéronefs immatriculés en République Démocratique du Congo). La juridiction compétente sera chaque fois, celle du lieu où l'infraction a été commise, ou celle du domicile ou de la résidence du prévenu ou encore celle du lieu où celui-ci aura été trouvé.^72(*)

- Quant à la compétence personnelle, disons qu'en principe, les juridictions militaires jugent les militaires des forces armées qui commettent les infractions d'ordre militaire et des infractions de toutes sortes ; mais elles jugent aussi des personnes assimilées aux militaires. Rentrent dans la catégorie des personnes assimilées aux militaires, les membres de la police Nationale Congolaise, les membres du service national de renseignement et les civils qui provoquent, engagent ou assistent les militaires à commettre des infractions à caractère militaire (infraction à la loi ou au règlement militaire), ou qui commettent des infractions dirigées contre l'armée ou contre la police, son matériel ou ses établissements.

Toujours en ce qui est de la compétence personnelle de ces juridictions =, il est important de préciser que la compétence est déterminée en fonction du grade du militaire concerné.

Dans le souci de garder l'orthodoxie de notre étude, nous allons détailler ici, la compétence des juridictions militaires comme nous les avions présentées, en suivant l'ordre croissant de la présentation. On verra donc : la compétence du tribunal militaire de police (A), la compétence du tribunal militaire de garnison (B), la compétence de la cour militaire opérationnelle (C), la compétence de la cour militaire (D) et enfin la compétence de la Haute Cour Militaire (E).

A. Compétence du tribunal militaire de police

On va déterminer tour à tour la compétence matérielle (a) et la compétence personnelle (b).

a. Compétence matérielle du tribunal militaire de police

Les Tribunaux Militaires de Police connaissent des infractions punissables de un an de servitude pénale, au maximum, commises par des personnes déterminées à l'article 122 alinéa 2 ci-dessous. Ils sont également compétents à l'égard d'autres infractions lorsque, à raison des circonstances, l'auditeur militaire estime que la peine à prononcer ne doit pas dépasser un an de servitude pénale, une amende et la privation de grade. Les jugements rendus par les Tribunaux Militaires de Police sont susceptibles d'opposition et d'appel.^73(*)

b. Compétence personnelle du tribunal militaire de police

Sont justiciables du Tribunal Militaire de Police, les militaires des Forces Armées Congolaises, ou assimilés, d'un grade inférieur à celui de Major, qui se rendent coupables des faits punis par la loi d'une peine de servitude pénale de un an au maximum.^74(*)

B. Compétence du Tribunal Militaire de Garnison

Comme pour le tribunal militaire de police, nous allons voir ici, la compétence matérielle(a) et la compétence personnelle (b).

a. Compétence matérielle

Les Tribunaux Militaires de Garnison connaissent des infractions punissables de la peine de mort et de celles punissables d'une peine supérieure à un an commises par des personnes déterminées à l'article 122 alinéas premiers de la loi portant code judiciaire militaire. Ils connaissent en outre de l'appel des jugements rendus en premier ressort par les Tribunaux Militaires de Police.

Les jugements rendus en premier ressort par les Tribunaux Militaires de Garnison sont susceptibles d'opposition et d'appel.

b. Compétence personnelle

Sont justiciables du Tribunal Militaire de Garnison, les militaires des Forces Armées Congolaises d'un grade inférieur à celui de Major et les membres de la Police Nationale et du Service National de même rang.

C. Compétence de la Cour Opérationnelle

Les Cours Militaires Opérationnelles connaissent des infractions de toute nature commises par des justiciables des juridictions militaires. Les arrêts rendus par les Cours Militaires Opérationnelles ne sont susceptibles d'aucun recours.^75(*)

D. Compétence de la Cour Militaire

Les Cours Militaires connaissent, au premier degré, des infractions commises par les personnes énumérées à l'article 121de la loi portant code judiciaire militaire. Elles connaissent également de l'appel des jugements rendus en premier ressort par les Tribunaux Militaires de Garnison. Les arrêts rendus par les Cours Militaires au premier degré sont susceptibles d'opposition et d'appel.^76(*)

Sont justiciables de la Cour Militaire :

a) les officiers supérieurs des Forces Armées Congolaises et les membres de la Police Nationale et du Service National de même rang ;

b) les personnes justiciables, par état, de la Cour d'Appel pour des faits qui relèvent de la compétence des juridictions militaires ;

c) les fonctionnaires de commandement du Ministère de la Défense, de la Police Nationale, du Service National ainsi que de leurs services annexes ;

d) les magistrats militaires des Tribunaux Militaires de Garnison et ceux des Auditorats Militaires près ces Tribunaux Militaires ;

e) les membres militaires de ces juridictions poursuivis pour les faits commis dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions de juge.

E. Compétence de la Haute Cour Militaire

La Haute Cour Militaire connaît, en premier et dernier ressort, des infractions de toute nature commises par les personnes énumérées à l'article 120 de la loi portant Code judiciaire militaire.

La Haute Cour Militaire connaît également de l'appel des arrêts rendus au premier degré par les Cours Militaires. Les arrêts de la Haute Cour Militaire ne sont susceptibles que d'opposition, conformément à la procédure du droit commun. Toutefois, les recours pour violation des dispositions constitutionnelles par la Haute Cour Militaire sont portés devant la Cour Suprême de Justice siégeant comme Cour Constitutionnelle. La Haute Cour Militaire peut, à la requête de l'Auditeur Général des Forces Armées ou des parties, rectifier les erreurs matérielles de ses arrêts ou en donner interprétation, les parties entendues.^77(*)

Sont justiciables de la Haute Cour Militaire :

a) les officiers généraux des Forces Armées Congolaises et les membres de la Police Nationale et du Service National de même rang ;

b) les personnes justiciables, par état, de la Cour Suprême de Justice, pour des faits qui relèvent de la compétence des juridictions militaires ;

c) les magistrats militaires membres de la Haute Cour Militaire, de l'Auditorat Général, des Cours Militaires, des Cours Militaires Opérationnelles, des Auditorats Militaires près ces Cours ;

d) les membres militaires desdites juridictions, poursuivis pour des faits commis dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions de juge.^78(*)

SECTION DEUXIEME : LES JURIDICTIONS DE L'ORDRE ADMINISTRATIF

La constitution congolaise du 18 février 2006 consacre en son article 154, un ordre des juridictions administratives. Cet article dit ce qui suit : « Il est institué un ordre de juridictions administratives composé du Conseil d'Etat et des Cours et Tribunaux administratifs ».^79(*)

L'article 155 de la constitution renchérit en disant ce qui suit : « Sans préjudice des autres compétences que lui reconnaît la Constitution ou la loi, le Conseil d'Etat connaît, en premier et dernier ressort, des recours pour violation de la loi, formés contre les actes, règlements et décisions des autorités administratives centrales. Il connaît en appel des recours contre les décisions des Cours administratives d'appel. Il connaît, dans les cas où il n'existe pas d'autres juridictions compétentes, de demandes d'indemnités relatives à la réparation d'un dommage exceptionnel, matériel ou moral résultant d'une mesure prise ou ordonnée par les autorités de la République. Il se prononce en équité en tenant compte de toutes les circonstances d'intérêt public ou privé. L'organisation, la compétence et le fonctionnement des juridictions de l'ordre administratif sont fixés par une loi organique ».^80(*)

La loi organique devant régir l(organisation, le fonctionnement et la compétence des juridictions de l'ordre administratif est donc la loi N° 16/027 du 15 octobre 2016 portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l(ordre administratif.

Prévues à l'article 154 de la constitution du 18 février 2006, cette loi organique vient de compléter l'arsenal législatif en matière d'organisation du pouvoir judiciaire, en fixant les règles relatives à l'organisation et fonctionnement des juridictions de l'ordre administratif. Elle reforme le système judiciaire en ce qu'elle crée des juridictions administratives autonomes.

Il ressort de ces nouvelles dispositions que les juridictions de l'ordre administratif sont constituées d'une part des juridictions administratives de droit commun à savoir :

- Le Conseil d'Etat

- Les Cours administratives d'Appel

- Les Tribunaux administratifs.

Et d'autres parts, les juridictions administratives spécialisées dont :

- La Cour de Comptes

- Les Juridictions disciplinaires des Administrations publiques ou des ordres professionnelles.

Il est cependant important de noter que seules les juridictions administratives de droit commun sont régies par la cette loi de 2016. Quant aux juridictions administratives spécialisées, elles sont régies par des lois particulières visées à l'article 149 alinéa 6 de la constitution du 18 février 2006.

Il faut en outre préciser que les juridictions administratives spécialisées sont rattachées aux juridictions de l'ordre administratif de droit commun par le biais de l'appel. Et lorsque ce degré n'y est pas organisé, par voie de la cassation. Ceci dans le but d'assurer la constitutionnalité des droits de la défense.

Il faut aussi préciser qu'il est institué près chacune de ces juridictions administratives, un Parquet. Le ministère public siégeant dans une affaire, intervient par voie d'avis en principe.

Au regard de cet éclaircissement porté ci-haut en rapport avec l'organisation des juridictions de l`ordre administratif en vertu de la nouvelle loi, nous allons étudier : les juridictions administratives de droit commun (paragraphe premier), les juridictions administratives spécialisées (paragraphe deuxième).

Paragraphe premier : Les Juridictions administratives de droit commun

On va examiner ici les différentes juridictions administratives de droit commun (1) et les Parquets près ces juridictions (2).

1. Les juridictions administratives de droit commun

Rentrent dans cette catégorie en vertu de la loi organique de 2016 précitée : le conseil d'Etat (A), les cours administratives d'appel (B) et les tribunaux administratifs (C).

A. Le Conseil d'Etat

a. De la création et du ressort

Il existe en République Démocratique du Congo, un Conseil d'Etat. Le Conseil d'Etat est l'organe supérieur de toutes les juridictions administratives.

Son ressort s'étend sur toute l'étendue du territoire national de la République Démocratique du Congo.

b. De la composition du Conseil d'Etat

Le Conseil d'Etat comprend un Premier Président, des Présidents et des conseillers.

Tout magistrat du Parquet et du siège ayant au moins le rang égal à celui de conseiller à la cour administrative d'Appel et tout juriste non magistrat, choisi sur le mérite de ses publications ou sur base de son expérience en matière juridique, judiciaire, administrative, financière, fiscale et douanière par le Conseil supérieur de la magistrature, peut être affecté au Conseil d'Etat en qualité de Conseiller référendaire pour une durée de trois (3) ans renouvelable une fois.

Les conseillers référendaires ont pour tâche d'assister les magistrats du Conseil d'Etat dans l'accomplissement de leurs missions.

Le statut du Conseiller référendaire près le Conseil d'Etat est fixé par décret du Premier Ministre délibéré en Conseil de ministres.^81(*)

c. Des Sections et des Chambres

Le Conseil d'Etat est composé d'une section consultative et d'une section du contentieux.

Chaque section comprend une ou plusieurs chambres.

Chaque section comprend un Président de section, des Présidents des chambres et des Conseillers.

Le Président de la section répartit les affaires lui confiées par le Premier président entre les chambres, après avoir accompli, s'il y a lieu, les actes d'instruction nécessaires à la mise en état de la cause.

La Section du contentieux comprend six chambres d'instruction et de jugement des affaires ci-après :

- La Chambre de l'Administration chargée du contentieux de la légalité et de la réparation du dommage exceptionnel ;

- La Chambre des finances publiques et de la fiscalité, chargée du contentieux fiscal, parafiscal et douanier ainsi que du contentieux des finances publiques, des marchés et travaux publics du pouvoir central ;

- La chambre des affaires sociales, chargée des conflits de carrière des Agents et fonctionnaires de l'Etat, en ce compris les litiges liés aux retraites, aux pensions, aux rémunérations et aux avantages sociaux ;

- La Chambre des élections, des formations politiques et des organismes professionnels, chargée du contentieux des élections autres que les élections présidentielle et législatives ainsi que du contentieux lié à l'organisation, au fonctionnement et au financement des partis et regroupement politiques ou des organismes professionnels ;

- La Chambre des matières économiques, chargée du règlement des conflits à caractère économique ou technique et de ceux liés à la concurrence ;

- La Chambre des affaires générales, chargée du règlement de tous les matières non expressément attribuées à d'autres chambres par la loi organique qui organise les juridictions de l'ordre administratif.

- Chaque Chambre comprend un Président et des Conseillers. Elle délibère avec les membres ayant pris part à l'instruction de la cause. Si le siège d'une Chambre ne peut se composer valablement, il est complété en faisant appel à d'autres Conseillers.

B. Les Cours administratives d'Appel

a. De la création et du ressort

Il est créé une ou plusieurs Cours administratives d'Appel dans le ressort de chaque province ainsi que dans la ville de Kinshasa, capitale de la République.

Le ressort et le siège ordinaire de la Cour administrative d'Appel sont fixés par décret du Premier ministre délibéré en conseil des ministres.^82(*)

b. Composition et organisation

La cour administrative d'Appel est composée d'un Premier Président, d'un ou de plusieurs des Présidents et des Conseillers.^83(*)

En cas d'absence ou d'empêchement, le Premier Président est remplacé par le Président le plus ancien et le Président par le Conseiller le plus ancien.

L'ancienneté dans le grade est rédigée par la date et l'ordre de nomination. Le Premier Président ou celui qui le remplace est chargé de la répartition du service.

La cour administrative d'Appel comprend une section consultative et une section contentieuse. Chaque section est subdivisée en Chambre.

Au sein de la section du contentieux, les affaires sont jugées, en nombre impair de juges, soit par une chambre soit par des chambres réunies.

La cour administrative d'Appel peut, à titre exceptionnel, siéger en Section ou en Sections réunies pour les affaires délicates ou complexes, ou lorsque la nécessité l'exige. Dans ce cas, elle est présidée par le Premier président.

La Chambre et la Section siègent respectivement avec trois et cinq membres au moins ; les chambres réunies et les sections réunies le sont respectivement à cinq et sept membres au moins.^84(*)

L'Assemblée plénière de la cour administrative d'appel comprend tous les magistrats de cette cour. Elle est présidée par le Premier Président. Elle délibère sur toutes les questions d'ordre général intéressant l'ensemble de la cour ou, lorsque la nécessité l'exige.

L'Assemblée plénière siège, de plein droit, en cas de revirement de jurisprudence, de déclinatoire de juridiction, ou lorsqu'il y a lieu de se prononcer, par Arrêt, sur une question de principe.^85(*)

Il y a dans chaque cour administrative d'appel un greffier principal, assisté d'un ou de plusieurs greffiers divisionnaires, d'un ou de plusieurs greffiers ainsi que des huissiers la cour administrative d'appel siège avec le concours du Ministère public et l'assistance d'un greffier.

C. Des Tribunaux administratifs

a. De la création et du ressort

Il est créé un ou plusieurs tribunaux administratifs dans la ville de Kinshasa, dans chaque ville et dans chaque territoire.

Toutefois, il peut être créé un seul tribunal administratif pour deux ou plusieurs territoires.

Le ressort et le siège ordinaire des tribunaux administratifs sont fixés par décret du Premier Ministre délibéré en conseil des ministres.^86(*)

b. De la composition et de l'organisation

Le Tribunal administratif comprend une section consultative et une section contentieuse. Chaque section est subdivisée en chambres.

Le tribunal administratif est composé d'un Président, des Présidents de sections, des Présidents des chambres et des juges.

En matière contentieuse, le tribunal administratif siège au nombre de trois juges au moins. A titre exceptionnel, le tribunal administratif peut siéger au nombre de cinq juges pour examiner les affaires délicates, complexes ou lorsque la nécessité l'exige ; dans ce cas, il est présidé par le chef de la juridiction.^87(*)

En cas d'absence ou d'empêchement, le Président est remplacé par le juge le plus ancien.

Dans le cas où l'effectif des juges de tribunal administratif présent au lieu où le tribunal tient une audience ne permet pas de composer le siège, le Président du tribunal peut assumer au titre de juge assesseur, sur réquisition motivée du Procureur de la République, un magistrat du Parquet près le tribunal administratif, un avocat ayant au moins cinq ans d'ancienneté ou tout autre titulaire du grade de licencié justifiant d'une expérience en matière administrative.

Le juge assesseur autre que le Ministère public, prête entre les mains du Président le serment suivant : « je jure de respecter la constitution et les lois de la République Démocratique du Congo et de remplir loyalement et fidèlement, avec honneur et dignité, les fonctions qui me sont confiées ».

Le juge assesseur est choisi en fonction de son impartialité, notamment par l'exclusion de tout conflit d'intérêt résultant d'une connaissance préalable du dossier à titre professionnel.

Le Président ou celui qui le remplace est chargé de la répartition du service.

Il y a dans chaque tribunal administratif un greffier divisionnaire, assisté d'un ou de plusieurs greffiers ainsi que des huissiers.^88(*)

Le tribunal administratif siège avec le concours du Ministère public et l'assistance d'un greffier.

2. Les Parquets près les juridictions administratives de droit commun

Il est institué un Parquet près chaque juridiction de l'ordre administratif.

Soulignons avant de décrire les différents parquets près ces juridictions qu'en matière administrative le Ministère public intervient par voie d'avis. Exceptionnellement il peut intervenir par voie d'action dans le cas de renvoie pour cause de sureté publique, de révision et de pourvoie dans l'intérêt de la loi.

Il ne prend pas part au délibéré.

Dans l'exercice de sa mission, l'officier du Ministère public expose publiquement et à toute indépendance son opinion sur les questions que les requêtes présentent à juger et les solutions qu'elles appellent.^89(*)

Le Ministère public remplit le devoir de son office auprès des juridictions établies dans son ressort.

A. Du Parquet près le Conseil d'Etat

En vertu de l'article 36 de la loi organique organisant les juridictions de l'ordre administratif, la Parquet près le Conseil d'Etat est constitué d'un Procureur Général, assisté d'un ou plusieurs Premiers avocats généraux et d'un ou de plusieurs Avocats Généraux.

Le Procureur près le Conseil d'Etat exerce les fonctions du Ministères public près cette juridiction. Les Premiers avocats généraux et les avocats généraux exercent les fonctions du Ministère public sous la surveillance et la direction du Procureur Général près le Conseil d'Etat.

Le Procureur Général près le Conseil d'Etat dispose du droit de surveillance et d'inspection sur les parquets généraux près les cours administratives d'appel et sur les parquets près les tribunaux administratifs.

Il prononce une mercuriale à l'audience solennelle de rentrée du Conseil d'Etat. Il peut, s'il juge nécessaire, siéger, sans voix délibérative, aux audiences ordinaires du Conseil d'Etat.

B. Du Parquet près la Cour administrative d'Appel

Le Parquet près la cour administrative d'appel est constitué d'un Procureur Général près la cour administrative d'appel assisté d'un ou de plusieurs avocats généraux et d'un ou de plusieurs substituts du Procureur Général près la cour administrative d'appel.

Le Procureur Général près la cour administrative d'appel exerce les fonctions du Ministère public près cette juridiction. Les Avocats généraux et les substituts u Procureur Général près la cour administrative d'appel exercent leurs fonctions sous sa surveillance et sa direction.

Le Procureur Général près la cour administrative d'appel prononce une mercuriale aux audiences solennelles de rentrée de la cour administrative d'appel. Il dispose du droit de surveillance et d'inspection sur les Parquets près les tribunaux administratifs de son ressort.^90(*)

Le Procureur Général près le conseil d'Etat règle l'ordre intérieur ainsi que la tenue de registres du Parquet près le Conseil d'Etat.

Le Procureur Général près la cour administrative d'appel règle l'ordre intérieur ainsi que la tenue des registres des Parquets de son ressort.

Un modèle de registre des parquets est établi par le procureur Général près le Conseil d'Etat.

C. Du Parquet près le Tribunal administratif

Le Parquet près le tribunal administratif est constitué d'un Procureur de la République près le tribunal administratif, d'un ou de plusieurs premiers substituts du Procureur de la République et d'un ou de plusieurs substituts du Procureur de la République.

Paragraphe deuxième : la compétence des juridictions administratives de droit commun

En vertu de la loi organique de 2016 relative à l'organisation, au fonctionnement et à la compétence des juridictions de l'ordre administratif, il est reconnu aux juridictions administratives de droit commun, les compétences consultatives et celles contentieuses.

Dans le présent paragraphe on va exposer les compétences contentieuses et consultatives dévolues aux juridictions administratives de droit commun conformément à la constitution du 18 février 2006 et la loi organique N° 16/027 du 15 octobre 2016 portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre administratif.

1. Le Conseil d'Etat

a. Compétence contentieuse

La section du contentieux du Conseil d'Etat est le juge de toutes les affaires qui relèvent de la compétence contentieuse du Conseil d'Etat.

Sans préjudice des autres compétences qui lui reconnait la constitution ou la loi organique organisant les juridictions de l'ordre administratif, la section du contentieux du Conseil d'Etat connait, en premier et dernier ressort, des recours en annulation pour violation de la loi, de l'édit ou du règlement, formés contre les actes, règlements ou décisions des autorités centrales ou contre ceux des organismes publics placés sous leur tutelle ainsi que ceux des organes nationaux des ordres professionnels.

La violation de la loi, de l'édit, du règlement, de la coutume et des principes généraux de droit comprend notamment :

- L'incompétence ;

- L'excès de pouvoir ;

- La fausse application ou la fausse interprétation de la loi, de l'édit ou du règlement ;

- La non-conformité à la loi, à l'édit ou au règlement, de l'acte, du règlement ou de la décision dont il a été fait application ;

- La violation des formes substantielles ou des formes prescrites à peine de nullité des actes ;

- La dénaturation des faits et des actes ;

- La négation de la foi due aux actes.

La section du contentieux du Conseil d'Etat statue souverainement, en tenant compte des circonstances de fait et de droit sur les recours en suspension formés contre lesdits actes.^91(*)

La section du contentieux connaît de l'appel des arrêts ainsi que des décisions rendus par des cours administratives d'appel.

Les autres compétences dévolues au Conseil d'Etat sont définies aux articles 87, 88, 89, 90, 91, 92 et 93 de la loi organique N° 16/027 du 15 octobre 2016 portant organisation, fonctionnement et compétence de juridictions de l'ordre administratif.

b. Compétence consultative

La section consultative du Conseil d'Etat est compétente pour donner des avis sur la régularité juridique de tout projet ou toute proposition d'acte législatif, règlement ou décision dont elle est saisie par les autorités du pouvoir central ainsi que par celle des organismes placés sous leur tutelle.

La section consultative donne des avis motivés sur la légalité ou sur la constitutionnalité des dispositions des textes sur lesquels elle est consultée et, s'il y a lieu, sur la pertinence des moyens juridiques retenus pour atteindre les objectifs que les autorités administratives se sont assignées, en tenant compte de l'intérêt général.

La section consultative répond à des questions qui soulèvent une difficulté d'interprétation des textes juridiques devant une juridiction ou une autorité administrative centrale et attire l'attention des pouvoirs publics sur les reformes qui paraissent souhaitables pour l'intérêt général.

Elle est chargée d'une mission permanente d'inspection à l'égard des juridictions de l'ordre administratif qu'elle exerce, sous l'autorité du Premier Président du Conseil d'Etat, par son Président, assisté des autres membres de ladite section.

1. Des Cours administratives d'Appel

a. Compétence contentieuse

La section du contentieux de la Cour administrative d'appel est compétente pour connaître au second degré, de l'appel des jugements et ordonnances rendus par les tribunaux administratifs ainsi que de l'appel des décisions prise par les organes disciplinaires des provinces, des organismes publics ou des ordres professionnels provinciaux et locaux.

Elle connaît, au premier degré, des recours en annulation, pour violation de la loi, de l'édit et du règlement, formés contre les actes, règlements ou décisions des autorités administratives provinciales et des organismes publics placés sous leur tutelle ainsi que des organes provinciaux des ordres professionnels. Elle se prononce soit en suspension, soit en annulation desdits actes.

Elle connaît également au premier degré, du contentieux des élections des députés provinciaux, des gouverneurs et vice-gouverneurs de province.

Elle connaît en outre, en premier et dernier ressort, des recours introduits, sur réclamation du contribuable, contre les décisions prises par l'Administration fiscale du pouvoir central quiu ne donnent pas entière satisfaction à l'intéressé.^92(*)

Autres compétences contentieuses de la cour administrative d'appel se trouvent reprises aux articles 97 à 101 de la loi organique relative aux juridictions de l'ordre administratif.

b. Compétence consultative

La section consultative de la cour administrative d'Appel est compétente pour donner des avis motivés sur le texte de tout projet ou de toute proposition d'édit, d'acte, de règlement ou des décisions des autorités provinciales et des organismes placés sous leur tutelle. Elle se prononce sur les difficultés d'interprétation de ces textes.

La section consultative donne des avis motivés notamment sur la constitutionnalité, la légalité et la conformité aux règlements d'exécution nationaux des édits ainsi que sur la légalité et la conformité aux édits des règlements des autorités pour lesquelles elle est consultée.

Elle donne des avis motivés, s'il y a lieu, sur la pertinence des moyens juridiques retenus pour atteindre les objectifs que les autorités administratives se sont assignées, en tenant compte des contraintes inhérentes à l'action administrative.

Par voie d'avis motivé elle répond aux questions qui soulèvent une difficulté d'interprétation des textes visés ci-haut devant une juridiction ou une autorité administrative provinciale et attire l'attention des pouvoirs publics provinciaux sur les reformes qui paraissent nécessaires pour l'intérêt général.

1. Des Tribunaux Administratifs

a. Compétence contentieuse

La section du contentieux du tribunal administratif est compétente pour connaître des recours en annulation, pour violation de la constitution, du traité dûment ratifié, de la loi, de l'édit et du règlement, formés contre les actes, règlements ou décisions des autorités du territoire, de la ville, de la commune, du secteur ou de la chefferie ainsi que contre ceux des organismes publics placés sous leur tutelle. Elle se prononce soit en suspension, soit en annulation desdits actes, règlements ou décisions.

Elle connaît du contentieux relatif aux marchés et travaux publics, à l'expropriation pour cause d'utilité publique et aux réquisitions.

Elle connaît du contentieux fiscal de son ressort ; à ce titre, toute contestation au sujet de la validité et de la forme des actes de poursuites en recouvrement des impôts de son ressort relève de sa compétence.

La section du contentieux du tribunal administratif connaît du contentieux du contentieux des élections urbaines, communales et locales.

Tout autre contentieux administratif, dont la connaissance n'aura pas été expressément à une autre juridiction administrative, relève de la compétence du tribunal administratif dans sa section contentieuse. ^93(*)

Autres compétences reconnus au tribunal administratif sont prévues aux articles 105 à 109 de la loi organique sous examen.

b. Compétence consultative

Conformément à l'article 102 de la nouvelle loi organique sur les juridictions de l'ordre administratif, la section consultative du tribunal administratif donne des avis motivés sur des textes de tout projet d'acte, de règlement ou des décisions des autorités administratives du territoire, de la ville , de la commune, du secteur ou de la chefferie ainsi que des organismes publics placés sous leur tutelle.

Elle se prononce, par voie d'avis motivé, sur les difficultés d'interprétation des textes juridiques à la requête des autorités administratives locales.

L'article 103 renchérit en des termes suivants : la section consultative donne des avis motivés notamment sur la constitutionnalité, la conformité aux traités dûment ratifiés, et la légalité sur les dispositions des textes pour lesquels elle est consulté et, s'il y a lieu, sur la pertinence des moyens juridiques retenus pour atteindre les objectifs que les autorités administratives locales se sont assignées, en tenant compte des contraintes inhérentes à l'action administrative.

Par voie d'avis motivé, elle répond aux questions qui soulèvent une difficulté d'interprétation du texte de sa compétence devant une juridiction ou une autorité administrative locale et attire l'attention des pouvoirs publics sur les reformes qui paraissent nécessaires pour l'intérêt général.

Paragraphe deuxième : Les Juridictions Administratives Spécialisées.

Rentrent dans cette catégorie en vertu de la loi de 2016 relative aux juridictions de l'ordre administratif : La Cour des Comptes et les juridictions disciplinaires des administrations publiques ou des ordres professionnelles. Et la même loi précise que pour ces juridictions administratives spécialisées, elles sont régies par des lois particulières visées à l'article 149 alinéa 6 de la constitution du 18 février 2006.

Pour des raisons liées donc à la législation, nous n'allons étudier dans ce paragraphe que la Cour de Comptes, comme juridiction administrative spécialisées.

1. La Cour des Comptes

Nous examinerons ici : la création et l'organisation de la Cour des Comptes (A) et sa compétence (B).

A. Création et organisation de la Cour des Comptes

C'est l'ordonnance-loi N° 87/005 du 06 février 1987 qui fixe l'organisation, la composition, le fonctionnement et la compétence de la cour des comptes ; alors que la procédure devant cette juridiction est déterminée par l'ordonnance-loi N) 87/031 du 22 juillet 1987.

La Cour des Comptes relève de l'Assemblée Nationale. Ses membres sont nommés, relevés de leurs fonctions par le Président de la république, après avis de l'assemblée Nationale. Pour être nommé membre de la Cour des Comptes, il faut justifier d'une haute qualification en matière financière, juridique ou administrative et d'une expérience professionnelle d'au moins dix ans.^94(*)

La Cours des Comptes est composé :

- D'un Président

- D'un vice-président et

- Des conseillers.

B. Compétence de la Cour des Comptes

La Cour des Comptes contrôle, dans les conditions fixées par la loi, la gestion des finances de l'Etat, des biens publics ainsi que des comptes des provinces et des entités territoriales décentralisées et des organismes publics.

Chaque année, elle doit publier un rapport au Président de la République, au Parlement et au Gouvernement. Ledit rapport est publié en plus au Journal Officiel.^95(*)

En définitive, dans la pratique, il n'existe pas encore de façon effective, les juridictions administratives dont la loi relative à l'organisation, au fonctionnement et à la compétence a été prise par le Législateur congolais en 2016. In concreto, les fonctions du juge administratif sont encore assurées par les juges judiciaires par leurs sections administratives. En l'occurrence, par les sections administratives des cours d'appel et de la Cour de cassation (cour suprême de justice).

- La section administrative de la Cour d'appel connait en premier ressort, des recours pour violation de la loi, formés contre les actes ou décisions des autorités administratives provinciales et locales et des organismes décentralisés placés sous la tutelle de ces autorités.^96(*)

- La section administrative de la Cour suprême de Justice (cour de cassation) connait en premier ressort, des recours pour violation de la loi, formés contre les actes, décisions et règlements des autorités administratives centrales et des organismes décentralisés placés sous leur tutelle. Elle connait des appels contre des décisions rendues par les Cours d'Appel, formés pour violation de la loi contre les actes, règlements et décisions des autorités administratives provinciales et locales.

SECTION TROISIEME : LA COUR CONSTITUTIONNELLE

Il importe avant d'aborder avec toute profondeur possible la présente section, de préciser que l'organisation et le fonctionnement de la Cour Constitutionnelle sont régis par la loi organique N°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour Constitutionnelle.

La constitution du 18 février 2006 dispose en son article 157 ce qui suit : «  Il est institué une Cour constitutionnelle ».Nous allons donc présenter en trois principaux paragraphes la présente section relative à la Cour Constitutionnelle à savoir : Organisation de la Cour Constitutionnelle (paragraphe premier), Fonctionnement de la Cour Constitutionnelle (paragraphe deuxième) et enfin la Compétence de la Cour constitutionnelle (paragraphe troisième).

Paragraphe premier : Organisation de la Cour Constitutionnelle

Sur base de la loi de 2013 relative à l'organisation et au fonctionnement de la Cour Constitutionnelle, cinq points feront l'objet du présent paragraphe à savoir : la composition de la Cour Constitutionnelle (1), le Parquet près la Cour Constitutionnelle (2), du Greffe de la Cour constitutionnelle (3), des Conseillers référendaires (4) et des droits, devoirs et incompatibilité des membres de la Cour Constitutionnelle (5).

1. De la Composition de la Cour Constitutionnelle

La Cour Constitutionnelle comprend neuf membres nommés par le Président de la République, dont trois sur sa propre initiative, trois désignés par le Parlement réuni en Congrès et trois autres par le Conseil Supérieur de la Magistrature.

Il ne peut y avoir ni deux membres parents ou alliés jusqu'au troisième degré inclusivement ni plus d'un membre issus d'une même Province. Les procès-verbaux constatant la désignation des membres de la Cour autres que ceux désignés par le Président de la République sont transmis à ce dernier dans les quarante-huit heures aux fins de leur nomination.^97(*)

Nul ne peut être nommé membre de la Cour :

1. s'il n'est Congolais ;

2. s'il ne justifie d'une expérience éprouvée de quinze ans dans le domaine juridique ou politique.

Est nulle de plein droit toute nomination intervenue en violation des articles 2 et 3 de la présente Loi organique.^98(*)

Six des neuf membres de la Cour doivent être des juristes issus de la magistrature, du barreau ou de l'enseignement universitaire.

Dans le but d'assurer le respect des proportions fixées à l'alinéa précédent, deux membres désignés par le Président de la République et un membre désigné par le Parlement doivent être issus du barreau ou de l'enseignement universitaire.

Les trois membres désignés par le Conseil Supérieur de la Magistrature sont exclusivement choisis parmi les magistrats en activité.^99(*)

Le mandat des membres de la Cour est de neuf ans. Il n'est pas renouvelable.

La Cour est renouvelée par le tiers tous les trois ans. Lors des deux premiers renouvellements, il est procédé au tirage au sort du membre sortant par groupe pour les membres initialement nommés.^100(*)

Il est pourvu au remplacement de tous membres de la Cour un mois au plus tôt ou une semaine au plus tard avant l'expiration du mandat dans les conditions prévues aux articles 2 à 6 de la présente Loi organique.

Le membre de la Cour nommé en remplacement de celui dont les fonctions ont pris fin avant terme achève le mandat de ce dernier. Il peut être nommé pour un autre mandat s'il a exercé les fonctions de remplacement pendant moins de trois ans.^101(*)

Le Président de la Cour est élu par ses pairs pour une durée de trois ans renouvelables une seule fois, dans les conditions déterminées dans le Règlement Intérieur.

Il est investi par Ordonnance du Président de la République.^102(*)

Avant d'entrer en fonction, les membres de la Cour sont présentés à la Nation, devant le Président de la République, l'Assemblée Nationale, le Sénat et le Conseil Supérieur de la Magistrature représenté par son Bureau. Ils prêtent devant le Président de la République le serment suivant :

« Moi, ... Je jure solennellement de remplir loyalement et fidèlement les fonctions de membre de la Cour Constitutionnelle de la République Démocratique du Congo, de les exercer en toute impartialité, dans le respect de la Constitution, de garder le secret des délibérations et des votes, de ne prendre aucune position publique, de ne donner aucune consultation à titre privé sur les questions relevant de la compétence de la Cour Constitutionnelle et de n'entreprendre aucune activité mettant en cause l'indépendance, l'impartialité et la dignité de la Cour ».

Le Président de la République leur en donne acte.^103(*)

Les membres de la Cour sont régis par un statut particulier.

2. Du Parquet près la Cour Constitutionnelle

Il est institué un Parquet Général près la Cour Constitutionnelle.

Le Parquet Général exerce les attributions qui lui sont dévolues par la présente Loi organique.

Il est placé sous l'autorité du Procureur Général près la Cour Constitutionnelle.

Le Procureur Général est assisté d'un ou de plusieurs Premiers Avocats Généraux et d'un ou de plusieurs Avocats Généraux.

Ils sont nommés, conformément au statut des magistrats, par le Président de la République, pour un mandat de trois ans renouvelable une seule fois, parmi les magistrats de l'ordre judiciaire ou administratif ayant au moins quinze ans d'expérience, sur proposition du Conseil Supérieur de la Magistrature.

Ils sont soumis au statut des membres de la Cour. Le Procureur Général fixe l'organisation intérieure du Parquet.

En matière pénale, il recherche et constate les infractions relevant de la compétence de la Cour, soutient l'accusation et requiert les peines. Dans les autres matières de la compétence de la Cour, il émet des avis motivés.

Il assiste à toutes les audiences de la Cour. Il peut y présenter des observations.

Il ne prend pas part au délibéré.

Le Procureur Général autorise la levée des pièces des dossiers instruits par le Parquet Général.

Avant leur entrée en fonction, les membres du Parquet Général prêtent le serment ci-après, dans les conditions déterminées à l'article 10 de la présente Loi organique :

« Je jure de respecter la Constitution et les Lois de la République Démocratique du Congo et de remplir loyalement et fidèlement, avec honneur et dignité, les fonctions qui me sont confiées ».^104(*)

Le Parquet Général est doté d'un secrétariat dirigé par un Premier Secrétaire.

Le Premier Secrétaire a le grade de Secrétaire Général de l'Administration Publique.

Un Décret du Premier Ministre délibéré en Conseil des Ministres, sur proposition du Ministre ayant la Justice dans ses attributions, fixe l'organisation et le fonctionnement du secrétariat.^105(*)

Le Parquet Général recourt, le cas échéant, aux services du Parquet Général près la Cour de Cassation, requis à cette fin.^106(*)

3. Du Greffe de la Cour Constitutionnelle

La Cour est dotée d'un greffe dirigé par un Greffier en Chef.

Les dispositions des alinéas 2 et 3 de l'article 17 de la Loi organique relative à la Cour Constitutionnelle s'appliquent, mutatis mutandis, au greffe et au Greffier en Chef.^107(*)

4. Des Conseillers référendaires

Il est créé au sein de la Cour un corps de conseillers référendaires placé sous l'autorité du Président.

Le nombre de Conseillers référendaires ne peut dépasser soixante.

Les Conseillers référendaires assistent la Cour dans l'étude et la préparation technique des dossiers dont elle est saisie.^108(*)

Trois quarts au moins des Conseillers référendaires doivent être des juristes.

Nul ne peut être nommé Conseiller référendaire de cette catégorie s'il ne réunit les conditions suivantes :

- être de nationalité congolaise ;

- être titulaire d'un diplôme de licence en droit au moins ou d'un diplôme équivalent ;

- être de bonne moralité ;

- justifier d'une expérience professionnelle de dix ans au moins dans le domaine juridique, administratif ou politique.

Nul ne peut être nommé Conseiller référendaire dans la catégorie de non juriste s'il ne réunit les conditions suivantes :

- être de nationalité congolaise ;

- être titulaire d'un diplôme de licence au moins ou d'un diplôme équivalent ; - être de bonne moralité ;

- justifier d'une expérience de quinze ans au moins dans le domaine politique ou administratif.^109(*)

Les Conseillers référendaires sont recrutés sur concours.

Les dispositions de l'alinéa 3 de l'article 13 de la loi organique sous examen s'appliquent, mutatis mutandis, au Conseiller référendaire.

Dans l'exercice de sa mission, la Cour peut recourir à l'expertise nationale ou internationale.^110(*)

5. Des Droits, devoirs et incompatibilités des membres de la Cour Constitutionnelle

a. Des Droits

Les membres de la Cour, ceux du Parquet Général et les Conseillers référendaires ont droit à un traitement et à des avantages qui assurent leur indépendance et leur dignité. Ils sont prévus par la Loi de Finances.

Le traitement et les avantages alloués aux membres de la Cour sont fixés dans le statut visé à l'article 11 de la présente Loi organique.^111(*)

Tout membre de la Cour peut librement démissionner. A cette fin, il adresse une lettre à la Cour qui en apprécie l'opportunité.

Le Président de la Cour en informe le Président de la République, l'Assemblée Nationale, le Sénat et le Conseil Supérieur de la Magistrature. Il est pourvu au remplacement du membre démissionnaire conformément aux dispositions des articles 2 à 8 de la présente Loi organique.^112(*)

b. Des Devoirs

Les membres de la Cour, ceux du Parquet Général et les Conseillers référendaires sont soumis à l'obligation générale de réserve, de dignité et de loyauté envers l'Etat.

Ils ne peuvent, durant leurs fonctions, ni prendre une position publique ni donner une consultation sur des questions ayant fait ou susceptibles de faire l'objet de décision de la Cour.

Ils ne peuvent adopter des attitudes ou des comportements qui laisseraient penser à une appartenance politique ou syndicale.^113(*)

Tout manquement aux devoirs prescrits par la présente Loi organique constitue une faute disciplinaire sanctionnée conformément aux dispositions du statut des membres de la Cour.^114(*)

c. Des incompatibilités

Les fonctions de membre de la Cour ou du Parquet Général et celles de Conseiller référendaire sont incompatibles avec :

1. la qualité de membre du Gouvernement ;

2. l'exercice de tout mandat électif ;

3. l'exercice de tout emploi public ;

4. la qualité de mandataire public ;

5. l'appartenance à un parti politique, un regroupement politique ou un syndicat.^115(*)

Toutefois, l'exercice de ces fonctions n'est pas incompatible avec la qualité d'enseignant dans un établissement d'enseignement supérieur ou universitaire.

Aucun membre de la Cour ne peut être nommé à une des fonctions visées aux points 1, 3 et 4 de l'article 31 de la présente Loi organique, dans les deux ans suivant l'expiration de son mandat.

Aucun membre de la Cour ou du Parquet Général, aucun Conseiller référendaire ne peut directement ou indirectement exercer un commerce quel qu'il soit.

Tout membre de la Cour ou du Parquet Général, tout Conseiller référendaire qui se trouve dans l'un des cas d'incompatibilité visés à l'article 31 de la présente Loi organique lève l'option, dans un délai de huit jours à compter de la date de notification de sa nomination. A défaut, il est réputé avoir renoncé à ses fonctions de membre de la Cour, du Parquet Général ou de Conseiller référendaire. Dans ce cas, il est fait application de la procédure prévue à l'article 35 de la présente Loi organique.^116(*)

La Cour constate, le cas échéant, la démission d'office de l'une des personnes visées à la présente section qui aurait exercé une activité ou accepté une fonction incompatible avec sa qualité ou qui n'aurait pas la jouissance de droits civils et politiques.

La démission d'office s'applique également en cas de perte des droits civils et politiques, d'empêchement définitif par suite d'incapacité physique ou mentale ou toute condamnation irrévocable pour infraction intentionnelle.^117(*)

Le Président de la République, le Président de l'Assemblée Nationale, le Président du Sénat, le Président du Conseil Supérieur de la Magistrature, le dixième des Députés nationaux ou des Sénateurs peut saisir la Cour aux fins de constater les cas évoqués à l'article précédent.^118(*)Il est pourvu au remplacement du membre de la Cour concerné dans les conditions prévues aux articles 2 à 8 de la présente Loi organique.

Paragraphe deuxième : Du Fonctionnement e la Cour Constitutionnelle

Le Président est chargé de l'administration de la Cour. Il est l'ordonnateur de son budget.

La Cour prépare l'avant-projet de son budget. Le Président le transmet au Bureau du Conseil Supérieur de la Magistrature en vue de son intégration au budget du pouvoir judiciaire.^119(*)

Le membre le plus ancien assume l'intérim du Président en cas d'empêchement. Si deux ou plusieurs membres ont la même ancienneté, le plus âgé assume l'intérim.^120(*)

La durée de l'empêchement ne peut excéder six mois. Passé ce délai, il est pourvu au remplacement du Président dans les conditions prévues à l'article 9 de la présente Loi organique.

Le Règlement Intérieur de la Cour complète les dispositions du présent titre.

Paragraphe troisième : De la Compétence de la Cour Constitutionnelle

D'entrée de jeux, il est important de souligner que la compétence de la Cour Constitutionnelle en droit congolais, fait l'objet des articles 74, 76, 99, 128, 139, 145, 160, 161, 162, 163, 164, 167 alinéa 1er et 216 de la Constitution du 18 février 2006.

La Cour Constitutionnelle connaît du contrôle de constitutionnalité des lois (1), de l'interprétation de la constitution (2), elle est juge pénale du Chef de l'Etat et du Premier Ministre (3), elle juge des conflits des compétences (4), elle est juge du contentieux électoral (5), elle reçoit le serment du président de la république (6) et elle déclare les vacances du Président de la République (7).

1. Du Contrôle de Constitutionnalité

La Cour connaît de la constitutionnalité des traités et accords internationaux, des Lois, des actes ayant force de Loi, des édits, des Règlements Intérieurs des Chambres parlementaires, du Congrès et des Institutions d'Appui à la Démocratie ainsi que des actes règlementaires des autorités administratives.^121(*)

a. Du Contrôle par voie d'action

Les Lois auxquelles la Constitution confère le caractère de Loi organique ne peuvent être promulguées qu'après déclaration par la Cour de leur conformité à la Constitution. La Cour est saisie par le Président de la République. Elle statue dans le délai de quinze jours de sa saisine. Passé ce délai, la Loi est réputée conforme.^122(*)

Avant d'être mis en application, le Règlement Intérieur des Chambres parlementaires, du Congrès et ceux des Institutions d'Appui à la Démocratie sont transmis à la Cour qui se prononce sur leur conformité à la Constitution dans le délai de quinze jours à dater de sa saisine. Passé ce délai, le Règlement Intérieur est réputé conforme.^123(*)

Les modifications des Règlements Intérieurs visés à l'alinéa précédent sont soumises à la même procédure.

Les dispositions déclarées non conformes ne peuvent être mises en application.

Les Ordonnances prises après délibération en Conseil des Ministres par le Président de la République, en cas d'état d'urgence ou de siège sont, dès leur signature, soumises à la Cour. La Cour déclare, toutes affaires cessantes, si elles dérogent ou non à la Constitution. Ces Ordonnances ne peuvent être mises en application que dans le respect des dispositions de l'article 61 de la Constitution.^124(*)

La Cour peut être saisie d'un recours visant à faire déclarer une Loi à promulguer non conforme à la Constitution par :

1. le Président de la République ou le Premier Ministre, dans les quinze jours qui suivent la transmission à eux faite de la Loi définitivement adoptée ;

2. le Président de l'Assemblée Nationale, le Président du Sénat ou le dixième des Députés ou Sénateurs au moins, dans les quinze jours qui suivent l'adoption définitive de la Loi.

La Cour se prononce dans les trente jours de sa saisine. En cas d'urgence, ce délai est ramené à huit jours à la demande du Gouvernement. Passé ce délai, la Loi est réputée conforme.^125(*)

Toute personne peut saisir la Cour pour inconstitutionnalité de tout acte visé à l'article 43 de la présente Loi organique à l'exception des traités et accords internationaux.^126(*)

A l'exception des traités et accords internationaux, le Procureur Général saisit d'office la Cour pour inconstitutionnalité des actes visés à l'article 43 de la présente Loi organique lorsqu'ils portent atteinte aux droits fondamentaux de la personne humaine ou aux libertés publiques.^127(*)

Le recours visé à l'article 48 de la présente Loi organique n'est recevable que s'il est introduit dans les six mois suivant la publication de l'acte au Journal Officiel ou suivant la date de sa mise en application.

Le recours en inconstitutionnalité d'une Loi d'approbation ou d'autorisation de ratification d'un traité n'est recevable que s'il est introduit dans les soixante jours qui suivent la publication de cette Loi au Journal Officiel.^128(*)

Tout acte déclaré non conforme à la Constitution est nul et de nul effet.

b. Du contrôle par voie d'exception

Hormis les traités et accords internationaux, toute personne peut invoquer l'inconstitutionnalité des actes cités à l'article 43 de la présente Loi organique dans une affaire qui la concerne devant une juridiction.

Ce droit est reconnu aussi à la juridiction saisie et au Ministère public.

Dans ce cas, la juridiction sursoit à statuer et saisit la Cour toutes affaires cessantes.^129(*)

La Cour statue par un Arrêt motivé. Celui-ci est signifié à la juridiction concernée et s'impose à elle.

L'acte déclaré non conforme à la Constitution ne peut être appliqué dans le procès en cours.

1. De l'interprétation de la Constitution

La Cour connaît des recours en interprétation de la Constitution à la requête du Président de la République, du Gouvernement, du Président du Sénat, du Président de l'Assemblée Nationale, d'un dixième des membres de chacune des Chambres parlementaires, des Gouverneurs de Province et des Présidents des Assemblées Provinciales.^130(*)

La requête mentionne les dispositions dont l'interprétation est sollicitée.

La Cour statue dans le délai de trente jours à compter du dépôt du recours.

En cas d'urgence, à la demande du Gouvernement, ce délai est ramené à huit jours.

Sauf cas de force majeure dûment motivé, le dépassement de ces délais entraîne les sanctions prévues par le statut des membres de la Cour.^131(*)

L'interprétation de la Cour lie les pouvoirs publics, les autorités administratives et juridictionnelles, civiles et militaires ainsi que les particuliers.^132(*)

2. Des Conflits de compétences

La Cour Constitutionnelle connaît des conflits de compétences entre le pouvoir exécutif et législatif (A), entre le pouvoir centrale et les provinces (B) et aussi entre les différents ordres de juridictions (C).

A. Des conflits entre le Pouvoir exécutif et législatif

La Cour connaît des conflits de compétence entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif.^133(*)

Il y a conflit de compétence lorsque l'un des actes énumérés à l'article 43 de la présente Loi organique est pris par l'un des pouvoirs en violation du domaine de compétence matérielle de l'autre.^134(*)

La Cour statue sur saisine des autorités ou du groupe d'autorités citées à l'article 54 de la présente Loi organique.^135(*)

Elle se prononce sur le caractère législatif ou règlementaire des matières en cause.

A la demande du Gouvernement, la Cour détermine le caractère règlementaire d'une matière réglée par une Loi mais relevant désormais du domaine règlementaire.^136(*)

B. Des conflits entre le Pouvoir centrale et les Provinces

La Cour connaît des conflits de compétence entre l'Etat et les Provinces.

Il y a conflit de compétences lorsque l'un des actes énumérés à l'article 43 de la présente Loi organique est pris en violation des articles 202 à 205 de la Constitution.^137(*)

La Cour statue sur saisine des autorités ou du groupe d'autorités citées à l'article 54 de la présente Loi organique.

Elle se prononce sur l'échelon du pouvoir compétent.

Dans les matières relevant de la compétence concurrente entre l'Etat et les Provinces, énumérées à l'article 203 de la Constitution, tout édit incompatible avec les Lois et les règlements nationaux est nul de plein droit.

Le recours introduit dans ce cadre est précédé de la notification de la nature de l'incompatibilité à la Province concernée.^138(*)

C. Des conflits entre les ordres de juridictions

La Cour connaît des conflits d'attribution entre les ordres de juridiction.

Il y a conflit d'attribution, lorsque la Cour de Cassation et le Conseil d'Etat déclarent tous une juridiction de l'ordre judiciaire et une juridiction de l'ordre administratif compétente ou ^139(*)incompétente pour connaître d'une même demande mue entre les mêmes parties.

Le recours n'est recevable que si une exception d'incompétence a été soulevée par ou devant la Cour de Cassation ou le Conseil d'Etat au motif que la demande relève en tout ou en partie de l'autre ordre.

La demande n'est recevable que dans les deux mois de la signification de la décision d'où résulte le conflit.^140(*)

Lorsque la Cour de Cassation et le Conseil d'Etat ont, l'une et l'autre, déclaré une juridiction de l'ordre judiciaire et une juridiction de l'ordre administratif compétentes, celle-ci sursoit à statuer quant au fond jusqu'à l'expiration du délai prévu à l'article précédent et, en cas de recours, jusqu'à la décision sur le conflit.^141(*)

Lorsque la Cour a vidé le conflit, la juridiction de l'ordre qui n'a pas été reconnu compétente est dessaisie de plein droit de l'action pendante devant elle.

La juridiction de l'ordre reconnue compétente est seule habilitée à trancher le fond du litige sur une nouvelle demande de la partie la plus diligente dans le respect des règles prévues par la Loi.

La prescription est suspendue pendant la procédure de règlement du conflit.

L'Arrêt de règlement de conflit s'impose aux deux ordres de juridiction.

3. La Compétence Pénale de la Cour Constitutionnelle

La Cour est la juridiction pénale du Président de la République et du Premier Ministre pour les infractions politiques de haute trahison, d'outrage au Parlement, d'atteinte à l'honneur ou à la probité ainsi que pour délit d'initié.

Elle connaît aussi des infractions de droit commun commises par l'un ou l'autre dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions.

Elle est également compétente pour juger leurs coauteurs et complices.

Il y a haute trahison lorsque le Président de la République a violé intentionnellement la Constitution ou lorsque lui ou le Premier Ministre est reconnu auteur, coauteur ou complice des violations graves et caractérisées des droits de l'homme ou de cession d'une partie du territoire national.^142(*)

Le Président de la République ou le Premier Ministre se rend également coupable de l'infraction de haute trahison lorsque l'un ou l'autre :

1. institue ou tente d'instituer un parti unique sous quelque forme que ce soit ;

2. manque à son devoir de sauvegarder l'unité de la République et l'intégrité de son territoire ; 3. Détourne les forces armées de la République à ses fins propres ; 4. organise des formations militaires, paramilitaires ou des milices privées ou entretient une jeunesse armée.

La haute trahison est punie de la servitude pénale à perpétuité.^143(*)

Il y a atteinte à l'honneur lorsque le comportement personnel du Président de la République ou du Premier Ministre est contraire aux bonnes moeurs.

L'atteinte à l'honneur est constituée des faits définis dans les sections III et IV du titre VI du Code Pénal, Livre II, et est punie des peines privatives de liberté qui y sont prévues, ainsi que d'une amende de dix à cinquante millions de Francs congolais.

Il y a atteinte à la probité lorsque le Président de la République ou le Premier Ministre est reconnu auteur, coauteur ou complice de détournement de deniers publics, de corruption ou d'enrichissement illicite.

L'atteinte à la probité est constituée des faits prévus dans la section VII du titre IV du Code Pénal Livre II et est punie des mêmes peines.^144(*)

Il y a délit d'initié dans le chef du Président de la République ou du Premier Ministre lorsque l'un ou l'autre effectue des opérations sur valeurs immobilières ou sur marchandises à l'égard desquelles il possède, en raison de ses fonctions, des informations privilégiées et dont il tire profit avant que celles-ci ne soient connues du public.

Il englobe l'achat ou la vente d'actions fondées sur des renseignements qui ne seraient jamais divulgués aux actionnaires.

Le délit d'initié est puni d'une servitude pénale principale de dix à vingt ans et d'une amende de dix à cinquante millions de Francs congolais.^145(*)

Il y a outrage au Parlement, lorsque, sur des questions posées par l'une ou l'autre Chambre du Parlement sur l'activité gouvernementale, le Premier Ministre ne fournit aucune réponse dans un délai de trente jours à dater de la réception de la question.^146(*)

L'outrage au Parlement est puni de cinq à dix ans de servitude pénale principale.

La décision de poursuites et la mise en accusation du Président de la République ou du Premier Ministre sont votées à la majorité de deux tiers des membres du Parlement réunis en Congrès.^147(*)

4. Du Contentieux électoral

La Cour est juge du contentieux des élections présidentielle, législatives nationales et du référendum.

Elle connaît des recours en contestation de la régularité des candidatures, des résultats des élections présidentielles, législatives nationales ainsi que du référendum.

Elle proclame les résultats définitifs de ces consultations.^148(*)

5. Du Serment du Président de la République

La Cour reçoit le serment du Président de la République dans les dix jours qui suivent la proclamation des résultats définitifs et lui en donne acte.

Elle reçoit, dans les mêmes conditions, le serment du Président de la République par intérim.

Elle statue en audience solennelle.^149(*)

6. Des vacances du Président de la République et de la prolongation des élections

La Cour déclare la vacance de la Présidence de la République.

La vacance résulte soit du décès ou de la démission du Président de la République, soit de toute autre cause d'empêchement définitif.

Il y a empêchement définitif lorsque le Président de la République se trouve dans l'impossibilité absolue d'exercer personnellement les fonctions qui lui sont dévolues par la Constitution et par les Lois de la République.

Le Cour est saisie par le Gouvernement de la République réuni de toute urgence en Conseil des Ministres dès la survenance de l'une des causes prévues à l'article 84 de la présente Loi organique.

En cas de décès ou de démission, l'Arrêt de déclaration de vacance est rendue dans les soixante-douze heures de la saisine de la Cour.

Ce délai est de huit jours pour toutes autres causes d'empêchement définitif.

L'Arrêt a pour effet d'ouvrir la période de l'intérim prévu à l'article 75 de la Constitution et de faire courir le délai de l'organisation d'une nouvelle élection présidentielle.

En cas de force majeure, le délai prévu pour l'organisation de la nouvelle élection peut, sur saisine de la Commission Electorale Nationale Indépendante, être prorogé par la Cour jusqu'à cent-vingt jours au plus.

Le Président de la République par intérim prête le serment ci-après :

« Moi, ..., exerçant par intérim les fonctions de Président de la République Démocratique du Congo, je jure solennellement, devant Dieu et la Nation : d'observer et de défendre la Constitution et les Lois de la République ; de veiller à l'élection du nouveau Président de la République dans les conditions et délais prévus par la Constitution ».^150(*)

7. De la Déclaration du patrimoine familial

La Cour connaît de la déclaration du patrimoine familial du Président de la République et des membres du Gouvernement.

Elle leur en donne acte.

Cette déclaration est communiquée, dans les quinze jours de son dépôt, à l'administration fiscale. L'Assemblée Nationale et le Sénat en reçoivent copie.

En cas d'absence de déclaration, de déclaration frauduleuse ou de soupçon d'enrichissement illicite, les articles 99, alinéas 4 et 5, et 163 de la Constitution sont, selon le cas, applicables.

Lorsqu'il est fait application de l'alinéa 4 de l'article 99 de la Constitution, la Cour est saisie par un dixième au moins des Députés ou des Sénateurs pour constater la démission d'office du Président de la République ou du membre du Gouvernement concerné.

Lorsqu'il est fait application de l'alinéa 5 de l'article 99 de la Constitution, la Cour est saisie aux fins des poursuites pénales, à la requête du Procureur Général agissant d'office ou sur plainte de toute personne intéressée, dans les trente jours suivant la fin des fonctions du Président de la République ou du Premier Ministre.^151(*)

CHAPITRE DEUXIEME : LES GARANTIES AU BON FONCTIONNEMENT DU POUVOIR JUDICIAIRE

Dans son exposé des motifs, le constituant du la République Démocratique du Congo du 18 février 2006, affirme l'attachement de la RDC aux droits humains et aux libertés fondamentales tels que proclames par les instruments juridiques internationaux auxquels la République Démocratique du Congo a adhéré.

Il a dans la même logique intégré ces droits et libertés fondamentaux dans le corpus même de la constitution. Il souligne également, toujours dans le même exposé des motifs, que la prise de la constitution du 18 février 2006, avait pour but d'octroyer à la RDC des nouvelles institutions quant à l'organisation et à l'exercice du pouvoir ; ceci a abouti à des institutions suivantes :

- Le Président de la République

- Le Parlement

- Le Gouvernement et

- Les Cours et tribunaux.

Il renchérit en disant que les préoccupations majeures ayant présidé à l'organisation de ces institutions sont les suivantes :

- Assurer le fonctionnement harmonieux des institutions de l'Etat ;

- Eviter les conflits ;

- Instaurer un Etat de droit ;

- Contrer toute tentative des dérives dictatoriales ;

- Garantir la bonne gouvernance ;

- Lutter contre l'impunité ;

- Assurer l'alternance démocratique.

Dans la même perspective le constituant dit ceci « la présente constitution réaffirme l'indépendance du pouvoir judiciaire dont les membres sont gérés par la Conseil Supérieur de la Magistrature, désormais composé de seuls magistrats et pour des raisons liées à l'efficacité, la spécialité et la célérité dans les traitement des dossiers, les cours et tribunaux sont éclatés à trois ordres des juridictions à savoir : la cour constitutionnelle, l'ordre judiciaire des juridictions et l'ordre administratif des juridictions ».^152(*)

L'article premier de la constitution du 18 février 2006 dispose en son alinéa premier ce qui suit : «La République Démocratique du Congo est, dans ses frontières du 30 juin 1960, un Etat de droit, indépendant, souverain, uni et indivisible, social, démocratique et laïc ».^153(*) 

L'article 150 alinéas premiers de la constitution sous examen dispose en ce qui concerne le pouvoir judiciaire ce qui suit : Le pouvoir judiciaire est le garant des libertés individuelles et des droits fondamentaux des citoyens.^154(*)

Faisant une analyse minutieuse de ces deux dispositions citées ci-haut, vrai est de dire que le constituant du 18 février 2006 fait du pouvoir judiciaire garant des droits et libertés fondamentaux des citoyens et, dans la même logique, protecteur de la constitution et de tous les actes qui en tirent leur légitimité à savoir : les traités et accords internationaux dûment ratifiés, les lois de toutes natures, les actes ayant force des lois, les actes règlementaires pris en exécution des lois et toutes autres normes dont la violation ou la méconnaissance pourra donner naissance à un conflit qui sera soumis à la compétence du pouvoir judiciaire dans , soit son ordre judiciaire, son ordre administratif ou devant la cour constitutionnelle.

Ceci implique donc que le fonctionnement de cette institution, protectrice de la constitution et des actes qui tirent leur puissance de la constitution, soit assorti des organes ou des mécanismes ou encore des principes tendant à assurer son efficacité, sa crédibilité et la confiance qu'elle doit inspirer puisque chargée de la paix et de la protection des normes établies par la société.

Dans le cadre de notre étude, nous examinerons donc en termes des garanties au bon fonctionnement du pouvoir judiciaire : le Conseil Supérieur de la Magistrature (section première) et l'indépendance du pouvoir judiciaire (section deuxième).

SECTION PREMIERE : LE CONSEIL SUPERIEUR DE LA MAGISTRATURE

Le Conseil supérieur de la magistrature est l'organe de gestion du pouvoir judiciaire. Le Conseil supérieur de la magistrature est composé de :

1. Président de la Cour constitutionnelle ;

2. Procureur général près la Cour constitutionnelle ;

3. Premier Président de la Cour de cassation ;

4. Procureur général près la Cour de cassation ;

5. Premier Président du Conseil d'Etat ;

6. Procureur général près le Conseil d'Etat ;

7. Premier Président de la Haute Cour militaire;

8. l'Auditeur général près la Haute Cour militaire ;

9. Premiers Présidents des Cours d'Appel ;

10. Procureurs Généraux près les Cours d'Appel ;

11. Premiers Présidents des Cours administratives d'Appel ;

12. Procureurs Généraux près les Cours administratives d'Appel ;

13. Premiers Présidents des Cours militaires ;

14. Auditeurs militaires supérieurs ;

15. deux magistrats de siège par ressort de Cour d'Appel, élus par l'ensemble des magistrats du ressort pour un mandat de trois ans ;

16. deux magistrats du parquet par ressort de Cour d'Appel, élus par l'ensemble des magistrats du ressort pour un mandat de trois ans ;

17. un magistrat de siège par ressort de Cour militaire ;

18. un magistrat de parquet par ressort de Cour militaire.^155(*).

Il élabore les propositions de nomination, de promotion et de révocation des magistrats. Il exerce le pouvoir disciplinaire sur les magistrats. Il donne ses avis en matière de recours en grâce. Une loi organique détermine l'organisation et le fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature.

Le Conseil supérieur de la Magistrature fait objet d'une loi organique en ce qui est de son organisation et de son fonctionnement. C'est donc sur base de cette loi que nous allons étudier en clair les attributions du Conseil Supérieur de la Magistrature (paragraphe premier), l'organisation et le fonctionnement du Conseil Supérieur de la Magistrature (paragraphe deuxième), la gestion du budget du pouvoir judiciaire par le Conseil Supérieur de la Magistrature (paragraphe troisième) et enfin le Conseil Supérieur de la Magistrature comme garantie au bon fonctionnement du pouvoir judiciaire (paragraphe quatrième).

Paragraphe premier : Attributions du Conseil Supérieur de la Magistrature

D'entrée de jeux, il importe de souligner que notre étude sur le Conseil supérieur de la Magistrature s'axera autour de la loi organique N°08/013 du 05 Août 2008. Portant organisation et fonctionnement du Conseil Supérieur de la Magistrature.

Sur base de cette loi donc, les attributions du Conseil Supérieur de la Magistrature sont les suivantes :

- Le Conseil Supérieur de la Magistrature est l'organe de gestion du pouvoir judiciaire ;

- Il élabore les propositions de nomination, promotion, mise à la retraite, révocation, démission et de réhabilitation des magistrats.

- Il exerce le pouvoir disciplinaire sur les magistrats

- Il donne ses avis en matière de recours en grâce

- Il décide de la rotation des juges sans préjudice du principe de l'inamovibilité, conformément aux dispositions de l'article 150 de la constitution.

- Il désigne, conformément à l'article 158 de la constitution, trois membres de la cour constitutionnelle.

- Il assure la gestion technique du personnel judiciaire non magistrat mis à sa disposition ; il procède à son évaluation et fait rapport au Gouvernement.

- Il élabore le budget du pouvoir judiciaire.

Il s'agit là des attributions dévolues au Conseil Supérieur de la Magistrature par la constitution de 18 février 2006.

Paragraphe deuxième : Organisation et Fonctionnement du conseil Supérieur de la Magistrature

Nous verrons ici la composition du conseil supérieur de la Magistrature et les structures de ce conseil ainsi que leur fonctionnement.

1. Composition du Conseil Supérieur de la Magistrature

La composition du Conseil supérieur de la magistrature est reprise à l'article 152de la constitution du 18 février 2006 que nous avons cité ci-haut.

2. Structures au sein du Conseil Supérieur de la Magistrature

Conformément à l'article 5 la loi portant organisation et fonctionnement du Conseil Supérieur de la Magistrature, les structures du Conseil Supérieur de la Magistrature sont :

A. L'Assemblée Générale ;

B. Le bureau ;

C. Les chambres disciplinaires ;

D. La Secrétariat permanent.

Nous allons donc examiner les attributions et le fonctionnement de ces différentes structures pour décrire le fonctionnement du Conseil Supérieur de la Magistrature.

A. De l'Assemblée Générale

1. Composition de l'Assemblée Générale

Elle est composée des membres énumérés à l'article 4 de la loi portant organisation et fonctionnement du Conseil Supérieur de la Magistrature qui est une répétition de l'article 152 alinéa 2 de la constitution du 18 février 2006 sus cité. Cette énumération est donc la suivante :

1. Président de la Cour constitutionnelle ;

2. Procureur général près la Cour constitutionnelle ;

3. Premier Président de la Cour de cassation ;

4. Procureur général près la Cour de cassation ;

5. Premier Président du Conseil d'Etat ;

6. Procureur général près le Conseil d'Etat ;

7. Premier Président de la Haute Cour militaire;

8. l'Auditeur général près la Haute Cour militaire ;

9. Premiers Présidents des Cours d'Appel ;

10. Procureurs Généraux près les Cours d'Appel ;

11. Premiers Présidents des Cours administratives d'Appel ;

12. Procureurs Généraux près les Cours administratives d'Appel ;

13. Premiers Présidents des Cours militaires ;

14. Auditeurs militaires supérieurs ;

15. deux magistrats de siège par ressort de Cour d'Appel, élus par l'ensemble des magistrats du ressort pour un mandat de trois ans ;

16. deux magistrats du parquet par ressort de Cour d'Appel, élus par l'ensemble des magistrats du ressort pour un mandat de trois ans ;

17. un magistrat de siège par ressort de Cour militaire ;

18. un magistrat de parquet par ressort de Cour militaire.

2. Attributions de l'Assemblée Générale

L'Assemblée Générale est l'organe d'orientation et de décision du Conseil Supérieur de la Magistrature dans les matières relevant de sa compétence.^156(*)

Ses décisions sous forme de résolution s'imposent au pouvoir judiciaire.

L'Assemblée Générale examine les dossiers des magistrats en vue de leur nomination, promotion, démission, mise à la retraite, révocation et, le cas échéant, de leur réhabilitation.

Les propositions y relatives sont transmises au Président de la République qui, endéans les trente jours de leur réception, peut formuler des observations au Conseil Supérieur de la Magistrature.

Elle adopte l'avant-projet du budget du pouvoir judiciaire.

L'Assemblée Générale désigne trois membres de la Cour Constitutionnelle parmi les magistrats en activité ayant au moins quinze ans d'expérience dans la magistrature.

A cet effet, la désignation tient compte de l'équilibre entre les ordres des juridictions et entre magistrats du siège et les magistrats du parquet ainsi que de l'équilibre entre les magistrats de la Cour de Cassation, du Conseil d'Etat, de la Haute Cour Militaire et les autres catégories des magistrats. Elle assure également la rotation entre tous les ordres des juridictions et des équilibres nationaux.^157(*)

L'Assemblée Générale adopte le Règlement Intérieur du Conseil Supérieur de la Magistrature dans les trente jours qui suivent son installation. Il est publié au Journal Officiel.^158(*)

3. De la réunion de l'Assemblée Général

L'Assemblée Générale se réunit en session ordinaire une fois l'an, au premier lundi d'avril, sur convocation de son Président.

La durée de la session ne peut dépasser trente jours.

L'Assemblée Générale peut être convoquée en session extraordinaire par son Président, sur un ordre du jour déterminé, à la demande, soit du Bureau, soit des deux tiers de ses membres.

La session extraordinaire est close une fois épuisée l'ordre du jour pour lequel elle a été convoquée et, au plus tard, quinze jours à compter de la date du début de la session.^159(*)

4. Du lieu et du quorum de la réunion

a. Du lieu

L'Assemblée Générale peut se tenir en n'importe quel lieu du territoire national

b. Du quorum

L'Assemblée Générale ne peut siéger valablement que lorsqu'elle réunit au moins deux tiers de ses membres.

A défaut du quorum requis au précédent alinéa, le Président convoque une nouvelle réunion, avec le même ordre du jour à la huitaine. Dans ce cas, la majorité absolue des membres suffit.

Les décisions sont prises à la majorité absolue des membres.^160(*)

B. Du Bureau

1. Composition du Bureau

Le Bureau est composé de :

1. Président de la Cour Constitutionnelle

2. Procureur Général près la Cour Constitutionnelle

3. Premier Président de la Cour Cassation

4. Procureur Général près la Cour de Cassation

5. Premier Président du Conseil d'Etat

6. Procureur Général près le Conseil

7. Premier Président de la Haute Cour Militaire

8. Auditeur Général près la Haute Cour Militaire.

2. Attributions du Bureau

Le Bureau exécute les décisions et recommandations de l'Assemblée Générale. Il soumet à ses délibérations des propositions relatives à l'organisation et au fonctionnement du pouvoir judiciaire.

I élabore le projet de Règlement Intérieur du Conseil Supérieur de la Magistrature.

Il prépare l'avant-projet du budget du pouvoir judiciaire.

Il désigne, parmi les magistrats de carrière, membres du Conseil supérieur de la magistrature, le Secrétaire permanent, la premier secrétaire et le deuxième secrétaire rapporteur.

Il donne les avis du Conseil supérieur de la Magistrature en matière de recours en grâce il transmet les propositions de promotion. Il fait rapport à l'Assemblée Générale. Il dresse un rapport annuel d'activités du Conseil supérieur de la Magistrature publié au Journal officiel.^161(*) En vertu de l'article 18 de la loi sous examen, il est important de souligner que la Président de la Cour Constitutionnelle est de droit Président du Conseil Supérieur de la Magistrature.

Il représente donc le Conseil Supérieur de la Magistrature.

Il préside les réunions de l'Assemblée Générale. Il dirige le Bureau et préside les instances disciplinaires pour les magistrats de la Cour de cassation, du Conseil d'Etat, de la Haute Cour Militaire et des magistrats des parquets près ces juridictions.^162(*)

Dans l'exercice de ses fonctions, il est assisté des quatre vice-présidents BET des trois secrétaires rapporteurs qui sont :

1. Premier vice-président : le procureur général près la Cour Constitutionnelle

2. Deuxième vice-président : le premier Président de la Cour de Cassation ;

3. Troisième vice-président : le Procureur Général près la Cour de Cassation ;

4. Quatrième vice-président : le premier Président du Conseil d'Etat ;

5. Premier secrétaire rapporteur : le Procureur Général près le Conseil d'Etat ;

6. Deuxième secrétaire rapporteur : le Premier Président de la Haute Cour Militaire ;

7. Troisième secrétaire : l'Auditeur général près la Haute Cour Militaire.

Il faut cependant préciser qu'en cas d'absence ou d'empêchement d'un membre du bureau du Conseil Supérieur de la Magistrature, son intérim est assumé selon l'ordre de préséance établi ci-haut.^163(*)

3. De la réunion du Bureau du Conseil Supérieur de la Magistrature

Le Bureau se réunit une fois par trimestre sur convocation de son Président.

Il peut tenir des réunions extraordinaires, sur ordre du jour déterminé, à la convocation de son Président agissant de sa propre initiative ou à la demande du tiers de ses membres.^164(*)

Les dispositions de l'article 11 de la loi portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature s'applique mutatis mutandis en ce qui concerne le Bureau et l'Assemblée Générale.

C. Des chambres disciplinaires

L'article 2 de la loi portant organisation et fonctionnement du Conseil Supérieur de la Magistrature en son alinéa deuxième, dispose que le Conseil supérieur de la magistrature exerce le pouvoir disciplinaire sur les magistrats ; et l'article 20 de la même loi renchérit en des termes suivant : « le Conseil supérieur de la magistrature est la juridiction disciplinaire des magistrats ».

Cependant, il faut souligner que cette tâche de connaître des actions disciplinaires contre les membres du pouvoir judiciaire est exercée par les chambres disciplinaires, qui sont des structures au sein du Conseil Supérieur de la Magistrature.

Le pouvoir disciplinaire, comme le souligne l'article 21 de la loi relative à l'organisation et au fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature sous examen, est exercé par la chambre nationale et les chambres provinciales de discipline.^165(*)

Dans cette logique, on va donc étudier la chambre nationale de disciplina et les chambres provinciales de discipline.

1. La chambre provinciale de discipline

La chambre provinciale de discipline connaît, au premier degré, des fautes disciplinaires mises à charge des magistrats des ressorts des Cours d'Appel, des Cours Administratives d'Appel, des Cours Militaires et des ceux des parquets près ces juridictions.^166(*)

2. La chambre nationale de discipline

La chambre nationale de discipline connaît, en premier et dernier ressort, des fautes disciplinaires mises à charge des magistrats de la Cour de cassation, du Conseil d'Etat, de la Haute Cour militaire et de ceux des parquets près ces juridictions.

Elle connaît en appel, des décisions rendues par les chambres provinciales de discipline.

En ce qui concerne les magistrats de la Cour constitutionnelle, l'article 23 de la loi portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature souligne que « le régime disciplinaire des magistrats de la Cour Constitutionnelle est régi par la loi organique portant organisation et fonctionnement de ladite Cour ».

Sans préjudice des dispositions de l'article 22 de ladite loi, en ce qui concerne la chambre provinciale, la chambre nationale de discipline connaît aussi des fautes disciplinaires mises à charge des Premiers Présidents des Cours d'Appel, des Cours Administratives d'Appel et des Cours Militaires.

3. Composition des chambres de discipline

A chambre nationale de discipline siège avec trois magistrats, en position d'activité, choisis par le Conseil supérieur de la magistrature, provenant respectivement de la Cour de Cassation, du Conseil d'Etat, de la Haute Cour Militaire et des parquets civils et militaires près ces juridictions n'ayant pas encouru des peines disciplinaires au cour de douze derniers mois.

La chambre nationale de discipline est présidée, de façon mixte et croisée, par un magistrat civil du siège ou un magistrat de la cour militaire, lorsqu'est min en cause un magistrat du parquet ou un magistrat de l'Auditorat supérieur. Lorsqu'est mis en cause un magistrat civil du siège ou un magistrat de la Cour militaire, elle est présidée par un magistrat civil du parquet ou un magistrat de l'Auditorat supérieur.

Elle est présidée par le Président de la Cour Constitutionnelle, lorsqu'est mis e cause, l'une des autorités suivantes :

- Le Premier Président de la Cour de Cassation ;

- Le Premier Président du Conseil d'Etat ;

- Le Premier Président de la Haute Cour Militaire

- L'un des chefs des parquets près ces juridictions^167(*)

En ce qui concerne les chambres provinciales, disons que les dispositions de l'article 24 et celles de l'article 25, s'appliquent mutatis mutandis concernant la composition et la présidence de la chambre ; mais il faut cependant souligner que le ressort et la hiérarchie doit tenir compte de la Cour d'Appel.

L'article 26 de la loi sous examen souligne que la présidence est assurée par un Magistrat du rang supérieur ou égal à celui du magistrat poursuivi et relevant d'un autre ordre que celui-ci (le magistrat poursuivi), et en croisant le siège et le parquet ou du siège.^168(*)

Il faut cependant souligner que lorsque la composition est en nombre insuffisant, il est fait appel aux membres du Conseil supérieur de la Magistrature des ressorts voisins.^169(*)

4. De la procédure de l'action disciplinaire

La procédure disciplinaire ainsi que les peines applicables sont fixées par la loi portant statut des magistrats.

Nous allons donc en vertu de cette loi portant statut des magistrats, analyser les fautes disciplinaires des magistrats (a), les sanctions applicables en cas de faute disciplinaire commise par un magistrat (b) et la procédure de poursuite proprement dite(c).

a. Les fautes disciplinaires des Magistrats

En vertu des articles 46 et 47 de la loi N°06/020 du 10 octobre 2006 portant statut des magistrats, il y a lieu de dire que par faute disciplinaire du magistrat il faut entendre :

Tout manquement par un magistrat aux devoirs de son état, à l'honneur ou à la dignité de ses fonctions.

Sont notamment constitutifs de fautes disciplinaires :

1. le fait, pour un magistrat du Parquet, de ne pas rendre son avis dans les délais suivants :

a) endéans dix jours au pénal ;

b) endéans trente jours pour les matières du travail ;

c) endéans trente jours pour les affaires civiles ou commerciales ;

2. le fait pour les juges de ne pas rendre une décision dans les mêmes délais ;

3. le fait pour un magistrat de chercher directement ou indirectement à entrer en contact avec les parties en cause avant son avis, ou sa décision, selon le cas ;

4. le fait de procéder à des arrestations et détentions arbitraires ;

5. le fait de ne pas informer l'inculpé ou prévenu de ses droits, conformément aux articles 17 et 18 de la Constitution ;

6. le fait d'encourager ou de pratiquer la torture ;

7. le fait pour un magistrat de violer les termes de son serment ;

8. le fait pour un magistrat, au cours de l'instruction, de se rendre coupable des tortures ou d'autres traitements cruels, inhumains, dégradants ou encore d'harcèlements et des violences sexuelles.^170(*)

Ce sont donc ces manquements qu'il faut comprendre par faute disciplinaire d'un Magistrat.

b. Sanctions applicables

Suivant la gravité des faits, les peines disciplinaires sont :

1. le blâme ;

2. la retenue d'un tiers du traitement d'un mois ;

3. la suspension de trois mois au maximum avec privation de traitement ;

4. la révocation.

Le magistrat frappé de l'une de ces sanctions au premier degré, peut relever appel, à l'exception des magistrats de la Cour de cassation, du conseil d'Etat et des parquets généraux près ces juridictions à l'égard de qui la sanction est prononcée en premier et dernier ressort. Le magistrat qui a subi l'une des trois premières sanctions citées ci-haut est écarté de la promotion en cours.

c. Procédure proprement dite

Il faut avant tout souligner que Le pouvoir disciplinaire est exercé par le Conseil supérieur de la magistrature. Le blâme, la retenue du traitement et la suspension sont prononcés par le Conseil supérieur de la magistrature et la révocation par le Président de la République sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature.

Les chefs de juridictions et les chefs d'offices des parquets constatent toute faute disciplinaire commise par les magistrats placés sous leur autorité.

Ils constatent en outre toute faute disciplinaire commise par les chefs de juridiction et par les chefs d'office des parquets inférieurs selon le cas.

Les magistrats membres de l'Inspectorat général peuvent constater toute faute disciplinaire commise par tout magistrat de grade égal ou inférieur à celui du magistrat instrumentant. Les fautes disciplinaires commises par les Premiers présidents de la Cour de cassation ou du Conseil d'Etat sont constatées par les Procureurs généraux près ces juridictions. Celles commises par ces derniers sont constatées par les Présidents des juridictions près ces offices. Cette disposition s'applique mutatis mutandis aux magistrats militaires.^171(*)

Le procès-verbal de constat de faute disciplinaire est établi en six exemplaires répartis comme suit :

1. deux exemplaires sont immédiatement transmis à l'autorité habilitée à saisir la chambre du Conseil supérieur de la magistrature siégeant comme organe disciplinaire au premier degré ;

2. un exemplaire est remis au concerné par celui qui a constaté la faute disciplinaire ;

3. un exemplaire est envoyé au Chef hiérarchique de celui qui a constaté la faute disciplinaire;

4. un exemplaire est envoyé au Secrétariat permanent du Conseil supérieur de la magistrature;

5. un exemplaire est envoyé, selon le cas, au Premier président de la Cour de cassation, du Conseil d'Etat ou aux Procureurs généraux près ces juridictions.^172(*)

Il faut cependant souligner que Tout constat de faute disciplinaire est suivi de l'ouverture d'une enquête. Les chefs de juridictions et les chefs d'offices des parquets peuvent désigner un magistrat de rang au moins égal à celui du magistrat mis en cause pour accomplir les devoirs d'enquête qu'ils précisent.

Sans préjudice de l'alinéa précédent, les magistrats membres de l'Inspectorat général peuvent être chargés par le Premier président de la Cour de cassation, du Conseil d'Etat ou par les Procureurs généraux près ces juridictions, selon le cas, d'accomplir des devoirs d'enquête qu'ils déterminent à charge de tout magistrat de rang égal ou inférieur à celui du magistrat inspecteur.

Toutefois, lorsque la faute disciplinaire est commise soit par les Premiers présidents de la Cour de cassation, du Conseil d'Etat, soit par les Procureurs généraux près ces juridictions, le Président du Conseil supérieur de la magistrature désigne un Président de la Cour de cassation, du Conseil d'Etat ou un Premier avocat général près ces juridictions pour mener l'enquête prévue à l'alinéa premier du présent article.^173(*)

Le magistrat chargé de l'enquête adresse un rapport, selon le cas, au Président du Conseil supérieur de la magistrature ou aux chefs de juridictions ou chefs d'offices des parquets.

Au cours de l'enquête, le magistrat qui en est chargé entend l'intéressé et, s'il y a lieu, le plaignant et les témoins. Il peut aussi les faire entendre par un magistrat de rang au moins égal à celui du magistrat poursuivi. Il accomplit ou fait accomplir tous les actes d'investigation utiles. Les articles 18 à 20 du Code de procédure pénale sont applicables mutatis mutandis aux témoins défaillants.^174(*)

Le Président du Conseil supérieur de la magistrature, les chefs de juridictions et les chefs d'offices des parquets peuvent, si les faits leur paraissent graves, interdire, à titre conservatoire, au magistrat poursuivi, l'exercice de ses fonctions jusqu'à la décision définitive. Tous les chefs hiérarchiques ainsi que le Secrétariat permanent du Conseil supérieur de la magistrature sont immédiatement informés de toute mesure d'interdiction prise par les chefs de juridictions et les chefs d'offices des parquets.

Le Chef hiérarchique immédiatement supérieur à celui qui a pris la décision d'interdiction peut, à tout moment, dans l'intérêt du service, lever la mesure d'interdiction prise par les chefs de juridictions et les chefs d'offices des parquets. Sauf en cas de poursuites judiciaires, la mesure d'interdiction devient caduque si, dans les trois mois à dater de sa notification, l'action disciplinaire n'est pas clôturée par une décision de classement sans suite ou par l'application d'une peine.^175(*)

Dès réception du dossier avec le rapport d'enquête, le chef de juridiction ou le chef d'office de parquet, décide soit de le classer sans suite, soit de l'envoyer en fixation devant le Conseil supérieur de la magistrature.

Dans ce dernier cas, ils transmettent le dossier disciplinaire au Président de la chambre compétente pour connaître de la cause.

Dans tous les cas, ils en informent la hiérarchie et le Secrétaire permanent du Conseil supérieur de la magistrature.^176(*)

Lorsque l'enquête est complète et qu'il y a lieu de poursuivre, le magistrat est cité à comparaître devant le Conseil supérieur de la magistrature, à la requête du Chef de juridiction ou de l'office ayant initié l'action disciplinaire.

Le délai entre la citation et la comparution ne peut être inférieur à huit jours francs augmentés de délais de distance prévus par le Code de procédure pénale.^177(*)

Le magistrat poursuivi et son conseil ont droit à la communication, sans déplacement, de toutes les pièces du dossier. Cette communication est rendue possible cinq jours au moins avant la comparution.^178(*)

Au jour fixé par la citation et après lecture du rapport, le magistrat est invité à fournir ses explications et moyens de défense sur les faits qui lui sont reprochés. Le magistrat cité est tenu de comparaître en personne. Il peut se faire assister par un avocat ou un autre magistrat de son choix.

Si, hors le cas de force majeure justifié, le magistrat poursuivi ne comparaît pas, le Conseil supérieur de la magistrature peut néanmoins statuer valablement. La décision est réputée contradictoire.

Le Conseil entend, s'il y a lieu, le plaignant et les témoins. L'article 78 du Code de procédure pénale s'applique, mutatis mutandis, aux témoins défaillants.^179(*)

Le Conseil supérieur de la magistrature siège et statue à huis clos par décision prise à la majorité des voix, au plus tard dans les trois jours qui suivent la clôture des débats.^180(*)

La décision du Conseil supérieur de la magistrature est notifiée au magistrat poursuivi par les soins du Président de la Chambre ayant connu de la cause.

Le délai d'appel est de trente jours à dater de la notification. La sanction prend effet au jour où l'appel n'est plus recevable, ou au jour de la notification de la décision devenue définitive.

L'appel est suspensif de l'exécution de la sanction.^181(*)

L'action disciplinaire demeure distincte et indépendante de l'action répressive à laquelle peuvent donner lieu les mêmes faits.

Toutefois, en cas de condamnation définitive à une peine privative de liberté supérieure à trois mois, le magistrat est révoqué d'office.^182(*)

Les frais de transport et de séjour du magistrat poursuivi et des témoins incombent au Conseil supérieur de la magistrature. Les modalités de leur paiement sont déterminées par le Président du Conseil supérieur de la magistrature.^183(*)

Les membres du Conseil supérieur de la magistrature sont susceptibles de récusation et sont tenus de se déporter dans tous les cas prévus au Code de l'organisation et de la compétence judiciaires.

L'action disciplinaire se prescrit un an révolu après la commission des faits. Toutefois, lorsque les faits sont constitutifs d'une infraction à la loi pénale, l'action disciplinaire se prescrit en même temps que l'action publique.

Les causes d'interruption de la prescription prévues en matière pénale sont applicables, mutatis mutandis, à l'action disciplinaire.^184(*)

D. Du Secrétariat Permanent

1. Composition et fonctionnement

Le Secrétariat permanent est composé de neuf membres, dont six choisis en dehors du Conseil supérieur de la magistrature.

1. Deux magistrats de l'ordre judiciaire à raison d'un magistrat du siège et d'un magistrat du parquet ;

2. Deux magistrats de l'ordre administratif à raison d'un magistrat du siège et d'un magistrat du parquet ;

3. Deux magistrats de la justice militaire à raison d'un magistrat du siège et d'un magistrat du parquet.

Les membres du Secrétariat permanent sont désignés par le Bureau en tenant compte de leur expérience et intégrité.

Le Secrétariat permanent est dirigé par le Secrétaire permanent assisté d'un Premier Secrétaire Rapporteur et d'un Deuxième Secrétaire Rapporteur.^185(*)

Le Secrétariat permanent dispose d'un personnel administratif, choisi parmi les agents de carrière des services publics de l'Etat, justifiant d'une formation professionnelle spécialisée, d'un diplôme d'études supérieures ou universitaires et/ou d'une expérience professionnelle d'au moins cinq ans.^186(*)

2. Attributions du Secrétariat Permanent

Le Secrétaire Permanent assiste le Bureau dans l'administration du Conseil supérieur de la magistrature. A cet effet, il a notamment pour tâche de :

1. Gérer les dossiers des magistrats ;

2. Préparer les travaux des autres structures et en conserver les procès-verbaux et les archives ;

3. Tenir à jour le fichier général des magistrats. Sans préjudice des autres dispositions de la présente Loi, le Secrétariat permanent assiste le Premier Président de la Cour de cassation dans l'ordonnancement du budget du pouvoir judiciaire.^187(*)

4. Paragraphe troisième : la Gestion du budget du Pouvoir Judiciaire

Le pouvoir judiciaire dispose d'un budget propre géré par le Conseil supérieur de la magistrature. Le Premier Président de la Cour de cassation en est l'ordonnateur.^188(*)

Il faut cependant souligner que le budget auquel le Législateur fait allusion, concerne le fonctionnement du pouvoir judiciaire dans son ensemble et la rémunération des membres du pouvoir judiciaire et le personnel non magistrat mais qui sont au service du pouvoir judiciaire.

Les chefs des ordres juridictionnels ainsi que les chefs d'offices correspondants sont ordonnateurs délégués des budgets des juridictions et offices placés sous leur autorité.^189(*)

Les prévisions budgétaires des différents ordres juridictionnels sont élaborées sous la responsabilité respective du Président de la Cour constitutionnelle, du Premier Président de la Cour de cassation, du Premier Président du Conseil d'Etat, du Premier Président de la Haute Cour militaire.

Elles sont transmises au Bureau du Conseil supérieur de la magistrature qui les consolide dans un projet de budget global du pouvoir judiciaire. Ce projet est transmis, après adoption, au Gouvernement, à la diligence du Président du Conseil supérieur de la magistrature.^190(*)

Il faut cependant préciser que le budget du pouvoir judiciaire est exécuté conformément aux règles de comptabilité publique. Il en est de même en ce qui concerne sa gestion qui est faite sur base des règles de la comptabilité publique.^191(*)

En ce qui concerne le contrôle des finances du pouvoir judiciaire, disons que Les finances du pouvoir judiciaire sont soumises au contrôle de l'Inspection générale des finances, de la Cour des comptes ainsi que du Parlement.^192(*)

A la fin de chaque exercice budgétaire, le Bureau présente à l'Assemblée générale un rapport de la gestion financière, en vue d'en arrêter les comptes et de faire des propositions pour l'exercice budgétaire suivant. Le rapport est transmis à la Cour des comptes, conformément à la Loi financière.^193(*)

Paragraphe quatrième : Le Conseil supérieur de la Magistrature comme garantie au bon fonctionnement du pouvoir judiciaire

La constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006a le mérite d'avoir introduit, en ce qui concerne le Conseil supérieur de la magistrature, un principe novateur à savoir : l'existence d'un Conseil supérieur de la magistrature purgé totalement de la présence des autorités politiques. Ceci est donc une garantie quant au bon fonctionnement du pouvoir judiciaire dans la mesure où, cet organe supérieur du pouvoir judiciaire n'est composé que des membres dudit pouvoir.

Le Conseil supérieur de la magistrature est l'organe de gestion du pouvoir judiciaire et aussi la juridiction disciplinaire des membres du pouvoir judiciaire qui sont les magistrats.

L'évolution de la question relative à l'indépendance du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo fait état d'une rupture entre le pouvoir judiciaire et les deux autres pouvoirs principaux d'un Etat à savoir : l'exécutif et le Législatif.

Ceci se cristallise notamment par le principe d'indépendance du pouvoir judiciaire garanti par la constitution du 18 février 2006 et la consécration d'un conseil supérieur de la magistrature qui n'est composé que des magistrats, membres du pouvoir judiciaire.

Dans plusieurs pays à tradition démocratique, la constitution confère à un organe indépendant le rôle de garant de l'indépendance du pouvoir judiciaire. En RDC, il s'agit du Conseil Supérieur de la Magistrature qui en principe, intervient dans la désignation et l'avancement des magistrats comme nous l'avons expliqué. Mais la mise en oeuvre effective de ces pouvoirs reste soumise à certaines conditions. En effet, le Conseil Supérieur de la Magistrature est cet organe de régulation de la carrière des magistrats conçu pour soustraire le processus de nomination des magistrats de l'emprise de l'exécutif, et donc de les mettre à l'abri des influences politiques.

En ce qui concerne le recrutement des magistrats, La République Démocratique du Congo pratique le système de recrutement sur concours ou, parfois, sur titre.

De ce fait, doit s'organiser un déroulement de carrière, dont il va de soi qu'il ne peut être abandonné à la volonté du pouvoir politique.^194(*)

SECTION DEUXIEME : L'INDEPENDANCE DU POUVOIR JUDICIAIRE

L'organisation politique d'un Etat moderne repose sur un certain nombre des principes dont celui de la séparation des pouvoirs.

Ce principe qui n'a cessé d'alimenter les débats depuis la publication de « l'Esprit des lois » par Montesquieu en 1748, renferme l'idée que dans un Etat, le pouvoir devrait arrêter le pouvoir. Il s'est en effet, créé une sorte de consensus que résume les formulations retenues par le conseil constitutionnel français selon lequel « l'indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le Gouvernement », moyennant quoi « il n'appartient ni au législateur ni au gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d'adresser à celles-ci des injonctions ou de se Substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leurs compétences ».

Il s'agit là selon le professeur Guy Carcassonne l'étiage de la séparation des pouvoirs, du minimum en dessous duquel cette indépendance serait méconnue. Aussi, tous les pays, reconnaissant la nécessité de préserver un équilibre entre les trois pouvoirs traditionnels, à savoir les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire, inscrivent-ils ce vieux principe dans leurs constitutions respectives.

Lors d'un colloque international sur l'indépendance des juges tenu en France à Rouen, en

mai 1953, M. Vincent Auriol, Président de la République française avait déclaré dans son message : « Le souci de protéger contre pression, quelle qu'en soit l'origine, le magistrat

qui dit le droit est un principe commun à tous les pays de civilisation et de liberté ».

L'indépendance du juge a précisé de son côté M. Ernesto Battaglini, est le centre et le

foyer de toute institution judiciaire : elle est même le support essentiel de la fonction judiciaire elle-même », et l'éminent magistrat italien ajoutait : « l'indépendance du juge a

un triple aspect : indépendance constitutionnelle, indépendance de la fonction et indépendance de l'institution.».^195(*)

Cette longue théorie qui introduit la présente section a pour but de démontrer en clair la pertinence de la question relative à l'indépendance du pouvoir judiciaire qui demeure le socle de l'accomplissement par cet organe, de la mission qui lui est dévolue à savoir : rendre justice et garantir les droits et libertés fondamentaux des citoyens. Selon M. JEAN LOUIS ROPERS, Secrétaire général de la Première Présidence de la Cour de cassation française, cette conception dérive incontestablement de la doctrine de la séparation des pouvoirs déjà évoquée, exposée par Montesquieu. « Il n'y a point de liberté a écrit, en effet l'auteur de l'Esprit des Lois, si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative, et de l'exécutif. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire car le juge serait législateur. Si elle était jointe à la puissance exécutive, le juge pourrait avoir la forme d'un oppresseur »

Notre étude de l'indépendance du pouvoir judiciaire s'articulera donc autour de quatre paragraphes à savoir : état de la question relative à l'indépendance du pouvoir judiciaire (paragraphe premier), la justification du principe de l'indépendance du pouvoir judiciaire (paragraphe deuxième), les entraves ou obstacles à l'indépendance du pouvoir judiciaire (paragraphe troisième) et les mesures pour la consolidation de l'indépendance effective du pouvoir judiciaire (paragraphe quatrième).

Paragraphe premier : état de la question relative à l'indépendance du pouvoir judiciaire

D'entrée de jeux, il est important de souligner que la question concernant l'indépendance du pouvoir judiciaire a toujours été au coeur des débats surtout dans des pays ayant en commun la langue française. Nous allons donc analyser l'état de cette question de façon générale c'est-à-dire scruter la quintessence de l'indépendance du pouvoir judiciaire de façon globale en cherchant savoir quelle est la perception du monde ou de sa grande partie sur l'indépendance du pouvoir judiciaire ou indépendance de la justice et analyser aussi l'état de ladite question en République Démocratique du Congo.

1. Etat de la question de façon générale

La question de l'indépendance du pouvoir judiciaire comme nous l'avions souligné ci-haut, a toujours été au coeur des débats particulièrement dans les pays ayant la langue française en commun, dont la République Démocratique du Congo.

Lors du deuxième congrès organisé par l'Association des Hautes Juridictions de Cassation des pays ayant en partage l'Usage du Français, tenu à Dakar le 7 et 8 novembre 2007 et qui a eu pour thème ; « l'indépendance de la justice », le professeur Guy CARCASSONNE a eu à révéler les résultats d'une enquête réalisée dans quelques-uns de ces pays en des termes suivants : « En Albanie, «selon l'opinion publique, les juges ne sont pas indépendants».

Au Burkina-Faso, «l'opinion publique n'a pas le sentiment que les juges sont indépendants».

En France, 54% des sondés considèrent que le fonctionnement de la justice est

Plutôt dépendant du pouvoir politique.

En Guinée, «il faut reconnaître que l'opinion publique n'a pas le sentiment que

Les juges sont indépendants».

En Haïti, «l'opinion publique, par la faute de certains juges véreux, a collé à la

Justice haïtienne une épithète de corrompue, cela suppose qu'elle est partiale, elle ne

Saurait donc, dans l'esprit du public, être indépendante».

Au Mali, « si l'opinion publique pense que les juges ne sont pas aux ordres du pouvoir, il n'en demeure pas moins qu'ils sont sous l'influence de l'argent».

En Mauritanie, l'opinion publique «est plutôt convaincue que les juges sont sous l'influence des pouvoirs politiques ou des puissances financières».

38,7% des sondés en Moldavie ne font pas trop confiance à leur justice, contre seulement 27,6% qui nourrissent le sentiment inverse. Au Tchad l'opinion publique a le sentiment que les juges ne sont pas indépendants», Tout comme au Togo où «elle ne semble pas être convaincue de l'indépendance des juges»^196(*)

A cette cruelle question, la palme de la franchise et du laconisme revient à nos amis du Niger : l'opinion publique a-t-elle le sentiment que les juges sont indépendants? La réponse tombe, simple, nette et brutale, non.

Cette enquête quoique antérieure à notre étude sur l'indépendance du pouvoir judiciaire ou indépendance de la justice, il est évident que dans la vie pratique des Etats du monde de tous les continents, les pouvoirs politiques (législatif et exécutif), semblent fonctionner en présentant une sorte de supériorité à l'égard du pouvoir judiciaire qui est en quelque sorte le pouvoir contrôleur des autres pouvoirs de l'Etat, en ce qu'il est le garant de l'application des lois et l'organe ayant la charge de sanctionner la non-application de la loi ou le non-respect à la loi. L'indépendance du pouvoir judiciaire est donc au coeur des débats dans le monde entier.

2. De façon particulière en République Démocratique du Congo

Une constitution a été adoptée par référendum en République Démocratique du Congo en 2006.

La question relative à l'indépendance du pouvoir judiciaire sera donc examinée ici sur base des dispositions de cette constitution.

Le constituant de 2006, détaille de façon claire dans l'exposé des motifs de ladite constitution, les raisons ayant justifié l'adoption ou la prise de cette constitution.

L'exposé des motifs est ainsi repris :

« Nous, Peuple congolais,

Uni par le destin et par l'histoire autour de nobles idéaux de liberté, de fraternité, de solidarité, de justice, de paix et de travail ;

Animé par notre volonté commune de bâtir, au coeur de l'Afrique, un Etat de droit et une

Nation puissante et prospère, fondée sur une véritable démocratie politique, économique, sociale et culturelle ;

Considérant que l'injustice avec ses corollaires, l'impunité, le népotisme, le régionalisme, le tribalisme, le clanisme et le clientélisme, par leurs multiples vicissitudes, sont à l'origine de l'inversion générale des valeurs et de la ruine du pays(...) ;

Conscients de nos responsabilités devant Dieu, la Nation, l'Afrique et le Monde ;

Déclarons solennellement adopter la présente Constitution».^197(*)

La prise de cette constitution était justifiée donc par le désir de rompre avec le passé sombre qu'a traversé la République Démocratique du Congo en ce qui concerne son organisation politique interne comme externe et en ce qui concerne les droits et libertés fondamentaux garantis à ses citoyens, ainsi que les mécanismes de sauvegarde et de protection de ces droits et libertés fondamentaux.

En ce qui concerne l'indépendance du pouvoir judiciaire, cette constitution a le mérite d'innover en ce sens qu'elle va doter à la République Démocratique du Congo un Conseil supérieur de la magistrature purgé de toute participation des membres des autres pouvoirs principaux de l'Etat à savoir : le Législatif et l'Exécutif. Désormais depuis la prise de la constitution du 18 février 2006, le Conseil Supérieur de la Magistrature est composé seulement des membres de ce pouvoir donc des magistrats

Comme nous pouvons le constater, la constitution actuelle vise à détacher pleinement le pouvoir judiciaire de cette emprise de l'exécutif dans laquelle il était soumis autres fois comme nous l'avons démontré dans la partie relative à l'évolution législative de la question liée à l'indépendance du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo.

La même constitution dispose en son article 149 ce qui suit : Le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif.

Il est dévolu aux cours et tribunaux qui sont : la Cour constitutionnelle, la Cour de

cassation, le Conseil d'Etat, la Haute Cour militaire ainsi que les Cours et

Tribunaux civils et militaires.

La justice est rendue sur l'ensemble du territoire national au nom du peuple.

Cette disposition constitutionnelle est un peut plus claire. Elle affirme sans équivoque l'indépendance du Pouvoir judiciaire vis-à-vis des Pouvoirs législatif et exécutif, elle nomme les autorités chargées d'exercer ce pouvoir et le souverain au nom de qui il est exercé. En conséquence, l'unique instance au-dessus du Pouvoir judiciaire est le peuple et non pas un membre d'un autre pouvoir.

L'article 150 renchérit en des termes suivants : « Le pouvoir judiciaire est le garant des libertés individuelles et des droits fondamentaux des citoyens.

Les juges ne sont soumis dans l'exercice de leur fonction qu'à l'autorité de la loi.

Une loi organique fixe le statut des magistrats ».

L'analyse de ces deux dispositions constitutionnelles démontre combien le pouvoir judiciaire a un rôle majeur à jouer dans la vie quotidienne d'un Etat, car garant des droits et libertés fondamentaux des citoyens et que dans cette logique il n'y a rien de plus normal que la raison ou le devoir de garantir son indépendance.

Toujours dans l'optique de l'analyse des dispositions constitutionnelle relatives à l'indépendance du pouvoir judiciaire, l'article 151 de la constitution sous examen dispose ce qui suit : Le pouvoir exécutif ne peut donner d'injonction au juge dans l'exercice de sa

juridiction, ni statuer sur les différends, ni entraver le cours de la justice, ni s'opposer à l'exécution d'une décision de justice.

Le pouvoir législatif ne peut ni statuer sur des différends juridictionnels, ni modifier une décision de justice, ni s'opposer à son exécution.

Toute loi dont l'objectif est manifestement de fournir une solution à un procès en cours est nulle et de nul effet.^198(*)

L'examen de toutes ces dispositions permet à ce que nous pouvons déduire l'état actuel du principe de l'indépendance du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo.

Disons quant à ce, que la principe de l'indépendance du pouvoir en République Démocratique du Congo est bel et bien consacré et garanti dans la mesure où la constitution interdit expressis verbis au pouvoir législatif d'intervenir dans le domaine judiciaire par la prise d'une loi (sa mission constitutionnelle) de nature à donner une solution dans un procès en cours devant une juridiction et au pouvoir exécutif d'interférer dans les attributions du pouvoir judiciaire.

Ne perdons pas de vue cependant qu'en pratique les choses se passent autrement c'est-à dire en marge des dispositions constitutionnelles et légales en ce qui concerne le fonctionnement du pouvoir judiciaire et de surcroit son indépendance.

A. L'indépendance du pouvoir judiciaire en pratique en République Démocratique du Congo

Au Congo-Kinshasa on assiste à des interférences des autorités politiques et militaires sur la fonction de dire le droit avec pour effets : une sorte de déni de justice formel, des jugements iniques et arbitraires... Il suffit, pour s'en rendre compte, de se reporter sur le rapport d'un expert onusien dont voici la teneur :

« L'article 151 de la Constitution prescrit que le Pouvoir exécutif ne peut donner d'injonction au magistrat dans l'exercice de sa juridiction, ni entraver le cours de la justice, ni s'opposer à l'exécution d'une décision de justice. Cette disposition n'est pas

mise en oeuvre: le pouvoir exécutif continue de donner des injonctions aux juges et s'oppose à l'exécution de certaines décisions de justice. Des magistrats, notamment

militaires, ont indiqué avoir été informés par leur hiérarchie qu'ils devaient prendre une certaine décision pour pouvoir aspirer à une promotion. Dans plusieurs procès pour crimes graves... des magistrats ayant entamé des actions ou pris des décisions défavorables à un membre du commandement militaire ont été déplacés et que, suite à ce déplacement, les décisions adoptées par leur successeur ont abouti à l'acquittement de l'accusé. Dans de nombreux cas, le commandement militaire ne remet pas aux magistrats les militaires inculpés, afin qu'ils puissent être interrogés ou arrêtés. La même chose se passe au niveau de la police: l'inspectorat ne remet pas les policiers inculpés, en expliquant parfois qu'ils sont « appuyés par la capitale », même quand il s'agit de faits graves, tels que des viols. Les magistrats décrivent une situation intenable dans laquelle il est souvent impossible de travailler. Le pouvoir que l'Exécutif continue d'avoir sur le transfert et la promotion des juges, en violation des dispositions de la Constitution qui attribue ces fonctions au Conseil supérieur de la magistrature, reste l'une des causes principales du manque d'indépendance du Pouvoir judiciaire et donc de la persistance de l'impunité dans le pays. »^199(*)

En changeant ce qui doit l'être, ce rapport accablant qui concerne surtout la justice militaire

vaut également pour la justice civile et se passe de tout commentaire. Il est une véritable photographie du fonctionnement de la Justice en République Démocratique du Congo dans ce qu'elle a de visible. Mais en coulisse, il y aurait pire. Il suffit de discuter avec les magistrats et les avocats de cette partie de l'Afrique centrale pour se laisser emparer par le découragement d'y pratiquer le droit. Le téléphone constitue un moyen très efficace de pression sur les magistrats qui sont obligés de rendre des décisions illégales et contraires à leur intime conviction, soit pour sauvegarder leur vie et celle de leur famille, soit pour se maintenir au poste, soit pour recevoir une promotion.

Les magistrats exercent à leur tour des pressions sur les avocats afin qu'ils leur offrent des avantages matériels, et les avocats se rabattent sur leurs clients en des termes similaires : « il faut donner une somme conséquente au juge afin que votre affaire soit tranchée ». À la clé,

c'est l'avocat le plus offrant qui gagne le procès et non celui qui a le mieux plaidé. Ainsi donc, la vérité judiciaire est mercantilisée en République Démocratique du Congo.^200(*)

Ainsi on peut le remarquer la différence entre les textes et la pratique est énorme en ce sens que les dispositions textuelles ne sont pas toujours pas en harmonie avec le résultat de la pratique. Nous avons eu l'honneur d'interviewer certains magistrats lors de notre période de stage et la question sur l'indépendance du pouvoir judiciaire a donné lieu à une réflexion basée sur une maxime sortie de la bouche d'un magistrat qui a dit : « lorsque la politique entre dans le palais, le droit s'enfuit par la fenêtre.

Nous avons pris le soin d'analyser cette maxime de façon approfondie et notre conclusion était la suivante ; : déjà sur le plan personnel, le magistrat censé assuré la protection et l'application de la loi est en état de faiblesse en ce qui concerne son indépendance.

Paragraphe deuxième : justification du principe de l'indépendance du pouvoir judiciaire

Le professeur Guy CARCASSONNE lors du second congrès de l'Association des Hautes Juridictions de Cassation des pays ayant en partage l'Usage du français, s'adressait aux juges au sujet de l'indépendance de la justice en ces termes : « L'indépendance n'est pas destinée à la justice mais aux justiciables, ses consommateurs souvent involontaires, auxquels elle se doit d'apporter cette garantie. Mais Cette garantie, à son tour, n'est qu'un moyen mis au service d'une autre fin, celle de l'impartialité, qui prémunit contre tout préjugé.

Appliquée à la justice, l'indépendance révèle ainsi un altruisme que le même terme ne contient pas lorsqu' il s'applique aux individus: je suis indépendant, j'en suis heureux, j'en jouis, mais j'ai conscience de ce que cette indépendance a d'égoïste, de ce qu'elle ne

Sert ni ne réjouit nul autre que moi-même. Vous, juges, êtes dans une situation différente: vous aussi pouvez prendre plaisir à votre indépendance, mais elle n'est pas faite

Pour cela, elle n'est pas faite pour vous, elle est là-quand elle est là-pour vous permettre l'impartialité qui profitera à d'autres, tous ceux qui feront appel à votre justice.

«La Justice, écrivait Portalis, est la première dette de la souveraineté». La proposition appelle son corollaire: l'indépendance est la première dette de la justice.

S'il y a une dette, il y a un débiteur, voire plusieurs. Et c'est ici, selon moi, que l'on met le doigt sur le noeud de la difficulté.

Le débiteur d'évidence, pour reprendre Portalis, c'est naturellement le souverain,

Celui auquel l'Etat donne la personnalité morale. Il lui revient donc, par les instruments

Appropriés et que tout le monde connaît, de s'acquitter de sa dette en offrant au système

Juridictionnelle maximum de garanties de son indépendance, garanties statutaires, garanties matérielles, garanties juridiques qui, toutes, contribuent à la mise en oeuvre de

Principes généralement énoncés dans la norme suprême qu'est la Constitution et présents

Egalement dans de nombreux instruments internationaux.

Mais si l'Etat est le premier débiteur de la justice et de son indépendance, il n'est Pas le seul. Les juridictions et ceux qui les composent sont, à leur tour, comptables de

Cette indépendance dont ils sont réputés avoir les moyens, lesquels, toutefois, resteront

Vains si les magistrats eux-mêmes n'y apportent pas le concours de leur volonté propre ».^201(*)

C'est pour refléter tout cela que Jean-MarcVaraut est tout à fait fondé à écrire que l'indépendance «est vécue non seulement comme une exigence morale, mais comme

Un droit et un devoir ».^202(*)

Il est important pour notre étude d'analyser à prime abord, l'indépendance de la justice à la fois un droit et un devoir(1) et d'examiner en profondeur le contenu de l'indépendance de la justice (2).

1. Indépendance de la justice : un droit et un devoir

A. L'indépendance de la justice est un droit

Pour sa part le professeur Guy CARCASSONNE, pense que ce droit ne se discute pas, ne se discute plus. C'est aux constitutions qu'il appartient de le proclamer.

Pratiquement toutes le font de bonne grâce, comme en attestent les réponses au questionnaire. Parfois, il est vrai, les constituants peuvent avoir des arrière-pensées tant la proclamation du principe laisse de marge aux acteurs désireux de ne pas la prendre trop au sérieux.

C'est pourquoi l'affirmation, la quelle sa solennité ne suffit pas à donner l'effectivité nécessaire, doit être relayée par les lois et règlements destinés à la mettre en oeuvre.

Mais, du même coup, apparaît le besoin d'un contrôle de constitutionnalité qui puisse

Veiller à la sauvegarde des principes et sanctionner leur violation éventuelle. Le juge

Constitutionnel se trouve ainsi le premier bouclier de l'indépendance de tous les autres juges. Autant dire que si lui-même n'est pas assez vigilant, pas assez strict, c'est tout l'édifice qui s'en trouve gravement fragilisé. Voilà pourquoi, notamment, l'ensemble du système judiciaire doit appeler de ses voeux une cour constitutionnelle qui, non seulement, donne elle-même l'exemple de l'indépendance, de la rigueur et de l'impartialité, mais encore protège de ce fait l'indépendance, la rigueur et l'impartialité des autres.^203(*)

Le professeur Guy CARCASSONNE pense pour ce faire, le système doit donc d'abord assurer la séparation des pouvoirs(a), ensuite détailler les garanties indispensables(b).

a. Assurer la séparation des pouvoirs

Depuis 259 ans et la publication de L'esprit des lois en1748, la pensée de Montesquieu, elle-même héritière de celle de Locke, n'a cessé d'alimenter les débats. Il est important d'envisager leur point d'arrivée actuel, celui autour duquel s'est formé une sorte de consensus que résume assez bien, les formulations retenues par le Conseil constitutionnel français selon lequel : «  l'indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur les quelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le gouvernement», moyennant quoi il n'appartient ni au législateur ni au gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d'adresser à celles-ci des injonctions ou de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leurs compétences».^204(*)

Mais pour que ce résultat soit atteint, deux conditions doivent être simultanément réunies.

La première, la plus évidente, est que le pouvoir politique, que ce soit dans sa composante exécutive ou législative, ne puisse intervenir autrement que par la fixation des normes au respect desquelles le juge aura ensuite la charge de veiller.

La deuxième conséquence, moins claire, est aussi que le juge lui-même s'abstienne d'empiéter sur l'exercice par d'autres du pouvoir qui est le leur.

Comme on peut constater combien il est important de garantir la séparation des pouvoirs, disons que la séparation des pouvoirs doit, avant tout, dresser autour du judiciaire le mur infranchissable qui le met à l'abri des immixtions des deux autres pouvoirs à savoir le Législatif et l'exécutif.

b. Détailler les garanties indispensables

Garantir l'indépendance, c'est aussi assurer à ses titulaires les moyens d'exercer leurs fonctions. Cela vise les moyens personnels du juge, auquel son traitement doit permettre de vivre décemment et d'être mis à l'abri de la tentation. Mais cela vise aussi les moyens de la juridiction elle-même, à laquelle le pouvoir politique ne doit pas pouvoir couper les vivres.

B. Indépendance de la justice : un devoir

Parler de l'indépendance de la justice ou du pouvoir judiciaire comme étant un devoir, il revient à examiner ce qui doit être l'attitude que les juges ou les magistrats devront adopter face aux ingérences des autres pouvoirs. L'indépendance de la justice doit être dans le chef des juges et autres magistrats, un état d'esprit qui régirait leur comportement et l'exercice par eux des attributions qui leurs sont dévolues.

Cette exigence de porter en soie l'esprit de l'indépendance dans le souci de garantir l'impartialité dans leur façon d'intervenir relève de la déontologie des magistrats.

La déontologie peut être définie comme l'ensemble des devoir inhérents à l'exercice d'une activité professionnelle. Elle précise les normes d'éthique et de bonne conduite qui s'imposent aux membres d'un corps professionnel, et les qualités souvent morales dont ils doivent faire preuve en raison de leur fonction ou profession.^205(*)

En principe les règles et principes déontologiques sont issus du corps professionnel qu'ils concernent. Ils constituent ainsi un instrument d'autorégulation de la profession.

Mais en République Démocratique du Congo, les pouvoirs publics ont souhaité intervenir en la matière. Les règles ont été réaffirmées et précisées par des textes législatifs et règlementaires, en vue notamment de leur unification.

Le Conseil supérieur de la magistrature en République Démocratique du Congo a élaboré en 2013, un code d'éthique et de déontologie des magistrats. Son exposé des motifs souligne ce qui suit : «  la Constitution du 18 février 2006 a posé le principe fondamental de l'indépendance du pouvoir judiciaire. Elle a donné pour mission au pouvoir judiciaire d'être le garant des libertés individuelles et des droits fondamentaux des citoyens.

L'indépendance du pouvoir judiciaire tire sa nécessité de cette mission fondamentale car elle en garantit l'exercice effectif et constitue le fondement de l'impartialité. L'indépendance est avant tout un droit du justiciable et un devoir pour les magistrats. Les garanties accordées au pouvoir judiciaire ont pour contrepartie le fonctionnement d'un appareil judiciaire indépendant, impartial et compétent qui assure la protection effective des droits de l'homme et des libertés. La confiance du public à la fois dans l'autorité morale et dans l'intégrité de l'appareil judiciaire est essentielle à la légitimité des institutions démocratiques. L'indépendance consacrée par la Constitution doit être mise en oeuvre non seulement par les autres institutions mais aussi par les magistrats eux-mêmes. Sa réalisation repose sur les valeurs fondamentales liées à la fonction judiciaire que sont l'impartialité, l'intégrité, l'égalité, la diligence, la compétence et le devoir de réserve ».^206(*)

Dans les limites, souvent larges, que lui assigne la loi, le juge est libre. Il est libre de qualifier, libre d'interpréter, ?nalement libre de statuer. Bien sûr, cette liberté s'exerce sous le contrôle éventuel d'une juridiction supérieure. Mais il n'empêche, d'une part, qu'arrive le moment où il n'existe plus de juge supérieur et qu'en tout état de cause le juge doit faire comme si la décision qu'il s'apprête à rendre devait être dé?nitive, d'abord parce qu'elle l'est souvent, ensuite parce que, sauf à se renier lui-même, il ne peut s'en remettre à d'autres de corriger ses erreurs.

Ainsi faut-il tout l'aveuglement occasionnel du politique pour croire que le juge n'est pas créateur de droit. Il l'est constamment, même dans ceux des systèmes qui se piquent le plus de tout régir par la loi.^207(*)

L'indépendance du magistrat est une exigence préalable au respect du principe de la légalité et une garantie fondamentale des libertés individuelles et des droits fondamentaux des personnes.

L'indépendance du magistrat est moins un droit du magistrat qu'un droit fondamental des justiciables car elle est le fondement de l'impartialité.

Elle constitue un droit constitutionnel garanti pour toute personne.

Le magistrat a le devoir d'être indépendant et de le manifester tant au niveau institutionnel qu'individuel.^208(*)

L'article troisième du même code dispose que le magistrat du siège a l'obligation d'exercer sa fonction sur la base de son appréciation souveraine des faits, conformément à la loi, sans influences extérieures, notamment par incitations, pressions, menaces ou interférences directes et indirectes de la part du pouvoir exécutif ou législatif, des parties prenantes des différends sur lesquels il est chargé de statuer, de sa hiérarchie ou de ses collègues ou de la part de qui que ce soit pour n'importe quelle raison que ce soit.

Le magistrat du siège est indépendant de sa hiérarchie dans l'exercice de ses fonctions juridictionnelles. Sa décision ne doit pas être soumise à un visa préalable de sa hiérarchie et de toute autorité.^209(*)

Il est important de souligner qu'à côté de ce principe sacro-saint d'indépendance qui est repris en tant qu'obligation déontologique des magistrats par le code d'éthique et de déontologie élaboré par le Conseil Supérieur de la Magistrature, vrai est de dire que plusieurs autres devoirs déontologiques pèsent dans le chef des membres du pouvoir judiciaire qui sont les magistrats à savoir : Le devoir déontologique de l'impartialité en ce sens que l'impartialité est la garantie d'un procès juste et équitable. Elle concerne non seulement la décision elle-même mais aussi le processus qui a conduit à la décision.^210(*)

Le devoir déontologique de l'intégrité en ce sens que l'intégrité est l'expression d'une probité et d'une honnêteté absolue en ce qu'elle fait référence à l'honneur et à la haute moralité essentiellement attachés à la fonction du magistrat. Elle est le socle de toutes les valeurs déontologiques et le fondement de la confiance en la justice que le magistrat a la devoir de promouvoir.^211(*)

A côté de ces deux devoirs, il y a celui de l'égalité qui doit être assuré par le magistrat, le devoir de diligence qui est une exigence professionnelle pour le magistrat, le devoir de compétence professionnelle et enfin le devoir de réserve qui pèse également dans le chef du magistrat.

Paragraphe troisième : les entraves à l'indépendance du pouvoir judiciaire

Dans son dernier rapport sur l'indépendance du système judiciaire (partie I : l'indépendance des juges), la Commission de Venise souligne que l'indépendance judiciaire présente deux aspects complémentaires. L'indépendance externe protège le juge contre l'influence des autres pouvoirs de l'Etat ; elle est une composante essentielle de l'état de droit. L'indépendance interne garantie qu'un juge prend ses décisions en se fondant uniquement sur la constitution et la législation, et non sur les instructions de juges plus élevés dans la hiérarchie. Dans la pratique cependant, les entraves portées à l'indépendance du pouvoir judiciaire sont de deux ordres : les unes sont internes et résultent de la loi ; les autres, beaucoup plus à craindre sont externes. Dans l'un ou l'autre cas, les menaces que leurs interventions font planer sur l'impartialité de la justice sont regrettables.^212(*)

Dans le cadre de notre étude,

1. les entraves internes à l'indépendance du pouvoir judiciaire

Camile NGOMA KHUABI dans son article sur l'analyse comparative de l'indépendance du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo et en République du Congo, souligne ce qui suit : « Le degré d'indépendance dont bénéficie la magistrature varie selon les États ; il dépend en effet très étroitement de la réalisation plus ou moins achevée de l'État de droit. Dans les pays sous examen (la République Démocratique du Congo et la République du Congo) comme partout ailleurs, le principe que le pouvoir judiciaire est indépendant des autres pouvoirs notamment l'exécutif ne se discute plus à l'heure actuelle. Sa proclamation, du moins sur le plan formel témoigne de cette évidence. Mais une analyse minutieuse permet de découvrir que très souvent, les obstacles à une réelle indépendance des magistrats, et donc du pouvoir judiciaire, résultent de la formulation des lois sensées organiser le fonctionnement des organes de mise en oeuvre de ce principe dans la pratique. Il s'agit en l'occurrence le statut qui organise sa carrière, ensuite les lois sur le Conseil Supérieur de la Magistrature ; sans écarter la personnalité individuelle du magistrat, d'autres entraves tiennent plutôt aux conditions d'ordre matériel et financier de la vie personnelle du magistrat et du fonctionnement des juridictions ».^213(*)

Il existe plusieurs entraves internes à l'indépendance du pouvoir judiciaire et dans le cadre de notre étude, nous allons étudier en ce qui est des entraves internes à l'indépendance du pouvoir judiciaire : les entraves résultant de la loi sur le statut des magistrats (A), les entraves résultant des attributions du Ministre de la justice (B), les entraves liées aux conditions matérielles et financières (C) et les menaces intrinsèques (D).

A. Les entraves résultant de la loi sur le statut des Magistrats

Dans beaucoup de pays du système romano-germanique, un statut particulier organise la vie des magistrats. Cependant, ce statut est déterminé de manière unilatérale par les textes de loi dans tous les Etats où la profession de juger est institutionnalisée. Il s'agit donc d'un domaine où la négociation entre le futur magistrat et l'administration qui fixe les conditions de recrutement n'est pas prévue. Mais, ce caractère unilatéral du recrutement ne veut pas dire autoritarisme : les candidats à la fonction de juger dans un Etat démocratique savent qu'une fois recrutés, ils bénéficieront a priori de garanties suffisantes pour exercer leur profession en toute indépendance. Celle-ci est préservée grâce à leur statut qui comporte des garanties structurelles liées à l'organisation de l'appareil judiciaire et des garanties formelles d'ordre matériel qui leur permettent d'être à l'abri de toute dépendance. Il apparait toutefois que dans la pratique, le juge est souvent mis en « sarcophage » par ce statut et du coup, son indépendance théoriquement affirmée, s'en trouve bien amoindrie. En ce qui est de la République Démocratique du Congo et de tant d'autres pays appartenant à la famille Romano-germanique tout comme ceux appartenant à la famille anglo-saxonne, l'examen approfondi des textes suffit pour démontrer que ces atteintes aux garanties statutaires accordées aux magistrats proviennent de l'organisation hiérarchique de l'appareil judiciaire, et des règles statutaires proprement dites.^214(*)

B. Les entraves résultant des attributions du Ministre de la justice

Au cours d'un point de presse du 29 août 2008 1, le Ministre congolais de la Justice et des Droits humains du Gouvernement Gizenga II a fait un constat amer sur le fonctionnement du Pouvoir judiciaire congolais. Pour lui, « des magistrats rendent des jugements iniques et se compromettent dans les corruptions ». Et d'ajouter : « On ne peut pas refuser d'appliquer la loi parce qu'on est mal payé. Tout magistrat qui se compromet dans un jugement doit trouver mieux ailleurs ». Et de surenchérir : « Le droit n'est pas dit comme il doit l'être. Chacun fait ce qu'il veut. Quand vous dites, je ne suis pas bien payé, donc je n'applique pas le droit.

Meilleur conseil, c'est de trouver mieux ailleurs ». Le Ministre de la Justice avait promis « des sanctions contre les magistrats qui ne disent pas le droit comme il se doit ».

De tous ces propos, on peut retenir deux choses : la première est la gangrène qui frappe le

Pouvoir judiciaire du Congo dont les magistrats sont mal payés et n'accomplissent pas leur fonction juridictionnelle, mais se livrent à des pratiques de corruption. La seconde est la promesse de sanctions par le Ministre, membre du Pouvoir exécutif, contre les magistrats, membres du Pouvoir judiciaire.^215(*)

Le ministère de la Justice est l'administration centrale chargée de la gestion du service public de la Justice. Il est placé sous l'autorité du Ministre de la Justice, qui peut également porter le titre de garde des Sceaux, appellation qui, en France, remonte à l'Ancien Régime. Il n'exerce aucune fonction juridictionnelle. Il n'est pas un juge mais un administrateur. On va analyser ici les attributions du Ministre de la justice (1) et la constitutionnalité de ses attributions (2)

1. Attributions du Ministre de la justice

Les attributions du ministère de la Justice en République Démocratique du Congo sont définies dans l'ordonnance présidentielle n° 07/018 du 16 mai 2007 fixant les attributions des Ministres. À son article premier, cette ordonnance reconnaît au ministère de la Justice, entre autres attributions, l'administration de la Justice. Par administration de la justice, l'ordonnance entend :

- l'exercice du pouvoir réglementaire ;

- le contrôle des activités judiciaires ;

- la surveillance générale sur le personnel judiciaire ;

- la garde des sceaux et le suivi des réformes institutionnelles.

Comme on peut le constater, La compétence d'administrer la justice place le Ministre de la Justice, membre du Pouvoir exécutif au-dessus du Pouvoir judiciaire, comme si celui-ci était une parcelle de celui-là. Elle fait du Ministre de la Justice l'autorité de surveillance et de contrôle du Pouvoir judiciaire, en violation du principe de l'indépendance de la Justice. Certes, la séparation des pouvoirs veut que le pouvoir limite le pouvoir par le biais d'un contrôle mutuel. Mais, c'est un contrôle visant l'équilibre des pouvoirs et non une immixtion d'un pouvoir dans l'activité essentielle de l'autre. C'est dans cette perspective que les actes de gouvernement, par exemple, échappe au contrôle juridictionnel au contraire des actes administratifs. Pourquoi en serait-il autrement de la juridiction (fonction de dire le droit) qui est l'activité essentielle du Pouvoir judiciaire ? De toutes les façons, subordonner le Judiciaire à l'Exécutif est une entorse à la Constitution.^216(*)

2. La constitutionnalité des attributions du Ministre de la justice et l'indépendance du pouvoir judiciaire

Pour être conformes à la constitution, les attributions du ministère de la Justice devraient être réduites à l'exercice du Pouvoir exécutif. On combinerait ainsi harmonieusement les deux conceptions de la séparation des pouvoirs, à savoir l'indépendance et la spécialisation des pouvoirs. Cette combinaison peut découler de l'interprétation systématique de la

Constitution congolaise qui, tout en affirmant l'indépendance du Pouvoir judiciaire à l'égard de deux autres, reconnaît en principe à ce seul pouvoir la fonction juridictionnelle : la juridiction judiciaire, la juridiction administrative, la juridiction militaire, la Cour constitutionnelle ainsi que les parquets rattachés à ces juridictions font partie du Pouvoir judiciaire.

Le ministère de la Justice appartient au Pouvoir exécutif qui est différent du pouvoir judiciaire et dont ce dernier est indépendant. En outre, il existe un Conseil supérieur de la magistrature qui est l'autorité de surveillance du Pouvoir judiciaire et dont aucun des membres n'appartient constitutionnellement au Pouvoir exécutif. Ce qui est une avancée significative par rapport à la France, par exemple, dans la concrétisation de la séparation des pouvoirs. En France, le Président de la République est le garant de l'indépendance de la

Justice et président du Conseil supérieur de la magistrature, et le Ministre de la Justice vice- président. Cela constitue, à notre avis, une entorse à la séparation des pouvoirs entendue à la française comme une indépendance des pouvoirs. Néanmoins, la France prévoit tout de même un rectificatif dans la mesure où, en dehors du Conseil supérieur de la magistrature, ni le

Président de la République, ni le Ministre de la Justice n'ont d'injonctions à donner aux magistrats. Le Ministre de la Justice, puisque c'est de lui qu'il s'agit ici, offre aux magistrats des moyens nécessaires à l'exercice de leurs fonctions, qu'ils exercent en toute indépendance, et veille à l'exécution des décisions judiciaires. En République Démocratique du Congo, en revanche, une ordonnance présidentielle, donc émanant d'une autorité investie du Pouvoir exécutif prévoit que le

Ministre de la Justice s'occupe de l'administration de la justice, en contrôlant entre autres les activités judiciaires et en assurant une surveillance générale sur le personnel judiciaire. C'est en vertu de cette attribution, qui le place au-dessus du Pouvoir judiciaire, que le Ministre de la

Justice du gouvernement Gizenga II aurait promis des sanctions à l'endroit des magistrats. Il ne peut s'agir que des sanctions disciplinaires pour lesquelles est seul compétent le Conseil supérieur de la magistrature. Le ministère de la Justice n'est pas organiquement une autorité hiérarchique du Pouvoir judiciaire. Il exerce une portion du Pouvoir exécutif dans le domaine judiciaire. Il ne peut donc pas se substituer au Conseil supérieur de la magistrature.

Dès lors, les magistrats qui sont concernés au premier chef pourraient attaquer pour inconstitutionnalité auprès de la juridiction compétente l'ordonnance présidentielle attribuant au ministère de la Justice une compétence appartenant au Conseil supérieur de la magistrature. Il y va de la sauvegarde de l'indépendance du Pouvoir judiciaire, lequel doit travailler à l'avènement d'un État de droit au Congo-Kinshasa, en faisant respecter le droit par tout le monde, surtout par les membres de l'Exécutif. L'arrêt qui sera rendu pourrait faire jurisprudence et conférer une petite dose de crédibilité à la Justice congolaise politisée et molle.

Conformément au principe constitutionnel congolais de l'indépendance du Pouvoir judiciaire, Constantin YATALA NSOMWE NTAMBUE pense que le rôle du Ministre de la Justice à l'égard de ce pouvoir consisterait à :

- fournir aux magistrats des moyens nécessaires pour l'exercice de leurs fonctions : un budget suffisant pour le fonctionnement de la Justice dont le montant sera formellement fixé dans la loi sur le budget, du matériel informatique qui permette de publier les sentences.

- assurer l'exécution des décisions judiciaires ;

- s'occuper des prisons et d'autres centres pénitentiaires, en améliorant notamment les conditions de vie des détenus ;

- obtenir que les services des renseignements ne se muent pas en juges et en exécutants des peines qu'ils auraient eux-mêmes infligés aux présumés coupables d' « atteinte à la sécurité de l'État ».^217(*)

C. Entraves liées aux conditions matérielles et financières

Une institution à quelque niveau qu'elle soit, a besoin des moyens matériels et financiers pour organiser son fonctionnement. Dans le cadre d'un pouvoir chargé d'assurer un service public : la justice, ces moyens devraient logiquement provenir d'un budget élaboré par ses animateurs ou avec leur implication. Cependant, dans le cas qui concerne la République Démocratique du Congo, ces moyens matériels et financiers font cruellement défaut.

Cela apparaît aussi bien au niveau du fonctionnement des juridictions et des services connexes, qu'au niveau de conditions salariales des Magistrats. En ce qui concerne d'abord les moyens accordés aux juridictions, les études généralement faites sur leurs conditions matérielles et financières, notamment dans les pays africains, ont montré des insuffisances notoires pouvant affecter l'exercice d'une « bonne justice » et au- delà, entraîner une incapacité du magistrat à bien mener sa tâche.

Une perte de crédibilité auprès des justiciables et de son indépendance vis-à-vis des autres pouvoirs de l'Etat peut en résulter.

En république démocratique du Congo par exemple, une mission d'enquête réalisée par la Commission Européenne sous la conduite du professeur J. MVIOKI BABUTANA de la Faculté de droit a permis de démontrer que les cours et tribunaux, les offices et les prisons ne reçoivent ni budget de fonctionnement, ni budget d?investissement35. Et pourtant chaque année, le Ministre de la justice prépare et soumet à la Commission budgétaire les prévisions budgétaires du secteur de la justice. Ayant examiné profondément la question de la justice en RDC, le professeur y est revenu dans une autre étude où il fait remarquer que : « sur le plan budgétaire, le pouvoir judiciaire perd son caractère de pouvoir indépendant et est réduit au rang d'un simple service du Ministère de la justice ».^218(*)

Dans sa note préliminaire sur la mission en RDC, le Rapporteur Spécial sur l'indépendance des juges et des Avocats est arrivé aux mêmes conclusions lorsqu'il dit : « le manque d'indépendance financière de la justice a une incidence directe sur le manque d'indépendance de la justice tant civile que militaire, et nourrit une corruption quasi généralisée des magistrats et des auxiliaires de justice(...) »^219(*). Dans beaucoup d'Etats d'Afrique, ces moyens manquent de manière cruciale. Le budget alloué au ministère de la justice ne dépasse généralement pas 1% du budget national.^220(*) En RDC par exemple, ce budget est de 0,6% de l'ensemble du budget national. Il s'ensuit un manque considérable de moyens matériels : les bureaux sont insuffisants, exigus et vétustes, les machines à écrire non adaptées à l'image d'un pouvoir constitutionnel, etc. Ensuite, c'est la situation financière et matérielle même des magistrats qui ne les épargnent pas d'éventuelles pressions. Ils reçoivent une rémunération souvent très faible pour la fonction qu'ils occupent. Leur traitement, indemnité et avantages sociaux sont déterminés par les lois portant statut des magistrats.

Signalons cependant, force est de reconnaitre que la faible rémunération des magistrats dans plusieurs des pays de l'Afrique et de partout ailleurs, les met dans une situation de précarité telle qu'ils jouissent de moins en moins de la « notabilité » auprès de ceux qui les saisiraient éventuellement pour rendre la justice ou de ceux qu'ils auraient condamnés. Le professeur MVIOKI n'a pas manqué de parler de « magistrat rebattu » au rang du simple fonctionnaire de l'Etat.^221(*) En effet, peut-on vraiment concevoir qu'un juge vienne partager le même autobus (n'ayant à sa disposition aucun autre moyen de transport) avec un prévenu qu'il vient de condamner, même d'une peine légère ? La situation est pourtant réelle en RDC, même s'il est vrai que les plus hauts gradés parmi eux ont bénéficié d'un matériel roulant dans des conditions qui restent à préciser. En dehors des risques d'agression, un tel juge bénéficiera difficilement de toute l'autorité nécessaire dont il aura besoin pour exercer en toute indépendance sa profession. Pour assurer la sécurité financière des juges et des institutions judiciaires, le droit des juges à un salaire et à des prestations de retraite ou autres avantages sociaux devrait être assuré et mis à l'abri des ingérences arbitraires de l'exécutif susceptibles de compromettre non seulement l'indépendance du juge individuellement, mais également l'apparence d'indépendance de l'institution à laquelle il appartient. L'idée générale qui sous-tend cette proposition est que les rapports entre la Justice et les deux autres organes de l'État doivent être dépolitisés. Au sens de l'article 149 de la constitution, en RDC le salaire des magistrats devrait formellement être déterminé par le Conseil Supérieur de la Magistrature qui élabore un budget qu'il transmet au Gouvernement pour être inscrit dans le budget général de l'Etat.^222(*)

A ce sujet, Madame Nicole DUPLE, professeur à l'Université de Laval pense que si le salaire des juges doit être inclus annuellement dans le projet de budget présenté au parlement par le pouvoir exécutif, il est important alors de veiller à ce que ce dernier ne détermine pas arbitrairement les salaires et autres avantages financiers liés à la fonction, mais, et cela est tout aussi important pour l'apparence d'indépendance de la justice, que les juges n'aient pas à négocier directement avec l'exécutif pour les établir. Les syndicats de la magistrature ou les associations représentatives du corps de la magistrature ne devraient pas négocier le salaire des juges avec le gouvernement. En outre l'indépendance de la Justice n'empêche pas que les associations ou syndicats de magistrats aient des représentations quant aux salaires.^223(*)

Ce qui est important est que les justiciables n'aient pas le sentiment que les juges peuvent décider d'abandonner une part quelconque de leur indépendance en contrepartie d'un salaire et des avantages qui leur conviennent. A ces problèmes, s'ajoutent un manque de personnel et un déficit en matière de formation, d'information et de documentation.

Dans le cas de la RDC particulièrement, le Royaume de Belgique a essayé de réduire cette difficulté en publiant, dans six Tomes, l'ensemble de la législation applicable en RDC jusqu'en 2003. D'autres formes de menace à l'indépendance du pouvoir judiciaire semblent inhérentes au comportement du magistrat et à la fonction même de juger.

D. Les menaces intrinsèques à l'indépendance du pouvoir judiciaire

Sans confondre vie privée et activité professionnelle des magistrats, il faut reconnaître que dans nos Etats, la réputation de ceux qui ont la charge de rendre la justice tient encore une très grande place dans l'opinion publique. Cependant, certains comportements liés à la moralité des magistrats ont été décriés (corruption, concussion, alcoolisme, etc.) Au niveau interne des juridictions, de telles données fragilisent le magistrat qui « prêtent le flanc » à ses supérieurs et certainement aussi aux autorités exécutives, d'où des risques de perte d'indépendance vis-à-vis d'eux. Ces premières formes de menaces qui relèvent de l'éthique du magistrat paraissent informelles, mais sont tous les jours décriées dans nombre des pays en Afrique comme partout ailleurs; d'autres en revanche sont plus sournoises et plus redoutables et se rapportent à la fonction judiciaire. En effet, Les menaces « intrinsèques » à la fonction de juger qui ruinent l'indépendance du pouvoir judiciaire sont de plusieurs ordres et sont directement ou indirectement les conséquences d'une certaine politisation de la justice dans certains pays d'Afrique. C'est d'abord des prises de position de magistrats incompatibles et surtout incompréhensibles avec la fonction de juger au sens moderne et démocratique du terme. En République Démocratique du Congo par exemple, c'est une véritable soumission du juge aux directives du parti qui avait été organisée par les gouvernants de la deuxième république qui n'hésitaient pas à prendre des sanctions à l'encontre des magistrats récalcitrants. Aussi, les propos d'un procureur de l'époque étaient sans équivoque sur l'inféodation de la justice à l'exécutif dans ce pays: « le conseil judiciaire n'est pas une institution propre, mais un organe par lequel le MPR, et donc son président car ce dernier en est l'incarnation, exerce la mission de rendre la justice. De ce fait, le magistrat zaïrois est non pas à proprement parler le mandataire du Président, mais en quelque sorte le Président lui-même exerçant sa mission de dire le droit (...). Le magistrat zaïrois doit-il prendre de plus en plus conscience de l'importance de sa mission et rendre la justice en âme et conscience de militant ».^224(*) Aujourd'hui, la justice semble y présenter des aspects formels plus conformes aux principes démocratiques.^225(*)

2. Les menaces ou entraves externes à l'indépendance du pouvoir judiciaire

Les menaces que font planer les interventions externes sur l'impartialité de la justice sont de sources différentes et de nature variée ; cependant, il convient, croyons-nous, d'accorder une importance particulière à certaines. Le processus de nomination, de promotion et de récompenses, ou encore le processus de renouvellement de mandat peut être de nature à compromettre l'impartialité réelle ou apparente de la Justice. Par ailleurs, certaines pressions provenant de l'environnement social peuvent aussi avoir une influence négative sur l'impartialité du juge.

On examinera dons ici, la nomination, carrière du magistrat et renouvellement du mandat comme occasion de l'ingérence externe (A), et les ingérences proprement dites (B).

A. Nomination, carrière du magistrat et renouvellement de son mandat : occasion des entraves externes à l'indépendance du pouvoir judiciaire

Dans plusieurs pays, la nomination initiale des magistrats dépend le plus souvent soit de la réussite à un examen d'entrée dans une école de la magistrature soit du résultat d'un concours. En République démocratique du Congo, comme au Congo Brazzaville, le processus de nomination des magistrats n'est pas susceptible de faire naître de soupçon raisonnable quant à l'indépendance d'esprit de ceux-ci, car s'y applique l'un des systèmes ci-dessus évoqués. Un recrutement sur examen ou sur concours organisé par un Conseil Supérieur de la Magistrature est à cet égard des moins questionnables si toutefois cet organisme ne subit pas, en fait et en apparence, l'influence du pouvoir exécutif ou de l'argent.

La nomination ou la promotion des magistrats par l'exécutif sur recommandation dudit Conseil l'est davantage à première vue si ce dernier doit recommander plusieurs candidatures pour un même poste.

Dans une telle hypothèse comme le souligne Camile NGOMA KHUABI, même si la liberté de choix de l'autorité de nomination est restreinte mais très certaine, on peut craindre que la personne nommée se sente redevable de l'autorité qui l'a choisie. En Belgique par exemple, bien que le pouvoir de nomination appartienne au Roi sur présentation des candidats par le Conseil Supérieur de la Justice, celui-ci ne présente qu'un seul candidat pour chaque fonction vacante et c'est donc lui qui détient le réel pouvoir de nomination.^226(*)

En RDC, on reconnaît également au Président de la République le pouvoir de nommer les magistrats sur proposition du CSM. Faut-il y voir une ressemblance ? L'article 2 de la loi organique n° 08/013 du 05 août 2008 portant organisation et fonctionnement du Conseil Supérieur de la Magistrature dispose que le Conseil supérieur de la magistrature est l'organe de gestion du pouvoir judiciaire. Il élabore des propositions de nomination, promotion, mise à la retraite, révocation, démission et de réhabilitation de magistrats. Il décide de la rotation des juges sans préjudice du principe de l'inamovibilité, conformément aux dispositions de l'article 150 de la Constitution.^227(*)

Contrairement en Belgique où le Roi a une compétence liée à la proposition soumise par le CSJ en matière de nomination des juges, dans les deux pays sous examen, les CSM n'ont pas un véritable pouvoir en matière de nomination, dans la mesure où, le nombre des postes à pourvoir non précisé, ne correspond pas au nombre des candidats. Ce qui peut laisser une marge de manoeuvre à un pouvoir exécutif peu favorable à une plus grande indépendance du pouvoir judiciaire. Un sentiment d'allégeance parfois aveugle peut ainsi naître dans l'esprit des personnes nommées dans ces conditions. Il paraît pourtant vrai que dans ces deux pays, le pouvoir de proposition reconnu au CSM soit de nature à faire participer ce dernier dans le processus de nomination des personnes dont il a la gestion de la carrière.^228(*)

On peut toutefois discuter de la nature de ce pouvoir. S'agit-il d'un avis, dans quel cas le président de la République peut s'en passer, ou plutôt d'un pouvoir de décision qui lierait l'exécutif ? Bien plus, on peut se demander comment par exemple un CSM dont la majorité de membres sont nommés par le Président de la République -dans le cas du Congo Brazzaville par exemple- peut exercer un contrôle sur les décisions de nomination prises en violation de la proposition par lui faite ? En matière de promotion, c'est également au CSM que la loi attribue la compétence pour proposer les candidats, y compris pour les magistrats de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat. Le signalement établi chaque année par les chefs des juridictions et chefs d'offices des parquets a pour but d'éclairer les autorités compétentes sur le rendement, la conscience et les aptitudes professionnelles du magistrat et détermine sa promotion en grade. En RDC, l'article 158 de la constitution donne également au CSM la possibilité de proposer trois candidats à la Cour Constitutionnelle, sur un total de neuf membres que doit compter cet organe. Trois sont désignés par le parlement réuni en congrès et trois autres le sont sur l'initiative du président de la République. Ce qui peut conduire, dans un pays où l'exécutif est majoritaire au parlement, au contrôle de la Cour constitutionnelle par le gouvernement.^229(*)

Il résulte de ce qui précède que même si un tel organe, détient le pouvoir de nommer les magistrats, cela ne signifie pas que le processus de désignation soit pour autant soustrait à l'influence du pouvoir exécutif.

Dans la nomination comme dans la promotion des magistrats, des craintes demeurent encore ; on peut même craindre que la proposition du CSM ne soit pas de nature à lui attribuer un pouvoir décisionnel si l'autorité de nomination doit opérer un choix sur une liste de plusieurs candidats, pour pourvoir à des postes très limités et bien moins inférieurs aux nombres des candidats. Le système de désignation des juges sur liste en ce qui concerne par exemple les magistrats de la Cour Suprême et le président de la Cour constitutionnelle au Congo Brazzaville, ne présente aucune garantie d'indépendance pour des raisons que nous avons déjà évoquées.^230(*)

En RDC par exemple, des magistrats ont indiqué avoir été informés par leur hiérarchie qu'ils devraient prendre une certaine décision pour pouvoir aspirer à une promotion. Le maintien de système d'entérinement permet au Président de la République de se présenter comme le véritable détenteur des pouvoirs de nomination. Tel est l'esprit du constituant ? Rien ne permet d'affirmer une telle hypothèse en ce qui concerne la RDC.

La logique serait de se passer de cet entérinement. Cela ne relèverait pas de l'abstraction car, au Rwanda, la loi organique n° 3/1996 du 29 mars 1996 portant organisation, fonctionnement, et compétences du Conseil Supérieur de la Magistrature avait permis à cet organe de nommer seul tous les magistrats du siège à l'exception du Président et des Vice- président de la Cour suprême. Une telle option devrait amoindrir l'ingérence directe de l'exécutif dans la nomination ou dans la promotion des magistrats.^231(*)

Le magistrat, comme tout agent de l'Etat, est soucieux de poursuivre une bonne carrière dans sa profession sans se préoccuper d'autres questions que celles liées à la nature et à l'exercice de son activité. Parler de menaces au sujet de la carrière du juge pouvait paraitre contradictoire avec l'idée d'indépendance du magistrat affirmée directement ou indirectement par les textes constitutionnels des différents pays. Pourtant, un magistrat qui ferait preuve d'une très grande indépendance aux yeux de son chef hiérarchique, ou à l'égard des autorités exécutives ou politiques en place, pourrait voir sa carrière menacée et son indépendance bien amoindrie. Les magistrats sont plus ou moins attentifs à la perspective d'un avancement dans leur carrière avec les garanties dont ils bénéficient à cet effet, et sont donc bien conscients qu'ils ne sont pas à l'abri de sanctions.

Cette menace sur leur indépendance et leur intégrité est présente tout au long de leur carrière, du recrutement à la cessation de leur fonction, qu'il s'agisse des magistrats du siège, du parquet ou des juges administratifs lorsqu'ils existent. D'autres formes de menace à l'indépendance du pouvoir judiciaire qui sont plus à craindre se manifestent dans l'administration de la justice.

B. Les ingérences ou entraves externes proprement dites dans le fonctionnement du pouvoir judiciaire

L'activité judiciaire en République démocratique du Congo est très souvent confrontée à des difficultés de plusieurs ordres. En dehors de celles précédemment décrites, qui elles, peuvent être évitées en adoptant des textes beaucoup plus adaptés et plus clairs; d'autres qui affectent gravement l'indépendance du pouvoir judiciaire, proviennent généralement de l'exécutif ou de ses services qui s'immiscent dans l'administration de la justice.

Dans la pratique cependant, les attaques ouvertes contre l'indépendance des magistrats sont menées de façon régulière par les membres de l'exécutif, le commandement des forces armées et par la hiérarchie judiciaire elle-même. Il faut le souligner que ces attaques contre l'indépendance des magistrats prennent des formes variées, elles vont des pressions politiques proprement dites, aux révocations et mutations intempestives des magistrats. Dans certains cas, des magistrats sont spécialement désignés pour connaître des affaires particulières ; dans d'autres encore, on note la soumission des poursuites à l'autorisation préalables du Commandement et des injonctions avant la prise des décisions.^232(*)

Il faut cependant préciser que les entraves internes touchant à l'indépendance du pouvoir judiciaire sont de plusieurs ordre mais en ce qui nous concerne, notre analyse va s'axer autour des problèmes suivants : la pression politique (1), les révocations, mutations intempestives, menaces et harcèlement des magistrats (2) et enfin les pressions émanant de l'environnement social du Magistrat (3).

1. Les pressions politiques

De façon générale, les pressions politiques exercées sur les magistrats visent à obtenir d'eux, l'abandon des poursuites ou d'influencer leurs décisions, le but final étant en ce qui concerne les magistrats militaires de protéger un ou plusieurs alliés d'hier. Dans certains cas, les pressions politiques sont exercées de manière très subtile et leur manifestation n'est souvent pas évidente pour le public en dehors du magistrat directement concerné. Gédéon Kyungu Mutanga et Tshiinja Tshiinja, deux anciens chefs May May du Nord Katanga, sont cités pour avoir bénéficié d'une telle protection de la part du Gouvernement. Dans le cas du premier, des pressions ont été exercées sur le magistrat pour influencer le cours de l'instruction à son égard. Dans un rapport du 8 février 2007, la MONUC ^233(*)auprès de qui le chef militaire s'était volontairement rendu le 12 mai 2006, a dû confirmer cet état de choses lorsqu'elle a constaté que le sort de M. Gédéon dépendait exclusivement de la volonté du Président de la République. Dans le cas de Tshiinja Tshiinja par contre, le magistrat instructeur de l'affaire, acculé par la Société Civile au sujet des lenteurs dans le déclenchement des poursuites, aurait confirmé que le sort du suspect ne dépendait pas de lui mais du pouvoir politique. Dans d'autres cas, ces pressions politiques sont plus ouvertes. Il semble que celles exercées sur les magistrats dans l'affaire Kilwa ont particulièrement été flagrantes qu'elles ont dû susciter l'indignation de quatre Organisations des Droits de l'Homme qui ont ainsi signé un communiqué de presse^234(*) Plus récemment, le gouvernement a interdit aux magistrats militaires de poursuivre les chefs et les combattants des groupes armés basés au Nord et au Sud Kivu, en particulier ceux du mouvement rebelle Conseil National pour la Défense du Peuple (CNDP). Par une lettre du 9février 2009 adressée au Procureur général de la République et à l'Auditeur général des forces armées de la République Démocratique du Congo, le Ministre de la Justice les avait instruits « de ne pas engager des poursuites contre les membres desdits groupes armés et d'arrêter celles déjà initiées ».^235(*) L'impératif de la paix a souvent était avancé pour justifier des telles décisions. Il faut cependant vite dire que ces mesures, si elles permettent d'établir un semblant de paix dans la mesure où elles gèlent des situations, il n'en demeure pas moins qu'elles constituent une prime à la capacité de nuisance accordée à certains de nos frères égarés. Faut-il rappeler que la paix marche avec la justice ? Plusieurs affaires devant les juridictions internationales (Tribunal d'Arusha pour le Rwanda et Cour Pénale Internationale, par exemple dans le cas du Chef de l'Etat soudanais) ne témoignent-elles pas de cette exigence ? A ces pressions déjà très perceptibles s'ajoutent d'autres facteurs non moins négligeables qui minent l'indépendance de la justice.

2. Révocations, mutations intempestives, menaces et harcèlement des magistrats

En République Démocratique du Congo, l'article 150 de la constitution dispose en son dernier alinéa que : « le magistrat du siège est inamovible. Il ne peut être déplacé que par une nomination nouvelle ou à sa demande ou par rotation motivée décidée par le Conseil supérieur de la Magistrature ».^236(*)

Dans bien des cas malheureusement, la révocation et la mutation ont été utilisées pour sanctionner un magistrat qui a énervé le pouvoir.

En République Démocratique du Congo par exemple, le premier président de la haute cour militaire NAWELE MUKHONGO a été révoqué en 2006 dans les conditions peu respectueuses de la loi. Il semble que cette révocation ait été liée à l'acquittement, par le tribunal militaire de garnison de Kinshasa-Gombe, de Maître Marie Thérèse NLANDU, l'une des candidates de l'opposition à la dernière présidentielle, poursuivie du chef de participation à un mouvement insurrectionnel. Un rapport des Nations Unies affirme qu'on aurait reprochait au général président, de n'avoir pas bien « encadré » le président de ce tribunal militaire, MBOKOLO, alors son directeur de cabinet.^237(*) Cette thèse semble s'accréditer par le fait que, Monsieur MBOKOLO et Monsieur KAKWENDE, un autre magistrat militaire proche du général NAWELE ont été, dans les mêmes circonstances mutés à l'intérieur du pays. N'ayant pas rejoint leurs lieux d'affectation respectifs, ils ont fait l'objet des poursuites pour refus d'obéissance. Dans un autre rapport des Nations unies, l'expert note que : « dans plusieurs procès pour crimes graves, les magistrats ayant entamé des actions ou pris des décisions défavorables à un membre du commandement militaire ont été déplacés et que, suite à ce déplacement, les décisions prises par leur successeur ont abouti à l'acquittement de l'accusé. Dans des nombreux cas, les commandements militaire et de la Police ne remettent pas aux magistrats les militaires ou les policiers inculpés en expliquant parfois qu'ils sont soutenus par la capitale (...)». Les magistrats décrivent une situation intenable dans laquelle il est souvent impossible de travailler.^238(*) Le poids qu'exerce le commandement a été identifié comme l'un des facteurs de la contre-performance sur la justice militaire. Partout, le commandement s'arroge le droit soit d'interdire les poursuites à l'encontre des éléments placés sous son autorité soit de soumettre lesdites poursuites à son autorisation préalable. Ainsi, dans une lettre adressée à l'auditeur militaire de garnison de Bunia en date du 24 juillet 2006, le général MBUYAMBA NSONA, commandant des opérations dans l'Ituri, on peut lire ce qui suit :

1. J'ai constaté que depuis un certain temps, les militaires de garnison sont convoqués et viennent comparaître dans vos offices à l'insu du commandement des opérations ;

2. Désormais, toutes convocations, tout mandat de comparution ou d'amener devra être impérativement approuvé par le commandant des opérations. Les militaires sont en opération. 3. Agir autrement constituerait un vice de procédure et de ce fait punissable.^239(*)

Dans beaucoup d'autres cas, les magistrats se sentent souvent menacés.

Dans le même rapport, on peut lire exactement que : « plusieurs magistrats ont indiqué avoir reçu des menaces, notamment dans les provinces de l'Est du pays, entre autres pour avoir accepté le soutien de la MONUC. Ils ont reçu des avertissements leur indiquant que, après le départ de la MONUC, eux resteront et que leur compte sera réglé. D'autres magistrats militaires ont indiqué avoir trouvé des tracts contenant des menaces et les enjoignant à ne pas enquêter dans les affaires de meurtre. Dans le cas de la justice militaire, ce sont des militaires qui menacent ou agressent les juges à des fins d'intimidation, en vue de s'assurer leur impunité ou celle de leurs collègues. Les récents graves incidents qui ont eu lieu à Kisangani où le général Kifwa a enlevé quatre magistrats à leur domicile, les a déshabillés et battus dans la rue devant la foule, et les a ensuite amenés à l'état-major où deux d'entre eux aurait fait l'objet de traitements cruels et dégradants toute la nuit, démontrent que le degré de vulnérabilité des juges atteint des niveaux intolérables».^240(*)

En RDC comme au Congo Brazzaville, l'analyse de quelques cas pratiques a démontré les diverses formes que peuvent prendre les immixtions du politique dans l'administration de la justice. Les conséquences de telles pratiques sur l'indépendance du pouvoir judiciaire freinent tout élan dans un pays comme la RDC où d'importantes réformes venaient de s'opérer. Bien plus, même si c'est devant les juridictions militaires que de telles attitudes ont été les plus manifestes - dans le cas de la RDC par exemple - cela ne veut pas dire que les magistrats civils soient à l'abri de telles pressions. Un rapport déjà cité indique que : « concernant l'ingérence du pouvoir exécutif dans l'administration de la justice, on peut signaler le cas d'un Vice-président de la République qui a fait suspendre l'exécution d'un jugement de déguerpissement régulièrement rendu, allant jusqu'à séquestrer et à faire détenir les huissiers commis à l'exécution de la décision ». Le même rapport note : « qu'il est courant de voir le Ministre de la justice suspendre l'exécution d'une décision de justice rendue en bonne et due forme. Il arrive même qu'il intime l'ordre à un magistrat instructeur de libérer un prévenu sans tenir compte des éléments du dossier65 ». Par ailleurs, il arrive des cas que le juge, tout en étant soumis à l'autorité d'aucun autre organe ou collectivité, aliène son indépendance à des particuliers ou à de l'argent. Cette forme de pression, bien que souvent non organisée, n'en est pas moins redoutable.

3. Les pressions de l'environnement social du magistrat

Le magistrat est partie intégrante de l'environnement social dans lequel il évolue et il n'est pas souhaitable de l'isoler de celui-ci ; la « bonne justice » est rendue par un juge qui est en phase avec la réalité. S'il est vrai que les droits et libertés qui sont reconnus aux autres membres de la société civile ne sauraient lui être reconnus sans restriction aucune, il est tout aussi vrai que le juge ne doit pas paraître vulnérable à certaines influences politiques, religieuses, ethniques, ou d'ordre économique, susceptibles d'affecter son impartialité. Le souci d'éliminer les risques de conflits d'intérêts justifie qu'il soit interdit aux juges l'exercice de toute activité professionnelle susceptible de les conduire à exercer leurs fonctions juridictionnelles avec partialité. La maxime « nemo debet esse judex in propria sua causa » qui véhicule l'exigence d'impartialité signifie que le juge ne doit pas être en situation d'avoir à choisir entre ses intérêts personnels et les exigences de la justice. Les textes qui établissent les incompatibilités prévoient généralement et explicitement l'interdiction d'exercer des fonctions politiques ou d'appartenir à un parti politique. Cependant dans la pratique, les influences et pressions provenant de son environnement social susceptibles de compromettre l'impartialité d'un juge sont de sources si diverses qu'il serait difficile de les mentionner toutes ici. De manière générale, dans les deux pays africains et la RDC en particulier, le juge se laisse très souvent influencer par les considérations d'ordre sociologique (clanique ou tribal) et par le pouvoir de l'argent.^241(*)

Aussi, avoir des relations parmi les autorités politiques influentes, et le critère de parenté au sens large (famille, clan, ethnie) avec un haut placé est un atout pour gagner un procès. Le contraire l'est pour la perte d'un procès même lorsqu'on a juridiquement raison. Le pouvoir de l'argent exerce, à son tour une autre influence sur le juge. Celui-ci, se fondant sur son maigre salaire, demande de l'argent à tout prix aux parties pour prononcer un jugement, sinon le délai est tiré en longueur, sans peur de verser dans un retard injustifié qui est une composante du déni de justice. Ensuite, le gain du procès revient à la partie qui offre plus de sous. Le Professeur VUNDWAWE n'a pas hésité de parler des Avocats et des magistrats qui entretiennent des relations mercantilistes en bradant le droit contre de l'argent.^242(*) Dans un rapport de l'ONU sur l'indépendance des juges déjà cité, l'expert note ceci : « alors que les Avocats ne semblent souffrir ni d'un manque d'organisation de leur profession ni de l'absence d'indépendance au niveau formel, les difficultés qu'ils rencontrent se situent au niveau du manque d'indépendance des magistrats, et notamment de leur corruption. Il est bien trop fréquent que les juges demandent de l'argent aux avocats et, s'ils ne payent pas, ils perdent le plus souvent les procès. De ce fait, une partie des Avocats se laissent corrompre et ceux qui restent intègres ont beaucoup de difficultés68 ». L'environnement social et le pouvoir de l'argent sur le magistrat, sont donc ces deux autres facteurs qu'il faut considérer dans la détermination des règles sur l'indépendance des magistrats. Le principe de l'inamovibilité des juges par exemple devrait s'adapter à cette réalité ; un régime plus dissuasif des sanctions est, pour ainsi dire souhaitable pour décourager des pratiques pour les moins avilissantes.

Paragraphe quatrième : Perspectives pour la consolidation d'une indépendance effective du pouvoir judiciaire

Dans les pays qui ont rompu avec le système communiste et ont adopté le système politique de la démocratie pluraliste, l'administration de la justice a été remodelée pour s'adapter aux nouvelles exigences des règles démocratiques. Il n'existe peut-être pas encore de doctrine valable de l'indépendance de la fonction judiciaire et, c'est pour cette indépendance une cause incontestable de faiblesse, tout au moins dans les pays de droit romain. Mais il demeure constant que l'indépendance des magistrats est une nécessité reconnue de tous, et que dans tous les pays libres on s'est efforcé de l'assurer. Dans nombre des pays africains et en République Démocratique du Congo particulièrement, des réformes ont été initiées depuis les années 90. L'analyse de différentes constitutions ayant régi la R.D.C. et lois respectives a permis de démontrer que sur le plan formel, la République Démocratique du Congo semble aller très loin vers une reconnaissance plus large de l'indépendance du pouvoir judiciaire.

Sur base du long développement fait ci-haut sur les menaces de l'indépendance du pouvoir judiciaire, on peut se rendre compte qu'il existe des menaces touchant à l'indépendance du pouvoir judiciaire dans l'organisation de la justice, dans l'exercice par le juge ou le magistrat de ses fonctions et aussi des menaces liées à des faits externes à la mission de dire le droit ou de veiller à ce que le droit soit bien appliqué et des tels faits ne peuvent que fragiliser l'indépendance du pouvoir judiciaire.

C'est ainsi que en termes des perspectives pour une consolidation de l'indépendance du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo, nous proposons que soit pris en compte : le pouvoir du Conseil supérieur de la magistrature (1), l'exigence dans la sélection des candidats à la magistrature (2), l'autonomie financière des magistrats (3)

1. Le pouvoir du Conseil supérieur de la magistrature

La constitution du 18 février 2006 spécialement en son article 152 dispose que « le Conseil supérieur de la magistrature est l'organe de gestion du pouvoir judiciaire. Et les attributions dudit Conseil sont reprises dans la loi de 2008, portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature en des termes suivants :

- Le Conseil Supérieur de la Magistrature est l'organe de gestion du pouvoir judiciaire

- Il élabore les propositions de nomination, promotion, mise à la retraite, révocation, démission et de réhabilitation des magistrats.

- Il exerce le pouvoir disciplinaire sur les magistrats

- Il donne ses avis en matière de recours en grâce

- Il décide de la rotation des juges sans préjudice du principe de l'inamovibilité, conformément aux dispositions de l'article 150 de la constitution.

- Il désigne, conformément à l'article 158 de la constitution, trois membres de la cour constitutionnelle.

- Il assure la gestion technique du personnel judiciaire non magistrat mis à sa disposition ; il procède à son évaluation et fait rapport au Gouvernement.

- Il élabore le budget du pouvoir judiciaire.

Faisant du Conseil supérieur de la magistrature un simple organe de gestion du pouvoir judiciaire est en d'autres termes paralyser son efficacité en ce qu'il se limite à la gestion et non à la direction du pouvoir judiciaire. A cet effet l'exposé des motifs de la loi portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature démontre que le Président de la République, membre du pouvoir exécutif reste au-dessus du pouvoir judiciaire en ce sens : « La Constitution du 18 février 2006 dispose que le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Cette proclamation constitue une garantie de la séparation des pouvoirs, principe fondamental dans une société démocratique.

Cette indépendance est assortie des mécanismes constitutionnels qui servent de contrepoids à l'exercice de chaque pouvoir et sa mise en oeuvre est assurée par le Conseil supérieur de la magistrature ; Celui-ci assure la gestion de la carrière des magistrats et dispose, à cet effet, des pouvoirs de proposition en matière de nomination, promotion, démission, mise à la retraite, révocation et de réhabilitation des magistrats. Il exerce en outre le pouvoir disciplinaire. Cependant, le Président de la République, Chef de l'Etat, est et demeure l'unique autorité de nomination, promotion, mise à la retraite, révocation et de réhabilitation de tous les magistrats, sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature. A cet effet, il peut formuler des observations sur les propositions qui lui sont adressées ».^243(*)

Une autre faiblesse ou cause de fragilité à cette indépendance c'est la nomination et la révocation de tous les magistrats par le Président de la République qui du reste est un organe du pouvoir exécutif. En vrai dire cette tâche doit relever du Conseil supérieur de la magistrature en ce qui concerne les magistrats des autres cours et tribunaux que les cours supérieurs à savoir : la Cour de cassation, le Conseil d'Etat, la Haute cour militaire et la Cour constitutionnelle, dont les membres devront être nommés à vie nous pensons, pour les épargner de l'emprise de l'exécutif qui devrait intervenir dans leur nomination à titre formel.

Le Conseil supérieur de la magistrature a un grand rôle à jouer dans la lutte pour l'indépendance du Pouvoir judiciaire. C'est lui qui doit en être le garant, en exerçant ses compétences constitutionnelles, en encourageant les magistrats à n'obéir qu'à la loi et en les défendant, le cas échéant, contre les mesures de rétorsion que pourrait adopter le Pouvoir exécutif qui a le commandement de l'armée et de la police, toujours prêtes à torturer au lieu de défendre le territoire congolais et protéger les biens de personnes.

2. L'exigence dans la sélection des candidats à la magistrature

Dans les lignes précédentes, nous avons parlé des menaces intrinsèques à l'indépendance de la justice et ces menaces concernent le magistrat pris de façon isolée.

Il faut que dans la sélection des candidats à la magistrature, sois mis l'accent sur les qualités tant morales que physiques du magistrat. Un magistrat doit inspirer respect, dignité et admiration dans sa conduite. C'est pour cette raison que ces exigences ont été érigées en obligation déontologique.

A côté des qualités morales, il faut ne pas perdre de vue que l'action du magistrat consiste à analyser les fait et à les marier aux prescrits de la loi ; c'est pourquoi il doit faire preuve de compétence intellectuelle.

3. L'autonomie financière dans la détermination du budget des magistrats

Comme nous l'avons souligné précédemment, Le Conseil supérieur de la magistrature du Congo constitué des seuls magistrats (art. 152) devrait exercer ses prérogatives constitutionnelles pour voter un budget conséquent pour le Pouvoir judiciaire, afin d'octroyer aux magistrats un salaire digne et décent, d'autant plus que la Constitution ne prévoit pas une quelconque censure par l'Exécutif. En effet, à teneur de l'art. 149, al. 7 , « le Pouvoir judiciaire dispose d'un budget élaboré par le Conseil supérieur de la magistrature et transmis au Gouvernement pour être inscrit dans le budget général de l'État. Le Premier Président de la Cour de cassation en est l'ordonnateur. Il est assisté par le Secrétariat permanent du Conseil supérieur de la magistrature. » La loi sur le Conseil supérieur de la magistrature reprend, à sa manière, cette disposition constitutionnelle lorsqu'elle dit, à son article 2 al. 8, que le Conseil supérieur de la magistrature élabore le budget du pouvoir judiciaire, puis, à son article 37, que le Pouvoir judiciaire dispose d'un budget propre géré par le Conseil supérieur de la magistrature. Pour sa part, la Loi sur le statut des magistrats affirme, à son article 25, que les magistrats bénéficient d'une rémunération suffisante à même de conforter leur indépendance.

En clair, l'autonomie budgétaire reconnue au Conseil supérieur de la magistrature doit conduire celui-ci à fixer un salaire décent pour les magistrats, afin de leur garantir une indépendance financière sans laquelle l'indépendance de la Justice n'est qu'un slogan vide.^244(*)

DEUXIEME PARTIE : EFFECTIVITE ET PERSPECTIVE DANS L'APPLICATION ET LA PROTECTION DES LOIS

Cette partie se veut l'étude ou sinon l'analyse de l'effectivité du rôle du pouvoir judiciaire dans l'application et la protection des lois en République Démocratique du Congo.

Comme souligné précédemment, le pouvoir judiciaire est à côté du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, un de principaux organes d'un Etat qui se réclame de droit. Et en vertu de la théorie de la séparation des pouvoirs prônée par Montesquieu, il est important de souligner que chaque organe se voit assigné une mission bien défini et devrait dans cette logique c'est-à-dire dans l'accomplissement de cette mission qui lui est assignée, être à l'abri des ingérences extérieures ou des immixtions des autres organes. Nous allons donc dans le cadre de notre étude, examiner ici l'intervention de l'Appareil judiciaire de la République Démocratique du Congo tant dans l'application et la protection de lois et aussi présenter en quelques manières que ces soient, les perspectives pouvant permettre à cette institution qui est la base de tout développement, d'exercer avec toute efficacité et effectivité possible sa mission.

Il faut cependant souligner que l'expression loi utilisée dans cette partie, doit être comprise en son sens le plus large. Ceci revient à dire que la loi dont il est question ici doit être définie lacto senso et non stricto sensu. La loi lato sensu doit être perçue comme étant toute règle ou tout ensemble de règles destinées à régir le comportement des hommes en société. En d'autres termes, la loi au sens large renvoi à tout ensemble de normes ayant pour but de réguler le comportement des hommes en société dans leurs rapports entre eux ou avec la société et de surcroit l'Etat et encore dans le fonctionnement d'un domaine quelconque, pour lequel ces normes sont prises.

Ceci nous amène à scinder présente partie en deux principaux chapitres à savoir : INTERVENTION ET PERSPECTIVE DANS L'APPLICATION DES LOI (chapitre premier) et INTERVENTION ET PERSPECTIVE DANS LA PROTECTION DES LOIS (chapitre deuxième).

CHAPITRE PREMEIR : INTERVENTION ET PERSPECTIVE DANS L'APPLICATION DES LOIS

Le pouvoir judiciaire est, d'après la théorie chère à Charles de Montesquieu exposée dans son ouvrage célèbre « De l'esprit des lois », l'organe de l'Etat chargé de veiller sur l'application conforme de lois et l'organe sanctionnateur du non-respect aux textes de lois destinés à régir les rapports entre les hommes en société et les rapports entre la société et toutes les interactions en son sein. On peut donc par, là, réaliser combien est grandiose le rôle du pouvoir judiciaire en ce qu'il est gardien de la loi et sanctionnateur de sa violation. Il est donc un des principaux organes de l'Etat à côté du pouvoir exécutif dont la mission consiste à l'exécution de la loi dont la prise est confiée au pouvoir législatif.

Dans la mesure où la loi prise dans son sens le plus large doit être conformément appliquée et doit être respectée par tous ceux à qui elle s'adresse, le pouvoir judiciaire se voit donc être le gardien primordial de la loi lacto senso. Ceci a justifié en droit positif congolais, l'éclatement du pouvoir judiciaire en trois différents ordres de juridictions à savoir les juridictions de l'ordre judiciaire qui se chargent du contentieux judiciaire, les juridictions de l'ordre administratif chargées du contentieux administratif et la Cour Constitutionnelle qui elle, est chargé du contentieux constitutionnelle. La raison de cet éclatement est aussi liée à la nature des conflits susceptibles d'être portés devant le pouvoir judiciaire qui est gestionnaire de tous conflits touchant au droit dans un Etat donné, pour éventuelle solution.

Dans le cadre de notre étude, nous allons donc examiner dans présent chapitre, l'application de la loi par le juge (Qu'il soit judiciaire, administratif ou constitutionnel) quand un litige a donné lieu à sa saisine.

Pour cette raison, présent chapitre comprend donc trois principales sections à savoir : En matière du contentieux judiciaire (section première), en matière du contentieux administratif (section deuxième) et en matière du contentieux constitutionnel (section troisième).

SECTION PREMIERE : EN MATIERE DU CONTENTIEUX JUDICIARE

D'après Roger PERROT, dans toute société il y a des juges chargés de rendre des jugements ; l'existence de la fonction de juger est inhérente à toute société si rudimentaire soit-elle. Il en fut toujours ainsi.

L'histoire nous révèle que dans les temps les plus anciens, au coeur même du Royaume d'Egypte, trente juges étaient choisis au sein des principales villes pour composer la compagnie chargée de juger dans tout le Royaume.

Dès qu'une société se forme, la fonction de juger apparaît de façon à peu près spontanée, comme une nécessité. L'explication est simple : toute vie en société entraîne inévitablement des contestations. Et cela, renchérit Roger PERROT, pour plusieurs raisons ; ce peut être d'abord parce que les intéressés ne sont pas d'accord sur l'existence de certains faits : un acheteur prétend par exemple qu'il ne doit plus rien parce qu'il a déjà payé. Mais ce peut être aussi parce que l'application de la règle de droit est sujette à des controverses.

En ce qui nous concerne, il est question ici de décrypter ici l'intervention du pouvoir judiciaire dans l'application de la loi, lorsqu'il s'agit d'une matière pouvant être rangée dans ce qu'il faut appeler le contentieux judiciaire. Ceci nous amène à présenter d'abord le juge judiciaire en droit congolais (paragraphe premier), les litiges à soumettre au juge judiciaire (paragraphe deuxième), application de la loi par le juge et perspective pour une application effective (paragraphe troisième).

§1. Le juge judiciaire en droit positif congolais

Il importe avant d'aborder avec profondeur présent paragraphe, d'expliciter en des termes simples et clairs ce qu'il faut comprendre par le mot « judiciaire ».

Le terme judiciaire pris dans son sens étymologique se rapporte à la justice ? En ce sens, les institutions judiciaires désignent le système mis en place dans une société donnée pour assurer la justice.

En France comme en République Démocratique du Congo, cette précision de sens est d'autant plus importante que ce le terme «judiciaire» opposé au terme « administratif », possède une acception plus restrictive : on distingue en effet, d'une part l'ordre judiciaire qui réunit les juridictions appelés à trancher les litiges entre particuliers (justice civile) ainsi que celles ayant pour fonction ou mission de réprimer les infractions (justice pénale) et d'autre part l'ordre administratif qui comprend les juridictions amenées à connaître les litiges concernant l'Administration.^245(*)

Comme on peut bien le constater, l'expression judiciaire renvoi premièrement à la justice et deuxièmement aux juridictions ayant vocation d'intervenir dans les litiges ou conflits qui opposent des particuliers entre eux, peu importe la nature du litige qui peut être civile, commerciale, pénale ou conflit relatif au travail.

For de cette précision et comme nous l'avons démontré dans la première partie de notre travail, disons qu'il existe en droit positif congolais un juge judiciaire que la constitution du 18 février 2006, en harmonie avec la Loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire, spécialement en son article sixième, appelle juridiction de l'ordre judiciaire.

Il faut cependant préciser que le juge judiciaire en droit congolais revêt deux casquettes eu égard à la catégorisation faite dans la constitution à savoir le juge judiciaire civile et le juge judiciaire militaire. La formule reprise dans la constitution est « les cours et tribunaux civils et militaires ». Et la doctrine pour sa part, fait un distinguo entre d'une part le juge civil et d'autre part le juge pénal, en ayant pour soubassement de cette différenciation, la procédure suivi pour saisir ledit juge.

Dans le cadre de notre étude, on va donc analyser ici, la catégorisation constitutionnelle du juge judiciaire (1) et la catégorisation procédurale du juge judiciaire (2)

1. La catégorisation constitutionnelle du juge judiciaire en droit congolais

La constitution congolaise du 18 février 2006 telle qu'actualisée en ce jour par la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006, en son article 153 ce qui suit : « Il est institué un ordre de juridictions judiciaires, composé des cours et tribunaux civils et militaires placés sous le contrôle de la Cour de cassation ».^246(*)

Au regard de cette disposition constitutionnelle citée ci-haut, il y a lieu de remarquer que le constituant fait état de l'existence du juge judiciaire civil (A) et du juge judiciaire militaire (B).

A. Le juge judiciaire civil

L'expression consacrée par le constituant pour désigner le juge ayant qualité et compétence pour trancher un litige opposant les particuliers civils, est donc « les juridictions civiles ».

La doctrine cependant utilise l'expression « juridictions de droit commun » pour désigner cet ensemble de cours et tribunaux ayant compétence pour trancher les litiges opposant les particuliers entre eux, sans tenir compte des leurs rapports vitaux ou la source de leur litige. A titre exemplatif le travail, la nationalité, la qualité des parties au conflit.

Il faut cependant préciser que l'expression civil, utilisée ici n'est que synonyme au concept particulier. Cela a amené bon nombre de doctrinaires à faire une différenciation entre le juge civil ordinaire (a) et le juge civil spécialisé (b).

a. Le juge civil ordinaire

Comme souligné ci-haut, le juge civil ordinaire est donc celui qui est compétent pour connaître de toute contestation qui lui est soumise ou apportée pare les particuliers personnes physiques ou morales, sans qu'il soit question que leur nationalité, leurs professions ou autre élément de spécial ne soit soulevé.

A titre exemplatif, est juge judiciaire civile ordinaire : le juge de paix, le juge du tribunal de grande instance, la juge de la Cour d'Appel et le juge de la Cour de Cassation.

b. Le juge civil spécialisé

L'expression spécialisé utilisée notamment par le constituant de 2006 et aussi par le Législateur de la loi organique de 2013 relative aux juridictions de l'ordre judiciaire, s'explique du simple fait qu'il s'agit du juge qui a pour vocation ou mission de connaître d'une contestation entre particuliers personnes physiques ou morales mais dont les rapports ayant donné naissance à un litige sont liés à un domaine d'activités spéciale tel est par exemple le domaine commercial ; il peut s'agir d'une activité spécifique exercée concurremment par les deux parties au conflit, soit encore d'un lien contractuel spécifique liant les deux parties litigantes ; c'est le cas du lien contractuel de travail dont la mise en application ou l'exécution matérielle pourrait donner lieu à un conflit qui, pour le résoudre, il faut nécessairement se présenter devant le juge qui devra dire droit.

En droit positif congolais, le juge judiciaire civil spécialisé est constitué par : le Tribunal de commerce, le tribunal pour enfant et le Tribunal du travail.

A. Le juge militaire

Le constituant de 2006 utilise, pour désigner le juge militaire en droit congolais, l'expression « juridictions militaires ».

Plusieurs doctrines classent parmi les juridictions spécialisées, les juridictions militaires, cela parce qu'elles ne connaissent que des infractions commises par les militaires, assimilés aux militaires ainsi que les personnes qui aident les militaires à commettre des infractions (contrairement aux juridictions civiles qui non seulement traitent de la matière répressive mais aussi de la matière civile).

En ce qui nous concerne, nous pensons que cette action de ranger parmi les juridictions spécialisées, les juridictions militaires, n'a pas sa raison d'être dans la mesure où, la constitution du 18 février 2006 précise en des termes clairs, spécialement en son article 149 les alinéas 5 et 6 ce qui suit : « Il ne peut être créé des tribunaux extraordinaires ou d'exception sous quelque dénomination que ce soit. La loi peut créer des juridictions spécialisées »^247(*).

Cette clarification de l'article 149 permet à ce que nous affirmions que les juridictions militaires ne sont pas, sur le plan constitutionnel des juridictions spécialisées dans la mesure où, ces juridictions ne sont créées par une loi. C'est la constitution elle-même qui reconnait l'institution des juridictions militaires.

A titre exemplatif pour élucider notre argumentaire, les tribunaux de commerce sont, en droit congolais, la création d'une loi, qui est sans confusion la loi n° 002-2001 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de commerce, JORDC, n° 14, 15 juillet 2001. Un autre exemple éloquent à ce sujet, est la loi créant les tribunaux du travail qui est la loi N° 16/2002 du 16 octobre 2002 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux du travail et on peut ajouter dans la même logique la loi N° 09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant qui crée les tribunaux pour enfants.

Faisant une analyse de la théologie du constituant, on peut donc prendre à titre exemplatif, ces juridictions, pour décrire la notion des juridictions spécialisées.

Le juge militaire ne connait en droit congolais que des infractions commises par les militaires, membres de Forces Armées de la République Démocratique du Congo, FARDC en sigle, les membres assimilés aux membres de FARDC à savoir les membres de la Police Nationale Congolaise, PNC en sigle, et toutes les personnes qui aident de quelques manières que ce soient les militaires et assimilés aux militaires, à poser des actes réprimables et légalement réprimés.

En d'autres termes, ces juridictions répriment des infractions au code pénal congolais de 1941, commises par les militaires, leurs assimilés ainsi que tous ceux qui aident les militaires à commettre ces infractions au code pénal congolais de 1941 et au code pénal militaire.

La hiérarchie du juge judiciaire militaire en droit congolais de la base au sommet se présente comme suit :

a. Le Tribunal militaire de police

b. Le tribunal militaire de Garnison

c. La Cour Militaire opérationnelle

d. La Cour militaire et

e. La Haute cour militaire.

1. Le juge judiciaire selon la nature de la procédure

La violation des règles du code pénal congolais et des règles à caractère pénal sont généralement appelées « infractions ». On parle aussi de contravention, délit ou crime pour signifier la violation à une règle de nature pénale, qui dès lors qu'elle violée, implique une sanction de la part de l'autorité publique.

La contravention s'entend être une violation pénale d'une moindre gravité ; à titre d'exemple : la violation du code au code de la route.

Le délit pour le définir est une violation grave de nature pénale. A titre d'exemple : l'abus de confiance, l'escroquerie, le vol simple. Ces violations impliquent une sanction et sous d'autres systèmes juridiques, cette sanction est appelée « sanction correctionnelle ».

Le crime enfin, est pour le définir une violation plus grave. A titre d'exemple : l'assassinat, le meurtre, le viol, le vol à mains armées et l'empoisonnement pour ne citer que ces violations. Ces violations sont en France par exemple sanctionnées par la Cour d'Assise.

Notons cependant qu'en droit positif congolais, il a été consacré le monisme infractionnel en ce qui concerne la qualification des actes délictueux. Ainsi, toute action ou commission de nature à produire des conséquences en droit pénal et qui est incriminée par le législateur est une infraction.

D'après la définition donnée par le Professeur MANASI NKUSU KALEBA, par une infraction il faut entendre la violation d'une loi pénale, toute action ou inaction que la loi frappe d'une peine.^248(*)

Face à un tel litige, la procédure à mettre en oeuvre pour saisir le juge est donc la procédure pénale, et le juge habilité à connaitre d'une affaire pénale est appelé « juge pénal ».

Les violations ou contestations des règles du code civil, commercial ou social donnent lieu à une action civile. Face à un tel différend ou un tel litige, la procédure à mettre en oeuvre pour diligenter l'action civile est donc la procédure civile et le juge ayant qualité pour connaître d'une contestation à caractère civil est appelé « juge civil ».

Au regard de cet éclaircissement, il y a lieu d'affirmer que compte tenu de la procédure à suivre pour saisir le juge il existe en droit congolais, eu égard à la procédure, un juge pénal (A) et un juge civil (B).

A. Le juge pénal en droit congolais

Comme l'adjectif le précise, le juge pénal est celui ayant pour mission de dire le droit en mariant les faits infractionnels à ce que prévoient les lois à caractère pénal.

Le professeur MANASI NKUSU KALEBA fait ici allusion à deux types des lois pénales lorsqu'il fait l'inventaire de la loi pénale, en distinguant d'une part les lois de droit pénal commun et les lois de droit pénal particulier. Il range parmi les lois de droit pénal commun : le code pénal congolais et les lois complémentaires dudit code. En ce qui est des lois de droit pénal particulier, il range dans cette catégorie : le code pénal militaire, le code de la route. Il souligne cependant que le droit pénal général énoncé dans les lois de droit pénal commun, est d'application sur les matières consacrées par les lois de droit pénal particulier. Tel est l'exemple du principe de la légalité de délits et de peines.

B. le juge civil en droit congolais

Dans les rapports entre particuliers, entre l'Administration et les administrés, il est normal que les conflits soient inévitables comme qui dirait une société qui veut s'organiser ne saurait être à l'abri des conflits ou litiges entre ceux qui la constituent. Le juge civil est du point de vue de la procédure, ce juge qui est saisi pour connaître d'une contestation dont la résolution est soumise à la procédure civile pour que le juge compétent soit saisi et que sur base de cette saisine, il tranche ou qu'il dise le droit.

Se basant sur le contentieux judiciaire c'est-à dire celui qui oppose des particuliers devant le juge en matière civile, ou encore de la procédure gracieuse qui peut être initiée devant le juge en matière civile sans qu'il soit question d'un litige opposant deux parties, disons que le juge judiciaire civil est donc celui qui connaît des contestations en matière civile ou des réclamations de droit en matière civile.

Soulignons cependant que parlant de contestation, il faut avoir en vue l'idée d'un litige ou d'un contentieux qui oppose deux parties dans un procès devant le juge ; ainsi donc le juge judiciaire connaît des contestations liées à la matière civile et à titre exemplatif, on peut pour besoin d'illustration faire appel ici à un litige né de l'exécution d'un contrat de vente dans lequel les parties ont inséré une clause de réserve de propriété, un contrat opposant deux commerçant personnes physiques sur la vente de marchandises, un litige opposant deux personnes sur le dépôt ou encore un litige qui oppose deux personnes devant le juge dans lequel une des parties sollicite l'annulation d'un contrat parce que l'autre partie n'est pas en mesure d'exécuter avec bonne foi ses obligations.

Parlant de réclamation de droit, il importe de souligner qu'il s'agit d'une procédure que la doctrine appelle la procédure gracieuse : procédure dans laquelle une seule partie saisit le juge afin qu'un droit lui soit reconnu par une décision de justice, laquelle décision lui permettra de saisir l'autorité compétente pour l'établissement de l'instrumentum d'un acte officiellement reconnu pour prouver un droit.

A ce sujet, l'exemple éloquent est celui des actes de l'état civil qui n'ont pas été établis ou dressés dans le délai ; dans ce cas la procédure pour leur établissement devrait obligatoirement passer par le juge qui en décide et autorise l'établissement par l'officier de l'état civil compétent.

La doctrine du professeur Eddy MWANZO renseigne à ce sujet qu'il s'agit des actes de l'état civile constitués par voie d'exception qui : les actes reconstitués et les actes rectifiés ; pour la reconstitution des actes, cette doctrine fait un distinguo entre la reconstitution judiciaire et celle par notoriété ; ce qui nous intéresse est donc la reconstitution judiciaire. Le professeur MWANZO souligne à propos que « le requérant doit obtenir une décision de justice devant suppléer au manque d'acte instrumentaire : On parlera alors d'un jugement supplétif si une décision judiciaire a été nécessaire. Selon l'article 106 du code de la famille le défaut d'acte de l'état civil peut être suppléé par un jugement rendu par le Tribunal de grande instance sur simple requête présentée au tribunal du lieu où l'acte aurait dû être dressé. L'initiative de l'action appartient à toute personne intéressée et au Ministère public. Lorsque celle-ci n'émane pas du Ministère public, la requête lui est communiquée ».^249(*)

Cependant, renchérit le professeur Mwanzo, on peut aussi procéder à la reconstitution d'un acte d'état civil dressé par jugement supplétif, en cas de destruction. Ainsi, la reconstitution proprement dite suppose, d'une part, l'existence d'un acte préalable d'un acte d'état civil obtenu normalement ou par le jugement supplétif ; d'autre part, la disparition (entendu au sens le plus large) du registre qui le contenait ou celle de la copie originaire délivrée à l'intéressé. Les articles 90 et 101 du code de la famille donnent la solution à suivre en cas de destruction ou perte d'un ou de plusieurs feuillets d'un registre de l'état civil.^250(*)

Cette illustration de la doctrine nous permet de démontrer que devant le juge civil, la procédure n'est pas toujours contentieuse ; elle peut être aussi gracieuse et c'est le cas du jugement supplétif, sollicité par l'intéressé devant le juge, dans le but de pourvoir à la reconnaissance d'un droit.

En définitive, parlant du juge judiciaire en droit congolais, vrai est de dire qu'il s'agit des toutes les juridictions de l'ordre judiciaire telles qu'organisation par la loi organique N° 13/011-B du 11 Avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre judiciaire.

§2. Litiges à soumettre devant le juge judiciaire

Les particuliers dans leurs rapports sont auteurs des actes juridiques et souvent, ils sont aussi titulaires des plusieurs faits juridiques.

Un acte juridique par définition, est celui qui est volontairement posé par son auteur dans le but de produire des effets en droit.

Le professeur BOMPAKA NKEYI va dans la même logique quand il définit un acte juridique comme étant une manifestation de la volonté d'une personne à poser un acte qui produit conséquemment des effets en droit.^251(*)

Un fait juridique par contre est tout fait dont l'accomplissement produit des conséquences en droit. Comme on peut le constater, la différence entre les deux notions résulte au niveau de la manifestation de la volonté de l'auteur de l'acte à en faire déduire des conséquences juridiques. Et le point commun entre les deux notions ou sinon la liaison entre les deux notions résulte au niveau des effets produits.

Au regard des actes comme des faits juridiques, disons que les conséquences de droit ou les conséquences juridiques qui en découlent ne peuvent sans doute, manquer de léser les tiers ou les autres personnes constituant l'entourage de l'auteur de l'acte ou du fait juridique.

C'est pour cette raison que nous affirmons cette idée de Gandhi qui soutient la thèse selon laquelle : « dans une société de vie commune, les conflits sont inévitables ».^252(*)

Plusieurs catégories des litiges peuvent intervenir entre particuliers et le travail du praticien ou du technicien de droit est de diagnostiquer les faits et qualifier ou sinon déterminer le contentieux dans le but d'en déterminer les règles de résolution et aussi d'en déterminer l'Autorité compétente pour en connaître le bien fondé.

Pour cette raison, nous allons dans le cadre du présent travail, présenter en premier lieu la typologie ou les différentes natures des litiges à porter devant le juge judiciaire tout en soulignant le juge compétent pour en connaître le bien-fondé (1) et en fin de déterminer la procédure à suivre pour le solutionage ou la résolution de ce litige (2).

1. Nature des litiges

D'entrée de jeux, il est important de souligner que parlant de natures des litiges à porter devant le juge judiciaire, il faut avoir en vue la matière qui fait objet du litige. C'est donc sur base des rapports liant les particuliers entre eux ou avec la société et sur base de conséquences que leurs faits et gestes qu'on peut déterminer de quelle matière il s'agit.

Eu égard à la procédure qu'il faut diligenter pour le solutionage du litige, nous faisons dans le cadre du présent travail, un distinguo entre le litige pénale (A) et le litige civil (B).

A. le litige pénal

Comme souligné précédemment, les violations des règles du code pénal congolais et de toutes les lois à caractère pénal ou sinon des dispositions légales à caractère pénal, sont qualifiées d'infractions.

Nous avons repris la définition donnée par le professeur MANASI NKUSU KALEBA Raymond de Bouillon, de l'infraction, en disant qu'il s'agit de toute action ou omission que la loi sanctionne par une peine.

Parlant d'un litige pénale, vrai est de dire qu'il s'agit d'un conflit qui fait intervenir une ou plusieurs personnes dans un procès concernant la commission d'une infraction.

B. litige civil

Plusieurs types des rapports à caractère civil lient les particuliers dans leur vie quotidienne. A titre exemplatif, les particuliers concluent des contrats de tous genres pour leur épanouissement tant économique que social ; les particuliers sont parfois liés par certains rapports issus du lien familial qu'ils se créent des fois ; les particuliers exercent parfois des activités qui nécessitent à ce qu'ils tissent des liens avec d'autres personnes qui oeuvrent dans le même secteur d'activité...

Tous ces rapports n'engendrent pas mal des conséquences de droit. Ceci nous permet d'affirmer que la matière civile n'est pas facile à circonscrire étant donné que la vasteté de son champ d'application est d'une sagacité difficilement exprimable. Néanmoins pour des raisons à caractère scientifique, nous allons dans le cadre du présent travail subdiviser la matière civile en quatre compartiments à savoir : la matière du droit de la famille (a), la matière contractuelle (b), la matière commerciale (c) et la matière de travail ou la matière sociale (d).

a. la matière du droit de la famille ;

b. la matière contractuelle ;

c. la matière commerciale ;

d. la matière de travail.

Il faut cependant souligner que l'expression contrat se retrouve dans le vocabulaire des différents domaines civils cités ci-haut ; c'est pour cette raison que nombreux sont les doctrinaires qui, lorsqu'ils abordent la question relative au contrat, ils précisent avant tout le domaine de ce contrat. Comme on peut bien le remarquer, il existe des contrats purement civils, des contrats commerciaux, des contrats en matière du travail et aussi plusieurs autres contrats qu'on qualifie de contrats spécifiques.

Le contrat se retrouve donc dans tous les domaines de la matière civile : il en est par exemple du contrat de mariage qui est le socle de certains droits résultant de la famille et constituant de ce fait la quintessence même du droit de la famille : le divorce, l'adoption, les pensions alimentaires, etc... toutes ces notions du droit de la famille trouvent leur fondement dans le contrat de mariage.

En matière commerciale, il existe aussi des contrats que les commerçants concluent entre eux et à titre d'exemple on peut citer : la vente commerciale, le bail commercial, la cession de fonds de commerce, le leasing et tant d'autres.

En matière du travail d'ailleurs, le professeur KUMBU KINGIMBI Jean-Michel dans son cours de droit du travail, nous renseigne que le contrat du travail est le centre du droit du travail.

Toute cette gymnastique était pour démontrer en quoi la matière civile est vaste et que la compartimenter serait semblable à un petit poisson qui veut faire la ronde de tout l'océan.

Notons cependant que ces litiges lorsqu'ils sont nés, ils ont besoin d'être résolus et la mise en oeuvre de mécanismes pour leur solutionage est soumise à des exigences procédurales bien définies par des lois de la république, que ce soit en matière pénale ou en matière civile. Ceci nous amène à éponger de façon brève la procédure de règlement d'un litige en matière pénale et en matière civile.

2. procédure de règlement des litiges devant le juge judiciaire

Nous allons nous baser sur les deux types des litiges examinés ci-haut pour en décrypter les différentes procédures de solutionage. On va donc analyser ici la procédure pour résoudre un litige pénal (A) et celle de la résolution d'un litige civil (B).

A. procédure pour la résolution d'un litige pénal

Un litige pénal comme nous l'avons souligné, a trait à la commission d'une infraction qui, non seulement touche ou porte atteinte à l'ordre public au sein de la société mais aussi lèse les droits de certaines personnes victimes de ladite infraction.

Une fois que l'infraction aura été commise, se pose alors la question de recherche et du jugement de l'auteur de cette infraction. La procédure à suivre pour arriver à l'application du droit pénal ou de la peine est donc la procédure pénale.^253(*)

Dans l'oeuvre de la justice qui lui incombe, le juge est tenu de respecter le principe de la présomption d'innocence, celui du contradictoire et celui qui exige qu'une condamnation soit fondée sur des éléments suffisants recueillis légalement et régulièrement.^254(*)

De la commission de l'infraction jusqu'à la condamnation de l'auteur de ladite infraction se passe une longue durée et cela suite à la sagacité du procès pénal. Le procès pénal est donc toute la période comprise entre la commission de l'infraction et la condamnation de son auteur.

Quand une infraction est commise, il faut que son auteur soit déterminé et que la loi violée, qui prévoit la sanction pour ladite infraction, soit appliquée. Les règles relatives à la détermination de l'auteur de l'infraction, à l'administration de preuves et au déroulement du procès pénal, constituent ce qu'il faut appeler la procédure pénale.

La procédure pénale peut être compartimentée en trois différentes phases à savoir : la phase pré-juridictionnelle (a), la phase juridictionnelle (b) et la phase de l'exécution du jugement (c).

a. La phase pré-juridictionnelle

Il faut avant tout souligner que la matière répressive fait intervenir le Ministère public qui est l'organe protecteur de la loi édictée par la société par le biais d'un Parlement et à laquelle obéissance est due par tous.

La phase pré-juridictionnelle est donc cette phase du procès pénal qui se déroule devant le Ministère public.

Il faut souligner que la quasi-totalité des affaires pénales passent par la main de l'officier de police judiciaire qui est considéré comme étant oeil et bras allongé du Parquet et dans ce sens il doit être mobile en ce qui est de la recherche des infraction.

La plupart des affaires en matière répressive parviennent au Parquet par les OPJ. Ils exercent leurs attributions sous les ordres et l'autorité du Ministère public. Et celui-ci peut exercer lui-même ces attributions.^255(*)

Parmi les attributions reconnus à l'officier de police judiciaire notons : le pouvoir de rechercher et de constater les infractions à la loi pénale, de recevoir les dénonciations, plaintes et rapports relatifs aux infractions, de rassembler les preuves, rechercher les auteurs des infractions, le pouvoir de rédiger les procès-verbaux et de tenir les registres, le pouvoir de convocation, le pouvoir de saisir les biens ayant un quelconque rapport avec la commission d'une infraction, le pouvoir de visites domiciliaires et perquisitions, le pouvoir de l'exploration corporelle, le pouvoir de recourir aux hommes de l'art, le pouvoir de demander l'exhumation, le pouvoir d'arrestation et de garde à vue, le pouvoir de mettre fin à l'action publique par le paiement d'une amende transactionnelle et en fin le pouvoir d'exécuter les mandats de justice.

Il est important de préciser ici que certains de ces pouvoirs reconnus à l'OPJ, ne peuvent s'exercer qu'après une habilitation du Ministère public sous l'autorité duquel l'OPJ exerce ses attributions. Il en est par exemple du pouvoir de visites domiciliaires et de perquisition, du pouvoir de demander l'exhumation et autres...

En ce qui concerne l'OMP, disons qu'il peut exercer lui-même toutes les attributions reconnues à l'OPJ.^256(*)

Il existe des pouvoirs de l'OMP qui ne soient pas susceptibles de délégation à savoir :

· la direction de la police judicaire ;

· la réquisition de la force publique ;

· la condamnation des témoins récalcitrants ;

· la réquisition d'experts ;

· le pouvoir d'allocation d'indemnités aux témoins et aux experts.^257(*)

Pendant cette phase du procès pénal, soulignons que l'OMP en charge de l'instruction dispose des pouvoirs sérieux quant au déroulement de la phase juridictionnelle ou de l'instruction préparatoire.

Comme le souligne Antoine RUBBENS, qu'un inculpé comparaisse libre devant lui ou qu'il soit amené en état d'arrestation, soit en exécution d'un mandat d'amener, soit à l'initiative d'un officier de police judiciaire, l'OMP peut le placer sous mandat d'arrêt provisoire aux conditions suivantes :

- ou bien, que l'infraction soit punissable de six mois de servitude pénale au moins ;

- ou bien, que l'infraction soit punissable d'une peine moins forte, mais supérieure à sept jours de servitude pénale : si la fuite est à craindre, ou si l'identité de l'inculpé est douteuse, ou si l'intérêt de la sécurité publique le réclame impérieusement.

En tout cas, il faut qu'il existe des indices sérieux de culpabilité et que la personne arrêtée ait été préalablement interrogée par l'officier du Ministère public qui décerne le mandat.

Il renchérit en disant, au voeu de l'article 18 de la constitution du 18 février 2006, les motifs de l'arrestation et les accusations contre la personne lui seront communiquées ; cette communication peut lui être faite au cours de l'interrogatoire préalable ou être reprises dans le mandat d'arrêt provisoire notifié à la personne arrêtée.^258(*)

Le mandat d'arrêt provisoire a une durée de cinq jours.

L'officier du Ministère public qui a décerné le mandat d'arrêt peut cependant ordonner la main levée de cette mesure, si les motifs qui l'ont justifiée ont cessé d'exister.

En dehors du MAP comme mesure restrictive de liberté, il y a la détention préventive qui peut être requise par l'OMP instructeur devant le juge en chambre du conseil.

Comme le souligne Antoine RUBBENS, le pouvoir de placer l'inculpé sous mandat d'arrêt provisoire n'a été accordé au Ministère public que pour répondre aux besoins d'action immédiate ; les conditions légales pour mettre une personne sous MAP sont les mêmes que celles requises pour la mise en détention préventive. En vérité, il ne s'agit de rien d'autre que de soumettre au contrôle du juge toute détention pré-juridictionnelle qui doit se prolonger plus de cinq jours. Le juge n'apprécie pas la légalité de la détention antérieure à son intervention ; sa mission uniquement à vérifier si, à la date de son audience en chambre du conseil, les conditions justifiant la mise en détention préventive sont réunies.^259(*)

Tant que l'instruction préparatoire continue, il y encore possibilité pour le Ministère public de requérir devant le juge en chambre de conseil, la prorogation de la durée de la détention préventive qui est de quinze jours.^260(*)

Arrivé à terme de son instruction l'OMP instructeur décide du sort du dossier ; il peut dans ce sens soit envoyer le dossier pour fixation, soit classer le dossier pour divers motifs entre autres : insuffisance des charges, défaut de preuve, inopportunité des poursuites et autres.

Lorsqu'il décide de poursuivre l'inculpé devant un tribunal, il le fait par la requête aux fins de fixation d'audience, RFFA en abrégé.

Ceci donne naissance à une autre phase qu'il faut appeler la phase juridictionnelle, qui consiste à la poursuite du prévenu devant les cours et tribunaux.

b. La phase juridictionnelle

Tout inculpé doit être traduit pour chaque infraction devant un Tribunal et, en principe, un seul, qui n'est pas choisi par la partie poursuivante ni l'inculpé, mais qui est désigné suivant les règles impartiales et impersonnelles de l'organisation judiciaire : c'est le juge naturel.^261(*)

Comme nous l'avons souligné, lorsque le Ministère public a clôturé l'instruction pré-juridictionnelle, il a le droit d'apprécier s'il y a opportunité d'exercer les poursuites ou de s'en abstenir.

Mais le Ministère public ne peut jamais décider de s'abstenir des poursuites pour des raisons personnelles, tribales ou partisanes. Il n'a pas ce pouvoir. Quand on dit qu'il est maître de l'action publique, cela ne veut pas dire qu'il peut en disposer à sa guise ou selon ses inclinaisons personnelles. Par ailleurs, en voulant se comporter en maître absolu de l'action publique en décidant de s'abstenir alors qu'il devrait poursuivre, il peut rencontrer sur son chemin des obstacles tels que l'opposition de son chef hiérarchique qui lui ordonne de poursuivre et, il doit obtempérer.^262(*)

Mais, comme le précise Mathieu NKONGOLO TSHILENGU, lorsqu'il n'y a pas d'obstacles aux poursuites et que les charges contre le prévenu sont suffisantes pour obtenir qu'il soit puni par la juridiction de jugement, le Ministère public transmet le dossier dûment inventorié ainsi que les objets saisis au Tribunal compétent territorialement, matériellement et ratione personae s'il y a lieu. Il conserve le dossier administratif.^263(*)

La transmission se fait par une lettre officielle adressée au chef de juridiction pour que traces en soient conservées et pour solliciter la fixation du dossier devant le tribunal. Le Ministère public fait accompagner le dossier d'un document appelé requête aux fins de fixation d'audience.

Dans ce document, le Ministère public donne l'identité complète du prévenu, le libellé de prévention en fait et en droit en faisant ressortir la qualification exacte des faits, il mentionne le lieu et la date de la commission de l'infraction, sans omettre les articles de la loi violée. Si la date n'est pas déterminée avec précision, le Ministère public traduit cette circonstance par l'expression « sans préjudice de date précise, mais pendant une période non encore couverte par la prescription ». Il n'omettra pas non plus les modes de coaction ou de complicité s'il y a pluralité des personnes à poursuivre, en invoquant les articles 21 ou 22 du code pénal congolais livre I.^264(*)

La RFFA n'est pas un acte d'accusation ni un acte par lequel le tribunal est saisi. Le tribunal est saisi par la citation à prévenu qui constitue ce qu'on a coutume d'appeler « le contrat judiciaire ».

Outre la saisine du tribunal par le Ministère public par le biais de la citation à prévenu, le tribunal répressif est saisi par citation directe et aussi par comparution volontaire du prévenu.

Dès lors que le tribunal se déclare saisi, le Ministère public ne dispose plus des pouvoirs exorbitants comme pour l'instruction pré-juridictionnelle. Le Ministère public, le prévenu, la partie civile et la partie civilement responsable, sont tous parties au procès et dans cette logique, seul le juge dispose désormais des pouvoirs pour le déroulement du procès.

Le Ministère public partie poursuivante doit rapporter les preuves tangibles et sérieuses afin que soit établie devant le juge, la culpabilité du prévenu. Et le prévenu pour ce qui le concerne, doit fournir aussi ses moyens de preuves pour infirmer les accusations du Ministère public qui le poursuit.

Quant à la partie civile, elle est devant le juge pour son action civile ; lésée par les conséquences de l'infraction, elle est en droit de demander réparation devant le juge.

Comme le souligne Antoine RUBBENS, l'action civile appartient essentiellement aux victimes d'une infraction aux fins de leur permettre d'obtenir réparation du préjudice subi par le fait infractionnel.

Devant le juge, les parties ont, pour soutenir leurs moyens de droit, besoin de la preuve ; et la preuve en matière répressive est libre et de bonne foi.

A ce sujet, Antoine RUBBENS dit ce qui suit en ce qui concerne la charge de la preuve : « le code de procédure pénale ne contient aucune règle expresse mettant à ou charge du Ministère public (ou de la partie civile citant) la preuve des faits reprochés au prévenu, la preuve de leur caractère infractionnel, la preuve de l'imputabilité des faits au prévenu, l'adage « actori incumbit probatio » exprime cependant un principe général de droit et le droit positif congolais se l'est implicitement approprié en matière de procédure pénale, par le texte des articles 21, 23 et 24 de la constitution.^265(*)

c. la phase de l'exécution du jugement

Lorsque toute la phase devant le juge a été vidée, ce dernier doit nécessairement rendre un jugement.

Le jugement en matière répressive est soit de condamnation, soit d'acquittement.

Lorsqu'il s'est avéré que le prévenu est bel et bien auteur de l'infraction poursuivi, et qu'il y a lieu de constater l'imputabilité de cette infraction, le juge va prononcer en son encontre, une décision le condamnant conformément à la loi qui incrimine les faits infractionnels et qui en détermine la taux de la peine.

Contrairement, quand une personne est acquittée, toutes les charges retenues contre elle et ayant donné naissance au procès pénal doivent disparaître. L'acquittement met ainsi fin à l'action publique devant le juge.

Lorsque le prévenu a été condamné, il faudra après prononcé du jugement, que la décision du tribunal soit exécutée.

Conformément à l'article 5 du code pénal congolais, les sanctions applicables aux infractions sont :

- la servitude pénale à perpétuité ;

- les travaux forcés ;

- la servitude pénale principale (SPP) et la servitude pénale subsidiaire (SPS) ;

- la peine d'amende ;

- la confiscation spéciale ;

- l'obligation de s'éloigner de certains lieux ;

- la mise à la disposition du Gouvernement.

La déchéance du droit de conduire

- la restauration de l'ordre ;

- la réparation d'une atteinte à l'honneur ;

- les condamnations civiles assorties de la contrainte par corps (la prison).

Comme on peut le constater le juge inflige au prévenu, s'il est établi qu'il est effectivement auteur de ladite infraction en dégageant la culpabilité et l'imputabilité, une des sanctions citées ci-haut.

B. Procédure de règlement d'un litige civil

Comme pour la procédure pénale, la procédure civile fait également partie de ce qu'on appelle «  le droit judiciaire privé ». Le droit judiciaire privé est donc cet ensemble des règles auxquelles les particuliers et les hommes de droit recourent pour la résolution d'un litige opposant les particuliers entre eux.

La procédure civile a donc pour objet de préciser les règles que les particuliers sont appelés à observer devant les tribunaux, les formalités auxquelles eux-mêmes et les hommes de loi (avocats, mandataires judiciaires et juges) doivent se soumettre en vue d'aboutir au jugement et à son exécution.^266(*)

La naissance d'un litige entre particuliers revêt plusieurs formes autant que le mode de sa résolution commande l'intervention de diverses procédures et institutions chargées de trouver l'équilibre rompu entre deux protagonistes.

Il importe au regard de ce qui est dit ci-haut de souligner qu'en matière civile, la résolution du litige n'est pas toujours devant le juge. Les parties peuvent recourir à d'autres procédés pour résoudre un litige de nature civile ou un litige de droit privé. Les parties peuvent s'accorder de résoudre le différend qui les oppose par le biais de la conciliation, la médiation, la remise de dette ou encore par l'arbitrage. Cette volonté pour les parties de résoudre leur litige par l'un des modes cités ci-haut étant corolaire au principe dispositif du procès civil.

La conciliation est un mode de règlement des différends par lequel les parties en présence du conciliateur s'entendent directement pour mettre fin à leur litige.

Quant à la médiation, il s'agit du mode de résolution des conflits en matière civile, par lequel les parties recourent aux services d'un médiateur qui les aide à trouver un compromis en se faisant de concessions réciproques.

La remise de dette consiste au fait pour une des parties, de dispenser l'autre de l'exécution de ses obligations ; ceci est fréquent en matière de créance.

En fin s'agissant de l'arbitrage, disons qu'ici les parties recourent à un arbitre afin que leur litige soit tranché.

Lorsque les parties décident de porter leur litige ou différend devant le juge, on parle alors du procès civil. Le procès civil étant un forum au cours duquel on cherche à résoudre un litige d'ordre privé.

La procédure civile peut être contentieuse ou gracieuse ; mais dans le cadre du présent travail, ce qui nous intéresse est sans doute la procédure contentieuse.

Il faut souligner cependant que différemment de la procédure pénale où il existe une phase pré-juridictionnelle, en procédure civile, il n'existe pas de phase charnière entre la naissance du litige et la saisine du juge.

Mais les parties sont parfois obligée d'accomplir certaines formalités que la doctrine appelle « procédures préalables ». Le défaut de l'accomplissement de ces formalités entraine ce qu'il convient d'appeler l'irrecevabilité de l'action pour vice de forme. On peut citer à titre d'exemples : la mise en demeure, qui est une procédure préalable en matière de créance parce qu'un créancier n'est recevable devant le juge que s'il établit avoir préalablement mis en demeure son débiteur ; la tentative de conciliation en matière de travail et de divorce, pour ne citer que ces procédures...

L'inexistence d'instruction pré-juridictionnelle en procédure civile se justifie du fait qu'ici on ne vise pas le rétablissement de l'ordre public, la procédure civile vise la sauvegarde des intérêts particuliers d'un individu.

Tout individu a le droit de soumettre sa prétention devant le juge afin que ce dernier la dise fondée ou non ; et tout individu a le droit de discuter devant le juge, du bien-fondé des allégations formulées contre elle.

Ceci est donc le double aspect de l'action en justice.

L'action en justice se différencie de l'action publique (action ayant pour objet la répression d'une infraction et la condamnation de l'auteur de ladite infraction), de l'action civile (action ayant pour objet l'obtention de la réparation d'un préjudice subi suite à une infraction), et de l'action à des fins civiles (action visant à faire procéder au cours du procès pénal pour l'obtention de son intérêt avant l'issu du procès).

Pour que l'auteur d'une action en justice en soit légalement reconnu, il doit justifier de l'intérêt, de la qualité et de la capacité.

L'intérêt est la fonction de l'utilité sociale de l'action. La qualité est le pouvoir d'agir en justice. Et la capacité est l'aptitude d'agir en justice.

Lorsque l'auteur de l'action décide de la soumettre devant le juge, on dit qu'il a fait une demande en justice.

La demande en justice comme la définit le professeur Serge MAKAYA MAKELA, est la cristallisation du droit d'action en justice devant le juge. C'est donc la mise en oeuvre de l'action en justice devant le juge.

La demande en justice entraine pour effets : la naissance du lien d'instance entre les parties litigantes, le fait de faire courir les dommages et intérêts, et la mise en demeure.

Pour qu'elle soit valable, la demande en justice doit justifier d'un objet, d'une cause et des moyens.

En ce qui concerne la saisine du juge en matière de droit privé, disons que le juge est saisi soit par assignation, par comparution volontaire et par requête.

Soulignons que devant les juge, le principe du contradictoire exige à ce que les parties présentent contradictoirement leurs moyens de défense. Il faut donc que leurs différentes argumentations soient assorties des preuves.

En procédure civile, la preuve obéit au principe de la légalité (la preuve est légale et hiérarchisée), alors qu'en procédure pénale, elle est libre à condition qu'elle soit fournie de bonne foi. Cependant, les principes génériques de la preuve restent les mêmes en procédure tant civile que pénale. Ces fondamentaux sont :

- actori incumbit probatio ;

- actor non probatio reus absolvitor ;

- reus in excipiendo fit actor.

Pour des raisons de traduction, la première expression signifie que la charge de la preuve incombe à celui qui demande. La seconde signifie que le demandeur quine peut prouver libère le défendeur et la troisième signifie que le défendeur qui soulève une exception, en devient le demandeur.

Soulignons également que dans un procès civil, il y a aussi intervention du Ministère public qui, cette fois ci n'est pas organe poursuivant ni partie au procès, mais qui intervient pour permettre la participation de la société dont il est gardien de la loi, dans le règlement du litige ; de ce fait, il intervient par voie d'avis. Cet avis concerne donc l'application de la loi concerné dans la cause.

En vertu du principe dispositif, Antoine RUBBENS pense que les tribunaux reçoivent de par la loi un pouvoir juridictionnel délimité par la compétence territoriale et matérielle. En matière de droit privé, les tribunaux ne peuvent toutes fois user de cette compétence que dans la mesure où ils en sont priés par les parties au procès. Ce sont les demandes (principales ou incidentes) qui délimitent le pouvoir juridictionnel, c'est-à dire la mesure dans laquelle le tribunal est saisi.^267(*)

Après avoir suffisamment entendu toutes les parties et le Ministère public ayant donné son avis, le juge prend l'affaire en délibéré pour se prononcer en suite en rendant le jugement.

Il s'agit d'un acte juridictionnel par lequel le tribunal se prononce sur un litige qui lui a été soumis. C'est donc par le jugement que le juge dit pour droit sur un litige civil qui lui est soumis.

Dès lors que le juge a rendu sa décision, le jugement a pour effet le dessaisissement du tribunal ; en d'autres mots le tribunal ayant rendu sa décision, il est dessaisi du lien du procès.

C. Les voies de recours

La justice étant l'oeuvre des humains, il n'y a rien de plus normal qu'avec cet aspect des choses, que les décisions de justices soient porteuses d'erreurs. C'est pour cette raison que le droit a prévu la possibilité de corriger les gerbes d'erreurs que peuvent contenir les décisions de justice.

Pour justifier le fondement de voies de recours, le professeur MAKAYA MAKELA Serge, dit ce qui suit : « les règles de la procédure dont la collégialité, là où elle est instaurée, tendent à éliminer les erreurs d'appréciations auxquelles les jugements des hommes sont sujets, mais l'on doit réaliser que les juges, quelle que soit leur conscience professionnelle, se trouvent toujours exposés à un certain subjectivisme car Dieu seul est juste.

Par les voies de recours, les justiciables ont reçu de la loi la chance d'obtenir une meilleure justice. En effet, en donnant aux justiciables une nouvelle occasion de présenter leur défense, en invitant le juge mieux éclairé par la contradiction (cas de l'opposition) rétracter sa décision ou en s'adressant à des juges plus expérimentés, du degré d'appel pour obtenir la reformation du jugement, les aléas de l'erreur humaine se trouvent considérablement réduits.^268(*)

Tant en matière répressive qu'en matière civile, il existe une possibilité pour les parties de mettre en mouvement une des voies de recours organisées en droit congolais, pour que la décision attaquée subisse une modification.

Il existe trois types de voies de recours que la doctrine regroupe en deux principales catégories. Il existe des voies de recours de rétractation (celles qui sont diligentées devant le juge ayant rendu la décision attaquée) ; les voies de recours de réformation (celles diligentées devant le juge immédiatement supérieur) et les voies de recours d'annulation (celle qui exigent une procédure spéciale)

La doctrine classe ces différentes voies de recours en deux principales catégories à savoir : les voies de recours ordinaires et les voies de recours extraordinaires.

a. les voies de recours ordinaires

La doctrine classe dans cette catégorie, l'opposition et l'appel.

L'opposition est une voie de recours ordinaire de rétractation par laquelle, toute personne lésée par un jugement rendu par défaut saisit le juge de céans en vue de solliciter sa rétractation en sa faveur. La condition pour initier opposition, est que la décision attaquée ait été rendue par défaut.

En ce qui concerne l'appel, il est une voie de recours ordinaire de réformation, par laquelle toute personne lésée par un jugement rendu au premier degré d'instance ou de juridiction, saisit le juge immédiatement supérieur pour solliciter sa réformation en sa faveur. Ceci est donc ma cristallisation du principe de double degré de juridictions.

b. voies de recours extraordinaires

La doctrine range dans cette catégorie : la cassation, la tierce opposition, la requête civile et la prise à partie.

La Cassation par définition est une voie de recours extraordinaire d'annulation par laquelle toute personne lésée par un jugement rendu en dernier ressort, saisit le juge de cassation en vue de solliciter l'annulation de ce jugement en sa faveur.

La tierce opposition est une voie de recours extraordinaire de rétractation par laquelle une personne lésée par un jugement pour lequel elle n'était pas partie au procès, saisit le juge de céans en vue de solliciter sa rétractation en sa faveur.

La requête civile est une voie de recours extraordinaire d'annulation par laquelle une personne lésée par un jugement rendu en dernier ressort et coulé en force de chose jugée, saisit le juge de céans en vue de solliciter la mise à néant de ce jugement lorsqu'il découvre des éléments nouveaux qui auraient pu influencer la position du juge, s'ils avaient été découverts avant que celui-ci ne se prononce.

La prise à partie en fin, est une procédure par laquelle, toute personne lésée par un comportement dolosif d'un magistrat, saisit la cour de cassation en vue de solliciter la réparation du préjudice subi à cause du comportement dolosif de ce magistrat mis en cause.

§3. Application de la loi par le juge judiciaire

Il importe de souligner d'entrée de jeux que le juge est appelé à se prononcer sur un litige qui lui est soumis. Le juge, sous réserve de l'infraction de déni de justice, doit, lorsqu'une affaire est portée devant lui, marier les faits au droit en scrutant la lettre et l'esprit des lois qui ont compétence de s'appliquer dans cette affaire.

Le juge doit pouvoir marier les faits au droit ; de ce fait, il va procéder donc à l'interprétation de la loi.

L'interprétation se fait tant en matière pénale qu'en matière civile lorsque le contrat est en marge de la loi ou la contestation porte sur disposition de la loi qui est violée.

On va donc étudier l'application de la loi en examinant d'abord la question de l'interprétation (1) et en suite décrypter l'intervention du juge judiciaire en droit congolais dans l'application de la loi (2), pour enfin présenter les perspectives sur cette question afin que cette application soit effective (3)

1. Interprétation de la loi.

Le professeur NYABIRUNGU souligne ce qui suit : « L'INTERPRÉTATION EST UN PROBLÈME juridique fondamental, car elle constitue la porte d'entrée au droit et aux solutions que celui-ci entend apporter aux problèmes qui se posent aux hommes et aux femmes vivant dans une société donnée, à un moment donné.

Le droit est une discipline des sciences sociales, une technique de résolution des conflits et un mécanisme nécessaire à la paix, à la tranquillité et à l'harmonie dans les rapports entre les composantes d'une société, qu'il s'agisse des individus ou des institutions.

On comprend dès lors quelle énorme responsabilité pèse sur ceux-là qui sont chargés de connaitre le droit et de le mettre en oeuvre. On comprend l'immensité de la charge que portent sur eux les juristes. Ceux-ci, pour s'acquitter de leur mission, doivent connaître le droit et en faire une bonne application. Ils doivent interpréter les sources du droit, au sommet desquelles se trouve la loi. Interpréter, c'est dégager le sens et la portée de la loi.

On a souvent affirmé qu'une loi claire ne s'interprète pas, suivant en cela cette maxime du droit romain : « interprétatio cessat in claris ». Là où il y a clarté, l'interprétation cesse.

En vérité, on doit conférer à l'interprétation une double acception :

La première veut qu'il y ait interprétation chaque fois qu'il faut partir, ou assurer le passage d'une loi qui, par définition, est générale, impersonnelle et abstraite, à un cas concret qu'il s'agit nécessairement de résoudre. Car, il ne faut pas perdre de vue que le juge a l'obligation de juger, de donner une réponse à la question qui lui est posée, de trouver une solution au litige qui lui est soumis, sous peine d'engager sa responsabilité, tant pénale que civile, pour déni de justice, car, « tout texte est censé apporter une solution de droit et s'interprète de la manière la plus équitable et la plus large qui soit compatible avec la réalisation de son objet » . Toute interprétation d'un texte doit assurer « l'accomplissement de son objet et l'exécution de ses prescriptions suivant leurs véritables sens, esprit et fin ».

La deuxième acception voudrait qu'il y ait interprétation lorsque, face aux difficultés de compréhension et de détermination du champ d'application d'une loi, on cherche à déterminer le sens et la portée de celle-ci. On ne parlerait alors d'interprétation que lorsqu'un texte présente de l'obscurité, des ambiguïtés ou des lacunes au moment où il faut donner une solution concrète à un cas concret. Et la définition de l'interprétation pourrait alors se cristalliser comme suit : la détermination ou la précision du sens et de la portée d'un texte obscur ou ambigu.^269(*)

2. Intervention du juge judiciaire dans l'application de la loi

On va se borner ici, à l'analyse de l'intervention du juge judiciaire en ce qui concerne l'application de la loi en matière répressive et en matière civile.

A. En matière répressive

a. Nécessité de l'interprétation

Il est vrai que lorsque le législateur promulgue une loi, il entend apporter une solution de droit à un problème. Ce qu'il attend comme suite est que les citoyens obéissent à la loi et qu'en cas de contestation, le juge tranche en appliquant la loi.

Mais, la réalité est autre : de nombreuses lois ne livrent leur secret qu'au contact de la réalité, de la contestation à apaiser et du problème à résoudre.

Bien plus, le législateur n'utilise souvent des concepts qu'il ne définit pas ou qu'il définit mal. Le juge est obligé de définir, voire de suppléer aux carences inévitables du législateur. Il doit interpréter.

Les exemples qui suivent sont une parfaite illustration de notre pensée :

- La notion d'ordre public ;

- Le principe nullum crimen ;

- La notion de bonnes moeurs ;

- L'équité.

a. 1. Notion d'ordre public

De manière générale, nous pouvons dire que l'ordre public est la notion fondamentale de l'État, voire la raison d'être de l'État et la justification de cette autre notion floue et variable qu'on appelle raison d'État.

Et dans toutes les procédures judiciaires ou administratives, il existe des exceptions d'ordre public, c'est-à-dire des moyens que les parties comme le juge doivent soulever d'office à tous les stades de la procédure et qui, s'ils sont fondés, mettent fin au litige.

Le recours à la notion d'ordre public permet au droit civil de limiter le champ d'application de l'autonomie de la volonté individuelle, telle qu'elle est formulée par l'article 33, livre III : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

Le principe parait absolu, et pourtant il connaît des limitations dues au respect de l'ordre public.

La loi des parties est une règle générale en matière civile, mais l'ordre public est une règle supérieure, parce qu'il équivaut à la finalité de l'État, puissance publique, garante de la souveraineté nationale, de l'intégrité du territoire et de la sécurité des personnes et des biens.

En droit pénal, celui-ci est défini comme l'instrument direct au service de l'ordre public et de la tranquillité publique. C'est pourquoi, il est le sanctionnateur des autres disciplines juridiques, lorsque celles-ci ne se suffisent plus pour la sauvegarde de l'équilibre, de l'harmonie, de la paix dans la société. C'est avec raison qu'on appelle le droit pénal « le gardien de tous les autres droits ». Cependant, autant il y a unanimité pour dire de l'ordre public qu'il est la raison d'être et la finalité de l'État, autant rare est sa définition légale. Nous irons même plus loin : il n'existe pas de définition constitutionnelle ou légale de l'ordre public. Notre constitution recourt à maintes reprises à la notion d'ordre public, qu'elle ne définit par ailleurs nulle part.

Il en est ainsi aux articles 16 sur le droit à la vie, 20 sur la publicité des audiences des cours et tribunaux, 22 sur la liberté de pensée, de conscience et de religion, 23 sur la liberté d'expression, 24 sur le droit à l'information ou 26 sur la liberté de manifestation.

De même, les lois recourent à la notion d'ordre public sans la définir.

Pour François Rigaux, l'absence de définition a une explication : « comme notion fonctionnelle, les tentatives de définition sont toutes condamnées à l'échec ». Pour le professeur Jacques Ghestin, « l'ordre public est une notion particulièrement fuyante qui ne se laisse guère enfermer dans une définition précise ». Il cite à ce sujet des auteurs qui se sont avoués vaincus, comme

Pilon qui refuse de « s'aventurer sur les sables mouvants »ou Alglave sur « un sentier bordé d'épines, tandis que Ph. Malaurie a relevé 22 définitions dans la doctrine et la jurisprudence.

Il parait plus adéquat de travailler sur l'hypothèse de plusieurs notions d'ordre public, dont les contenus respectifs varient dans des cadres distincts les uns des autres.

Mais, nous resterions sur notre soif, s'il n'existait même pas une tentative de définition. À cet effet, nous sollicitons Planiol qui considère qu'une disposition est d'ordre public « toutes les fois qu'elle est inspirée par une considération d'intérêt général qui se trouverait compromise si les particuliers étaient libres d'empêcher l'application de la loi ».

a. 2. Principe nullum crimen sine lege

On ne peut perdre de vue que ce principe est requis par le bien public et la sécurité des citoyens et impose au législateur de s'exprimer en des termes clairs, le contraire constituant une mise en cause du principe et de l'intérêt protégé. En cas des définitions vagues et imprécises de l'infraction, et le juge ne pouvant pas de lui-même déterminer le fait punissable ou la peine applicable, la bonne interprétation consistera en l'acquittement de l'accuse.

Cependant, malgré cette exigence de la précision et de la clarté des termes dans la rédaction de la loi, il arrive qu'une loi souple ou floue, rédigée en des termes souples ou ambivalents, soit le seul instrument disponible pour faire face à des situations non-désirables.

À titre d'illustration, nous pouvons citer l'article 7 de la convention européenne des droits de l'homme, qui renvoie aux principes généraux de droit. Mais aussi l'ordonnance du 14 mai 1886 de l'Administrateur général du Congo, qui dispose comme suit : « quand la matière n'est pas prévue par un décret, un arrêté ou une ordonnance déjà promulgues, les contestations qui sont de la compétence des tribunaux du Congo seront jugées d'après les coutumes locales, les principes généraux du droit et l'équité ».

Dans des matières autres que pénales, la mise en oeuvre de telles dispositions pose peu de problèmes. Mais en matière pénale, on se heurte de front au principe de la légalité des infractions et des peines.

L'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme prévoit la répression d'une action ou d'une omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d'après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ».

Le juge doit d'abord évacuer la question de « nations civilisées » en la situant dans le contexte de l'époque. Il doit ensuite comprendre que, dans le cadre du nouvel ordre mondial issu de l'adoption de la Charte des Nations Unies en 1945, et de l'avènement de nouveaux états issus de la décolonisation, tous les états sont égaux, souverains et civilises, à moins que par des pratiques criminelles, ils se mettent en marge de la communauté internationale, comme ce fut le cas avec les Khmers rouges, et comme ont tenté de le faire les Djihadistes au nord du Mali.

Quant « aux principes généraux de droit » portes aussi bien par la Convention européenne que par l'Ordonnance du 14 mai 1886, il faut comprendre qu'il existe des règles supérieures, porteuses des valeurs communes à toutes les nations et à tous les systèmes juridiques et qui permettent d'apporter aux litiges semblables des solutions semblables.

Comment concilier les principes généraux de droit ainsi définis et le principe de la légalité des délits et des peines, sinon par le constat que des crimes graves, notamment ceux portant atteinte à la paix et à la sécurité de l'humanité, resteraient impunis si l'on s'enfermait dans les limites des textes précis

Quels sont ces principes supérieurs ? Pour Perlman, il s'agit des « valeurs universelles, admises par tous, telles que le Vrai, le Bien, le Beau, le Juste »

a. 3 LA NOTION DE BONNES MOEURS

La notion de « bonnes moeurs » est au coeur du droit, et notre Constitution la sollicite souvent comme une des limitations légitimes aux libertés fondamentales.

Ainsi :

- « Toute personne a droit à la vie, a l'intégrité physique ainsi qu'au libre développement de sa personnalité dans le respect de la loi, de l'ordre public, du droit d'autrui et des bonnes moeurs »;

- La publicité des audiences des cours et tribunaux cesse dès qu'elle est jugée dangereuse pour l'ordre public et les bonnes moeurs;

- Le droit de manifester sa religion ou ses convictions est soumis au respect ... des bonnes moeurs;

- Le droit d'expression doit être respectueux des bonnes moeurs;

- Le droit à l'information est garanti sous réserve de respect des bonnes moeurs;

- L'ordre est manifestement illégal s'il est contraire aux bonnes moeurs.

Quant à notre code civil, livre III, portant le droit des obligations et des contrats, il dispose, en ses articles 30 et 32, respectivement comme suit :

- « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet »;

- « La cause est illicite quant à elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public ».

Les atteintes aux bonnes moeurs renvoient, dans le cadre du code pénal congolais, aux outrages publics aux bonnes moeurs, des articles 175 et suivants : « quiconque aura exposé, vendu ou distribue des chansons, pamphlets ou autres écrits, imprimés ou non, des figures, images, emblèmes ou autres objets contraires aux bonnes moeurs ... ».

Les auteurs et tous les praticiens du droit savent que « de façon générale la détermination des bonnes moeurs est aujourd'hui difficile », et peut même conduire, dans un même système ou ordre juridique, à des jugements contradictoires ou inconciliables.

Les bonnes moeurs ne peuvent recevoir partout et en tout temps la même définition. Il s'agit d'une notion variable et les comportements peuvent être attentatoires aux bonnes moeurs dans un pays et non dans un autre, dans une tribu et non dans une autre, à une époque plutôt qu'à une autre.

Aujourd'hui encore, la querelle sur l'homosexualité en est une illustration parfaite. La bible condamne l'homosexualité comme un crime contre nature, mais aujourd'hui, les pays chrétiens sont divises, les uns la considérant comme l'exercice d'une liberté fondamentale et la mise en oeuvre du principe d'égalité, les autres comme un phénomène tolérable mais qui ne peut autoriser l'entrée des homosexuels dans l'armée ou dans le mouvement scout, et encore moins « le mariage pour tous ». Pendant ce temps, quand l'Ouganda menace d'incriminer l'homosexualité, des pays amis traditionnels le menacent de la cessation de toute aide au développement. En République Démocratique du Congo, l'homosexualité est peu débattue.

Saisi d'un comportement attentatoire aux bonnes moeurs, le juge, dans son pouvoir souverain d'appréciation, n'en est pas moins livré à lui-même et doit donner à sa décision une motivation, et au comportement jugé une qualification juridiquement fondée et praticable, afin de rendre compte de cette « sensibilité spéciale du genre humain, qui pousse à une certaine réserve à l'endroit de la chose sexuelle »^270(*).

Il doit être compris que la souveraine appréciation du juge ne doit pas dégénérer en un pouvoir arbitraire

a. 4. L'équité

L'Ordonnance du 14 mai 1886 de l'Administrateur Général du Congo, que nous avons déjà citée, renvoie à l'équité comme source du droit.

Devant les difficultés d'appréciation et d'évaluation des dommages et intérêts, le juge congolais tranche ex aequo et bono.

La constitution prévoit que lorsque le conseil d'état « connait, dans les cas où il n'existe pas d'autres juridictions compétentes, de demandes d'indemnités relatives à la réparation d'un dommage exceptionnel, matériel ou moral résultant d'une mesure prise ou ordonnée par les autorités de la république. Il se prononce en équité en tenant compte de toutes les circonstances d'intérêt public ou privé ».

L'article 38, 2 du statut de la cour internationale de justice cite la possibilité pour celle-ci de statuer ex aequo et bono : « la présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et Bono ».

Autant l'équité tombe sous le sens, autant il est difficile d'en donner une définition juridique, voire une définition tout court. Sous le sens en effet, lorsqu'elle est définie comme « le sentiment sûr et spontané du juste et de l'injuste ». ^272(*)

b. Sources d'interprétation de la loi

On distingue quatre sources d'interprétation principales à savoir :

- l'interprétation authentique ;

- l'interprétation judiciaire ;

- l'interprétation doctrinale ;

- l'interprétation des normes internationales.

L'interprétation authentique dite aussi législative, est l'oeuvre du législateur lui-même et revêt une force obligatoire pour le juge car elle est l'oeuvre de l'autorité même qui a rédigé la loi. Elle peut prendre deux formes : interprétation contextuelle et interprétation postérieure.^273(*)

Elle est contextuelle lorsqu'elle est donnée par la loi même qu'on interprète. A titre d'exemple : l'article 212 du code pénal congolais qui définit le complot.

Elle est postérieure lorsqu'une loi nouvelle vient en préciser le sens. Dans ce cas on parle d'une loi interprétative. La loi interprétative s'impose au juge et est considérée comme faisant partie intégrante de la loi qu'elle interprète.^274(*)

L'interprétation judiciaire est l'oeuvre des cours et tribunaux. Elle est l'ensemble des décisions des cours et tribunaux rendues dans le cadre de l'accomplissement de leur mission, et de l'exercice de leur fonction de dire le droit. On l'appelle aussi jurisprudence. La jurisprudence n'a pas une autorité de droit comme le souligne le professeur MANASI NKUSU KALEBA.

En ce qui est de l'interprétation doctrinale, elle est l'oeuvre des savants de droit (professeurs, avocats, magistrats...) qui se prononcent dans leurs écrits sur le sens et la portée d'un texte pénal. Celui-ci peut relever du droit interne comme du droit international.

L'interprétation des normes internationales consiste à la clarification des normes édictées sur la scène internationales.

c. Méthodes d'interprétation

Il en existe trois : l'interprétation littérale, l'interprétation téléologique et l'interprétation par analogie.

L'interprétation littérale consiste à interpréter la loi en fonction de sa lettre. On l'appelle aussi judaïque, traditionnelle ou restrictive. Elle veut que, pour découvrir le sens et la portée de la loi, on se limite à ses termes.^275(*)

En ce qui est de la méthode téléologique, disons que celle-ci consiste à dégager le but de la loi, la volonté du législateur. Elle fait prédominer l'esprit sur la lettre.

L'analogie consiste à étendre l'application de la loi des cas qu'elle a expressément prévus.

En conclusion, le professeur NYABIRUNGU MWENA SONGA pense que l'interprétation est INHÉRENTE à la loi car il faut donner à celle-ci son sens et sa portée pour l'organisation harmonieuse de la société par le droit, et en cas de litige, découvrir toute la sagesse que le législateur y a placée pour trancher. Celui-ci ne peut jamais élaborer des lois sans les soumettre à l'idéal de justice, et c'est cette justice que l'interprète doit rencontrer. Ainsi, toutes les techniques et toutes les méthodes d'interprétation concourent à cette exigence fondamentale.

L'interprétation littérale, qui est une méthode incontournable dans la saine application de la loi, devient sans objet lorsqu'elle conduit à des résultats absurdes. On doit alors la dénoncer et y renoncer, parce que manifestement telle n'aura pas été ni la volonté ni l'intention du législateur.

C'est pourquoi, avec Driedger, nous affirmons aujourd'hui qu'« il y a maintenant une seule approche valable pour l'interprétation des lois : on doit lire les termes de la loi dans leur contexte global, en leur attribuant leur sens grammatical et ordinaire, le tout en harmonie avec l'économie générale du texte, l'objectif de la loi et l'intention du législateur »^276(*)

3. Effectivité dans l'application des lois et perspectives pour une application effective en matière du contentieux judiciaire

a. effectivité dans l'application en droit congolais

Comme le souligne le professeur MANASI NKUSU KALEBA, le droit pénal est au coeur de la société humaine dans laquelle il est en vigueur. Il est la protection des valeurs fondamentales partagées par le plus grand nombre dans la société considérée et impose les sanctions à ceux qui, par leur faute, viendraient à les violer ou y porter atteinte.

Le droit pénal est l'une des armes favorites de la société qui doit se défendre comme toute atteinte à l'ordre en son sein.

Le juge étant l'instrument par lequel la société s'exprime, est dans le devoir de rendre justice sous peine de poursuites pour déni de justice et, dans cette logique il doit donc appliquer de manière conforme la loi ayant compétence dans l'affaire soumise à lui. Le principe de légalité criminelle fait parfois objet de restrictions et des violations en droit congolais par les membres du pouvoir judiciaire censés assurer l'application conforme et effective de la loi pénale.

Comme on peut le constater, l'application de la loi pénale souffre de l'absence d'effectivité dans la mesure où, ceux qui sont censé poursuivre les auteurs des infractions se voient abasourdis sous leur influence des fois injustifiable.

Autres éléments se retrouvent dans les procédures de poursuites organisées par la constitution et les lois à caractère procédurale.

b. Perspectives pour une application effective

Il existe plusieurs failles tendant à paralyser l'application des lois en République Démocratique du Congo.

Les raisons à ce sujet sont de divers ordres. On peut citer : le raisons d'ordre législatif (1) et les raisons d'ordre judiciaire (2).

1. les raisons d'ordre législatif

La théorie de la séparation des pouvoirs telle que prônée dans l'esprit de lois de Montesquieu, veut à ce que chaque organe de l'Etat accomplisse une mission propre à elle et que dans son action, il ne subisse pas des ingérences extérieures. En droit congolais, c'est donc le Parlement congolais qui est l'organe habilité à élaborer des lois. La crise dans l'application des lois vient des fois de leur origine.

Parlant d l'origine ici, on a en vue le mimétisme législatif de certains lois de la République qui reprend dans son corps, la quasi-totalité des dispositions des règles applicables dans d'autres pays ou systèmes juridique.

Dans la procédure de l'élaboration des lois il existe la phase de la descente sur terrain, laquelle phase permet à ce que l'opinion publique nationale soit entendue et que les faits sociaux qui doivent subir la législation écrite soit bien cernée sur le plan traditionnel en s'informant des conceptions traditionnelles de ces faits. En République Démocratique du Congo malheureusement, plusieurs textes de lois sont pris sans que cette procédure de descente sur terrain soit réalisée et aussi plusieurs textes régissant certains domaines, restent encore conservateurs en ce qu'ils gardent l'esprit du législateur colonial. On peut citer à titre d'exemple le décret du 30 juillet 1888 sur les contrats ou obligations conventionnelles en son article 264 qui traite de la vente en disant «  qu'elle est parfaite entre les parties et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur dès lors qu'ils sont d'accord sur la chose et le prix quoique le prix n'a pas été payé ni la chose livrée ».^277(*)

2. Les raisons d'ordre judiciaire

Parlant des raisons d'ordre judiciaire, il faut avoir en vue l'idée de la mise en oeuvre du droit par les cours et tribunaux en République démocratique du Congo.

On peut classer ici les raisons d'ordre procédural et celle d'ordre fonctionnel.

2. 1. Les raisons d'ordre procédurales

Il faudrait que certaines procédures liées à la poursuite des infractions soient assouplies afin de permettre le respect de textes des lois de la République et aussi faciliter la protection des lois. Ceci se justifie du fait que la sanction quand elle est infligée elle a pour rôle la prévention individuelle et aussi la prévention générale.

2. 2. Les raisons d'ordre fonctionnel

La fonction de juger est inhérente à toute société qui se veut ordonnée. Cependant, dans la société, ce n'est pas tout le monde qui est appelé à décider au nom de ce dernier en rendant justice. C'est la raison d'être des juges au sein d'une société.

Ces décideurs dans l'exercice de leurs missions, sont sujets à plusieurs garanties. On peut illustrer les garanties d'ordre moral et celles d'ordre matériels. Outre ces garanties, ces décideurs sont assujettis à des nombreuses obligations liées à la profession par eux exercée.

En ce qui nous concerne, en République Démocratique du Congo, les failles sont multiples sur le plan fonctionnel de l'Appareil judiciaire.

Il faudrait à ce que ces magistrats, membres du pouvoir judiciaire, commencent par reconquérir leur indépendance effective pour échapper à l'emprise de certaines ingérences extérieures qui paralysent leur mission de gardien de la justice ; il faut l'accent soit mis sur la compétence professionnelle de ces magistrats et que les garanties d'ordre moral soit aussi examinées en eux.

SECTION DEUXIEME : EN MATIERE DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF

D'entrée de jeu, il est important de souligner que le contentieux administratif est une partie du droit administratif.

Le droit administratif par définition, est la branche du droit public interne qui comprend les règles de droit spéciales relatives :

- à l'organisation de l'Administration ;

- à l'activité des Autorités chargées de pourvoir à la satisfaction des intérêts publics ;

- la manière de mettre fin aux litiges suscités par cette activité.^278(*)

Le contentieux administratif est étroitement lié à la notion du contrôle de l'Administration qui est le socle même du droit administratif, dans la mesure où, l'Administration dispose dans l'exercice de sa mission de pourvoir à l'intérêt général, des prérogatives des fois exorbitantes, alors que les droits des particuliers doivent être respectés.

Dans la recherche de l'intérêt général, l'Administration recourt à des actes unilatéraux et à des actes bilatéraux pour l'exercice de ses attributions. Un acte unilatéral tout comme un acte bilatéral de l'Administration, peut donner naissances à des contestations lorsqu'il viole les droits des particuliers ou des administrés. Il est donc impérieux de mettre en place, les mécanismes pouvant permettre de trouver solution aux litiges suscités par l'activité de l'Administration ; ceci est donc l'objet du contentieux administratif.

L'Administration, comme le souligne le professeur Zacharie NTUMBA, en recourant à la puissance publique peut porter atteinte aux droits des administrés ; c'est pourquoi il est organisé un contrôle de l'activité administrative.^279(*)

Les litiges naissant de l'activité de l'Administration constituent donc ce qu'il faut appeler le contentieux administratif. Le terme de contentieux administratif, pris dans son sens large et son acception étymologique, désigne les litiges qui peuvent naître des activités des administrations publiques ainsi que les procédés qui permettent de résoudre ces litiges.^280(*)

In convient, comme le souligne Paul LEWALLE, d'observer immédiatement que cette représentation large du contentieux administratif n'est pas unanimement adoptée. Ainsi, la doctrine française écarte de la théorie du contentieux les litiges qui ne portent que sur des simples questions de fait.

Ces litiges ne donnent normalement pas lieu à l'intervention du juge et les auteurs français sont portés à ne ranger dans le contentieux administratif que les procédés de solution des litiges qui reposent sur l'intervention d'un juge. On notera cependant que les ouvrages les plus récents accordent une place non négligeable aux modes de règlement non-juridictionnel des litiges administratifs.

Le professeur Zacharie NTUMBA MUSUKA suit la même logique quand il dit que le contentieux administratif se définit dans un sens étroit et dans un sens large.

Au sens large, le contentieux administratif désigne les litiges qui peuvent naître des activités des Administrations publiques ainsi que les procédés qui permettent de résoudre ces litiges. Il ajoute qu'on peut aussi le définir comme l'ensemble des questions liées à l'existence d'un litige survenant à l'occasion d'une activité administrative au sens plus large du terme.^281(*)

Au sens étroit, le contentieux administratif regroupe l'ensemble des règles applicables à la solution juridictionnelle des litiges soulevés par l'activité administrative lorsque celle-ci est portée devant le juge administratif (DEBBASCH).^282(*)

Le contentieux administratif en tant que branche du droit est défini comme l'ensemble des règles juridiques qui régissent la solution par voie juridictionnelle des litiges administratifs. Cette définition étroite ou restreinte du contentieux administratif, comme le note le professeur Zacharie NTUMBA, exclut du domaine de contentieux administratif, des simples questions de fait qui ne donne pas lieu à l'intervention du juge. Par ailleurs, elle ne fait pas entrer les modes de solution de ces litiges qui ne font pas appel à une autorité juridictionnelle.

La première limitation correspond au souci de ne pas faire étendre démesurément le contentieux administratif, la seconde limitation exprime plutôt une conception dans laquelle une place primordiale est accordée au mode juridictionnel de solution de litiges administratifs.

L'étude du contentieux administratif dans le cadre du présent travail est divisée en trois principaux paragraphes à savoir : genèse et organisation du contentieux administratif : diversité des systèmes nationaux (paragraphe premier), les recours devant le juge administratif (paragraphe deuxième) et intervention du juge administratif dans l'application des lois en République Démocratique du Congo (paragraphe troisième).

§1. Genèse et organisation du contentieux administratif : diversité des systèmes

Nationaux

1. Du point de vue général

Des litiges entre l'Administration et les particuliers se sont rencontrés sans doute dans toute société organisée ; tout détenteur d'un pouvoir est porté à en abuser, et à faire naître des oppositions, des litiges. La notion d'excès de pouvoir n'est moderne qu'en sa formulation. En ne l'envisageant que sous ce premier aspect, on pourrait soutenir que le contentieux administratif a existé depuis la plus haute antiquité.^283(*)

L'organisation du contentieux administratif est essentiellement moderne comme nous l'étudions dans la mesure où, elle est liée à des concepts comme Etat de droit, légalité, et finalement au concept même de libertés publiques. Ceci marque une évolution de la notion du contentieux administratif.

Comme le souligne Paul LEWALLE, la volonté d'assurer le respect de la loi par l'Administration, le souci de garantir les personnes contre l'arbitraire des détenteurs de l'autorité, se sont traduits par la mise en place, dans nombreux Etats, des recours diversement élaborés.^284(*)

Cette volonté est nettement affirmée, à l'époque contemporaine, dans les démocraties occidentales ; on y proclame qu'il faut astreindre l'Administration au respect de la règle de droit, mais on entend ménager parallèlement des moyens d'actions efficaces.

A partir de la révolution de 1879, les Gouvernement successif de la France vont appliquer aux contestations nées de l'action administrative un traitement spécifique. Il s'agira de mettre en oeuvre un droit spécial, dissocié du droit civil ; un ordre de juridictions distinct des tribunaux judiciaires en supervisera l'application.^285(*)

Le régime administratif français tel qu'il a fonctionné pendant le XIXe et la première moitié du XXe siècle, semble reposer sur cette idée fondamentale que les activités des gouvernants et celles des gouvernés sont irréductibles l'une à l'autre et ne peuvent être soumises aux mêmes contraintes. Au demeurant, on observera que cette conception a été vivement discutée par certains auteurs français.^286(*) Pour sa part, Paul LEWALLE pense que cette conception a inspiré nombre d'institutions ou des solutions jurisprudentielles comme la reconnaissance des privilèges de l'Administration ou l'affirmation selon laquelle : « la responsabilité qui peut incomber à l'Etat pour des dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu'il emploie dans le service public ne peut être régie par les principes qui sont établies dans le code civil, pour les rapports des particuliers à particuliers.^287(*)

Dans un esprit de déterminé de lutte contre l'arbitraire, la Grande Bretagne a soumis l'Administration au droit commun du pays ; les tribunaux d'exception y ont été vivement suspectés ; pendant longtemps, ce discrédit a atteint tout ce qui n'était pas juridiction ordinaire. L'expression même de droit administratif n'y avait pas cours, celle-ci étant présentée comme synonyme d'arbitraire administratif.*il était la règle que l'Administration et ses agents fussent jugés par les juridictions ordinaires, suivant les principes appliqués aux contestations entre citoyens. Mais cette position évolua : les juridictions ordinaires en vinrent peu à peu à l'application d'un système de droit administratif.^288(*)

En outre, des multiples juridictions administratives ont été créées par la loi. La plupart de ces tribunaux sont d'origine récente, mais certains, tels le General commisionners of income tax, ont une longue histoire. De plus en plus des dispositions prévoient un système de recours, ainsi que l'accès à la High Court, ou la Court of Appeal. La common Law apparaît comme un droit supplétif, qui ne s'applique en droit administratif qu'en cas de lacune de la loi.

Quant à l'Allemagne fédérale, elle s'est dotée d'un système institutionnel novateur. La République fédérale d'Allemagne est comme le souligne Paul LEWALLE, certainement l'Etat européen qui a fait le plus d'efforts depuis 1945 pour assurer le respect du droit par l'Administration.

Les recours administratives y sont organisés par la loi ; s'ils sont souvent mis à un délai, celui-ci varie en fonction de l'information du requérant ; leur effet suspensif est général. Le pouvoir judiciaire comprend dans cet Etat, une hiérarchie de tribunaux administratifs qui sont juge commun de litiges de droit public non constitutionnel ; les tribunaux constitutionnels des länder et le tribunal constitutionnel fédéral peuvent être saisis s'il y a atteinte à un droit fondamental.

Au surplus, une loi fédérale du 25 mai 1976, qui a pour objet la codification de la procédure administrative on contentieuse, tend à assurer dans l'action administrative, le respect de droits de la défense ou la participation et l'information des administrés. ^289(*)

Au regard de ce développement, on peut affirmer que dans la mesure où il existe divers Etats (organisés de façon aussi différente juridiquement), il existe divers organisations du contentieux administratif. Chaque Etat organise sur base de son droit interne, les mécanismes de son contentieux administratif ; ceci dans le but d'assurer non seulement le respect de la loi par l'Administration, mais aussi épargner les particuliers de l'arbitraire de l'Administration qui dispose pour l'accomplissement de sa mission, des prérogatives ou des pouvoirs exorbitants.

2. Le contentieux administratif en droit congolais

Il sera question ici de préciser en premier le sens du contentieux administratif en droit congolais en décryptant la définition du contentieux donnée précédemment (A), de donner les sources du contentieux administratif en droit congolais (B) et de déterminer le juge administratif en droit congolais (C)

A. Définition du contentieux administratif en droit congolais

Comme le souligne le professeur Zacharie NTUMBA, de deux définitions données par la doctrine sur le contentieux administratif (définition large et étroite), il faut retenir en droit congolais la définition étroite du contentieux administratif.

Cette option de la conception étroite, nous la tirons des textes officiels suivants :

- la constitution du 18 février 2006 ;

- la loi organique N° 16/027 du 15 octobre 2016

- loi organique N° 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions judiciaires.

On peut relever de ces textes, l'idée que le constituant et le législateur ont opté pour la conception étroite du contentieux administratif. Ainsi, on peut donc définir le contentieux administratif en droit congolais comme étant l'ensemble des règles qui régissent par voie juridictionnelle, la solution des litiges administratifs.

Comme on peut le constater la définition donnée du droit congolais met plus l'action sur la notion de litige et de la résolution par voie juridictionnelle. On va donc développer ces deux expressions pour une meilleure compréhension.

a. l'expression par voie juridictionnelle

Ici l'accent est mis sur le mode de règlement juridictionnel des litiges administratifs c'est-à dire que le litige visé ici est celui porté devant le juge administratif ou la juridiction administrative. Ainsi les litiges administratifs qui ne sont pas portés devant le juge administratif ne sont pas concernés par cette conception étroite du contentieux administratif ; il s'agit en d'autres termes des procédés non juridictionnels de règlement des litiges administratifs tels que : la conciliation, la transaction, l'arbitrage, le recours administratif pour ne citer que ces autres modes.

b. l'expression litige administratif

Le litige est avant tout, selon la conception classique du terme, une contestation soumise au juge et résultant de l'opposition de deux parties qui, ne pouvant se concilier leurs prétentions respectives, demandent au juge de les départager : le litige le litige se définit ainsi comme un conflit entre deux sujets de droit.

Accolé au mot administratif, le litige devient donc administratif, mais la définition d'un litige administratif appelle trois sens à savoir : le sens matériel, le sens organique et le sens de l'objet.

En ce qui est du sens matériel, le litige administratif est celui qui est porté devant le juge administratif ou une juridiction de l'ordre administratif. Cette définition explique aussi le dualisme organisé en droit congolais en ce qui concerne la répartition des compétences entre les juridictions de l'ordre administratif et celles de l'ordre judiciaire.

Le sens organique pour ce qui en est, conçoit le litige administratif comme celui dans lequel une personne publique est partie au sens large c'est-à dire dans lequel la prétention ou l'opposition soumise au juge émane d'une personne publique ou d'un représentant de l'Administration publique. Soulignons cependant que la conception organique du litige administratif donne au contentieux administratif un domaine très large en y faisant rentrer des litiges portés devant le juge judiciaire sans considération du droit applicable en vue de leur résolution.

La définition par objet veut que le contentieux administratif soit caractérisé non par les parties mais par l'objet. C'est-à dire les litiges concernant les services publics et particulièrement les activités administratives.

Ceci a amené le doyen Maurice HAURIOU à définir le contentieux administratif comme l'ensemble des règles relatives aux litiges organisés que suscite l'activité des administrations publiques.

B. Sources du contentieux administratif congolais

- la constitution du 18 février 2006

- la loi N° la loi organique N° 16/027 du 15 octobre 2016

- loi organique N° 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement des juridictions judiciaires.

- le code de la route

- les principes généraux du droit

- La coutume et autres sources.

C. Le juge administratif en droit congolais

Il faut signaler avant tout que la République Démocratique du Congo comme la France, a adopté le système de la dualité des juridictions en ce qu'il est établi une séparation entre les juridictions administratives et les juridictions judiciaires.

Ceci résulte de la lecture des articles 153 et 154 de la constitution.

Et en vertu de l'article 154 précité, il existe donc en droit congolais un ordre des juridictions administratives composé du Conseil d'Etat, des cours administratives d'appel et des tribunaux administratives.

Parlant du juge administratif en droit congolais, il s'agit donc des juridictions de l'ordre administratif telles qu'organisées par la loi organique de 2016.

Soulignons cependant que l'article deuxième de ladite loi précise ce qui suit : « l'ordre des juridictions administratives comprend les juridictions administratives de droit commun et les juridictions administratives spécialisées.

Les juridictions de droit commun sont : le Conseil d'Etat, les Cours administratives d'appel et les Tribunaux administratives. Elles sont régies par la présente loi.

Les juridictions spécialisées de l'ordre administratif non visées par la présente loi organique sont créées et organisées en vertu des dispositions de l'article 149 de la constitution. Le Conseil d'Etat est la plus haute juridiction de l'ordre administratif ».^290(*)

L'organisation, le fonctionnement et la compétence des juridictions de l'ordre administratif étant déjà étudiés à la partie consacrée à l'organisation, fonctionnement et compétence judiciaire, on va se limiter à dire qu'en droit congolais, le juge administratif est donc composé de l'ensemble des juridictions de l'ordre administratif peu importe la différenciation entre le juge administratif de droit commun et le juge administratif spécialisé.

Parmi les juridictions administratives spécialisées on cite notamment : la Cour de comptes, les conseils des différents ordres professionnels, le conseil disciplinaires des administrations publiques, le conseil supérieur de la magistrature et autres.

§2. Les recours devant le juge administratif

Il sera question avant d'aborder avec toute profondeur possible les types de recours devant le juge administratif (2) de dire un mot sur la pluralité de recours administratifs (1).

1. La pluralité de recours administratifs

Chacun sait que les missions de l'Etat ne sont plus définies comme elles l'étaient au début du 18^e siècle, ni même comme elles l'étaient il y a une cinquantaine d'années. L'intervention de la puissance publique dans les secteurs les plus importants de la vie sociale (éducation, culture, économie, environnement, etc...) est l'un des traits dominants de nos sociétés.

L'évolution est particulièrement nette dans le domaine économique. Mais elle est perceptible également dans d'autres secteurs de la vie sociale.

Il ne s'agit pas ici de porter un quelconque jugement que ce soit sur ces transformations. Mais il est absolument nécessaire de s'y référer, d'en constater l'ampleur et l'élan, pour comprendre l'importance croissante du contentieux administratif ; quel que soit son surcroit de puissance, l'autorité ne sera jamais illimitée. Des mécanismes de recours doivent être institués pour le lui rappeler, si nécessaire ; il faut que la faute, l'excès de pouvoir, la mauvaise administration puissent être dénoncés et si possible éliminés. Si ces mécanismes sont insuffisants, trop lourds ou trop lents, l'arbitraire se développera sans remède, et l'Etat de droit ne sera bien plus qu'une fiction.^291(*)

Soulignons en définitive que dans le fonctionnement de l'Administration, les recours ne sont pas toujours juridictionnels, il existe : des recours gracieux (recours portés devant l'Autorité qui a rendu la décision), des recours hiérarchiques (recours porté devant l'Autorité hiérarchiquement supérieur à celle ayant rendu la décision) et le recours de tutelle (celui qui est porté devant l'Autorité de tutelle de l'organe ayant décidé).

2. Les recours devant le juge administratif

Dans la classification traditionnelle développée par AUCOC et LAFERRIERE, le contentieux administratif s'axe autour de la variation du pouvoir du juge en fonction de la matière contentieuse.

Tantôt le juge administratif dispose d'un pouvoir d'annulation : c'est le contentieux d'annulation ; tantôt le juge du fond dispose d'un arbitrage complet de fait et de droit : c'est le contentieux de pleine juridiction ; tantôt il se prononce simplement sur le sens et la portée d'un acte administratif pour le litige tranché par un juge : c'est le contentieux de l'interprétation ou de l'appréciation de la légalité ; tantôt il réprime les infractions aux lois et règlements protégeant le domaine public ; c'est le contentieux de la répression.

Tous ces contentieux constituent le socle même du contentieux administratif dans son sens le plus étroit. Cependant, les principaux contentieux restent : le contentieux d'annulation et le contentieux de pleine juridiction. On va donc analyser dans le cadre du présent travail, les deux principaux contentieux à soumettre au juge administratif.

A. Le contentieux de l'Annulation : recours en annulation ou recours pour excès de pouvoir

On examinera tour à tour la notion et caractéristiques du R.E.P. (A.1), les cas d'ouverture du R.E.P. (A.2) et les conditions de recevabilité du R.E.P. (3).

A.1 : Notion et caractéristiques du R.E.P.

a. Notion

Le recours pour excès de pouvoir est un recours par lequel le requérant demande au juge administratif de contrôler la légalité d'une décision administrative et d'en prononcer l'annulation s'il la juge illégale. C'est le recours le plus connu, le plus original et le plus important ; il a été l'oeuvre du Conseil d'Etat français.

b. caractéristiques du recours pour excès de pouvoir

Le R.E.P. présente cinq caractéristiques suivantes :

- Le R.E.P. est un recours contentieux : il est issu du recours hiérarchique et devenu par la suite un véritable recours juridictionnel ;

- Il est un recours de droit et doit être exercé en l'absence de tout texte ;

- Il fait partie du contentieux de la légalité : il est fondé sur la violation de la règle de droit ; le mot légalité doit être pris dans son sens le plus large.

- Il fait partie du contentieux objectif ; le R.E.P. est un procès fait à un acte et non à une personne ;

- Il constitue un recours en annulation : le recours se définit par le fait que le particulier demande l'annulation de la décision jugée illégale.

A. 2 : Conditions de recevabilité du R.E.P.

Ce sont les conditions que la requête doit réunir pour que le juge statue à fond. Les conditions de recevabilité comme le souligne le professeur Zacharie NTUMBA MUSUKA, tiennent traditionnellement à l'acte (a), au requérant (b), à l'exception du recours parallèle (c) et au délai (d).

a. en ce qui est de l'acte

Il faut qu'il s'agisse d'un acte administratif ou mieux, d'un acte administratif unilatéral : un acte pris par une autorité administrative dans l'exercice d'une prérogative de puissance publique, soit pris par une personne privée à laquelle a été confiée l'exécution d'un service public et dans le cadre de la mission dont elle est investie.

IL faut que l'acte administratif unilatéral fasse grief : seules peuvent faire l'objet d'un R.E.P. les décisions susceptibles de faire grief.

b. en ce qui est du requérant

Le recours n'est recevable que si le requérant a la capacité pour agir en justice et le problème essentiel est celui de l'intérêt dont il faut justifier pour faire recours. L'intérêt froissé doit donc être prouvé par le requérant. On peut distinguer ici comme le note Zacharie NTUMBA MUSUKA, l'intérêt individuel, l'intérêt collectif et l'intérêt public.

c. en ce qui est du recours parallèle

Signalons d'abord que le recours parallèle à celui pour excès de pouvoir constitue une fin de non-recevoir. On dit qu'il y a fin de non-recevoir tirée de l'existence d'un recours parallèle lorsqu'elle empêche la possibilité d'un R.E.P.

d. en ce qui est du délai

Le recours contentieux doit toujours être précédé du recours administratif : le requérant avant de saisir le juge administratif doit avoir épuisé la voie de droit qui lui est reconnue, c'est-à dire saisir l'autorité administrative.

Ce n'est que s'il a été débouché ou s'il y a eu silence de l'Administration ou de l'Autorité administrative dans un délai de deux mois qu'il peut alors saisir le juge administratif compétent.

A. 3. Cas d'ouverture du R.E.P.

D'entrée de jeux, il importe de souligner que par cas d'ouverture, il faut entendre les différentes catégories d'irrégularité dont la constatation entrainera l'annulation. Pour que le requérant obtienne l'annulation, il doit démontrer l'illégalité de l'acte, c'est-à dire le vice dont l'acte est entaché. Ce sont ces vices que le requérant va rechercher et que l'on regroupe en cas d'ouverture du R.E.P.

On distingue d'après LAFERRIERE, quatre cas d'ouverture du R.E.P. qui sont : l'incompétence, le vice de forme, la violation de la loi et le détournement de pouvoirs.

En ce qui est de l'incompétence disons qu'il en existe trois formes : incompétence matérielle ou ratione materiae (lorsqu'une autorité administrative a pris une décision dans une matière relevant d'une autre autorité. Ex : un bourgmestre qui décide en lieu et place d'un ministre), incompétence ratione loci ou territoriale (lorsqu'une autorité administrative a agi en dehors de son ressort territorial de compétence. Ex : un gouverneur qui décide en lieu et place du Président de la République), incompétence temporelle ou ratione temporis (lorsqu'une autorité administrative, en raison de conditions de durée, n'a plus de compétence. Ex : un Gouverneur déchu de son autorité qui prend un arrêté provincial).

En ce qui concerne le vice de forme, disons qu'on en parle lorsque l'Administration a omis des formalités ou a agi de façon irrégulière. Le cas le plus fréquent en l'espèce est celui du défaut de consultation des organismes collégiaux.

Quant à la violation de la loi, on en parle lorsque l'Administration n'a pas respecté les règles relatives au contenu de l'acte et au motif de fait et de droit dudit acte.

B. Le recours de plein contentieux : le recours de pleine juridiction

Ce recours doit sa dénomination au fait que le juge qui en est saisi dispose des pouvoirs qui lui permettent de faire plus qu'annuler l'acte qui lui est déféré. Dans ce recours^292(*) la question posée par le requérant, porte sur la situation juridique individuelle à laquelle le requérant prétend et que l'Administration lui conteste ; le requérant prétend avoir droit à quelque chose de l'Administration, prestation, dette d'argent. Le contentieux de pleine juridiction est ainsi un contentieux subjectif c'est-à dire relatif à une situation juridique subjective.

Dans ce recours comme le souligne Zacharie NTUMBA, le rôle du juge est plus complexe à cause du caractère que présente la prétention du requérant. Il consiste à constater la situation juridique de l'administré, son étendue exacte c'est-à dire l'existence et la consistance des droits qu'il prétend avoir contre l'Administration. Le juge apprécie, par exemple, si la créance que fait valoir le contractant, si l'indemnité à laquelle prétend la victime du dommage provoqué par les services publics sont fondés et correspondent aux sommes réclamées. De cette nature de la constatation, il résulte que la décision du juge a une portée particulière, elle consiste à fixer les droits du requérant et à condamner, le cas échéant, l'Administration à rétablir et réaliser ces droits, par exemple, à payer les sommes dues ; il n'y a plus simple annulation d'un acte mais condamnation d'une partie.

Les deux applications typiques du contentieux de pleine juridiction sont :

- le contentieux des contrats : le requérant prétend avoir droit à la suite d'un contrat qu'il a passé avec l'Administration, à une situation individuelle telle qu'une créance d'argent dont l'Administration conteste le montant ou l'existence même.

- le contentieux de la responsabilité : le requérant, victime d'un dommage dont il attribue la responsabilité à l'Administration, réclame une indemnité dont l'Administration conteste le bien-fondé ou le montant.^293(*)

§3. Intervention du juge administratif dans l'application des lois en droit congolais

D'entrée de jeux, il importe de souligner l'analyse des missions du juge administratif constitue le point culminant de l'étude de l'application effective des lois et leur protection par le pouvoir judiciaire. En ce qui est du juge administratif, c'est sur lui que l'on compte pour protéger tout à la fois l'administré contre les abus du pouvoir.

Le juge administratif demeure en tout cas, quelle que puisse être la faiblesse de ses moyens de contrainte à l'égard de l'Administration, un médiateur plus impartial et plus efficace dans l'application et la protection des lois garantissant les droits des particuliers ou des administrés.

On va examiner donc ici, l'effectivité dans l'application des lois (1) et présenter après, les perspectives pour que le juge administratif parvienne à accomplir de façon effective, sa mission.

1. Effectivité dans l'application des lois en République Démocratique du Congo par le juge administratif

Comme le note Zacharie NTUMBA MUSUKA, la force du droit se trouve cachée dans les sanctions qu'inflige la règle de droit en cas de sa violation.^294(*)

A cet égard, la sanction a un lien de nature et non d'essence avec le droit en ce qu'elle se trouve être une conséquence possible d'un contrôle d'exécution.

C'est pourquoi la sanction a un rapport à l'efficacité d'exécution des normes.

La question que soulève l'application des lois par le juge administratif est celle de savoir, est-ce que ce juge applique-t-il de façon attendue des administrés les lois régissant ses attributions ?

Il suffit de scruter la jurisprudence congolaise en la matière pour voir dans quelle mesure ce juge est sérieux dans sa mission et aussi d'analyser l'exécution effective de décisions prises par ce juge, condamnant ainsi l'Administration au profit des administrés.

Il existe en droit congolais, comme le renseigne la jurisprudence, plusieurs décisions de justice condamnant l'Administration au profit des particuliers dans différents différends portés devant le juge administratif, mais le plus grand problème est celui de l'exécution de ces décisions de justice.

La difficulté dans l'exécution des décisions de justice est plus pratique que théorique.

En effet, obtenir une décision de justice ou un jugement d'une instance juridictionnelle est bien. S'entendre dire que ce jugement bénéficie de ce que l'on appelle l'autorité de la chose jugée est rassurant.^295(*)

Mais si l'on ne parvient pas à faire exécuter concrètement, et sur le terrain, les décisions du juge, justice est plus théorique que pratique, elle devient un faux semblant ou une parodie.

Soulignons cependant que l'exécution d'une décision de justice n'est pas trop aisée. Les décisions du juge administratif restent lettre morte soit parce que l'Administration les exécute avec lenteur ou partiellement, soit encore parce qu'elle ne veut simplement pas les exécuter, car elle se trouve juge et partie de cette exécution.

La question reste de taille en ce qui concerne l'exécution forcée des décisions de justice par l'Administration.

Comme l'a dit l'ancien procureur général de la République KENGO WA DONDO « sans aucun doute, pour accéder à un Etat de droit où, l'arbitraire et la force n'ont pas de place, la première règle à observer est la soumission de l'Administration à la loi et au juge ».^296(*)

L'étude de l'impact de décisions de justice sur terrain en ce qui est de leur application, a trait avec l'application des lois faisant objet de notre étude. En effet, non seulement le juge doit décider mais aussi, sa décision doit être appliqué ; ceci explique le rôle même des tribunaux institués pour la paix dans une société donnée.

Comme l'a affirmé monsieur KENGO WA DONDO : « il est indéniable que les tribunaux ont été institués dans le but de promouvoir un Etat de droit et de renforcer l'idée de justice. L'appareil judiciaire ne peut pleinement remplir sa mission que si d'une part, les magistrats chargés de son administration rendent des jugements impartiaux, et si d'autre part, les parties au procès, y compris l'Administration, se soumettent à ses décisions.

Cette dernière (l'Administration) doit donc, eu égard à sa position privilégiée qui la met à l'abri de toute exécution forcée, s'exécuter volontairement pour servir d'exemple. Car, somme toute, elle est protectrice de la société. Toute attitude contraire de sa part tendant à l'inertie ou à l'inexécution pure et simple, risquerait de porter atteinte au prestige des tribunaux et aux espoirs que les particuliers mettent en eux, en même temps qu'elle donnerait malheureusement libre cours à la vengeance privée contraire à l'esprit de famille et de solidarité ».^297(*)

En définitive, en matière du contentieux administratif, les décisions de justice ne sont pas appliquées de façon conforme et attendue de la part de la société qui se veut de droit.

Ceci se justifie du fait dans nombreuses affaires où l'Etat est condamné, celui-ci manifeste la volonté de ne pas respecter la décision du juge suite à la dépendance de ce même juge qui ne sait trouver son autonomie en droit congolais.

2. Perspectives pour une application effective des lois par le juge administratif

Le problème dans l'application de lois par le pouvoir judiciaire réside dans tous les cas, dans l'inefficacité de leur action.

Une nouvelle loi a été prise en 2016, venant ainsi compléter l'arsenal juridique congolais en ce qui concerne son pouvoir judiciaire.

L'autonomie prônée par cette loi organique, en ce qui est du juge administratif, laisse penser que sa mise en application ferait retrouver à ce juge, gardien des droits et libertés fondamentaux des citoyens contre l'arbitraire de l'Administration, détentrice de tous pouvoirs, sa pleine autonomie et efficacité.

Mais en termes de perspectives, soulignons cependant que cette loi organique relative à l'organisation, au fonctionnement et à la compétence des juridictions de l'ordre administratif, a institué l'astreinte comme moyen de contrainte que le juge administratif pourra infliger à l'Administration en termes de pénalités pour l'amener à s'exécuter.

SECTION TROISIEME : EN MATIERE DU CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

L'Etat de droit est celui qui est soumis au droit. Ainsi, l'action des gouvernants comme des particuliers sont-elles enserrées dans une hiérarchie des normes au sommet duquel trône la constitution. Cette affirmation est devenue un truisme mais elle prend de la consistance lorsque l'effectivité du droit dans un Etat implique que l'ordre juridique est cohérent et que sa méconnaissance est sanctionnée par des juges suffisamment indépendant.

De ce point de vue, il se dégage que l'ordre juridique apparaît comme un ordre logique dans la mesure où la multiplicité des sources du droit impose que s'établisse logiquement une hiérarchie entre les normes. La réalité juridique révèle que dans un Etat c'est la constitution qui repartit la matière normative et la loi ne peut exprimer, selon l'heureuse formule du Conseil constitutionnel français, la volonté générale que dans le strict respect de la constitution. Il s'en déduit donc deux légalités : l'une constitutionnelle qui relève du pouvoir constituant et, l'autre, ordinaire puisqu'elle relève du pouvoir législatif et réglementaire autonome.^298(*)

De cette prémisse logique, il découle que les pouvoirs constitués doivent être subordonnés au pouvoir constituant qui les crée et leur attribue leurs compétences. Car l'exercice du pouvoir constituant se révèle être, comme le souligne le professeur Dominique Rousseau, la « manifestation première et suprême de la souveraineté ». Il s'évince enfin qu'étant acte du pouvoir constitué, la loi doit se conformer à la constitution qui est plutôt acte du pouvoir constituant qui est par définition un pouvoir souverain parce qu'initial, inconditionné et autonome.

Du point de vue des jus naturalistes qui ont une conception différente de celle des positivistes exposée ci-haut, le contrôle de constitutionnalité des lois est un moyen pour soumettre l'Etat au respect des libertés et des droits de l'homme. Le juge constitutionnel devient dès lors le premier gardien de droits fondamentaux protégés par la constitution.

C'est donc, comme le souligne Dieudonné KALUBA DIBWA, cette question de la centralité de droits de l'homme qui est en jeu lorsqu'il faut étudier le contentieux constitutionnel mais aussi celle du bon fonctionnement des institutions dans le sens de la protection des droits de l'homme par ailleurs déjà proclamés par le constituant.

Le contentieux constitutionnel est une partie du droit constitutionnel. Le droit constitutionnel est donc cet ensemble des règles relatives à l'organisation politique et sociale d'un Etat.

Le professeur Edouard MPONGO BOKAKO, reprend la définition de Marcel PLEROT et Jean BOLUIS en des termes suivants : le droit constitutionnel est l'ensemble des règles juridiques relatives aux institutions grâce auxquelles le pouvoir s'établit, s'exerce ou se transmet dans un Etat.

Comme le souligne Dieudonné KALUBA DIBUA, étudier le contentieux constitutionnel congolais, c'est, à coup sûr, s'inscrire dans la logique moderne du droit constitutionnel qui voit dans cette branche du droit public un phénomène généralisé de constitutionnalisation de tous les droits et de tout le droit.

Le contentieux constitutionnel est donc ce contentieux porté devant le juge constitutionnel.

Le contentieux constitutionnel en tant que science, est l'étude de toutes les questions qui forment les litiges dans le droit constitutionnel, que ces litiges se résolvent devant un juge ou par la pratique constitutionnelle.

Le contentieux constitutionnel est donc l'application concrète du droit constitutionnel qui est l'ensemble des règles juridiques relatives aux institutions aux partir desquelles le pouvoir de l'Etat se fonde, s'organise, se transmet et s'exerce. Le droit constitutionnel est le droit d'établissement de l'Etat, c'est-à dire, les règles qui structurent l'Etat et ses administration ; c'est le droit de l'organisation du pouvoir politique.^299(*)

Dans le cadre de notre étude consacrée à l'analyse de l'effectivité dans l'application des lois par le pouvoir judiciaire, il convient de souligner ici qu'en ce qui concerne l'étude du contentieux constitutionnel, le problème se rattache à l'application effective de la constitution congolaise du 18 février, l'actuelle en vigueur, qui est le soubassement de la République Démocratique du Congo comme Etat de droit.

On va donc examiner ici, l'intervention du pouvoir judiciaire lorsqu'il est question de l'Application de la constitution ou d'un contentieux touchant à la constitution.

Il est donc important pour une logique de l'étude, de dire un mot sur le juge constitutionnel congolais et ses attributions (paragraphe premier), en suite de parler des recours devant le juge constitutionnel (paragraphe deuxième) et enfin de d'analyser l'effectivité de l'intervention du juge constitutionnel congolais et de présenter en mêmes temps les perspectives pour une application effective de la constitution.

§1. Le juge constitutionnel en droit congolais et ses attributions

1. le juge constitutionnel congolais

Conformément à l'article 157 de la constitution du 18 février telle qu'actualisée à ces jours, disons qu'il existe en droit congolais un juge constitutionnel ; c'est juge constitutionnel est sans doute la Cour constitutionnelle.

2. Attributions du juge constitutionnel

Le juge constitutionnel dispose des compétences tant en matière gracieuse(A) qu'en matière contentieuse(B).

A. compétences en matière gracieuse

En ce qui est des compétences de la cour constitutionnel en matière gracieuse, Dieudonné KALUBA DIBWA note que parmi ces questions qui ne soulèvent aucun contentieux il y a : le réception du serment présidentiel, le constat de vacances au poste du Président de la République, la proclamation des résultats électoraux et référendaires, le dépôt de la déclaration du patrimoine familial du Président de la République et des membres du Gouvernement ainsi que la déclaration de conformité des ordonnances de l'article 145 de la constitution du 18 février 2006.^300(*)

En ce qui est de la réception du serment du Président de la République, la loi organique sur la cour constitutionnelle dit ceci « La Cour reçoit le serment du Président de la République dans les dix jours qui suivent la proclamation des résultats définitifs et lui en donne acte. Elle reçoit, dans les mêmes conditions, le serment du Président de la République par intérim. Elle statue en audience solennelle ».

En ce qui concerne le constat de vacance au poste de Président de la République la même loi dit ce qui suit « La Cour déclare la vacance de la Présidence de la République.

La vacance résulte soit du décès ou de la démission du Président de la République, soit de toute autre cause d'empêchement définitif.

Il y a empêchement définitif lorsque le Président de la République se trouve dans l'impossibilité absolue d'exercer personnellement les fonctions qui lui sont dévolues par la Constitution et par les Lois de la République.

Le Cour est saisie par le Gouvernement de la République réuni de toute urgence en Conseil des Ministres dès la survenance de l'une des causes prévues à l'article 84 de la présente Loi organique.

En cas de décès ou de démission, l'Arrêt de déclaration de vacance est rendue dans les soixante-douze heures de la saisine de la Cour.

Ce délai est de huit jours pour toutes autres causes d'empêchement définitif.

L'Arrêt a pour effet d'ouvrir la période de l'intérim prévu à l'article 75 de la Constitution et de faire courir le délai de l'organisation d'une nouvelle élection présidentielle.

En cas de force majeure, le délai prévu pour l'organisation de la nouvelle élection peut, sur saisine de la Commission Electorale Nationale Indépendante, être prorogé par la Cour jusqu'à cent-vingt jours au plus.

Le Président de la République par intérim prête le serment ci-après :

« Moi, ..., exerçant par intérim les fonctions de Président de la République Démocratique du Congo, je jure solennellement, devant Dieu et la Nation : d'observer et de défendre la Constitution et les Lois de la République ; de veiller à l'élection du nouveau Président de la République dans les conditions et délais prévus par la Constitution ».^301(*)

Et quant à la proclamation des résultats électoraux « La Cour est juge du contentieux des élections présidentielle, législatives nationales et du référendum.

Elle connaît des recours en contestation de la régularité des candidatures, des résultats des élections présidentielles, législatives nationales ainsi que du référendum.

Elle proclame les résultats définitifs de ces consultations ».^302(*) Ce qui nous intéresse ici c'est in fine de cette disposition de la loi qui affirme que la Cour proclame les résultats définitifs de ces consultations.

En ce qui concerne la déclaration du patrimoine familial du Président de la République et des membres du Gouvernement la loi dit que La Cour connaît de la déclaration du patrimoine familial du Président de la République et des membres du Gouvernement.

Elle leur en donne acte.

Cette déclaration est communiquée, dans les quinze jours de son dépôt, à l'administration fiscale. L'Assemblée Nationale et le Sénat en reçoivent copie.

En cas d'absence de déclaration, de déclaration frauduleuse ou de soupçon d'enrichissement illicite, les articles 99, alinéas 4 et 5, et 163 de la Constitution sont, selon le cas, applicables.

Lorsqu'il est fait application de l'alinéa 4 de l'article 99 de la Constitution, la Cour est saisie par un dixième au moins des Députés ou des Sénateurs pour constater la démission d'office du Président de la République ou du membre du Gouvernement concerné.

Lorsqu'il est fait application de l'alinéa 5 de l'article 99 de la Constitution, la Cour est saisie aux fins des poursuites pénales, à la requête du Procureur Général agissant d'office ou sur plainte de toute personne intéressée, dans les trente jours suivant la fin des fonctions du Président de la République ou du Premier Ministre.^303(*)

B. Compétences en matière contentieuse

En ce qui concerne les compétences en matière contentieuse de la Cour constitutionnelle, Dieudonné KALUBA DIBWA en note neuf(9) à savoir : le contrôle de constitutionnalité des lois et actes ayant force de lois

Le contrôle de constitutionnalité des règlements, le recours en interprétation de la constitution, les contestations électorales et référendaires, les conflits d'attributions entre les deux ordres de juridictions (judiciaire et administratif), et aussi entre le pouvoir central et les provinces, les contrôle de conformité des traités et accords internationaux, le règlement des juges judiciaire et administratif, la répression des infractions politiques dans le chef du chef de l'Etat et du premier ministre et le contrôle de constitutionnalité des arrêts de la haute cour militaire.

§2. Les recours devant le juge constitutionnel

Il sera question dans présent paragraphe d'examiner les différents recours qui donnent naissance au contentieux constitutionnel devant le juge constitutionnel (1) et les conditions dans lesquelles ces recours sont mis en mouvement ou la procédure devant le juge constitutionnel (2).

1. Divers recours devant le juge constitutionnel

Trois recours sont possibles devant le juge constitutionnel à savoir : le recours en matière de contrôle de constitutionnalité (A), le recours en matière d'interprétation de la constitution (B), le recours en conformité de traités et accords internationaux (C) et le recours en matière du contentieux électoral et référendaire (D).

A. le recours en matière du contrôle de constitutionnalité des lois

Comme le note Dieudonné KALUBA DIBWA, deux hypothèses sont susceptibles de survenir en cette matière, soit qu'il s'agit d'une action directe, soit qu'il s'agit alors d'un incident d'inconstitutionnalité soulevé devant un juge non constitutionnel.

On va donc examiner ce recours en se basant sur ces deux hypothèses.

1. Cas de l'action en inconstitutionnalité

Cette hypothèse est couverte par les dispositions de l'article 162 de la constitution du 18 février 2006. L'action en inconstitutionnalité recouvre deux occurrences à savoir : celle du contrôle à priori et celle du contrôle à postériori.

a. Hypothèse du contrôle à priori

Le contrôle de constitutionnalité étant ouvert contre les lois et règlements, le constituant a réservé l'initiative du contrôle à priori aux seuls autorités publiques, écartant ainsi les particuliers du cercle des personnes qualifiées pour saisir le juge constitutionnel.

Le contrôle à priori comme le souligne Dieudonné KALUBA DIBWA, concerne les actes juridiques en chantier. Et s'agissant des actes, il est plus logique que ce soient les autorités politiques elles-mêmes au courant de ce texte en chantier qui soient habilitées à en empêcher la naissance juridique.^304(*)

Il en est ainsi des lois organiques qui sont obligatoirement soumises au contrôle de constitutionnalité, par la cour constitutionnelle, avant leur promulgation en vertu de l'article 162 al. 2. La saisine dans cette hypothèse est l'oeuvre du Président de la République. Il en est également des règlements intérieurs de deux chambres du Parlement ; la saisine ici est l'oeuvre du Président de la chambre concernée. De même pour le règlement intérieur de la Commission électorale nationale indépendante qui est soumis à cette obligation avant son entrée en vigueur, du contrôle de constitutionnalité par la cour constitutionnelle ;

Non seulement les lois organiques et les règlements d'ordre intérieur des chambres parlementaires ou de la CENI doivent faire objet de ce contrôle à priori, mais aussi la possibilité en droit congolais de soumettre au contrôle à priori, les lois ordinaires. Ceci résulte de l'article 160 al. 3 de la constitution qui dispose ce qui suit : « Aux mêmes fins d'examen de la constitutionnalité, les lois peuvent être déférées à la Cour constitutionnelle, avant leur promulgation, par le Président de la République, le Premier ministre, le Président de l'Assemblée nationale, le Président du Sénat ou le dixième des députés ou des sénateurs ».^305(*)

Il faut signaler que dans cette hypothèse, peu importe la nature de la loi qu'on veut soumettre au contrôle de constitutionnalité avant sa naissance juridique valable, l'initiative appartient exclusivement aux autorités publiques.

b. hypothèse du contrôle à postériori

La survenance de cette hypothèse postule que la loi a déjà été votée et promulguée par le chef de l'Etat alors qu'elle est entachée des vices d'inconstitutionnalité. Dans ce cas, toute personne, a le droit de saisine, vis-à-vis des lois déjà promulguées qu'elles soient organiques ou ordinaires, dans la mesure où elles renferment un vice d'inconstitutionnalité.

Ainsi, comme le souligne Dieudonné KALUBA DIBWA, il est permis à toute personne de droit public ou privé, physique ou morale, de saisir le juge par voie de requête. Il faut signaler que le contrôle à priori qu'une autorité aurait initié devant la haute cour ne rend pas cette même autorité inapte à saisir de nouveau le juge constitutionnel car, en effet, la déclaration de conformité d'une loi organique ou ordinaire ne joue pas au titre de chose jugée.

L'explication rationnelle à ce sujet est qu'agissant sans litige, la cour constitutionnelle ne fait pas oeuvre du juge, elle agit en revanche au titre d'autorité constitué dans un processus législatif prévu par la constitution.^306(*)

2. Cas de l'exception d'inconstitutionnalité

Cette hypothèse est celle prévue par les dispositions de l'article 162 al. 3. Elle n'appelle pas assez des commentaires sauf à remarquer que la juridiction par devant laquelle l'exception d'inconstitutionnalité est soulevée, n'a d'autres ressources que la surséance à statuer, toutes affaires cessantes.

La question d'exception d'inconstitutionnalité concerne une partie au procès et qui se voit appliquer la loi qu'elle juge inconstitutionnelle.

C'est ici le lieu de mentionner la problématique juridique que soulève l'énoncé constitutionnel sur de l'exception d'inconstitutionnalité. En effet, en limitant l'exception d'inconstitutionnalité à la personne concernée par une affaire, le constituant semble écarter toute intervention volontaire des tiers.

En d'autres termes, une personne non partie à l'instance n'a aucune qualité pour soulever cette exception. Or, en matière civile et administrative, par exemple, l'intervention volontaire comme la tierce opposition, est permis de sorte que des tiers plus moins intéressés, ont le droit de soulever cette exception.

Comme le souligne Dieudonné KALUBA DIBWA, il ne pourrait en aller autrement dans la mesure où il n'est pas inutile d'observer que l'exception d'inconstitutionnalité engendre un contentieux objectif contre la loi ou l'acte règlementaire dont la nullité est ainsi sollicitée.

Le régime congolais de l'exception d'inconstitutionnalité qui fonctionne par renvoi préjudiciel, porte une spécificité : non seulement que le texte trouvé et déclaré inconstitutionnel ne peut être comme partout ailleurs appliqué à la partie exceptionnelle mais aussi et surtout le texte constitutionnel postule que la cour constitutionnelle statue et rend un arrêt définitif sur cet incident.

B. Le recours en interprétation de la Constitution

En cette matière, seules les autorités publiques qualifiées par le constituant pouvaient saisir la Haute cour pour obtenir son interprétation. Le recours en interprétation consiste à soumettre à la cour constitutionnelle, la demande en interprétation d'un texte constitutionnel dont l'application semble bloquée suite à l'obscurité des termes utilisés dans ledit texte.

En R.D.C. les autorités qualifiées pour saisir le juge constitutionnel en ce qui concerne le recours en interprétation sont : Le Président de la République, le gouvernement, le Président du Sénat, le Président de l'Assemblée nationale, un dixième des membres de chacune des chambres du Parlement, des Gouverneurs de provinces et des Présidents des Assemblées provinciales.

L'on note donc une saisine limitée par rapport à celle qui est largement ouverte en matière d'inconstitutionnalité des actes législatifs et règlementaires.

L'on peut raisonnablement ajouter sur la liste des personnes qualifiées pour saisir le juge constitutionnel en ce qui concerne l'interprétation, les cours et tribunaux, qui peuvent, en prenant un jugement avant dire droit de renvoi, solliciter par là même l'interprétation de la constitution, comme oeuvre naturelle du juge appelé à appliquer une norme juridique qui doit échapper à toute ambiguïté et à l'obscurité.

Dans le contentieux constitutionnel, comme dit Dieudonné KALUBA DOBWA, s'affrontent trois types d'interprétation de la loi : celle faite par le législateur, celle donnée par le requérant et celle du juge constitutionnel.

C. le recours en conformité des traités et accords internationaux

La procédure en matière de saisine du juge en cas de recherche de conformité d'un traité international ou même d'un accord sous forme simplifiée est perçue sous l'angle de la pratique diplomatique alors que la pratique jurisprudentielle est d'une sécheresse quasi légendaire.^307(*)

L'explication à ces propos est que pendant très longtemps, il a été décidé que les traités internationaux échappaient au contrôle du juge avec la conséquence que l'exécutif à travers les organes habilités à engager l'Etat vis-à-vis d'autres puissances souveraines reste le seul habilité non seulement à négocier et à ratifier lesdits accords mais aussi à les interpréter.

Par le recours en conformité de traités et accords internationaux, le requérant saisit le juge constitutionnel afin que ce dernier se prononce sur leur conformité à la constitution.

En République démocratique du Congo, disons que le droit congolais ne semble guère fournir d'exemples de saisine juridictionnelle en matière de traités internationaux. La pratique qui s'observe, dixit KALUBA DIBWA, est celle de saisir, de la part du juge qui traite de la question sollicitant l'application d'un traité international, le ministère des affaires étrangères en vue d'obtenir la seule interprétation officielle et authentique de l'Etat congolais.

Notons cependant que la jurisprudence indique un seul cas où le traité international a été appliqué, donc interprété par le juge, sans qu'il se soit référé au ministère des affaires étrangères. Le juge du tribunal de Garnison de SONGO MBOYO, dans la province de l'Equateur a appliqué le statut de Rome de la cour pénale internationale comme de droit interne en se référant à l'article 153 al. 4 de la constitution.

Comme le note Marcel Wetsh'Okonda, s'agissant de la cour constitutionnelle, il est important d'observer que, faute de base juridique, la cour constitutionnelle est incompétente en matière de constitutionnalité des conventions internationales encore qu'elle est habilitée, avant la ratification des conventions internationales, à la demande du Président de la République, du Premier ministre, du Président de l'Assemblée nationale, du Président du Sénat ou d'un dixième des députés ou des sénateurs, à examiner la conformité à la constitution desdites conventions.

Dans le cas contraire, la ratification est subordonnée à une révision préalable de la constitution. Une fois ratifiées, les conventions internationales en tant que telle, échappent au contrôle de constitutionnalité. Ne peuvent dès lors être censurés par la cour constitutionnelle que les actes détachables en l'occurrence le décret de ratification d'une part et la loi d'autorisation de la ratification d'autre part. Dans l'hypothèse d'une ratification d'une convention internationale comportant des dispositions déclarées contraires à la constitution, en l'absence d'une révision constitutionnelle préalable, le décret de ratification ou la loi d'autorisation de ratification peut bien être annulée par la cour constitutionnelle à la suite d'une requête en inconstitutionnalité ou simplement écartée à la suite d'une exception d'inconstitutionnalité.^308(*)

La conséquence de l'annulation du décret ou de la loi de l'autorisation est que ces conventions, ne peuvent recevoir application sur le plan interne. Il faut cependant souligner que ces irrégularités qui peuvent entacher la procédure de ratification en droit interne, n'ont aucun effet dans l'ordre international.

Somme toutes disons que la cour constitutionnelle est incompétente pour connaître de la constitutionnalité des conventions internationales en tant que telles comme self executing des conventions internationales mais elle est compétente pour connaître, par voie d'action ou d'exception, de la régularité de la ratification des mêmes conventions internationales, ce qui revient à un contrôle indirect de la constitutionnalité, comme le note Dieudonné KALUBA DIBWA.

D. Le recours en matière du contentieux électoral et référendaire

Le contentieux électoral et référendaire donnent lieu à la saisine du juge constitutionnel, spécialement en ce qui est de l'élection présidentielle et législative. La contestation est portée devant le juge constitutionnel par voie d'une requête initiée par le candidat à l'élection, son parti politique ou son regroupement lorsqu'il s'agit d'un scrutin de listes.

Le candidat indépendant reste libre de signer seul sa requête sans avoir à recourir aux services parfois controversés des partis et autres regroupements politiques.^309(*)

2. Conditions dans lesquelles le recours est mis en mouvement devant le juge

Parler des conditions dans lesquelles le recours est mis en mouvement devant le juge constitutionnel, renvoi à la question de savoir dans quel état la requête doit parvenir au juge afin que ce dernier en soit saisi et qu'il examine le bien-fondé de l'objet porté devant lui.

Cette partie de notre étude est donc centrée sur les conditions de recevabilité et de mise en état de la cause, pour que le juge constitutionnel examine le bien-fondé du litige ou de la contestation apportés devant lui.

Comme le note Dieudonné KALUBA DIBWA, l'étude des conditions de recevabilité et de mise en état de la cause est d'une importance capitale ; en effet, une chose est d'avoir le droit d'agir, une autre est toutes fois le respect de la marche à suivre pour faire sanctionner la méconnaissance d'une violation de ce droit. C'est ainsi qu'au-delà de l'affirmation constitutionnelle du droit de chacun d'agir en inconstitutionnalité contre les actes législatifs et règlementaires, il doit exister des mécanismes particuliers pour faire sanctionner judiciairement ledit droit.

En droit judiciaire ordinaire, il est reconnu trois conditions de recevabilité des actions en justice qui sont : l'intérêt, la qualité et la capacité.

Soulignons cependant que la théorie générale sur l'action en justice ne semble guère rencontrer le prescrit constitutionnel et les conditions de recevabilité des requêtes prévues par les lois régissant la matière de demande en justice devant le juge constitutionnel.

C'est ainsi que le cadre du présent travail, on va analyser primo, les conditions générales de recevabilité des requêtes (A), en suite la procédure particulière compte tenu du recours mis en mouvement (B).

A. Conditions générales de recevabilité des requêtes

Conformément à l'article 88 de la loi organique de 2013 sur la cour constitutionnelle, les conditions générales de recevabilité de requêtes peuvent se résumer en des termes suivants : La Cour est saisie par requête des parties ou du Procureur Général déposée contre récépissé au greffe. Sauf lorsqu'elle émane du Procureur Général, la requête mentionne, sous peine d'irrecevabilité, les nom, qualité et adresse du requérant ainsi que l'objet et les moyens de la demande. Le Greffier inscrit la requête dans un rôle. Le Règlement Intérieur de la Cour fixe le nombre et la dénomination des rôles.^310(*)

Comme on peut le constater, le droit positif congolais se contente d'indiquer la requête comme mode de saisine du juge constitutionnel. Ainsi, tout autre exploit de justice qui ne serait pas une requête, devra aboutir à l'irrecevabilité de l'action devant le juge constitutionnel.

Dieudonné KALUBA DIBWA note que la requête, contrairement d'autres exploits saisissant les juridictions en droit congolais, a la particularité d'être un acte unilatéral de la partie adressée ç une juridiction pour s'entendre dire droit sur les prétentions de fait et de droit.

B. Procédure particulière devant le juge constitutionnel

On va analyser ici ; la procédure particulière en cas de recours en matière de contrôle de constitutionnalité (1), en matière pénale (2) et en matière électorale et référendaire (3).

1. En matière de contrôle de constitutionnalité

La procédure en matière de contrôle de constitutionnalité est écrite. Elle est en outre contradictoire en cas du contentieux d'inconstitutionnalité. Elle est gratuite.

Saisie conformément à l'article 139, alinéa 1er de la Constitution, la Cour transmet, pour information, copie du recours au Président de la République, au Premier Ministre, au Président de l'Assemblée Nationale et au Président du Sénat.

Les recours contre les actes des autorités d'une Province sont transmis,

pour information, au Gouverneur de la Province et au Président de l'Assemblée Provinciale.

Les autorités visées à l'alinéa précédent peuvent transmettre par écrit leurs observations à la Cour. Après avis du Procureur Général, le dossier est confié à un Rapporteur désigné par le Président de la Cour. Le Rapporteur établit un rapport écrit à soumettre à la Cour dans les sept jours. Le Rapport ainsi que l'avis du Procureur Général sont lus à l'audience. La Cour statue dans le délai de trente jours à compter du dépôt du recours. Toutefois, à la demande du Gouvernement de la République, ce délai est ramené à huit jours en cas d'urgence.

2. En matière pénale

Il faut faire un distinguo ici, lorsque l'infraction est commise pendant l'exercice des fonctions par le Président de la République ou le premier ministre, et lorsqu'elle est commise en dehors de l'exercice des fonctions.

a. pendant l'exercice des fonctions

Le Procureur Général assure l'exercice de l'action publique dans les actes d'instruction et de poursuites contre le Président de la République, le Premier Ministre ainsi que les coauteurs et les complices.

A cette fin, il reçoit les plaintes et les dénonciations et rassemble les preuves.

Il entend toute personne susceptible de contribuer à la manifestation de la vérité.^311(*)

Si le Procureur Général estime devoir poursuivre le Président de la République ou le Premier Ministre, il adresse au Président de l'Assemblée Nationale et au Président du Sénat une requête aux fins d'autorisation des poursuites. L'autorisation est donnée conformément aux dispositions de l'article 166 alinéa 1^er de la Constitution.

Si le Congrès autorise les poursuites, l'instruction préparatoire est menée par le Procureur Général. Les règles ordinaires de la procédure pénale sont applicables à l'instruction préparatoire. La Cour est seule compétente pour autoriser la mise en détention préventive du Président de la République ou du Premier Ministre, dont elle détermine les modalités dans chaque cas. La détention préventive est remplacée par l'assignation à résidence surveillée.^312(*)

A la clôture de l'instruction pré-juridictionnelle, le Procureur Général adresse un rapport au Président de l'Assemblée Nationale et au Président du Sénat, éventuellement accompagné d'une requête aux fins de solliciter du Congrès la mise en accusation du Président de la République ou du Premier Ministre.

Dans le cas où le Congrès adopte la résolution de mise en accusation, le Procureur Général transmet le dossier au Président de la Cour par une requête aux fins de fixation d'audience.

Il fait citer le prévenu et, s'il y a lieu, les coauteurs et/ou les complices.^313(*)

La constitution de partie civile n'est pas recevable devant la Cour.

De même, la Cour ne peut statuer d'office sur les dommages-intérêts et réparations qui peuvent être dus aux victimes.

L'action civile ne peut être poursuivie qu'après l'Arrêt définitif et devant les juridictions ordinaires.^314(*)

b. en dehors de l'exercice de fonctions

Pour les infractions commises en dehors de l'exercice de leurs fonctions, les poursuites contre le Président de la République et le Premier Ministre sont suspendus jusqu'à l'expiration de leur mandat. La prescription de l'action publique est suspendue. La juridiction compétente est celle de droit commun.^315(*)

3. En matière électorale et référendaire

La Cour est saisie conformément à la Loi électorale ou référendaire. Elle siège au nombre de trois membres. Elle procède à tous les devoirs d'instruction nécessités par l'enquête.^316(*)

§3. Effets des décisions de la cours constitutionnelle

Signalons avant tout que la cour constitutionnelle décide par voie d'arrêt ; et en vertu de l'article 93 de la loi organique relative à l'organisation et au fonctionnement de la cour constitutionnelle, il est dit ce qui suit : « La Cour statue par voie d'Arrêt. Les Arrêts de la Cour sont écrits et motivés. Ils sont signés par tous les membres de la composition et par le Greffier du siège. Ils ne sont susceptibles d'aucun recours, sauf interprétation ou rectification d'erreur matérielle.^317(*)

On va donc examiner ici, les effets des décisions de la cour en ce qui est de la constitutionnalité des lois (1) et des traités et accords internationaux (2).

1. En ce qui est des lois, des actes ayant force des lois et des règlements intérieurs des chambres parlementaires ou des institutions d'appui à la démocratie

L'Arrêt d'inconstitutionnalité empêche la promulgation ou la mise en application de l'acte ou du texte juridique entrepris ou de certaines de ses dispositions. Il le rend nul ou inapplicable dans le cas d'espèce.

Dans le cas où la Cour déclare que la disposition dont elle est saisie est contraire à la Constitution, sans en même temps la juger inséparable de l'ensemble du texte, l'acte juridique concerné peut, selon le cas, être promulgué ou appliqué, à l'exception de ladite disposition.

Ces dispositions de la loi organique relative à l'organisation et au fonctionnement de la cour constitutionnelle, traitant également de la procédure devant cette haute cour, traite sans précision en ce qui est des effets de la décision de la cour, à la fois sur le contrôle à priori et sur le contrôle à postériori.

S'agissant du contrôle à priori, la loi soumise à ladite contrôle ne peut être promulguée lorsqu'elle est déclarée contraire à la constitution, mais exceptionnellement, le juge constitutionnel va procéder à l'examen du texte intégral, pour déceler la disposition contraire à la constitution, et dans ce cas, la loi pourra être promulguée mais à l'exception de la disposition jugée inconstitutionnelle, qui ne recevra pas application.

S'agissant du contrôle à postériori, la loi ou la disposition jugée contraire à la constitution, ne s'appliquera par dans le cas d'espèce.

2. En ce qui concerne les traités et accords internationaux

Lorsque la Cour déclare qu'un traité ou un accord international contient une disposition contraire à la Constitution, la ratification ou l'approbation ne peut intervenir qu'après la révision de la Constitution.^318(*)

Soulignons cependant que dans le cadre des traités et accords internationaux, le contrôle possible est celui à priori, parce que nous l'avions souligné plus haut, que le recours en conformité à la constitution des traités et accords internationaux n'est pas possible dans la mesure où, depuis fort longtemps, la question de l'interprétation des traités est restée dans les attributions du pouvoir exécutif, par le biais du ministère des affaires étrangères, lorsqu'un juge veut appliquer ledit traité.

Une autre logique serait de dire que le juge constitutionnel, n'est compétent que pour connaître des recours en conformité à la constitution seulement des actes détachables et, on a cité parmi ces actes, le décret de ratification et la loi d'autorisation de ratification.

A l'égard des traités et accords internationaux, il n'est possible que du contrôle à priori en droit interne congolais.

§4. Le juge constitutionnel en droit congolais et l'application de la constitution

On va donc analyser ici, l'effectivité du rôle du juge constitutionnel congolais en ce qui est du respect à la constitution (1) et les perspectives pour une effectivité dans l'application conforme de la constitution en cas du contentieux naissant de son application quotidienne (2).

1. Effectivité dans l'application de la constitution en droit congolais

Soulignons d'entrée de jeux, que la cour constitutionnelle congolaise, fait partie du pouvoir judiciaire.

Nous basant sur le pouvoir judiciaire comme un corps organisé de façon structurelle, on va examiner ici l'application effective de la constitution, qui est le socle même de l'Etat, par le juge constitutionnel, lorsqu'un litige lui est soumis.

Le contentieux constitutionnel traduit, comme le note Jean-Louis ESAMBO KANGASHE, une sorte de respiration démocratique dont la garantie réside dans l'exercice effectif par le juge du contrôle de constitutionnalité des actes législatifs ou règlementaires mais également de tout autre acte contraire à la constitution. ^319(*)

Institué par la constitution, la cour constitutionnelle assure la limitation du pouvoir politique, la sauvegarde de la suprématie constitutionnelle et la protection des droits et libertés fondamentaux. Sa saisine a été ouverte à toute personne pour qu'elle fonctionne plus dans une léthargie déconcertante.

Après cinq années depuis son installation effective, la question reste à dire est-ce que cette institution, gage de l'Etat de droit, remplit-elle sa mission de façon à assurer la suprématie du droit ?

A cette interrogation, plusieurs réponses sont possibles. Il suffit d'examiner la jurisprudence de ladite cour pour se rendre compte de l'effectivité de son rôle au sein de la société congolaise qui se veut une société démocratique.

A titre exemplatif, la Cour Constitutionnelle a rendu en date du 26 mai 2017, sous R. Const 469, un arrêt d'inconstitutionnalité de la motion contre le Gouverneur KAZEMBE, mais le rétablissement de ce Gouverneur n'a pas eu lieu parce qu'une autorité du parti politique ou du regroupement politique auquel le sieur KAZEMBE appartenait, s'est opposé à son rétablissement au poste du Gouverneur. Ceci a prouvé la faiblesse de ladite cour dans la mesure où, la loi dit que les arrêts rendus par la cour constitutionnelle sont obligatoires et s'imposent à tous, et qu'à ces arrêts, aucun recours n'est permis. Le fait pour une personnalité politique de s'opposer à la décision d'une juridiction qui, hiérarchiquement parlant est la plus haute, est sans doute la preuve de l'absence de sérieux dans le fonctionnement de ladite cour.

2. Perspectives pour une effectivité dans l'application de la constitution par la cour constitutionnelle congolaise

Dans la pratique actuelle, on relève que cette juridiction est encire hésitante pour sanctionner la violation de la constitution par les pouvoirs publics. D'où l'impérieuse nécessité d'appeler cette juridiction à assumer courageusement et de manière objective ses responsabilités.

La question du contentieux constitutionnel est capitale pour être laissée aux seuls juristes constitutionnalistes, aux membres de la cour constitutionnelle ou aux acteurs politiques. Il importe de la délocaliser et de procéder à une sorte de remise à niveau de son contenu. La démarche commande une socialisation des gouvernants et gouvernés aux principes du constitutionnalisme. Elle consiste à créer une sorte de synergie entre les pouvoir publics, la cour constitutionnelle, les milieux universitaires et associatifs aux fins de vulgariser et de promouvoir le constitutionnalisme.

En ce qui est du juge constitutionnel congolais, il est d'une importance majeure que ce dernier retrouve sa pleine indépendance à l'égard des pouvoirs politiques, afin que ses décisions soient emplies d'objectivité au profit de l'Etat de droit qui est la qualité que la République Démocratique du Congo se réclame ; de façon pragmatique, le juge constitutionnel congolais ne pourrait exercer de façon conforme et sérieuse sa missions que s'il lui est accordé des garanties digne de son rang.

En termes de perspectives, nous pensons qu'il serait mieux que les juges constitutionnels soient élus par leurs paires et pour une durée indéterminée ou sinon, nommés par le Président de la République mais pour une durée indéterminée, en ne respectant que la procédure de nomination des membres du pouvoir judiciaire par le Président de la République aux termes de l'article 158 de la constitution qui stipule que La Cour constitutionnelle comprend neuf membres nommés par le Président de la République dont trois sur sa propre initiative, trois désignés par le Parlement réuni en Congrès et trois désignés par le Conseil supérieur de la magistrature.^320(*)

Outre la nomination à vie que nous présentons en termes de perspectives, il est judicieux que les critères d'ordre moral soient recherchés dans les chefs de ceux qui seront désignés juges de cette haute juridiction étatique.

CHAPITRE DEUXIEME : EFFECTIVITE ET PERSPECTIVE DANS LA PROTECTION DES LOIS

Dans un Etat qui se réclame de droit, le pouvoir y est axé sur des normes qui encadrent son exercice. Il va ainsi dire qu'un Etat de droit est essentiellement axé sur le respect du droit tant par les gouvernants que par les gouvernés.

De nos jours, on peut affirmer que presque tous les Etats du monde ont désormais une constitution qui est la base de la régulation de la vie en société.

Comme le souligne le professeur Edouard MPONGO BOKAKO, la caractéristique première d'un Etat est de s'appuyer sur une constitution ou une charte fondamentale qui trace essentiellement l'organisation et le fonctionnement dudit Etat.

Tous les Etats du monde connaissent des constitutions à l'est comme à l'ouest ; au nord comme au sud, qu'ils soient d'économie socialiste ou d'économie capitaliste ou capitaliste.

Soulignons cependant, que dans le fonctionnement d'un Etat, en dehors de la constitution qui est la norme hiérarchiquement supérieure à toutes les normes ; il existe d'autres normes ou règles qui, à côté de la constitution, régissent la vie en société. A titre d'exemple on peut citer les lois ordinaires, les lois organiques et les lois constitutionnelles. A côté de ces lois, il y a aussi d'autres actes régulateurs tels que le règlement, et aussi des actes ayant force de lois.

L'ensemble de ces normes (la constitution et tous les autres actes qui tirent leur fondement d'elle) constitue le droit d'un Etat ou son système juridique. Ceci revient à dire que lorsque l'on parle du droit congolais, on devrait avoir en vue, la constitution congolaise et toutes les lois, tous les actes ayant force de lois et les règlements en vigueur en République Démocratique du Congo.

Le droit étant un facteur d'ordre, d'harmonie et de paix sociale, il est d'une importance majeure qu'il soit protégé contre éventuels abus de ceux auxquels il s'adresse et de ceux qui en ont le pouvoir d'utilisation.

L'Etat, détenteur de tout pouvoir, le délègue à ses agents par le biais des règles établies par la constitution qui le régit. La doctrine du professeur Edouard MPONGO BOKAKO souligne en ce qui concerne la conception juridique de la constitution que du moment où l'Etat procède de la distinction entre ses agents et le pouvoir, tout Etat a nécessairement une constitution.

En effet, puisque les gouvernants n'usent pas de leurs prérogatives en vertu d'une qualité qui leur est propre, mais que celles-ci leurs sont déléguées, ils doivent obligatoirement être désignés et investis d'un statut. Ce sont les règles relatives à ce mode de désignation, à l'organisation et au fonctionnement du pouvoir politique qui forment la constitution de l'Etat ; elle est le canal par lequel le pouvoir passe de son titulaire, l'Etat, à ses agents d'exercice, c'est-à dire le gouvernants.

Dans la hiérarchie des normes juridiques d'après la classification pyramidale de HANS KELSEN, nous avons au sommet la constitution, suivie des traités et accords internationaux, suivis des lois et actes ayant force de loi, suivis des règlements et la coutume.

En ce qui nous concerne, nous allons traiter dans le cadre du présent travail, de la protection des lois en droit congolais en ce qui est de son effectivité. Par l'expression loi utilisée ici, il faut entendre la constitution et les lois qui en tirent leur conformité ou validité.

C'est sur base de ceci que nous allons diviser présent chapitre en deux principales sections à savoir : la protection des lois en matière du contentieux administratif (section première) et la protection en matière du contentieux constitutionnel (section deuxième).

SECTION PREMIERE : EN MATIERE DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF

Dans leurs activités quotidiennes, les détenteurs du pouvoir sont de fois amenés à commettre des erreurs.

De par cette introduction tirée de la doctrine du professeur Zacharie NTUMBA MUSUKA, vrai est de dire que la mission du juge administratif dans le contrôle de l'activité de l'Administration, fait de lui sous une autre casquette, protecteur de la loi dans la mesure où, avec la garantie accordée aux administrés de saisir le même juge lorsque les actes des autorités administratives sont en désaccord avec la loi, permet à ce juge d'annuler l'acte pris en violation de la loi. Outre le pouvoir d'annulation, le juge administratif congolais dispose en vertu de la loi organique de 2016 sur les juridictions de l'ordre administratif, des pouvoirs consultatifs et dans des cas déterminés par la loi, l'Autorité administrative ne peut prendre un acte sans l'avis de la juridiction administrative compétente.

Ceci fait du juge administratif, comme nous l'avions souligné, protecteur de la loi.

Outre les prérogatives consultatives reconnues au juge administratif, disons que son arme la plus puissante pour parvenir r à la protection de la loi est le contrôle de légalité.

On va donc examiner ici, la protection de la loi par le juge administratif, qui en dehors des attributions consultatives lui reconnues par la loi, use du contrôle de légalité comme moyen, de protéger la loi contre des éventuels abus.

On va, de ce fait, scruter la question relative au fondement du contrôle de légalité (paragraphe premier) le moyen du contrôle de légalité (paragraphe deuxième) et l'effectivité dans la protection des lois par le juge administratif en République Démocratique du Congo (paragraphe troisième).

Paragraphe premier : Fondement du contrôle de légalité

Dans leurs activités quotidiennes, dans l'exercice de leurs compétences, les autorités administratives vont être parfois amenées à commettre des erreurs ou des irrégularités ; ou bien elles vont se laisser aller à des désobéissances par rapport aux directives reçues.

Dans leurs rapports avec les administrés, ces autorités peuvent être amenées également, à mettre en cause les intérêts des particuliers ou elles pourront porter atteinte à des droits véritables de certains de ces administrés. Enfin, les diverses autorités administratives peuvent parfois s'opposer directement entre elles, dans le cadre des conflits de compétence ou de rivalité d'intérêts.^321(*)

Comme le souligne Zacharie NTUMBA MUSUKA, que ce soit pour assurer le respect des ordres et directives imposés par les supérieurs hiérarchiques, que ce soit pour assurer le bon fonctionnement interne de l'Administration et la rectitude de l'action de diverses autorités administratives les unes par rapport aux autres, ou que ce soit pour protéger les administrés contre les erreurs, les empiètements, les injustices ou les excès des pouvoirs possibles de l'Administration, un contrôle de l'ensemble de l'activité administrative s'impose.

En vertu du principe bien connu qu'un détenteur du pouvoir a souvent tendance à en abuser, les détenteurs du pouvoir administratif, à quelque niveau d'autorité ou de responsabilité qu'ils puissent, doivent donc être soumis à un contrôle capable de repérer et d'identifier les auteurs d d'éventuels fautes ou irrégularités et, autant que possible, capable d'ordonner, au profit des victimes de ces comportements, une réparation suffisante ou concevable.

Dans un Etat de droit, l'Administration doit respecter le droit, comme les particuliers doivent le faire. Et les rapports des particuliers avec l'Administration sont soumis à la même exigence de rectitude que les rapports des particuliers entre eux. Dans cette conception, le contrôle de l'Administration n'aura pour seule raison d'être que la satisfaction des supérieurs hiérarchiques ou des responsables politiques, il aura également pour finalité, la satisfaction des administrés.^322(*)

Le contrôle de l'Administration y sera orienté vers une authentique protection des administrés contre l'arbitraire administratif et vers le respect de la légalité administrative. C'est-à dire que, de la même façon que les particuliers peuvent se défendre contre les entreprises injustes ou irrégulières d'autres particuliers, afin de protéger leurs droits et leurs biens, les administrés pourront se défendre également contre les entreprises injustes ou irrégulières de l'Administration, afin de protéger leurs droits ou leurs intérêts.

Il faut souligner aussi que dans un Etat qui se veut de droit, l'Administration n'est pas toute puissante, les détenteurs du pouvoir administratif ne peuvent pas agir selon leur plaisir, l'Administration y est contrôlée par les administrés et éventuellement sanctionnée par un juge spécial qui est le juge administratif.

Les administrés et l'Administration étant tous soumis au droit, il faut souligner que le respect des droits doit être assuré par un pouvoir établi à ces fins ; et le pouvoir social compétent est donc le pouvoir judiciaire pris dans sa globalité.

En ce qui nous concerne, nous allons étudier ici la protection des lois en droit positif congolais par le juge administratif, dans un contentieux administratif.

Il faut souligner cependant que l'arme utilisée par le juge administratif pour protéger la loi, a toujours été le contrôle de légalité ; c'est pourquoi, nous examinerons d'abord le principe de légalité (1), en suite les actes soumis au contrôle de légalité (2) et enfin les implications du contrôle de légalité (3).

1. Le principe de légalité

a. Quintessence du principe de légalité

Dans tous les Etats quels qu'ils soient, l'Administration doit nécessairement être contrôlée. Ce contrôle est toutes fois susceptible de correspondre à des finalités différentes. Une première finalité se manifeste dans tous les Etats, qu'ils soient démocratiques ou autoritaires, voire totalitaires ; il s'agit alors, comme le souligne Zacharie NTUMBA, du contrôle des autorités administratives effectué en vue de l'efficacité de l'institution administrative considérée comme l'instrument de pouvoir. Ce contrôle se pense dans l'intérêt des responsables politiques et administratifs.

Une seconde finalité se manifeste naturellement dans des nombreux Etats libéraux ; cela correspond au contrôle des autorités administratives dans l'intérêt et la protection des droits des administrés. Dans ces pays, lorsqu'un administré a été lésé dans l'un de ses droits par un acte ou un agissement de l'Administration, il doit pouvoir trouver une autorité qui le restituera dans son droit originel.

En fin, une autre finalité se manifeste dans un certain nombre d'Etats qui se réclament de droit, ceux qui considèrent que l'Etat ne doit pas seulement respecter ses propres lois dans l'intérêt bien précis de tel ou tel de ses citoyens,, mais qu'il doit respecter le droit en lui-même, parce que la loi est faite pour être respectée.^323(*)

Dans ces pays, les particuliers ou les administrés pourront se défendre, non seulement contre les actes courant de l'Administration qui portent atteinte à leurs droits, mais ils pourront se défendre contre les actes les plus importants de plus hautes autorités administratives, et ils pourront le faire, non seulement en invoquant la violation d'un droit authentique, mais aussi en invoquant l'atteinte à un simple intérêt.

b. Le postulat du principe de légalité

La légalité est la qualité de ce qui est conforme à la loi. Le terme loi doit être entendu ici dans son sens le plus large. La loi au sens large, renvoi au droit.

La légalité exprime donc la conformité au droit et est synonyme de régularité juridique.

Le principe de la légalité, appliquée à l'Administration, exprime la règle selon laquelle l'Administration doit agir conformément au droit.

Ce qui caractérise ce principe de la légalité appliquée à l'Administration c'est qu'il n'exprime pas seulement la soumission de l'Administration à des règles de droit qui lui seraient extérieures, mais aussi sa soumission à des règles qu'elle a elle-même élaborées (les règlements par exemples) et aux principes posés par le juge administratif.^324(*)

Par ailleurs, il faut ne pas perdre de vue que la hiérarchie des règles juridiques est de nature formelle et reproduit celle des autorités administratives. Ainsi, chacune de ces autorités est soumise à une légalité de contenu variable.

En tout état de cause, les actes de l'autorité inférieure doivent se conformer à ceux de l'autorité hiérarchiquement supérieure. C'est en cela que consiste la quintessence du principe de la légalité qui commande tout l'arsenal administratif.

2. Les actes soumis au contrôle de la légalité

La légalité comme nous l'avions définie ci-haut, est la qualité de e qui est conforme à la loi.

Dans le cadre de cette étude, on va se limiter à analyser le sens restreint de la notion du contrôle de légalité et présenter les actes qui doivent être soumis à ce contrôle.

Ceci renvoi au fait que nous présentons d'abord les différentes sources formelles du droit, pour qu'ensuite, se basant sur leur valeur juridique, nous puissions décrire les actes qui sont inférieurs à la loi.

Paris les actes qui doivent être soumis au contrôle de légalité figurent :

- le règlement

- la coutume et autres actes des autorités administratives.

a. le règlement

Le règlement émane du pouvoir exécutif ou des autorités administratives qui lui sont rattachées.

La définition du règlement associe un élément organique parce que le règlement est une décision unilatérale des autorités exécutives ou rattachées et un élément matériel parce que le règlement comporte obligatoirement des dispositions visant anonymement une catégorie des personnes ou des situations déterminées.

Le règlement comme le note Zacharie NTUMBA, peut alors être défini comme un acte pris unilatéralement par des autorités exécutives ou administratives, présentant un caractère exécutif et comportant des dispositions à portée générale et impersonnelle.

Quant aux autorités investies du pouvoir règlementaire, il s'agit du Président de la République, du premier Ministre et des autorités administratives indépendantes.^325(*)

En vertu de l'article 92 de la constitution du 18 février 2006, « le Premier Ministre assure l'exécution des lois et dispose du pouvoir règlementaire sous réserve des prérogatives dévolues au Président de la République par la constitution. Il statue par voie de décret. Il nomme...

Art 79 (commenter).

b. La coutume

La coutume appelée également loi coutumière, est une source du droit. Elle constitue l'infrastructure sur laquelle le droit est édifié et elle guide la manière dont il est appliqué et développé par le Législateur, juges et doctrine.

La coutume permet à ce qu'une décision juste soit découverte.

Art. 153.(commenter)

Dans la pratique, la loi a souvent besoin d'un complément, c'est ainsi qu'elle recourt à la coutume, lorsqu'elle est défaillante ou lorsqu'elle a laissé un vide juridique.

De toutes les manières, la loi écrite et la loi coutumière, ont en commun le fait d'être reconnu par les membres de la communauté ou la collectivité concernée, comme obligatoire, c'est-à dire assortie de la force contraignante.

Et la loi coutumière ou tout simplement la coutume, est aussi source de légalité quoique subordonnée à la loi écrite.

Dans la mesure où la coutume est conforme à la loi, sa violation par un acte des autorités administratives pourrait faire objet d'un recours pour excès de pouvoir et entraîner l'annulation de l'acte attaqué.

3. Implications du principe de la légalité

Le principe de légalité implique la soumission des actes des autorités administratives au droit, le respect de la hiérarchie des normes et l'annulation pour illégalité de de tout acte ou décision de l'Administration.

L'examen de la légalité d'un acte consiste donc à déterminer les règles de droit qui régissent cet acte et vérifier qu'elles ont été respectées.

La légalité d'un acte comporte deux aspects : la légalité externe (règles relatives à la compétence de l'auteur de l'acte et celles applicables à la procédure d'élaboration de l'acte).

La légalité interne (elle concerne l'objet et le fond de l'acte).

Il peut arriver que l'illégalité d'un acte administratif soit invoquée par un administré victime de cet acte ou d'un agissement de l'Administration. Ce particulier peut toujours s'adresser directement aux autorités administratives pour leur demander de modifier, d'annuler ou de faire censurer la décision qui lui cause un certain préjudice.

Ceci permet de fois, comme le souligne le professeur Zacharie NTUMBA, d'éviter un recours au juge et d'obtenir une modification de la décision critiquée d'une manière beaucoup plus simple et rapide que par le biais d'un recours contentieux. Le recours étant considéré comme la mise en oeuvre de toute voie de droit qui permet d'obtenir une décision conforme au droit, exercé par le particulier, lui permet donc de présenter à l'Administration leur propre situation personnelle, de développer leurs propres arguments et, par la suite, d'éclairer le mieux possible l'autorité administrative sur l'atteinte porté à ses droits ou à ses intérêts.

Paragraphe deuxième : le moyen du contrôle de légalité

Il existe en droit congolais, en ce qui est des juridictions de l'ordre administratif, la procédure consultative, qui doit nécessairement être opérée par les autorités administratives devant les juridictions administratives, avant de prendre un acte relevant de leur compétence judiciaire.

Outre cette procédure consultative, il existe d'autres mesures de procéder au contrôle de la légalité et de surcroit, la protection de la loi contre éventuels abus.

Comme le souligne le professeur Zacharie NTUMBA, une légalité sans garanties ressemblerait à un éléphant sans défense.

En effet, le contrôle de la légalité est effectué par la voie de recours pour excès de pouvoir, instrument indispensables pour vérifier le respect des règles par l'Administration.^326(*)

Certes le recours pour excès de pouvoir est naturellement pris ou initié après que l'acte de l'autorité administrative est déjà pris, mais sa mise en mouvement permet à ce que le juge administratif, protecteur de la loi, puisse annuler l'acte de l'autorité administrative qui l'a violée.

Ce recours équivaut à un signe de la suprématie du droit sur les velléités ou les tentatives d'arbitraire des détenteurs du pouvoir ou de la puissance publique. Ainsi, le recours pour excès de pouvoir constitue le meilleur exemple qui étaye le fonctionnement de la justice administrative.

Présent paragraphe est donc axé sur l'étude du recours pour excès de pouvoir comme arme du juge dans la protection des lois.

1. La protection de la loi dans un contentieux : moyens de légalité

Dans le cadre d'un contentieux devant le juge administratif, le requérant saisit le juge afin que celui-ci se prononce sur la conformité d'un acte pris par l'Administration et qui, dans ses effets, porte atteinte aux droits des particulier ; le mode connu le plus par le commun des mortels est le recours pour excès de pouvoir. C'est donc par le biais de ce recours que le juge administratif parvient à protéger la loi contre tout acte de l'Administration qui la viole.

Les cas d'ouverture de recours pour excès de pouvoir correspondent aux différentes irrégularités pouvant affecter un acte administratif. Ils constituent donc autant de moyens d'annulation pouvant être invoqués devant le juge. La classification traditionnelle distingue les moyens de légalité externe et les moyens de légalité interne. Parmi les premiers, l'on trouve, le vice de compétence, le vice de procédure et le vice de forme. Quant aux moyens de légalité interne, ils peuvent concerner le but de la décision, c'est le détournement de pouvoir, son objet, c'est l'hypothèse de la violation directe de la loi, ou ses motifs de droit et de fait. S'agissant des motifs de fait, l'on distingue le contrôle de l'exactitude matérielle des faits et le celui de la qualification juridiques des faits. Le premier est contrôlé quelle que soit la nature du pouvoir détenu par l'Administration, alors que le second ne fait l'objet d'un contrôle que dans l'hypothèse d'une compétence liée. En revanche, face au pouvoir discrétionnaire, le juge administratif ne contrôle pas la qualification juridique des faits, mais opère à la place un contrôle minimum limité à l'erreur manifeste d'appréciation, ainsi qu'un contrôle maximum dit du bilan couts-avantages.

Devant le juge, ces causes ou cas d'ouverture du recours pour excès de pouvoir peuvent être appelés moyens.

On va donc traiter ici les moyens de légalités. Ces moyens sont de deux ordres à savoir les moyens de légalité externe et les moyens de légalité interne.

A. Les moyens de légalité externe

Lorsqu'il est question de la légalité externe d'un acte, trois moyens peuvent être soulevés : le vice de compétence, le vice de procédure et le vice forme.

a. Le vice de compétence

Ce moyen, le premier à être apparu, est un moyen d'ordre public qui peut être soulevé par les parties à toute étape de la procédure et doit être relevé d'office par la juge administratif. Il signifie que l'autorité qui a pris la décision n'était pas habilitée pour la prendre : aucune régularisation n'étant possible, si l'Administration veut maintenir sa position, il faut qu'une nouvelle décision soit prise, cette fois-ci, par l'autorité compétente. Ce vice de compétence est la plupart du temps positif, c'est-à-dire qu'une autorité prend une décision sans en avoir la compétence. Mais, il peut être négatif : c'est l'hypothèse où l'Administration refuse de prendre une décision, alors qu'elle en a pourtant la compétence.

Trois types de vice de compétence peuvent être distingués. Le premier est le plus fréquent, il

s'agit de l'incompétence matérielle (ratione materiae) : une autorité décide pour des affaires étrangères à ses attributions ; en d'autres termes, la question relevait de la compétence d'une autre autorité. Deuxième type de vice de compétence, l'incompétence temporelle (ratione temporis) : une autorité prend une décision à un moment où elle n'en avait plus ou pas encore le pouvoir ; c'est par exemple le cas d'un maire qui prend un arrêté municipal après l'expiration de son mandat électif. Enfin, peut se rencontrer l'incompétence territoriale (ratione loci) : ici, une autorité administrative intervient en dehors de sa circonscription géographique de compétence.^327(*)

Le Conseil d'Etat français considère que le défaut de consultation lorsque l'avis conforme est obligatoire relève non du vice de procédure, mais du vice de compétence : ainsi, en va-t-il du défaut de consultation du juge administratif suprême en cas de décrets en Conseil d'Etat.^328(*)

b. Le vice de procédure

Le vice de procédure est l'un des plus anciens cas d'ouverture du recours pour excès de pouvoir et concerne le processus d'élaboration de la décision. Il vise à sanctionner l'Administration lorsqu'elle ne respecte pas une formalité préalable à l'adoption d'un acte administratif, formalité destinée soit à éclairer l'auteur de l'acte, soit à apporter des garanties aux administrés : à titre d'exemple, peuvent être citées les consultations préalables, les enquêtes ou encore les formalités de publicité. Mais, ce qu'il faut bien comprendre est que tous les vices de procédures n'entrainent pas automatiquement l'annulation d'un acte. En effet, le juge administratif veut éviter un excès de formalisme nuisible à l'action administrative : il utilise donc une grille d'analyse qui lui permet de distinguer au sein de l'ensemble des formalités celles dont l'omission entrainera l'annulation de l'acte.

Par le passé, ce choix se faisait au travers de la distinction formalité substantielle / formalité non substantielle. Bien que simple en apparence, cette grille de lecture était d'une application assez complexe. Par ailleurs, les solutions retenues par le juge administratif était empreintes d'une certaine sévérité.^329(*)

En France le législateur est intervenu pour remédier à cette situation mais le Conseil d'Etat a préféré renouveler la question en posant sa propre méthode d'analyse avec l'arrêt Danthony.

Cette position de la cour a donné naissance à une nouvelle approche jurisprudentielle qu'il convient d'analyser en abordant d'abord l'état du droit antérieur à ce dernier arrêt et l'état du droit qui en résulte.

Par le passé, le vice de procédure n'entrainait l'annulation d'un acte que dans l'hypothèse où la formalité était substantielle. Cette condition était remplie lorsque la règle de procédure était soit de nature à influencer le contenu même de la décision, soit destinée à garantir les droits et intérêts des administrés. Dans tous les autres cas, la formalité était dite accessoire et son non-respect n'avait pas de conséquences sur la légalité de la mesure. Le but de cette distinction était de ne pas faire peser sur l'Administration un formalisme excessif de nature à nuire à l'efficacité de son action. Bien que simple en apparence, cette jurisprudence était insatisfaisante tant par sa complexité d'application que par l'excessive sévérité qui se dégageait des solutions du juge administratif.^330(*)

En ce qui est de l'état du droit postérieur à cet Arrêt, Il faut d'abord noter que le renouveau de l'appréciation du vice de procédure devrait normalement résulter de la loi : en effet, le législateur français a tenté de rationnaliser cette question avec l'article 70 de la loi du 17 Mai 2011, l'objectif étant aussi de remédier à la sévérité des solutions du juge administratif. Pourtant, le Conseil d'Etat a préféré poser ses propres principes en considérant que ledit article ne faisait que reprendre des principes jurisprudentiels. C'est donc dans l'arrêt d'assemblée du 23 Décembre 2011Danthony qu'il faut rechercher la nouvelle grille de lecture en la matière.

Avec cette décision, le juge administratif suprême s'éloigne des solutions posées par le législateur en maintenant une certaine sévérité dans l'appréciation des vices de procédure. Deux vices de procédure sont, ainsi, consacrés.

Le premier est le vice de procédure du fait d'une consultation irrégulièrement réalisée, que la consultation soit obligatoire ou facultative. L'irrégularité dans l'accomplissement de la procédure ne conduira à l'annulation que dans deux cas. Il en ira, d'abord, ainsi dans l'hypothèse où cette irrégularité a pu avoir une influence sur le sens de la décision prise : c'est une position stricte qui est retenue, puisque ce n'est que s'il est certain que la formalité n'a eu aucune incidence sur l'acte adopté que la demande d'annulation sera rejetée. A l'inverse, en cas de doute, l'acte sera annulé. La seconde hypothèse est celle ou l'irrégularité a privé les administrés d'une garantie. L'on retrouve là les exigences tenant au principe général des droits de la défense dont bénéficient les administrés avant la prise de certaines décisions. Concrètement, ce vice de procédure ne pourra être invoqué qu'en cas de privation réelle des administrés d'une garantie. Ces deux critères sont indépendants, mais, dans son analyse, le juge commencera par rechercher l'influence du vice de procédure sur le sens de la décision prise, et, dans la négative, recherchera l'éventuelle privation d'une garantie.

Le second est le vice de procédure du fait de l'omission d'une consultation obligatoire. Il faut

ici distinguer selon que l'omission a ou non privé les intéressés d'une garantie. Dans la première hypothèse, le vice de procédure entraine l'annulation de l'acte final. Il n'y a pas lieu de rechercher l'influence concrète de la méconnaissance de la garantie procédurale sur le sens des décisions prises.

En effet, la seule privation d'une garantie résultant de l'omission d'une consultation obligatoire suffit à annuler l'acte final. Dans le cas où l'omission d'une consultation obligatoire n'a pas privé les intéressés d'une garantie, il y a présomption d'illégalité. Mais, à la différence du passé, cette présomption peut être renversée. Il peut en être ainsi lorsqu'il était matériellement impossible de procéder à la consultation requise. Mais, cela sera plus fréquemment le cas lorsque l'omission n'a pas été susceptible, en l'espèce, d'avoir une influence sur le contenu de l'acte pris. L'on peut noter que ce type de contrôle est marqué par une grande subjectivité du fait qu'il oblige le juge administratif à dégager virtuellement le sentiment de l'autorité administrative si la consultation avait eu lieu.^331(*)

c. Le vice de forme

Le vice de forme concerne la présentation extérieure de l'acte. Il peut s'agir d'irrégularités concernant la signature, le contreseing ou encore la motivation. Il y aura, alors, vice en cas d'omission d'une forme obligatoire ou en cas de dénaturation d'une forme bien présente mais irrégulière. Cette dernière hypothèse correspond, par exemple, à la situation ou la décision, bien que motivée en apparence, ne l'est effectivement pas si l'on analyse concrètement le contenu de celle-ci.

B. Les moyens de légalité interne

Ces moyens peuvent concerner le but de la décision, c'est l'hypothèse du détournement de pouvoir, son objet, c'est ce que l'on appelle la violation directe de la loi, ou encore ses motifs de droit ou de fait.

a. Détournement de pouvoir

Ici, le juge administratif s'intéresse au but que l'autorité administrative a réellement poursuivi en prenant la décision litigieuse. Il y aura, alors, détournement de pouvoir lorsque l'Administration a usé de ses pouvoirs dans un but autre que celui en vue duquel ils lui avaient été confiés. Ce moyen, consacré à la fin du XIX° siècle (CE, 26/11/1875, Paris et Laumonnier-Carriol), est d'un maniement délicat pour le juge administratif dans la mesure où il implique d'apprécier les intentions de l'auteur de l'acte, c'est-à-dire des données Deux types de détournement de pouvoir existent. Le premier est l'accomplissement d'un

acte an raison de préoccupations d'ordre privé, qu'il s'agisse de favoriser un intérêt personnel ou celui de personnes proches : c'est le cas, par exemple, de la décision d'un maire de licencier un agent communal pour avoir dressé un procès-verbal à l'un de ses proches. La seconde hypothèse est celle la mesure prise l'a été en vue d'un intérêt public, mais qui n'est pas celui pour lequel les pouvoirs ont été confiés à l'autorité administrative : tel est le cas par exemple des pouvoirs de police administrative utilisés dans un but autre que la sauvegarde de l'ordre public. Quant à la poursuite d'un but caractérisé par l'intérêt financier, la jurisprudence administrative se montre plus souple que par le passé, celui-ci pouvant être complémentaire d'autres intérêts publics subjectifs.

Doit enfin être noté une variante du détournement de pouvoir consistant dans le détournement de procédure : ici, l'Administration utilise une procédure autre que celle qu'elle aurait dû utiliser afin de parvenir plus aisément à ses fins : tel est le cas de la décision de supprimer un emploi pour pouvoir licencier un agent public au lieu d'engager un contentieux disciplinaire de révocation.^332(*)

Au final, l'on peut noter que ce moyen est fréquemment invoqué par les requérants, ces derniers créditant facilement l'Administration de mauvaises intentions. Pour autant, le juge n'accueille ce type d'arguments que peu fréquemment. En effet, il préfère, en matière de légalité interne, se baser sur des données objectives que révèlent tant le contrôle du contenu de l'acte que celui de ses motifs, plutôt que d'appuyer son raisonnement sur une démarche qui est forcément subjective.

b. La violation directe de la loi

La violation directe de la loi concerne l'hypothèse où le contenu de la norme édictée n'est pas conforme aux normes supérieures. Il y a donc méconnaissance par l'acte litigieux des normes qui s'imposent à lui, qu'il s'agisse de la Constitution, des normes internationales, de la loi ou encore de la jurisprudence. Pour être caractérisée, le juge doit comparer le contenu de l'acte administratif contesté avec l'ensemble des normes supérieures.

c. Les motifs de droit : l'erreur de droit

Ici, ce ne sont pas l'objet de la mesure litigieuse, ni son but qui sont en cause ; ce sont des motifs, à savoir ses fondements, et plus précisément ses motifs de droit. Il existe trois variantes de l'erreur de droit. Le premier est celui ou l'acte manque de base légale : cela signifie que le texte sur lequel se base l'acte en cause est inexistant, parce que non entré en vigueur par exemple, ou inapplicable, parce qu'il a, par exemple, été abrogé. La seconde hypothèse d'erreur de droit est celle ou l'acte se fonde sur une norme qui est elle-même irrégulière : par exemple, un décret qui prend pour base légale une loi contraire à un traité international. Il s'agit là de la mise en oeuvre de ce que l'on appelle l'exception d'illégalité. Dernière hypothèse, l'acte édicté se rattache à une norme inexactement interprétée.

En présence d'un manque de base légale, le juge administratif peut annuler la décision, mais il peut aussi, si la décision est légale par ailleurs, procéder à une substitution de base légale : en d'autres termes, le juge remplace la mauvaise base légale par celle qui est de nature à fonder la décision prise. Mais, cette substitution n'est possible que si l'intéressé a disposé des garanties dont est assortie l'application du texte servant au final de base légale par substitution. Par ailleurs, les parties doivent, au préalable, être mises à même de présenter des observations.

Enfin, il faut noter la jurisprudence Hallal du 6 Février 2004 du Conseil d'Etat reconnaissant à l'Administration qui s'est fondée sur un motif erroné le pouvoir d'invoquer, en première instance comme en appel, un autre motif devant le juge afin de justifier sa décision. Cette jurisprudence concerne tout autant les motifs de droit que les motifs de fait. Il faut que le nouveau motif soit de nature à justifier la décision. Par ailleurs, il faut, là encore, que la substitution ne prive pas l'intéressé d'une garantie essentielle. Et, le juge recherche si l'Administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce nouveau motif.

d. L'erreur des faits : inexactitude matérielle des faits

Ici encore, ce sont les fondements de la décision qui sont en cause, et plus précisément les fondements factuels. En la matière, deux moyens peuvent être invoqués : l'erreur dans la qualification juridique des faits et l'inexactitude matérielle des faits. Si le contrôle du premier moyen n'est possible qu'en cas de compétence liée, celui de l'exactitude matérielle des faits est, en revanche, opéré quelle que soit la nature du pouvoir exercé par l'Administration. ^333(*)

Ce dernier moyen a été reconnu, en France, par le Conseil d'Etat dans son arrêt Camino du 14 Janvier 1916 : dans cette affaire, un maire avait été révoqué par décret au motif qu'il n'avait pas veillé à la décence d'un convoi funèbre ; après examen des pièces versées au dossier, le juge constate l'inexactitude matérielle de ces faits.

Rappelons, enfin, qu'en cassation, si le Conseil d'Etat peut contrôler l'exactitude matérielle des faits, il ne peut, sauf dénaturation, contrôler l'appréciation des faits opérée par le juge du fond.

En définitive, disons que tous les moyens de légalité externe et interne précédemment examinés sont contrôlés par le juge quel que soit la nature du pouvoir de l'Administration.

2. Le degré du contrôle du juge administratif

Le contrôle du juge administratif varie selon la nature du pouvoir exercé par l'Administration.

L'Administration agit tantôt en compétence liée, tantôt dans le cadre d'un pouvoir discrétionnaire.

Cette distinction renvoie aux possibilités d'action offerte par le droit à l'Administration.

Dans l'hypothèse d'une compétence liée, le droit impose deux obligations à l'Administration : d'une part agir ou ne pas agir, d'autre part, si elle doit agir, d'agir d'une certaine façon. Ainsi face à une situation de fait déterminée, le droit impose à l'Administration d'avoir un certain comportement. Elle n'a aucune possibilité de choix dans la mesure où le texte encadrant son action est précis. Par exemple, la loi énumère les conditions auxquelles les permis de chasse doivent être délivrés. Si le postulant réunit les conditions posées par la loi, l'Administration ne peut que lui donner satisfaction. Les choses sont toutes autres dans le cadre d'un pouvoir discrétionnaire.

En matière de pouvoir discrétionnaire, le droit laisse à l'Administration un libre pouvoir d'appréciation pour décider si elle doit agir ou ne pas agir, et, si elle agit, pour déterminer elle-même le sens de sa décision. Sa conduite n'est donc pas dictée à l'avance par le droit, celui-ci ne fixant que des règles d'un haut degré de généralité. C'est l'Administration qui fixe ici librement, face à une situation de fait déterminée, son attitude. Alors qu'en compétence liée, c'est le droit qui détermine son attitude. Par exemple, l'Administration détient un pouvoir discrétionnaire pour accorder ou refuser, lorsqu'un particulier en fait la demande, l'autorisation d'occuper à titre privatif une portion du domaine public, pour y installer une terrasse de café par exemple. Dans ce cas, c'est elle seule qui choisit la décision à prendre. Ce pouvoir se justifie par l'impossibilité pour le législateur et le juge de déterminer à l'avance le sens des décisions à prendre dans de multiples hypothèses. Il est nécessaire de laisser à l'Administration une certaine marge de manoeuvre afin qu'elle prenne les décisions les plus opportunes possibles.^334(*)

2. Les effets du Recours pour excès de pouvoir

En matière d'excès de pouvoir, le juge administratif peut soit rejeter la requête (I), soit accueillir la demande en prononçant l'annulation de l'acte administratif (II).

Dans la première hypothèse, deux situations peuvent se présenter. Ainsi, si aucune mesure de suspension n'a pas été accordée par le juge des référés, l'état du droit reste en l'état. Mais, dans l'hypothèse inverse, la suspension devient caduque et l'acte attaqué recommence à produire ses effets. Surtout, une décision de rejet n'est dotée que d'une autorité relative, ce qui signifie que la décision est légale, mais uniquement par rapport au requérant et aux moyens soulevés par lui. En d'autres termes, le juge pourrait opter pour une solution différente en cas de dépôt d'une autre requête, du même justiciable ou d'un tiers, fondée sur d'autres moyens.^335(*)

A l'inverse, lorsque le juge accueille la requête, il ne peut qu'annuler la décision. Cette annulation est, la plupart du temps, totale mais elle peut n'être que partielle si l'irrégularité n'entache qu'une partie suffisamment individualisée de la décision. Surtout, la décision d'annulation est dotée de l'autorité absolue de la chose jugée et vaut à l'égard de tous, c'est-à-dire à l'égard du requérant, mais aussi vis-à-vis de tous les citoyens, administrations ou juridictions. L'annulation pour excès de pouvoir a, par ailleurs, un effet rétroactif : autrement dit, l'acte annulé est réputé n'avoir jamais existé.

Mais, dans la mesure où cet effet rétroactif peut être de nature, dans certaines affaires, à avoir des conséquences très dommageables et impossibles à réparer, le Conseil d'Etat en France, s'est reconnu, dans l'affaire Ass. AC, la possibilité de moduler les effets dans le temps d'une annulation.

Il est important d'analyser avec profondeur ces deux effets du recours pour excès de pouvoir à savoir : le rejet de la requête (A) et l'annulation de l'acte attaqué par le juge (B).

A. Rejet de la R.E.P

Comme souligné plus haut, Lorsque le juge administratif rejette un recours pour excès de pouvoir, deux situations peuvent se présenter. Si aucune mesure de suspension n'a pas été accordée par le juge des référés, l'état du droit reste en l'état. Mais, dans l'hypothèse inverse, la suspension devient caduque et l'acte attaqué recommence à produire ses effets. Surtout, une décision de rejet n'est dotée que d'une autorité relative, ce qui signifie que la décision est légale, mais uniquement par rapport au requérant et aux moyens soulevés par lui. En d'autres termes, le juge pourrait opter pour une solution différente en cas de dépôt d'une autre requête, du même justiciable ou d'un tiers, fondée sur d'autres moyens. Pour autant, le rejet d'un REP ne signifie pas que l'acte est régulier : en effet, cette décision peut provenir d'une mauvaise argumentation du requérant ou d'un problème de recevabilité. Ainsi, s'explique que de nombreux actes administratifs demeurent en vigueur bien qu'irréguliers.^336(*)

En France pour autant, même une fois le délai de recours contentieux expiré, il existe une possibilité de contester la légalité d'un acte administratif : il s'agit du mécanisme de l'exception d'illégalité.

Concrètement, il s'agit pour un administré d'invoquer l'illégalité d'une décision au motif que celle-ci se base sur un acte qui est lui-même irrégulier. S'il est fait droit à cette demande, la décision est annulée pour défaut de base légale ; c'est là une hypothèse d'erreur de droit. Cette technique est possible à toute époque si l'acte qui sert de fondement à la décision est un règlement. Pour les actes non-règlementaires, l'exception est irrecevable dès lors qu'ils sont définitifs. Notons aussi la possibilité de remettre en cause un acte règlementaire par le bais d'une demande d'abrogation (CE, 1989, Cie. Alitalia).^337(*)

B. en cas d'annulation de l'acte prononcée par le juge

Lorsque le juge fait droit à un recours pour excès de pouvoir, il ne peut qu'annuler la décision. Cette annulation est, la plupart du temps, totale mais elle peut n'être que partielle si l'irrégularité n'entache qu'une partie suffisamment individualisée de la décision. Surtout, cette annulation présente deux caractéristiques fondamentales. D'abord, la décision d'annulation est dotée de l'autorité absolue de la chose jugée et vaut à l'égard de tous, c'est-à-dire à l'égard du requérant, mais aussi vis-à-vis de tous les citoyens, administrations ou juridictions. L'autre caractéristique fondamentale est que l'annulation pour excès de pouvoir a un effet rétroactif.

Autrement dit, l'acte annulé est réputé n'avoir jamais existé : il disparait de l'ordonnancement juridique ainsi que tous les effets qu'il a pu produire. L'Administration doit donc opérer une restitutio in integrum, c'est-à-dire une remise en état de la situation comme si l'acte n'avait jamais existé.^338(*)

4. Le contrôle de légalité dans l'absence de tout litige : la procédure consultative

En 2016, une loi a été prise par le Parlement congolais et dont la promulgation a été réalisée par le Président de la République. Cette loi est venue compléter l'Arsenal juridique congolais en ce qui concerne ses juridictions.

Cette loi régit les juridictions de l'ordre administratif en ce qui concerne leur organisation, leur fonctionnement et leur compétence.

Parmi les attributions ou compétences dévolues aux juridictions de l'ordre administratif, il est reconnu à ces juridictions, le pouvoir de donner des avis sur la légalité des actes des autorités.

On va donc analyser ici la compétence consultative du tribunal administratif (A), de la cour administrative d'appel (B) et du Conseil d'Etat (C).

A. De la compétence consultative du tribunal administratif

Conformément à l'article 102 de la nouvelle loi organique sur les juridictions de l'ordre administratif, la section consultative du tribunal administratif donne des avis motivés sur des textes de tout projet d'acte, de règlement ou des décisions des autorités administratives du territoire, de la ville , de la commune, du secteur ou de la chefferie ainsi que des organismes publics placés sous leur tutelle.

Elle se prononce, par voie d'avis motivé, sur les difficultés d'interprétation des textes juridiques à la requête des autorités administratives locales.

L'article 103 renchérit en des termes suivants : la section consultative donne des avis motivés notamment sur la constitutionnalité, la conformité aux traités dûment ratifiés, et la légalité sur les dispositions des textes pour lesquels elle est consulté et, s'il y a lieu, sur la pertinence des moyens juridiques retenus pour atteindre les objectifs que les autorités administratives locales se sont assignées, en tenant compte des contraintes inhérentes à l'action administrative.

Par voie d'avis motivé, elle répond aux questions qui soulèvent une difficulté d'interprétation du texte de sa compétence devant une juridiction ou une autorité administrative locale et attire l'attention des pouvoirs publics sur les reformes qui paraissent nécessaires pour l'intérêt général.

B. De la compétence consultative de la Cour administrative d'Appel

La section consultative de la cour administrative d'Appel est compétente pour donner des avis motivés sur le texte de tout projet ou de toute proposition d'édit, d'acte, de règlement ou des décisions des autorités provinciales et des organismes placés sous leur tutelle. Elle se prononce sur les difficultés d'interprétation de ces textes.

La section consultative donne des avis motivés notamment sur la constitutionnalité, la légalité et la conformité aux règlements d'exécution nationaux des édits ainsi que sur la légalité et la conformité aux édits des règlements des autorités pour lesquelles elle est consultée.

Elle donne des avis motivés, s'il y a lieu, sur la pertinence des moyens juridiques retenus pour atteindre les objectifs que les autorités administratives se sont assignées, en tenant compte des contraintes inhérentes à l'action administrative.

Par voie d'avis motivé elle répond aux questions qui soulèvent une difficulté d'interprétation des textes visés ci-haut devant une juridiction ou une autorité administrative provinciale et attire l'attention des pouvoirs publics provinciaux sur les reformes qui paraissent nécessaires pour l'intérêt général.

C. De la compétence consultative du Conseil d'Etat

La section consultative du Conseil d'Etat est compétente pour donner des avis sur la régularité juridique de tout projet ou toute proposition d'acte législatif, règlement ou décision dont elle est saisie par les autorités du pouvoir central ainsi que par celle des organismes placés sous leur tutelle.

La section consultative donne des avis motivés sur la légalité ou sur la constitutionnalité des dispositions des textes sur lesquels elle est consultée et, s'il y a lieu, sur la pertinence des moyens juridiques retenus pour atteindre les objectifs que les autorités administratives se sont assignées, en tenant compte de l'intérêt général.

La section consultative répond à des questions qui soulèvent une difficulté d'interprétation des textes juridiques devant une juridiction ou une autorité administrative centrale et attire l'attention des pouvoirs publics sur les reformes qui paraissent souhaitables pour l'intérêt général.

Elle est chargée d'une mission permanente d'inspection à l'égard des juridictions de l'ordre administratif qu'elle exerce, sous l'autorité du Premier Président du Conseil d'Etat, par son Président, assisté des autres membres de ladite section.

Paragraphe troisième : le juge administratif congolais et la protection des lois

Deux points seront examinés ici à savoir : l'effectivité dans la protection des lois (1) et perspectives pour une protection efficace des lois en droit congolais par son juge administratif (2).

1. Effectivité dans la protection des lois par le juge administratif congolais

Nous l'avons souligné précédemment que for longtemps, le juge administratif congolais était incarné par le juge judiciaire jusqu'à la prise, en 2016, de la loi organique N° 16/025 du 15 octobre 2016 portant organisation et fonctionnement des juridictions de l'ordre administratif ; mais il faut signaler que cette loi n'est pas entièrement mise en application.

En République Démocratique du Congo, les cas de violation de la loi sont innombrables. Dans plusieurs décisions administratives, la loi est violée.

2. Perspectives pour une protection efficace des lois en République Démocratique du Congo

La clé de voutes pour sortir de cette impasse, c'est de permettre la prise effective du corps des juridictions administratives conformément à la loi organique de 2016.

Il est préférable que le juge administrative s'organise réellement pour que sa mission soit accomplie avec beaucoup de sérieux.

SECTION DEUXIEME : EN MATIERE DU CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

Le contentieux constitutionnel nous l'avions défini tantôt comme étant l'ensemble des règles mis en place pour mettre fin aux litiges qui naissent de l'application de la constitution.

En tant que corps des règles relatives à l'organisation politico-sociale d'un Etat, la constitution mérite non seulement respect au sein de l'Etat qu'elle régit, mais aussi protection contre éventuels abus par les détenteurs du pouvoir constitutionnel de direction de la Res publica.

Comme le souligne le professeur Edouard MPONGO BOKAKO « qu'elle soit écrite ou coutumière, la constitution reste la loi suprême d'un Etat ».

Il est donc impérieux non seulement de sanctionner le non -respect aux prescrits constitutionnels, mais aussi de protéger ces prescrits contre éventuels violations de ceux auxquels ces prescrits s'adressent.

Le professeur Barthelemy OMEONGA TONGOMO pour sa part dit ce qui suit : « En considérant tant son contenu que sa forme, la constitution constitue une charte fondamentale. Elle est une loi suprême qu'il convient de protéger et de mettre à l'abri de toute entreprise de violation de la part des pouvoirs institués ». Il renchérit en disant que plusieurs mécanismes et principes participent à cette oeuvre de la protection de la constitution. Ces mécanismes permettent non seulement d'assurer la suprématie de la constitution ou des lois constitutionnelles, mais aussi de sécuriser la hiérarchie des normes juridiques qu'elle établit au sein de l'Etat et surtout de sanctionner tout acte juridique qui se serait rebellé vis-à-vis de la constitution.^339(*)

Dans le cadre de notre étude, on va donc aborder la question relative à la protection de la constitution, en examinant d'abord la suprématie de la constitution comme justification de sa protection (1), suivie du contrôle de constitutionnalité comme arme du juge constitutionnel dans la protection de la constitution (2), suivi du recours en interprétation de la constitution comme moyen de protéger aussi la constitution (3) et en fin, nous allons examiner l'effectivité de la protection de la constitution par le juge constitutionnel congolais et présenter en mêmes temps, les perspectives pour une protection effective de la constitution (4).

§1. Suprématie de la constitution : justification de sa protection

Qu'elle soit écrite ou qu'elle soit constituée des pratiques, la constitution reste et demeure la loi suprême d'un Etat qui se veut de droit. Cette force lui vient de son contenu, de sa forme et des techniques de sa protection.^340(*)

La suprématie de la constitution, émane non seulement du fait qu'elle est constituée de l'ensemble des règles relatives aux institutions politiques d'un Etat, aux droits et libertés fondamentaux des citoyens dans un Etat, aux mécanismes d'exercice du pouvoir dans un Etat, mais aussi du fait son élaboration et sa révision obéissent à des mécanismes très spécifiques qui diffèrent de l'élaboration et de la révision des autres normes juridiques telles que les lois.

On va donc examiner ici, la suprématie de la constitution compte tenu de la matière qui la constitue ; ce que le professeur Barthelemy OMEONGA appelle « suprématie matérielle » de la constitution et la suprématie liée à sa prise et sa révision ; ce que le professeur OMEONGA appelle « suprématie formelle ».

1. Suprématie matérielle de la constitution

La suprématie matérielle de la constitution relève de son contenu qui constitue le fondement de toute l'activité juridique qui se déploie au sein de l'Etat.

Elle tient donc de ce que l'ordre juridique tout entier repose sur la constitution.

Comme le souligne Barthelemy OMEONGA, étant à l'origine de toute l'activité juridique de l'Etat, la constitution est nécessairement supérieure à toutes les formes de cette activité. C »est de la constitution et d'elle seulement, que tous les actes juridiques au sein de l'Etat tiennent leur validité. La constitution est, de ce point de vue et au sens propre du mot la loi fondamentale, la loi des lois.^341(*)

La suprématie de la constitution emporte un double effet : elle renforce la légalité d'une part, et d'autre part elle interdit toute délégation de compétence. Ainsi, à l'image de l'Eternel Dieu tout puissant créateur des cieux et de la terre qui règne sur toutes les puissances, la constitution crée l'Etat et son droit. Elle établit son trône sur tous les actes juridiques de l'Etat ; à elle, tous ces actes juridiques doivent soumission, obéissance et conformité.^342(*)

La constitution est la loi mère dans un Etat. Elle est, sur base de la définition substantielle, l'identité même de l'Etat dont elle régit la vie politique et sociale.

La constitution renforce la légalité en ce que le principe de légalité se voit renforcé par celui de constitutionnalité ; non seulement il faut que l'acte juridique soit conforme à la loi, mais il faut, de surcroit, que la loi duquel l'acte tire sa validité soit à son tour conforme à la constitution.

Comme le souligne Barthelemy OMEONGA, renforcer la légalité à l'égard des particuliers constitue l'un des enjeux majeurs ou la révélation de la force majeure de la loi constitutionnelle. En effet, si tout acte contraire à la loi peut être considéré comme sans valeur juridique, à combien plus forte raison il en sera vis-à-vis de la constitution.

La constitution est une loi suprême de par sa consistance. L'attribution des compétences en vertu de la constitution s'oppose à ce que l'organe investi d'une compétence en attribue l'exercice à un autre. Ce principe connaît des exceptions dans la mesure où la constitution organise des délégations des compétences, notamment à travers la pratique d'intérim ou de suppléance.^343(*)

La constitution est la loi suprême d'un Eta et dans cette logique, elle joue beaucoup des fonctions entre autres, la fonction de statut de l'Etat, d'instrument de limitation du pouvoir par le pouvoir, la génétique et la fonction organique.

L'Etat étant une personne morale détentrice du pouvoir politique. Or, le propre des personnes morales est de ne pas avoir des facultés d'existence ; c'est-à dire de ne pouvoir exister qu'en vertu d'un statut, faute de cerveau et autres organes corporels tels que les mains, la bouche, il est logique qu'il y ait un statut organisant la vie dudit Eta et, ce statut c'est la constitution.

Se basant toujours sur la matière de la constitution, il faut souligner que du point de vue politique, la constitution organise la transmission et l'exercice du pouvoir, de telle manière que ce dernier ne puisse pas s'exercer dans l'intérêt personnel des gouvernants, mais seulement en vue d'un intérêt général ; la constitution se voit être le fondement ou sinon le soubassement de de la légitimité des gouvernants, et constitue un élément d'intégration nationale et de la production de la citoyenneté.

Bien souvent comme le note Barthelemy OMEONGA, les citoyens d'un Etat n'ont en commun ni une même appartenance ethnique, ni la langue, ni la religion, ni les valeurs, mais seulement le fait d'être soumis à la même constitution et ainsi de jouir de mêmes garanties et des mêmes droits fondamentaux, c'est en quelque sorte le patrimoine commun de la société, qui permet de se définir le patriotisme comme un amour au-delà de la patrie, mais de la constitution.

La constitution comme on peut le constater, devient l'image représentative d'une communauté constituée en Etat.^344(*)

Autre rôle de la constitution est celui de la limitation du pouvoir ; en effet, comme le souligne Barthelemy OMEONGA, l'institutionnalisation du pouvoir transfère celui-ci de la personne des gouvernants à l'Etat ; ces deniers ne constituant que les premiers serviteurs de l'Etat. Cette mission permet à la constitution un certain enracinement historique et politique.

A l'origine, il a été reconnu à la constitution une fonction essentiellement politique, celle de limiter les prérogatives du monarque autres fois absolues. Ainsi, le principe de la séparation des pouvoirs, par la division de celui-ci, participe-t-il à la réalisation de cette mission, obligeant les pouvoirs de l'Etat à se contrôler mutuellement et à protéger leurs domaines de compétences respectifs.

C'est dans la constitution que se trouvent les principes qui justifient les règles positives qu'elle contient et qui permettent de justifier également des interprétations particulières du texte. Ces principes sont notamment ceux relatifs à la souveraineté, à la représentation ou la séparation des pouvoirs.

Une autre fonction de la constitution, c'est que la constitution joue un rôle génétique dans un Etat donné. Barthelemy OMEONGA explique ceci quand il dit : en effet, elle est la loi fondamentale de l'Etat, le bastion ou le roc sur lequel est structuré juridiquement le pouvoir de l'Etat.

La constitution est devenue donc source de légitimité et de la légalité prise au sens large du terme.la constitution fonde le pouvoir des gouvernants. Elle passe pour la règle par laquelle existent et agissent les pouvoirs au sein de l'Etat.

En effet, c'est de la constitution et d'elle seule que ces pouvoirs tirent leur existence, leur statut et leurs missions car, elle s'analyse en une sorte de règle de discipline tendant à éviter que la politique ne soit conduite selon la loi de la jungle et par le truchement de puissance de fait.

Une autre affirmation de la suprématie de la constitution, c'est dans le fait qu'elle joue un rôle organique en ce qu'elle détermine le statut des gouvernants, elle pose les règles du jeu politique et établies les institutions de l'Etat.

2. Suprématie formelle

La suprématie formelle de la constitution, a trait avec la solennité de l'élaboration de la constitution qui fait qu'elle soit distincte des autres normes de l'Arsenal juridique dans un Etat.

L'élaboration de la constitution n'obéit pas aux mêmes exigences avec l'élaboration d'autres normes à l'exemple de la loi.

Il y a suprématie formelle de la constitution comme le souligne Barthelemy OMEONGA, lorsque les règles constitutionnelles ne peuvent être élaborées ou modifiées que dans les conditions et suivant les procédures spéciales qui sont plus strictes que celles qui sont prévues pour la confection ou pour la modification des lois ordinaires.^345(*)

La leçon qu'on peut tirer de cette affirmation est que la constitution, rien que du point de vue formel, est largement différente avec la loi qu'elle soit ordinaire ou organique.

La suprématie formelle de la constitution permet sous d'autres cieux de faire un distinguo entre la constitution souple et la constitution rigide.

§2. Le contrôle de constitutionnalité

Le contrôle de constitutionnalité constitue la sanction de la suprématie de la constitution. Il consiste à vérifier et à s'assurer de la conformité des normes juridiques à la constitution. Dans son aspect relatif aux traités et accords internationaux, il s'agit de vérifier la compatibilité entre la constitution et le droit conventionnel.^346(*)

Ce contrôle est possible sur les actes législatifs, les actes ayant force des lois et les actes règlementaires.

Il sera question ici, d'examiner la protection de la constitution par le juge établi à cette fin, qui est le juge constitutionnel.

Le juge constitutionnelle dispose d'une arme efficace dans le but de protéger la constitution contre éventuels abus. C'est pour cette raison qu'avant d'aborder avec profondeur cette notion de contrôle de constitutionnalité, il est important que dire un mot sur les formes que ce contrôle peut avoir (1) et ensuite développer notre analyse sur cette notion de contrôle de constitutionnalité devant le juge ou le contrôle juridictionnel (2).

1. Formes de contrôle de constitutionnalité

Le contrôle de constitutionnalité revêt plusieurs formes et ceci compte tenu de l'organe qui en a la charge.

Ainsi, il peut être exercé par l'opinion publique, par un organe parlementaire ou par un organe juridictionnel

A. Contrôle de l'opinion publique

Sanction politique non organisée, ce contrôle s'exerce par les citoyens ou le peuple en vertu de son droit de résistance contre l'oppression, ou encore en vertu de son droit à l'insurrection, mais aussi de son droit de pétition.

Ce contrôle se réalise par la réaction de l'opinion publique sur les différentes violations de la constitution et permet ainsi aux citoyens de s'ériger en rempart pour protéger non seulement l'Etat mais aussi ses institutions, sa constitution et leurs droits.

B. le contrôle de l'organe politique

Comme le souligne le professeur OMEONGA TONGOMO Barthelemy, au nom de la légitime défense de l'ordre constitutionnel face à un péril, à une entreprise de déstabilisation, le chef de l'Etat, le Gouvernement ainsi que les citoyens se mobilisent. En effet, le chef de l'Etat veille au respect de la constitution et à la continuité de l'Etat, c'est ainsi qu'il a la charge dd protéger la République et dispose en France comme en République Démocratique du Congo, du pouvoir de déclarer la guerre.

En République Démocratique du Congo, la constitution fait du Président de la République garant de la nation et il en résulte donc que ce dernier a la charge de protéger la constitution qui l'érige en garant de la nation.

C. Le contrôle juridictionnel de la constitution

Il est dit juridictionnel lorsqu'il est réalisé par une juridiction.

La solution de confier à un organe juridictionnel la charge de la sauvegarde de la constitution s'inspire de la volonté des constitutions américaines d'assurer non seulement la suprématie de la loi fondamentale mais surtout de lui procurer une garantie plus sûre et efficace pour son respect.

2. Le contrôle de constitutionnalité devant le juge

De nos jours tous les Etats disposent d'une constitution, qui encadre l'exercice du pouvoir tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de l'Etat.

Etant une norme suprême, la constitution mérite respect et protection.

Ceci a justifié dans plusieurs systèmes juridiques confondus, la création d'un organe juridictionnel ayant compétence pour protéger la constitution contre éventuels abus des détenteurs du pouvoir de l'Etat ou des mandataires de l'Etat.

En République du Guinée (Conakry), la loi organique relative à la cour constitutionnelle dispose en son article premier ce qui suit : « La Cour Constitutionnelle est la juridiction gardienne de la Constitution.

Elle est compétente en matière constitutionnelle, référendaire, électorale et de libertés et droits fondamentaux. Elle juge de la constitutionnalité des lois, du Règlement Intérieur de l'Assemblée Nationale et des autres organes crées par la Constitution, des Ordonnances du Président de la République ainsi que de la conformité des traités et accords internationaux à la Constitution.

Elle garantit l'exercice des droits fondamentaux de la personne humaine et des libertés publiques. Elle veille à la régularité des élections nationales et des référendums dont elle proclame les résultats définitifs.

Elle est l'organe régulateur du fonctionnement et des activités des Pouvoirs législatif et exécutif et des autres organes de l'État ».^347(*)

Cette disposition fonde même le pouvoir du juge constitutionnel guinéen dans la mesure où, sur base des attributions lui dévolues, ce juge se voit être le gardien de la constitution qui est l'identité d'un peuple.

En droit congolais, la loi organique relative à la cour constitutionnelle, en orthodoxie avec la constitution du 18 février 2006, reconnaît à la cour constitutionnelle, la prérogative du contrôle de constitutionnalité.

Ceci résulte de la lecture de l'article 160 al. 1 de la constitution qui dispose que La Cour constitutionnelle est chargée du contrôle de la constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi.^348(*)

Une affirmation répétée à l'article 43 de la loi organique relative à l'organisation et au fonctionnement de la cour constitutionnelle en des termes suivants : « La Cour connaît de la constitutionnalité des traités et accords internationaux, des Lois, des actes ayant force de Loi, des édits, des Règlements Intérieurs des Chambres parlementaires, du Congrès et des Institutions d'Appui à la Démocratie ainsi que des actes règlementaires des autorités administratives.

Ceci nous fait donc affirmer que le juge constitutionnel est cet organe habilité à protéger la constitution.

« Perçu comme la vérification de conformité à la Constitution d'un phénomène juridique intégrant la hiérarchie des normes, le contrôle de constitutionnalité n'a pas fini de mettre à l'épreuve la structure, la technique et la pensée judiciaires. Procès des normes, il se désigne tantôt comme contrôle a priori, abstrait, tantôt comme contrôle à posteriori, concret. Les hypothèses classiques d'un tel contrôle sont désormais assez connues et suffisamment discutées. Il y a d'abord, et à l'évidence, le contrôle de constitutionnalité des lois. Il s'agit, en particulier, d'un contrôle direct de constitutionnalité des lois par les juridictions constitutionnelles. Même si, pendant longtemps, on s'est interrogé sur la légitimité de contrôler la constitutionnalité des lois, un tel contrôle est considéré comme le mécanisme de protection de la Constitution à l'égard, plus généralement, des organes politiques et, en particulier, du législateur »^349(*).

En pratique ou sinon de façon procédurale, le contrôle de constitutionnalité se réalise de deux manières à savoir : le contrôle de constitutionnalité par voie d'action (A) et le contrôle de constitution par voie d'exception (B).

Nous allons analyser le contrôle de constitutionnalité en se fondant sur ces deux formes dudit contrôle.

A. Le contrôle par voie d'action

Par voie d'action, le souligne Barthelemy OMEONGA, le contrôle de constitutionnalité est un contrôle direct par lequel les personnes qui se plaignent de l'inconstitutionnalité d'un acte juridique, disposent d'une action ouverte qui leur confère le droit ou le pouvoir d'attaquer directement cet acte devant le juge.

En d'autres termes, c'est un contrôle offensif par lequel le requérant, à travers un moyen d'action direct en justice, demande au juge de constater l'inconstitutionnalité d'une loi, d'un acte juridique, et par conséquent l'annuler.^350(*)

Le contrôle par voie d'action en pratique est soit à priori, soit à postériori.

a. contrôle à priori

Il s'agit du contrôle de constitutionnalité appliquée avant la promulgation du texte de loi.

Ce système s'applique notamment en France où le conseil constitutionnel est saisi, avant toute promulgation de loi, de contrôler et de se prononcer sur la conformité de cette loi à la constitution.^351(*)

La République Démocratique du Congo organise cette forme de contrôle uniquement pour les lois organiques, les Règlements des Assemblées parlementaires, du Congrès et des institutions d'appui à la démocratie.

Dans ces conditions, ce contrôle est comme en France, obligatoire, étant que ces lois et actes juridiques ne peuvent trouver application que si la cour constitutionnelle obligatoirement saisie par les organes compétents, les a déclarés conformes à la constitution.^352(*)

Le contrôle à priori concerne comme on peut le constater les actes juridiques qui ne sont pas encore promulgués ou mis en application, et dont il faut vérifier la conformité à la constitution.

La constitution de la République Démocratique du Congo dispose en son article 160, le deuxième alinéa ce qui suit : « Les lois organiques, avant leur promulgation, et les Règlements intérieurs des Chambres parlementaires et du Congrès, de la Commission électorale nationale indépendante ainsi que du Conseil supérieur de l'audiovisuel et de la communication, avant leur mise en application, doivent être soumis à la Cour constitutionnelle qui se prononce sur leur conformité à la Constitution ».

Ceci marque la différenciation en ce qui est du contrôle à priori de la constitutionnalité en droit congolais et en droit français. En droit congolais, ce contrôle est partiel tandis qu'en droit français, il est général et univoque.

Le caractère partiel du contrôle à priori de constitutionnalité en droit congolais résulte du fait que les actes soumis à ce contrôle sont énumérés de façon exhaustive par le constituant de 2006.

En effet, Les Lois auxquelles la Constitution confère le caractère de Loi organique

ne peuvent être promulguées qu'après déclaration par la Cour de leur conformité à la Constitution.

La Cour est saisie par le Président de la République.

Elle statue dans le délai de quinze jours de sa saisine. Passé ce délai, la Loi est réputée conforme.^353(*)

Ce contrôle, il faut le noter, est facultatif sur les lois ordinaires et actes ayant force de loi, dont la saisine appartient au Président de la République, au Premier Ministre, au Président de l'Assemblée nationale ou du Sénat en ce qui concerne chacun, pour le règlement intérieur de sa chambre, par le Président de l'Assemblée nationale pour ce qui concerne le règlement intérieur du congrès, et par chacun des Présidents des institutions citoyennes au sujet du contrôle de règlement intérieur de leurs institutions.^354(*)

Soulignons cependant que, s'exerçant à priori, le contrôle de constitutionnalité est un contrôle préventif, qui, pour aboutir à une meilleure législation, permet de décourager l'inconstitutionnalité à partir de l'origine. Mais il s'agit, comme le note Barthelemy OMEONGA, d'un contrôle à chaud qui ne permet pas de découvrir toutes les faiblesses de la loi. En effet, à peine adoptée, il est difficile de déceler les difficultés susceptibles de naître lors de l'application de la loi ; étant donné que les citoyens sont exclus du cercle des organes habilités à saisir la cour. La garantie de meurs droits et liberté repose sur la dynamique de la Cour. Malheureusement, celle-ci est appelée à se prononcer dans un délai relativement court à l'expiration duquel la loi, bien qu'inconstitutionnelle, devient intouchable.^355(*)

Toutes fois, il n'est pas exclu de revenir sur cette loi en cas d'exception d'inconstitutionnalité qui peut être soulevée à tout moment dans un procès. Procédant par une déclaration d'inconstitutionnalité de la loi soit dans son intégrité, soit dans quelques-unes de ses dispositions, la Cour ne prononce pas l'annulation à l'issu de son contrôle ; la loi retourne par le même cana au Parlement, qui après correction, retransmet la loi à la Cour aux fins du contrôle.^356(*)

b. Contrôle à postériori

Le contrôle de constitutionnalité à postériori concerne les actes qui sont entrés en vigueur ou qui ont déjà trouvé application. En effet, il a contrôle à priori lorsque le juge est appelé à contrôler la conformité des actes législatifs, réglementaires ou tout acte juridique exécutoires.^357(*)

En droit positif congolais, il s'agit d'un contrôle que la cour constitutionnelle exerce sur les lois ordinaires, les actes ayant force des lois et les actes réglementaires qui sont devenus exécutoires.

Non soumis à aucune exigence de délai, ce contrôle est ouvert et démocratique. Ceci résulte des dispositions de l'article 162 en son deuxième alinéa qui stipule que : « Toute personne peut saisir la Cour constitutionnelle pour inconstitutionnalité de tout acte législatif ou réglementaire ».^358(*)

B. Contrôle par voie d'exception

La loi organique qui organise la Cour constitutionnelle en son article 52 dispose que : « Hormis les traités et accords internationaux, toute personne peut invoquer l'inconstitutionnalité des actes cités à l'article 43 de la présente Loi organique dans une affaire qui la concerne devant une juridiction.

Ce droit est reconnu aussi à la juridiction saisie et au Ministère public.

Dans ce cas, la juridiction sursoit à statuer et saisit la Cour toutes affaires  cessantes ».^359(*)

Le contrôle par voie d'exception est celui qui prend la forme d'une exception soulevée devant une juridiction dans un procès. En effet, devant une juridiction et dans un procès qui la lie, toute personne peut soulever une exception d'inconstitutionnalité, lorsqu'elle juge que la loi qui veut lui être appliquée est inconstitutionnelle. Dans ce cas, la juridiction initialement saisie, est tenue de surseoir et renvoyer l'exception devant la cour constitutionnelle, qui non statue se prononce sur le caractère inconstitutionnelle de la loi attaquée mais aussi, règle définitivement l'exception qui lui est soumise.

Lorsque la loi est déclarée inconstitutionnelle par le juge constitutionnel dans cette affaire, cela ne va pas entraîner automatiquement l'abrogation de ladite loi pour inconstitutionnalité mais, ladite loi ne s'appliquera pas soit en intégralité soit en partie c'est-à dire dans quelques-unes de ses dispositions dans la résolution de ce procès dont résulte l'exception.

§3. Le recours en interprétation de la constitution comme arme du juge constitutionnel pour protéger la constitution

En vertu de l'article 54 de la loi organique relative à l'organisation et au fonctionnement de la Cour constitutionnelle, disons que La Cour connaît des recours en interprétation de la Constitution à la requête du Président de la République, du Gouvernement, du Président du Sénat, du Président de l'Assemblée Nationale, d'un dixième des membres de chacune des Chambres parlementaires, des Gouverneurs de Province et des Présidents des Assemblées Provinciales.

La requête mentionne les dispositions dont l'interprétation est sollicitée.

Cette compétence renforce en quelque sorte le rôle du juge constitutionnel dans la protection de la constitution parce que, institué pour trancher tout litige naissant de la constitution et pour répondre à toute amphibologie résultant de l'application de la constitution, la cour constitutionnelle est spécialisée matériellement et fonctionnellement dans les matières touchant à la constitution.

La jurisprudence congolaise donne un exemple de la mise en oeuvre de cette attribution du juge constitutionnel. En effet, Par requête du 29 juillet 2015 la Commission électorale nationale indépendante (dans la suite: la CENI), a sollicité de la Cour constitutionnelle (dans la suite: la Cour) l'interprétation des dispositions des articles 10 de la loi de programmation n°15/004 du 28 février 2015 déterminant les modalités d'installation de nouvelles provinces (dans la suite: la loi de programmation) et 168 de la loi n°06/006 du 09 mars 2006 portant organisation des élections présidentielle, législatives, provinciales, urbaines, municipales et locales, telle que modifiée par la loi n° ll / 003 du 25 juin 2011 et par celle n°15/001 du 15 février 2015 (dans la suite: la loi électorale).^360(*)

Le recours en interprétation, permet au juge de veiller à ce que la constitution soit respectée. Ceci est une arme permettant au juge de protéger la constitution puisque, vouée à de controverses dans sa matérialité, la constitution peut facilement être violée mais, l'arrêt de la cour interprétant la constitution, serait une façon pour le juge d'intervenir dans ces controverses et épargner ainsi la constitution de toute violation.

Paragraphe quatrième : le juge constitutionnel congolais et la protection de la constitution

Il est question ici, d'examiner en premier lieu l'effectivité de l'intervention du juge constitutionnel congolais dans la protection de la constitution congolaise, sources suprême de légitimité des autres normes en République Démocratique du Congo, et en second lieu, de présenter de façon brève, les perspectives pouvant permettre à ce que le juge constitutionnel exerce au mieux sa mission de protecteur de la constitution.

1. Effectivité dans la protection de la constitution

Dans un rapport de l'AFRIMAP et l'Open Society Initiative for Southern Africa sur le secteur de la justice et l'Etat de droit rédigé par Kifwabala Tekilazaya, Defi Fataki Wa Luhindi et Marcel Wetsh'Okonda Koso en Juillet 2013, il est noté le constat suivant sur le développement ou sinon l'émergence d'un Etat de droit : « L'émergence d'un Etat de droit au Congo a constitué l'un des principaux thèmes de tous les forums pour la paix et la réconciliation qui ont émaillé l'histoire de ce pays, depuis la Conférence nationale souveraine en début des années 90, jusqu'au « Dialogue inter congolais » de Sun City en Afrique du Sud en 2002. En effet, la justice constitue l'un des piliers de la démocratie, elle en est également le gardien. Elle ne peut néanmoins jouer valablement son rôle que si appliquée et exercée à l'aune du respect de règles, principes et valeurs universellement reconnus et auxquels la RDC en tant qu'Etat souverain a souscrit. Le secteur de la justice est le pilier le plus important de l'Etat de droit pour toute société. Il est un gage de stabilité et de paix pour toute société qui émerge d'une situation de conflits.

Dans les sociétés post conflit, l'incapacité du système judiciaire de véhiculer, promouvoir, garantir et protéger les valeurs d'équité et de justice ne peut être qu'une source d'anarchie et une porte ouverte invitant au retour des troubles sociaux. Mais le secteur de la justice ne pourra efficacement répondre à ses fonctions qu'à la condition que les prestataires des services judiciaires et les autorités politico-administratives se soumettent à la règle de droit. L'existence en RDC d'un secteur de la justice indépendant, impartial, respectueux de la légalité et accessible, constitue donc un impératif à l'établissement d'un Etat de droit ».^361(*)

Cette introduction du rapport de l'AFRIMAP et Open Society initiative Southern Africa, montre combien la justice est importante pour l'épanouissement d'une société juridiquement organisée. En effet, le pouvoir judiciaire, outre sa mission de dire le droit, exerce encore une autre mission : celui de protéger la constitution et toutes les autres normes qui en tirent leur légitimité contre toute violation de la part des autorités politiques et civiles, disposant du pouvoir politique et du pouvoir administratif.

En ce qui concerne l'organisation de la justice organiquement parlant, l'éclatement en trois ordres de juridictions de l'Appareil judiciaire a permis, en droit congolais, de spécifier la mission de chaque juge. Le juge constitutionnel lui, sa spécificité est étroitement liée à la matière constitutionnelle. C'est donc le juge constitutionnel qui est l'organe judiciaire chargé de protéger la constitution et d'intervenir à chaque fois que la question de l'application de la constitution ou de sa violation est soulevée.

Le juge constitutionnel a donc pour vocation de protéger la constitution.

S'agissant de l'effectivité dans la protection, disons que le juge constitutionnel congolais a fait l'objet de plusieurs critiques quant à l'accomplissement effectif de sa mission de protecteur de la constitution.

Certains pensent que cette haute juridiction est victime de plusieurs ingérences politiques qui ont abouti à son instrumentalisation et qui, de ce fait, paralyse l'efficacité de son intervention en tant que juge de la constitutionnalité de tout acte soumis à ce mécanisme.

Pour cimenter cette critique, il importe d'évoquer ici quelques commentaires de certains penseurs sur les décisions de la cour constitutionnelle congolaise.

Dans son article publié en novembre 2015, le Prof. Constantin YATALA NSOMWE NTAMBWE, fait un Commentaire de l'arrêt de la Cour Constitutionnelle du 08 septembre 2015 R. Const. 0089/2015 dont la procédure a été initiée par la Commission électorale nationale indépendante.

En résume, Par sa requête du 29 juillet 2015 la Commission électorale nationale indépendante (dans la suite: la CENI), a sollicité de la Cour constitutionnelle (dans la suite: la Cour) l'interprétation des dispositions des articles 10 de la loi de programmation n°15/004 du 28 février 2015 déterminant les modalités d'installation de nouvelles provinces (dans la suite: la loi de programmation) et 168 de la loi n°06/006 du 09 mars 2006 portant organisation des élections présidentielle, législatives, provinciales, urbaines, municipales et locales, telle que modifiée par la loi n° 11/ 003 du 25 juin 2011 et par celle n°15/001 du 15 février 2015 (dans la suite: la loi électorale).

Dans la même requête, la CENI sollicite également l'avis de la Cour sur la poursuite du processus électoral tel que planifié par sa décision n°001/CENI/BUR/15 du 12 février 2015 portant publication du calendrier des élections provinciales, urbaines, municipales et locales de 2015 et des élections présidentielle et législatives de 2016 relativement à l'organisation, dans le délai, des élections provinciales prévues le 25 octobre 2015. Elle se trouve dans l'impossibilité de respecter son calendrier, et, donc, d'organiser ces élections dans le délai.

En effet, le 28 février 2015, a été promulguée la loi de programmation en accord avec les dispositions des articles 2, alinéa 2, et 226 de la Constitution. D'après cette loi, l'installation des nouvelles provinces doit avoir lieu dans les cent vingt jours à dater de la mise en place des commissions. Ces dernières doivent être opérationnelles dans les quinze jours suivant la promulgation de la loi précitée.

En exécution de ce calendrier, chaque commission doit présenter, dans les trente jours de sa constitution, son rapport à l'Assemblée provinciale existante qui en prend acte. Cette opération enclenche le processus d'éclatement de la province.

La loi exige que, le quinzième jour suivant la présentation du rapport, chaque Assemblée provinciale de la nouvelle province se réunisse de plein droit en session extraordinaire en vue de l'installation de son bureau provisoire.

Conformément à l'article 168 de la loi n° 06/006 du 09 mars 2006, l'élection du Gouverneur et du Vice-gouverneur de province a lieu, au plus tard, vingt et un jours après l'installation du bureau définitif de l'Assemblée provinciale.

Faisant état de la lettre n°25/CAB/Minintersec/EB/2183/2015 du 18 juillet 2015 du Vice-premier ministre, ministre de l'Intérieur et Sécurité lui notifiant réflectivité de l'installation de nouvelles provinces, la requérante a, par sa décision n°013/CENI/BUR/15 du 23 juillet 2015 portant convocation du corps électoral et publication du calendrier de l'élection des Gouverneurs et Vice-gouverneurs des 21 nouvelles provinces, lancé l'organisation des consultations pour l'élection des Gouverneurs et Vice- gouverneurs de nouvelles provinces.

Publié en accord avec les dispositions de l'article 168 de la loi électorale, ce calendrier s'est révélé incompatible avec certains délais institués par la loi de programmation, notamment celui prévu en son article 10.

La CENI prétend se trouver devant un cas de force majeure qui ne lui permet pas d'appliquer son calendrier électoral réaménagé par la décision n°014/CENI/BUR/15 du 28 juillet 2015 portant organisation de l'élection des Gouverneurs et Vice-gouverneurs des provinces, les bureaux définitifs des Assemblées provinciales n'ayant pas encore été mises en place.^362(*)

Dans sa décision, La Cour constitutionnelle s'est déclarée incompétente pour interpréter les lois comme l'a sollicité la CENI, mais compétente pour examiner le "deuxième chef de la demande", en usant de son pouvoir de régulation de la vie politique, du fonctionnement des institutions et de l'activité des pouvoirs publics. Certaines provinces issues du démembrement des anciennes étant devenues ingouvernables à cause de l'anarchie et du désordre qui y règnent et le pouvoir central se trouvant dans le besoin urgent de restaurer l'autorité de l'Etat sur l'ensemble du pays, la Cour a dit la requête de la CENI partiellement recevable et en partie fondée.^363(*)

Partant, elle:

- constate le dépassement du délai de cent vingt jours prévu à l'article 10 de la loi de programmation ;

- affirme le caractère irréversible du processus d'élection des Gouverneurs et Vice-gouverneurs des provinces concernées par la loi de programmation ;

- constate la force majeure empêchant la CENI d'organiser, dans les délais légaux, lesdites élections en l'absence d'installation des bureaux définitifs des Assemblées provinciales de nouvelles provinces ;

- ordonne à la CENI d'évaluer, en toute indépendance et impartialité, tout le processus électoral conduisant aux élections prévues dans son calendrier global du 12 février

2015 et, notamment, celle des gouverneurs et vice-gouverneurs de nouvelles provinces avant la tenue des élections provinciales ;

- ordonne au Gouvernement de prendre sans tarder les dispositions transitoires exceptionnelles pour faire régner l'ordre public, la sécurité et assurer la régularité, ainsi que la continuité des services publics dans les provinces concernées par la loi de programmation en attendant l'élection des Gouverneurs et Vice-gouverneurs, ainsi que l'installation des gouvernements provinciaux issus des élections prévues par l'article

168 de la loi électorale ;

- enjoint au Gouvernement d'accélérer l'installation des bureaux définitifs des

Assemblées provinciales de nouvelles provinces et de doter la CENI des moyens nécessaires pour l'organisation impérative de l'élection des Gouverneurs et Vice-gouverneurs de ces provinces avant toute élection des députés provinciaux sur toute l'étendue de la République.^364(*)

Cette arrêt de la cour, a soulevé plusieurs questions juridiques et, pour sa part, le Prof. Constantin YATALA NSOMWE NTAMBWE en dénombre trois à savoir : La CENI a-t-elle qualité pour agir devant la Cour par voie de requête en interprétation de lois et/ou en avis? Quelle est la compétence de la Cour en matière d'interprétation? Quel est le fondement de sa compétence de régulation de la vie politique, du fonctionnement des institutions et de l'activité des pouvoirs publics.^365(*)

En examinant ces questions de droit cruciales ayant échappées à l'attention de la cour constitutionnelle, le prof. Constantin YATALA NSOMWE NTAMBWE, réagit, en se penchant sur la qualité de la CENI pour saisir la cour constitutionnelle en interprétation d'une loi et sur les attributions de la Cour constitutionnelle pour se déclarer organe régulateur du fonctionnement des institutions publiques.

En effet, s'agissant de la qualité de la CENI pour saisir la cour en interprétation de la loi, L'interrogation des textes topiques révèle que la CENI n'a pas qualité pour saisir la Cour afin d'obtenir l'interprétation des textes normatifs. En l'espèce, elle a lui adressée une requête en interprétation de la loi de programmation et de la loi électorale. Et même si la demande avait pour objet l'interprétation de la Constitution, notre institution d'appui à la démocratie n'aurait pas qualité pour agir devant la Cour.

De la demande d'avis à la Cour par la CENI, on ne trouve pas de fondement, ni constitutionnel, ni législatif. La Cour elle-même a précisé qu'elle ne statue pas "par voie d'avis". La question demeure de savoir d'où la CENI aurait tiré sa qualité pour agir en demande d'avis.

Quant à la force majeure, elle ne peut être invoquée par la CENI que dans une demande en prolongation du délai à 120 jours au plus pour organiser l'élection présidentielle, en cas de vacance de la présidence de la République ou d'empêchement définitif du Président de la République déclaré par la Cour (art. 76 de la Constitution). Ce qui n'est pas le cas, en l'espèce.

Il est regrettable que la Cour n'ait pas relevé ces questions juridiques dans son arrêt. Elle aurait pu éclairer aussi bien la CENI que les autres institutions qui pourraient se modeler sur celle-ci.^366(*)

S'agissant de la compétence de la cour, La Cour a des compétences attributives que l'on peut trouver aux articles de la Constitution énumérés par la Loi sur la Cour constitutionnelle, en son article 42.

Dans son commentaire, il s'est borné à analyser la compétence de la cour constitutionnelle en ce qui est de l'interprétation de la constitution et de sa compétence en tant qu'organe régulateur des institutions publiques.

S'agissant de la compétence en ce qui concerne l'interprétation de la constitution, La Cour n'est compétente que pour interpréter les dispositions constitutionnelles, lorsqu'elle est saisie par les autorités énumérées exhaustivement par la Constitution (art. 161 al. 1 er) et la loi organique n°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle (art. 54 al. 2) : le Président de la République, le Gouvernement, le Président du Sénat, le Président de l'Assemblée nationale, un dixième des membres de chacune des chambres parlementaires, les Gouverneurs de province et les présidents des Assemblées provinciales.^367(*)

Elle ne peut donc pas interpréter les lois, au sens d'actes législatifs. C'est avec raison qu'en l'espèce, elle s'est déclarée incompétente.

Mais s'agissant de sa compétence en tant qu'organe chargé de réguler la vie politique, les institutions et les pouvoirs publics, le questionnement est grandiose.

En effet, Dans son arrêt, la Cour s'est déclarée compétente pour se prononcer sur la demande d'avis de La CENI sur la poursuite du processus électoral au-delà des délais légaux. Elle affirme qu'elle use de son pouvoir de régulation de la vie politique, du fonctionnement des institutions et de l'activité des pouvoirs publics. Mais elle ne fonde pas juridiquement ce pouvoir. En outre, elle ne précise pas l'occasion ni les conditions auxquelles elle peut user de ce pouvoir, sur saisine ou ex officio. À la vérité, la Cour est restée dans un flou constitutionnel grave et inadmissible de la part d'une juridiction de son rang.

À noter, cependant, que non seulement le pouvoir de régulation n'est pas fondé, mais la Cour a aussi effectué une usurpation de compétence. En effet, la régulation est l'action de réguler au sens de réglementer. On peut réglementer en édictant des règles ou en les exécutant, au sens de veiller à leur mise en oeuvre, dans un cas donné. La régulation peut donc avoir deux sens: d'abord, elle consiste en l'édiction des normes encadrant l'exercice d'une activité; ensuite, elle est le fait de veiller au respect ou d'assurer le respect des normes dans une situation donnée.

Elle relève du pouvoir législatif (et constituant) et du pouvoir exécutif, et non du pouvoir judiciaire auquel appartient la Cour en République Démocratique du Congo.

En l'espèce, c'est le Constituant et le législateur qui édictent des normes sur la vie politique, le fonctionnement des institutions et l'activité des services publics, d'une part, et, d'autre part, le Président de la République qui, en vertu de l'article 69 de la Constitution, veille au respect de la Constitution et au bon fonctionnement des institutions. Or, la Cour constitutionnelle n'est ni le Constituant, ni le législateur, ni le Président de la République. Elle ne peut donc pas réguler le processus électoral en général.

Par ailleurs, la Cour rappelle qu'aux termes des dispositions des articles 168 alinéa 1^er de la Constitution et 93 alinéa 1^er et 4 de la loi organique n°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle, elle statue non pas par voie d'avis, mais plutôt par voie d'arrêt. Ce rappel ne se justifie pas, car rien n'aurait changé si la CENI avait demandé un arrêt et il ne lui revient pas de le demander. Il faudrait opérer, ici, la distinction entre l'objet de la demande et la forme de la réponse. La CENI a demandé un avis.

Et comme la Cour ne statue que par voie d'arrêt, cet avis pourrait être donné exclusivement sous forme d'arrêt. Néanmoins, là n'est pas la question. Celle qui se pose et à laquelle la Cour ne répond pas est de savoir si elle peut, oui ou non, fournir un avis sur la poursuite du processus électoral au-delà des délais légaux. À défaut d'une base juridique, la réponse ne peut être que négative.

La CENI n'a pas sollicité l'autorisation de proroger le délai pour l'organisation de l'élection de gouverneurs et vice-gouverneurs. Elle n'a demandé qu'un avis sur la poursuite du processus électoral. Aussi, la Cour a-t-elle statué ultra petita et a répondu à la question qui ne lui a pas été posée. Elle a versé dans des considérations politiques sans fondement constitutionnel clair et précis. Agissant en administrateur sans mandat constitutionnel, en vertu d'un pouvoir auto-octroyé, elle fait des constats et donne ordres et injonctions à la CENI et au Gouvernement, en violation du principe de la séparation des pouvoirs.^368(*)

En conclusion, Constantin YATALA NSOMWE TAMBWE dit ce qui suit : « De ce commentaire de l'arrêt de la Cour il résulte les affirmations suivantes: 1. la CENI n'a pas qualité pour agir devant la Cour par voie de requête en interprétation de lois et/ou en avis;

2. la Cour n'est pas compétente pour interpréter les lois; 3. La compétence que s'attribue la Cour de régulation de la vie politique, du fonctionnement des institutions et de l'activité des pouvoirs publics n'a aucun fondement, ni constitutionnel, ni législatif.^369(*)

La décision de la Cour aurait été la déclaration d'irrecevabilité de la requête pour deux raisons: d'une part, le défaut de qualité pour agir de la CENI et, d'autre part, l'incompétence de la Cour pour statuer sur l'objet de la demande. Elle n'aurait pas dû statuer ultra petita sans base légale.

On notera, enfin, qu'en dehors de l'évidence de l'incompétence de la Cour pour interpréter les lois que l'arrêt a relevée, celui-ci est une grande déception. Pourtant, les congolais, surtout les juristes, attendent énormément de la Cour. Même si sa composition aurait dû éviter l'échevinage, il faut encore espérer que notre Juridiction constitutionnelle tiendra compte des réactions de plusieurs juristes et pourra dire le droit dans ses arrêts ultérieurs ».

Cette illustration du commentaire de Constantin YATALA NSOMWE NTAMBWE, n'est qu'un exemple pour bétonner notre position, quand nous disons que le juge constitutionnel congolais, n'arrive pas jusqu'à présent, à son bon port en tant que protecteur de la constitution.

Les raisons à ces affirmations sont nombreuses et concrètement on peut penser à l(immixtion de la politique dans le fonctionnement de cette institution de grande envergure, les conditions matérielles et de fois morales de ces membres composant cette haute juridiction, et les compétences professionnelles dans le chef de ces membres de la cour constitutionnelle.

2. Perspectives pour une protection efficace de la constitution par le juge constitutionnel

D'entrée de jeu, il est important que nous soulevions les entraves liées à l'exécution par le juge constitutionnel de sa mission. En effet, le juge constitutionnel congolais reste jusqu'à ces jours soumis à la pression du pouvoir politique.

Le juge constitutionnel, ne pèse pas trop sur la vie publique congolaise, c'est ce qui fait affirmer son instrumentalisation par le pouvoir politique, dans la mesure où, il est parfois amené à prendre des décisions allant à l'encontre même de sa mission.

C'est pourquoi, nous osons croire que pour débloquer la machine et permettre au juge constitutionnel congolais de bien jouer son rôle de protecteur de la constitution, il est souhaitable que ce dernier soit mis à l'abri de toute immixtion extérieure au pouvoir judiciaire et que dans sa manière de décider, la cour puisse tenir compte des réalités sociales.

CONCLUSION

Soulignons d'entrée jeu que le juge et la justice, dans les systèmes politiques d'aujourd'hui, ne sont plus perçus de la même façon qu'auparavant. Un phénomène apparu il y a quelques années dans les pays occidentaux démocratiques notamment qui se développe de plus en plus et qui, dans un avenir plus ou moins proche, concernera certainement les pays en voie de démocratisation vient favoriser de façon extraordinaire, l'ascension du juge dans la hiérarchie des pouvoirs, modifiant du coup la perception que l'on se faisait de lui et surtout de ses fonctions: la juridisation de la société. Elle se manifeste par l'appropriation par le Droit des domaines naguère accaparés par le politique pour ne pas dire par les hommes politiques.

Ceci est également considérable en droit positif congolais dans la mesure où, la mission du juge ne se borne plus à connaître des contestations naissant au sein de la société.

A ce sujet, François OST s'exprime en des termes suivant : « la fonction du droit dans une société traditionnelle, dont le rythme de développement est imperceptible aux acteurs sociaux, consiste à garantir le statu-quo, à maintenir ou rétablir la paix, vitale à la survie du groupe. La manifestation du droit ne prend d'ailleurs ni la figure du Législateur, ni celle de l'Administrateur, mais bien plutôt celle du juge-pacificateur (...) contrairement à ce qu'on lit parfois, la fonction du droit dans une société libérale, n'est plus le maintien du statu-quo ; il s'agit bien plutôt de garantir le développement spontané du jeu social en l'encadrant à l'aide d'un minimum de règles du jeu impératives.  ».^370(*)

Cette pensée de François OST traduit la conception qu'on se faisait autres fois du droit ou sinon de la fonction du droit dans une société donnée qui réduisait, le droit à des simples règles destinées à rapporter la paix au sein de la communauté lorsqu'elle est bouleversée ; mais la réalité aujourd'hui, démontre combien le droit a pris de l'essor et devient désormais gage du développement d'une communauté qui se veut organisée.

En République Démocratique du Congo, il est constaté cette mainmise du droit sur tous les domaines de la vie de l'Etat à l'instar du domaine politique, domaine social et autres domaines. Le juge congolais est, s'il faut le rappeler, gardien de l'ordre juridique et protecteur du droit dans cette société.

C'est pour cette raison que le pouvoir judiciaire est établi en trois ordres des juridictions. Les juridictions de l'ordre judiciaire qui ont pour vocation, d'intervenir dans les contestations naissant des rapports entre particuliers et touchant au droit.

Appelées à dire le droit, les juridictions de l'ordre judiciaire ou sinon le juge judiciaire dans sa diversité est voué à marier les faits au droit, en restant soumis aux principes déontologique voulant à ce que le droit soit avec toute indépendance et toute impartialité possible, mais aussi que la rigueur soit manifestée dans le raisonnement intellectuel lorsqu'il faut raisonner et argumenter en droit. Cette tâche n'étant pas facile et le juge, étant parfois soumis à des ingérences externes, se retrouve dans la difficulté de bien dire le droit comme attendue par le justiciable.

En République Démocratique du Congo, un constat a été fait sur l'intervention du juge judiciaire par un expert de l'ONU en des termes suivants : L'article 151 de la Constitution prescrit que le Pouvoir exécutif ne peut donner d'injonction au magistrat dans l'exercice de sa juridiction, ni entraver le cours de la justice, ni s'opposer à l'exécution d'une décision de justice. Cette disposition n'est pas mise en oeuvre: le pouvoir exécutif continue de donner des injonctions aux juges et s'oppose à l'exécution de certaines décisions de justice. Des magistrats, notamment militaires, ont indiqué avoir été informés par leur hiérarchie qu'ils devaient prendre une certaine décision pour pouvoir aspirer à une promotion. Dans plusieurs procès pour crimes graves... des magistrats ayant entamé des actions ou pris des décisions défavorables à un membre du commandement militaire ont été déplacés et que, suite à ce déplacement, les décisions adoptées par leur successeur ont abouti à l'acquittement de l'accusé.

Dans de nombreux cas, le commandement militaire ne remet pas aux magistrats les militaires inculpés, afin qu'ils puissent être interrogés ou arrêtés. La même chose se passe au niveau de la police: l'inspectorat ne remet pas les policiers inculpés, en expliquant parfois qu'ils sont « appuyés par la capitale », même quand il s'agit de faits graves, tels que des viols. Les magistrats décrivent une situation intenable dans laquelle il est souvent impossible de travailler. Le pouvoir que l'Exécutif continue d'avoir sur le transfert et la promotion des juges, en violation des dispositions de la Constitution qui attribue ces fonctions au Conseil supérieur de la magistrature, reste l'une des causes principales du manque d'indépendance du Pouvoir judiciaire et donc de la persistance de l'impunité dans le pays ».^371(*)

Ceci démontre combien le pouvoir judiciaire, du moins avec sa facette du juge judiciaire, n'applique pas effectivement la loi, quand le besoin s'impose.

En ce qui est des juridictions de l'ordre administratif qui ont pour vocation, de faire surface, lorsqu'un conflit est né de l'activité administrative, touchant ainsi aux droits et libertés fondamentaux des administrés, disons que pendant for longtemps, le juge administratif ou bien son rôle, était incarné par le juge judiciaire. C'est donc les juridictions de l'ordre judiciaire, à l'instar de la Cour suprême de justice éclatée aujourd'hui en cour de cassation et conseil d'Etat conformément à la constitution qui faisait office du juge administratif pour les décisions des autorités administratives centrales et la Cour d'Appel qui faisait office du juge administratif pour les décisions des autorités administratives provinciales, urbaines et locales en droit congolais, avant le prise en 2016 de la loi organique N° 16/023 du 15 octobre 2016 portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre administratif.

Mais, il faut le souligner que sauf le conseil d'Etat qui a pris effectivement corps avec l'éclatement de la cour suprême de justice, les autres juridictions administratives ne sont pas encore implantées.

Pour sa part, le juge administratif congolais intervient et sanctionne même certains actes de l'Administration, soit en annulant simplement un acte illégal, soit en soumettant l'Administration au paiement des dommages et intérêts lorsque son action a causé grief à un administré. Mais le grand problème reste au niveau de l'exécution des décisions prises par le juge administratif congolais.

La cour constitutionnelle qui, elle, intervient lorsqu'il est question d'une matière relevant de la constitution.

Quoi qu'étant une institution jeune car installée il y a seulement cinq années, la cour constitutionnelle congolaise était avant incarnée par la cour suprême de justice qui faisait office du juge constitutionnel. En ce qui nous intéresse, notre examen a porté sur le fonctionnement de la cour constitutionnelle proprement dite.

Soulignons à cet effet, que cette cour a, avec le peu de temps de son existence, une jurisprudence qui témoigne de son action en tant que juridiction suprême dans un Etat démocratique et de surcroit un Etat de droit.

Faisant examen de cette jurisprudence de la Cour constitutionnelle, c'est quand même regrettable de recevoir de cette grande juridiction, certaines décisions qu'elle donne au peuple congolais.

Plusieurs critiques sont formulées à l'égard du juge constitutionnel congolais dans certains de ses arrêts. Certains pensent à l'instrumentalisation de cette cour par le pouvoir politique.

En ce qui nous concerne, nous nous rallions à ces auteurs de critiques pour dire que le juge constitutionnel congolais, n'arrive pas jusqu'à présent à son objectif, qui est celui de protéger la constitution contre tout dérapage et éventuels abus des autorités politiques. Le juge constitutionnel censé protéger la constitution, se retrouve dans une situation de faiblesse, chose qui paralyse et fragilise sa force en tant juge des juges et des décideurs.

Pris de façon générale en le pouvoir judiciaire en droit congolais, intervient dans l'application des lois lorsque les litiges de divers ordres lui sont soumis et prend de cet fait des décisions ; Mais le drame réside au niveau de l'accomplissement effectif, par le pouvoir judiciaire, de son rôle, c'est-à dire l'application de la constitution et des lois avec toute rigueur et impartialité possible au profit de la bonne justice.

Les raisons in specie casu sont nombreuses et on peut citer notamment les raisons d'ordre organique. En effet, avant la révision constitutionnelle intervenue en janvier 2011, l'article 149 de la constitution du 18 février 2006 était ainsi libellé : « Le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Il est dévolu aux Cours et Tribunaux qui sont : la Cour constitutionnelle, la Cour de cassation, le Conseil d'Etat, la Haute Cour militaire, les cours et tribunaux civils et militaires ainsi que les parquets rattachés à ces juridictions ». La nouvelle formulation intervenue en 2011 est ainsi reprise : « Le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Il est dévolu aux cours et tribunaux qui sont : la Cour constitutionnelle, la Cour de cassation, le Conseil d'Etat, la Haute Cour militaire ainsi que les Cours et Tribunaux civils et militaires ».^372(*)

Ceci nous fait remarquer que les parquets, qui autres fois étaient imprégnés du pouvoir judiciaire, en sont depuis 2011 dépourvus. Cette situation ne peut que fragiliser l'efficacité du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo.

Autres raisons demeurent dans l'indépendance du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo. En effet, ayant analysé la question relative à l'indépendance du pouvoir judiciaire au Congo, nous sommes arrivés à une conclusion affirmant que l'indépendance du pouvoir judiciaire en droit congolais ou n'est qu'une simple théorie dont le mariage avec la pratique pose un sérieux problème.

Cette affirmation résulte du fait que le pouvoir judiciaire est sujet à plusieurs entraves quant à son fonctionnement. Ces entraves, non seulement fragilisent son indépendance, mais aussi paralysent son efficacité en tant qu'organe en charge d'appliquer conformément les lois et sanctionner leur violation tout en protégeant ces lois.

Le pouvoir judiciaire en droit congolais reste fragile au regard des autres pouvoirs de l'Etat de par les textes qui l'organisent. En effet, la constitution du 18 février 2006 telle qu'actualisée en ce jour, dispose en son article 82 que Le Président de la République nomme, relève de leurs fonctions et, le cas échéant, révoque, par ordonnance, les magistrats du siège et du parquet sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature ».^373(*)

Ceci est une entrave à l'indépendance du pouvoir judiciaire dans la mesure où, le Conseil supérieur de la magistrature, organe disposant des prérogatives nécessaires pour assurer avec toute efficacité la gestion du pouvoir judiciaire, ne dispose que d'un pouvoir de proposition, duquel le Président de la République peut s'en passer.

La loi organique organisant le Conseil supérieur de la Magistrature reprend cette affirmation dans son exposé des motifs en des termes suivants : La Constitution du 18 février 2006 dispose que le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Cette proclamation constitue une garantie de la séparation des pouvoirs, principe fondamental dans une société démocratique.

Cette indépendance est assortie des mécanismes constitutionnels qui servent de contrepoids à l'exercice de chaque pouvoir et sa mise en oeuvre est assurée par le Conseil supérieur de la magistrature ; Celui-ci assure la gestion de la carrière des magistrats et dispose, à cet effet, des pouvoirs de proposition en matière de nomination, promotion, démission, mise à la retraite, révocation et de réhabilitation des magistrats. Il exerce en outre le pouvoir disciplinaire. Cependant, le Président de la République, Chef de l'Etat, est et demeure l'unique autorité de nomination, promotion, mise à la retraite, révocation et de réhabilitation de tous les magistrats, sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature. A cet effet, il peut formuler des observations sur les propositions qui lui sont adressées ».^374(*)

Faisant du Conseil supérieur de la magistrature un simple organe de gestion du pouvoir judiciaire est en d'autres termes paralyser son efficacité en ce qu'il se limite à la gestion et non à la direction du pouvoir judiciaire.

En termes de perspectives à ce sujet, il est souhaitable que cet organe suprême du pouvoir judiciaire, retrouve sa vraie considération et soit pourvu des vrais pouvoirs sur les membres du pouvoir judiciaire car, se basant sur le principe de la séparation des pouvoirs prônée par Montesquieu, l'immixtion de l'exécutif dans la désignation des membres du pouvoir judiciaire nous paraît injuste et détestable.

Que le pouvoir du Conseil supérieur de la Magistrature ne se borne plus à la proposition, mais plutôt à la désignation des magistrats. Il en revient à dire que les membres constituant le Conseil supérieur de la Magistrature doivent désormais quant à leur désignation, faire objet des élections même au suffrage universel indirecte, c'est-à dire, leur élection doit se faire par les Magistrats eux-mêmes.

Cette perspective entrainerait comme conséquence que la composition du Conseil supérieur de la Magistrature soit révisée.

En effet, l'Article 152 de la constitution du 18 février 2006 est ainsi libellé : « Le Conseil supérieur de la magistrature est l'organe de gestion du pouvoir judiciaire.

Le Conseil supérieur de la magistrature est composé de :

1. Président de la Cour constitutionnelle ;

2. Procureur général près la Cour constitutionnelle ;

3. Premier Président de la Cour de cassation ;

4. Procureur général près la Cour de cassation ;

5. Premier Président du Conseil d'Etat ;

6. Procureur général près le Conseil d'Etat ;

7. Premier Président de la Haute Cour militaire;

8. l'Auditeur général près la Haute Cour militaire ;

9. Premiers Présidents des Cours d'Appel ;

10. Procureurs Généraux près les Cours d'Appel ;

11. Premiers Présidents des Cours administratives d'Appel ;

12. Procureurs Généraux près les Cours administratives d'Appel ;

13. Premiers Présidents des Cours militaires ;

14. Auditeurs militaires supérieurs ;

15. deux magistrats de siège par ressort de Cour d'Appel, élus par l'ensemble des magistrats du ressort pour un mandat de trois ans ;

16. deux magistrats du parquet par ressort de Cour d'Appel, élus par l'ensemble des magistrats du ressort pour un mandat de trois ans ;

17. un magistrat de siège par ressort de Cour militaire ;

18. un magistrat de parquet par ressort de Cour militaire.

Cette composition est préalablement déterminée par la constitution c'est certain mais les hommes destinés à occuper ce poste ne sont pas préalablement connus d'où, l'intérêt, avant que ces hommes occupent ces différents postes, d'être élus du moins par leur paires. Il serait de ce fait préférable, que les postes composant le Conseil supérieur de la magistrature deviennent des postes à mandat.

Autre problème résulte dans la durée du mandat des membres de la cour constitutionnel, organe chargée de veiller à l'application de la constitution. En effet, il est souhaitable que les membres de la Cour constitutionnelle soient désignés pour un mandat sans durée déterminée. Ceci permettra de garantir l'indépendance et de surcroit, l'impartialité des membres de ladite cour lorsqu'il est question de défendre la constitution contre éventuels abus des politiques.

En conclusion, vrai est de dire que le pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo ne joue pas à bon son rôle de protecteur des lois (au sens large bien entendu) et n'applique pas de façon conforme les lois, lorsqu'il lui faut intervenir dans sa mission de dire le droit sous toutes ses casquettes (juge judiciaire, juge administratif et juge constitutionnel) ; suite aux diverses raisons ayant trait à son fonctionnement, mais que pour arriver à bon port de sa mission, le pouvoir judiciaire doit subir une réforme et ainsi, prendre un nouvel essor pour mieux jouer son rôle dans l'application et la protection des lois en République Démocratique du Congo.

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- KALUBA DIBWA (D), Du contentieux constitutionnel : étude contributive au fondement de la justice constitutionnelle ;

- La justice administrative en Europe, rapport de la Roumanie ;

- MAGNON (X), Contrôle de constitutionnalité en droit communautaire devant le juge constitutionnel français et italien, thèse de doctorat en droit public, AIX-en province, novembre 2002 ;

- NGOMA KHUABI (C), analyse comparative de l'indépendance du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo et en République du Congo ;

- Muanda, juin 2016.

- Rapport du Rapporteur spécial de l'ONU sur l'indépendance des juges et des avocats, Leandro Despouy, sur sa mission en République démocratique du Congo (15-21 avril 2007), présenté devant le Conseil des droits de l'homme, le 11 avril 2008, à la huitième session consacrée à « la promotion et protection de tous les droits de l'homme, civils, politiques, économiques, sociaux et culturels, y compris le droit au développement ;

- YATALA NSOMWE NTAMBUE (C), Indépendance du pouvoir judiciaire à l'égard du pouvoir exécutif au Congo Kinshasa.

- YATALA NSOMWE NTAMBWE (C),

- YAV et Alios, Recours en inconstitutionnalité d'une motion de censure qui aboutit : contours et conséquences ;

- YATALA NSOMWE NTAMBWE, L'inconstitutionnalité substantielle de la révision des dispositions constitutionnelles relatives au pouvoir judiciaire et aux institutions ;

- YATALANSOMWE(C), La puissance publique et la légalité au Congo Kinshasa.

6. Webographie

- www.google.fr ;

- www.memoireonline.com ;

- www.wikipedia.fr ;

- www.fallaitpasfairedudroit.fr ;

- www.viepublique.fr ;

- www.académia.fr ;

- www.journalofficiel.cd ;

- www.leganet.cd ;

- www.courdecomptes.org ;

- www.présidence.cd ;

- www.Assembléenat.cd.

Table des matières

EPIGRAPHE........................................................................................................1

REMERCIEMENTS.................................................................................................3

PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIANTS.....................................................................4

INTRODUCTION 5

1. Objet de l'étude 5

a. Motivation 5

2. Contenu 6

2. PROBLEME D'ETUDE 9

3. DEMARCHE A SUIVRE 11

1. Méthodes et technique 11

PREMIERE PARTIE : ANALYSE DU ROLE DU POUVOIR JUDICIAIRE DANS L'APPLICATION ET LA PROTECTION DES LOIS 13

CHAPITRE PREMIER : ORGANISATION ET COMPETENCE DU POUVOIR JUDICIAIRE EN DROIT POSITIF CONGOLAIS 14

SECTION PREMEIERE : LES JURIDICTIONS DE L'ORDRE JUDICIAIRE 14

Paragraphe premier : Les cours et tribunaux civils 15

1. Les juridictions de droit commun 15

A. Les Tribunaux de paix 16

a. Du ressort des tribunaux de paix 16

b. De la composition et de l'organisation des tribunaux de paix. 16

B. Les tribunaux de Grande instance 16

a. Du Ressort 16

b. De la composition et de l'organisation 16

C. les Cours d'Appel 17

a. Du ressort 17

b. De la composition et de l'organisation 17

D. La Cour de Cassation 18

a. Dur siège et du ressort 18

b. De la composition et de l'organisation 18

c. Des formations de la Cour de Cassation 18

1. Les Juridictions spécialisées 20

A. Les Tribunaux de Commerce 20

1. Origine des tribunaux de commerce 21

1. Organisation, ressort et siège 21

2. Composition 21

A. Magistrats du siège 21

A. Greffe 22

B. Ministère public 22

C. Compétences 22

A. Compétence territoriale ou ratione loci 22

B. Compétence matérielle ou ratione materiae 22

a. En matière de droit privé 22

b. Compétences communes 24

c. Tribunaux de commerce déjà installés 24

A. Les Tribunaux du Travail 24

1. Origine 24

2. Définition 25

3. Organisation, ressort et siège 25

4. Composition 25

a. Magistrats du siège 25

b. Greffe 25

c. Ministère public 26

A. Compétences 26

B. Les Tribunaux pour Enfants 28

A. Du Parquet près le Conseil d'Etat 50

B. Du Parquet près la Cour administrative d'Appel 50

C. Du Parquet près le Tribunal administratif 51

Paragraphe deuxième : la compétence des juridictions administratives de droit commun 51

1. Le Conseil d'Etat 51

a. Compétence contentieuse 51

b. Compétence consultative 52

1. Des Cours administratives d'Appel 52

a. Compétence contentieuse 52

b. Compétence consultative 53

1. Des Tribunaux Administratifs 53

a. Compétence contentieuse 53

b. Compétence consultative 54

Paragraphe deuxième : Les Juridictions Administratives Spécialisées. 54

1. La Cour des Comptes 54

A. Création et organisation de la Cour des Comptes 55

B. Compétence de la Cour des Comptes 55

SECTION TROISIEME : LA COUR CONSTITUTIONNELLE 56

Paragraphe premier : Organisation de la Cour Constitutionnelle 56

1. De la Composition de la Cour Constitutionnelle 56

2. Du Parquet près la Cour Constitutionnelle 58

3. Du Greffe de la Cour Constitutionnelle 59

4. Des Conseillers référendaires 59

5. Des Droits, devoirs et incompatibilités des membres de la Cour Constitutionnelle 60

a. Des Droits 60

b. Des Devoirs 60

c. Des incompatibilités 60

Paragraphe deuxième : Du Fonctionnement e la Cour Constitutionnelle 61

Paragraphe troisième : De la Compétence de la Cour Constitutionnelle 62

1. Du Contrôle de Constitutionnalité 62

a. Du Contrôle par voie d'action 62

b. Du contrôle par voie d'exception 63

1. De l'interprétation de la Constitution 64

2. Des Conflits de compétences 64

A. Des conflits entre le Pouvoir exécutif et législatif 64

B. Des conflits entre le Pouvoir centrale et les Provinces 65

C. Des conflits entre les ordres de juridictions 65

3. La Compétence Pénale de la Cour Constitutionnelle 66

4. Du Contentieux électoral 67

5. Du Serment du Président de la République 67

6. Des vacances du Président de la République et de la prolongation des élections 68

7. De la Déclaration du patrimoine familial 68

CHAPITRE DEUXIEME : LES GARANTIES AU BON FONCTIONNEMENT DU POUVOIR JUDICIAIRE 70

SECTION PREMIERE : LE CONSEIL SUPERIEUR DE LA MAGISTRATURE 71

Paragraphe premier : Attributions du Conseil Supérieur de la Magistrature 72

Paragraphe deuxième : Organisation et Fonctionnement du conseil Supérieur de la Magistrature 72

1. Composition du Conseil Supérieur de la Magistrature 72

2. Structures au sein du Conseil Supérieur de la Magistrature 72

A. De l'Assemblée Générale 73

1. Composition de l'Assemblée Générale 73

2. Attributions de l'Assemblée Générale 73

3. De la réunion de l'Assemblée Général 74

4. Du lieu et du quorum de la réunion 74

a. Du lieu 74

b. Du quorum 74

B. Du Bureau 74

1. Composition du Bureau 74

2. Attributions du Bureau 75

3. De la réunion du Bureau du Conseil Supérieur de la Magistrature 75

C. Des chambres disciplinaires 75

1. La chambre provinciale de discipline 76

2. La chambre nationale de discipline 76

3. Composition des chambres de discipline 76

4. De la procédure de l'action disciplinaire 77

a. Les fautes disciplinaires des Magistrats 77

b. Sanctions applicables 77

c. Procédure proprement dite 77

D. Du Secrétariat Permanent 80

1. Composition et fonctionnement 80

2. Attributions du Secrétariat Permanent 80

Paragraphe troisième : la Gestion du budget du Pouvoir Judiciaire 80

Paragraphe quatrième : Le Conseil supérieur de la Magistrature comme garantie au bon fonctionnement du pouvoir judiciaire 81

SECTION DEUXIEME : L'INDEPENDANCE DU POUVOIR JUDICIAIRE 82

Paragraphe premier : état de la question relative à l'indépendance du pouvoir judiciaire 83

1. Etat de la question de façon générale 83

2. De façon particulière en République Démocratique du Congo 84

A. L'indépendance du pouvoir judiciaire en pratique en République Démocratique du Congo 85

Paragraphe deuxième : justification du principe de l'indépendance du pouvoir judiciaire 86

1. Indépendance de la justice : un droit et un devoir 87

A. L'indépendance de la justice est un droit 87

a. Assurer la séparation des pouvoirs 88

b. Détailler les garanties indispensables 88

B. Indépendance de la justice : un devoir 88

Paragraphe troisième : les entraves à l'indépendance du pouvoir judiciaire 90

1. les entraves internes à l'indépendance du pouvoir judiciaire 90

A. Les entraves résultant de la loi sur le statut des Magistrats 91

B. Les entraves résultant des attributions du Ministre de la justice 91

1. Attributions du Ministre de la justice 92

2. La constitutionnalité des attributions du Ministre de la justice et l'indépendance du pouvoir judiciaire 92

C. Entraves liées aux conditions matérielles et financières 93

D. Les menaces intrinsèques à l'indépendance du pouvoir judiciaire 95

2. Les menaces ou entraves externes à l'indépendance du pouvoir judiciaire 96

A. Nomination, carrière du magistrat et renouvellement de son mandat : occasion des entraves externes à l'indépendance du pouvoir judiciaire 96

B. Les ingérences ou entraves externes proprement dites dans le fonctionnement du pouvoir judiciaire 98

1. Les pressions politiques 99

2. Révocations, mutations intempestives, menaces et harcèlement des magistrats 99

3. Les pressions de l'environnement social du magistrat 101

Paragraphe quatrième : Perspectives pour la consolidation d'une indépendance effective du pouvoir judiciaire 102

1. Le pouvoir du Conseil supérieur de la magistrature 102

2. L'exigence dans la sélection des candidats à la magistrature 103

3. L'autonomie financière dans la détermination du budget des magistrats 104

DEUXIEME PARTIE : EFFECTIVITE ET PERSPECTIVE DANS L'APPLICATION ET LA PROTECTION DES LOIS 105

CHAPITRE PREMEIR : INTERVENTION ET PERSPECTIVE DANS L'APPLICATION DES LOIS 106

SECTION PREMIERE : EN MATIERE DU CONTENTIEUX JUDICIARE 106

§1. Le juge judiciaire en droit positif congolais 107

1. La catégorisation constitutionnelle du juge judiciaire en droit congolais 108

A. Le juge judiciaire civil 108

a. Le juge civil ordinaire 108

b. Le juge civil spécialisé 108

A. Le juge militaire 109

1. Le juge judiciaire selon la nature de la procédure 110

A. Le juge pénal en droit congolais 111

B. le juge civil en droit congolais 111

§2. Litiges à soumettre devant le juge judiciaire 112

1. Nature des litiges 113

A. le litige pénal 113

B. litige civil 114

2. procédure de règlement des litiges devant le juge judiciaire 115

A. procédure pour la résolution d'un litige pénal 115

a. La phase pré-juridictionnelle 115

b. La phase juridictionnelle 117

c. la phase de l'exécution du jugement 119

B. Procédure de règlement d'un litige civil 120

C. Les voies de recours 123

a. les voies de recours ordinaires 123

b. voies de recours extraordinaires 124

§3. Application de la loi par le juge judiciaire 124

1. Interprétation de la loi. 124

2. Intervention du juge judiciaire dans l'application de la loi 125

A. En matière répressive 125

a. Nécessité de l'interprétation 125

a. 1. NOTION D'ORDRE PUBLIC 126

a. 2. PRINCIPE NULLUM CRIMEN SINE LEGE 127

a. 3 LA NOTION DE BONNES MOEURS 128

a. 4. L'ÉQUITÉ 129

b. Sources d'interprétation de la loi 129

c. Méthodes d'interprétation 130

3. Effectivité dans l'application des lois et perspectives pour une application effective en matière du contentieux judiciaire 131

a. effectivité dans l'application en droit congolais 131

b. Perspectives pour une application effective 131

1. les raisons d'ordre législatif 131

2. Les raisons d'ordre judiciaire 132

2. 1. les raisons d'ordre procédurales 132

2. 2. les raisons d'ordre fonctionnel 132

SECTION DEUXIEME : EN MATIERE DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF 132

§1. Genèse et organisation du contentieux administratif : diversité des systèmes 134

Nationaux 134

1. Du point de vue général 134

2. Le contentieux administratif en droit congolais 136

A. Définition du contentieux administratif en droit congolais 136

a. l'expression par voie juridictionnelle 136

b. l'expression litige administratif 137

B. Sources du contentieux administratif congolais 137

C. Le juge administratif en droit congolais 137

§2. Les recours devant le juge administratif 138

1. La pluralité de recours administratifs 138

2. Les recours devant le juge administratif 139

A. Le contentieux de l'Annulation : recours en annulation ou recours pour excès de pouvoir 139

A.1 : Notion et caractéristiques du R.E.P. 139

a. Notion 139

b. caractéristiques du recours pour excès de pouvoir 139

A. 2 : Conditions de recevabilité du R.E.P. 140

a. en ce qui est de l'acte 140

b. en ce qui est du requérant 140

c. en ce qui est du recours parallèle 140

d. en ce qui est du délai 140

A. 3. Cas d'ouverture du R.E.P. 140

B. Le recours de plein contentieux : le recours de pleine juridiction 141

§3. Intervention du juge administratif dans l'application des lois en droit congolais 141

1. Effectivité dans l'application des lois en République Démocratique du Congo par le juge administratif 142

2. Perspectives pour une application effective des lois par le juge administratif 143

SECTION TROISIEME : EN MATIERE DU CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL 144

§1. Le juge constitutionnel en droit congolais et ses attributions 145

1. le juge constitutionnel congolais 145

2. Attributions du juge constitutionnel 145

A. compétences en matière gracieuse 146

B. Compétences en matière contentieuse 147

§2. Les recours devant le juge constitutionnel 147

1. Divers recours devant le juge constitutionnel 148

A. le recours en matière du contrôle de constitutionnalité des lois 148

1. Cas de l'action en inconstitutionnalité 148

a. Hypothèse du contrôle à priori 148

b. hypothèse du contrôle à postériori 149

2. Cas de l'exception d'inconstitutionnalité 149

B. Le recours en interprétation de la Constitution 149

C. le recours en conformité des traités et accords internationaux 150

D. Le recours en matière du contentieux électoral et référendaire 151

2. Conditions dans lesquelles le recours est mis en mouvement devant le juge 151

A. Conditions générales de recevabilité des requêtes 152

B. Procédure particulière devant le juge constitutionnel 152

1. En matière de contrôle de constitutionnalité 152

2. En matière pénale 153

a. pendant l'exercice des fonctions 153

b. en dehors de l'exercice de fonctions 154

3. En matière électorale et référendaire 154

§3. Effets des décisions de la cours constitutionnelle 154

1. En ce qui est des lois, des actes ayant force des lois et des règlements intérieurs des chambres parlementaires ou des institutions d'appui à la démocratie 154

2. En ce qui concerne les traités et accords internationaux 155

§4. Le juge constitutionnel en droit congolais et l'application de la constitution 155

1. Effectivité dans l'application de la constitution en droit congolais 155

2. Perspectives pour une effectivité dans l'application de la constitution par la cour constitutionnelle congolaise 156

CHAPITRE DEUXIEME : EFFECTIVITE ET PERSPECTIVE DANS LA PROTECTION DES LOIS 158

SECTION PREMIERE : EN MATIERE DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF 159

Paragraphe premier : Fondement du contrôle de légalité 159

1. Le principe de légalité 161

a. Quintessence du principe de légalité 161

b. Le postulat du principe de légalité 161

2. Les actes soumis au contrôle de la légalité 162

a. le règlement 162

b. La coutume 162

3. Implications du principe de la légalité 163

Paragraphe deuxième : le moyen du contrôle de légalité 163

1. La protection de la loi dans un contentieux : moyens de légalité 164

A. Les moyens de légalité externe 164

a. Le vice de compétence 165

b. Le vice de procédure 165

c. Le vice de forme 167

B. Les moyens de légalité interne 167

a. Détournement de pouvoir 167

b. La violation directe de la loi 168

c. Les motifs de droit : l'erreur de droit 168

d. L'erreur des faits : inexactitude matérielle des faits 169

2. Le degré du contrôle du juge administratif 169

3. Les effets du Recours pour excès de pouvoir 170

A. Rejet de la R.E.P 170

B. en cas d'annulation de l'acte prononcée par le juge 171

4. Le contrôle de légalité dans l'absence de tout litige : la procédure consultative 171

A. De la compétence consultative du tribunal administratif 171

C. De la compétence consultative du Conseil d'Etat 172

Paragraphe troisième : le juge administratif congolais et la protection des lois 173

1. Effectivité dans la protection des lois par le juge administratif congolais 173

2. Perspectives pour une protection efficace des lois en République Démocratique du Congo 173

SECTION DEUXIEME : EN MATIERE DU CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL 173

§1. Suprématie de la constitution : justification de sa protection 174

1. Suprématie matérielle de la constitution 174

2. Suprématie formelle 176

§2. Le contrôle de constitutionnalité 177

1. Formes de contrôle de constitutionnalité 177

A. Contrôle de l'opinion publique 177

B. le contrôle de l'organe politique 177

C. Le contrôle juridictionnel de la constitution 178

2. Le contrôle de constitutionnalité devant le juge 178

A. Le contrôle par voie d'action 179

a. contrôle à priori 179

b. Contrôle à postériori 181

B. Contrôle par voie d'exception 181

§3. Le recours en interprétation de la constitution comme arme du juge constitutionnel pour protéger la constitution 182

1. Effectivité dans la protection de la constitution 183

2. Perspectives pour une protection efficace de la constitution par le juge constitutionnel 188

CONCLUSION 190

BIBLIOGRAPHIE 196

TABLE DES MATIERES.......................................................................................199

* ¹ Wikictionnaire/V° pouvoir judiciaire.

* ² Wikictionnaire/V° pouvoir judiciaire.

* ³ Exposé des motifs de la loi N°11/013-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre judiciaire.

* ⁴ Papa OMAR SHAKO, acte du deuxième congrès de l'AHJUCAF, Dakar 2007, p. 48

* ⁵ René DESCARTES cité par Jacqueline RUSS, les chemins de la pensé, Bordas, Paris, 1999, p.170

* ⁶ E. Mwanzo, cours de Méthodologie juridique, U.K, 2014-2015, p.55.

* ⁷ Ibidem, p.55.

* ⁸ www.google.cd/lescitattionde/Montesquieu,

* ⁹ Art. 6 de la loi N° /-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre judiciaire.

* ¹⁰ Article 7 de la loi sus citée.

* ¹¹ Article 8 de la loi portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre judiciaire.

* ¹² Article 9 de la loi précitée ;

* ¹³ Article 10 de la loi portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre judiciaire.

* ¹⁴ Article 14 de la loi relative aux juridictions de l'ordre judiciaire.

* ¹⁵ Article 15 de loi relative aux juridictions de l'ordre judiciaire.

* ¹⁶ Article 22 de la loi portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre judiciaire.

* ¹⁷ Article 24 de la loi portant OFCJOJ.

* ¹⁸ Article 28 de la loi portant OFCJOJ.

* ¹⁹ Article 29 de la loi portant OFCJOJ.

* ²⁰ Article 30 de la loi portant OFCJOJ.

* ²¹ Article 33 de la loi portant OFCJOJ.

* ²² Article 35 de la loi portant OFCJOJ.

* ²³ Article 36 de la loi portant OFCJOJ.

* ²⁴ M. Telomono, cours d'organisation et compétence judiciaire, U.K, 2015-2016, p.22

* ²⁵ S. guinchar et alii cités par T. Kavundja, problématique de l'existence des tribunaux de commerce et des tribunaux du travail in « Revue de la faculté de droit de l'Unigom N°1, 2à&-, p. 181.

* ²⁶ Articles 1 et 2 de loi n° 002-2001 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de commerce, JORDC, n° 14, 15 juillet 2001, p. 4.

* ²⁷ Article 3 alinéa 2 de la même loi.

* ²⁸ Article 3 de la loi portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de commerce.

* ²⁹ Article 3 de la loi précitée. s

* ³⁰Article 4 de la même loi.

* ³¹ Article 17 alinéa 2 de la même loi

* ³² Décision d'organisation judicaire n° 006/CC/CSM/P/2016 du 13 avril 2016 portant désignation ou affectation des magistrats civils des tribunaux de commerce.

* ³³ R. PERROT, Institutions judiciaires, Paris, 15ème éd. Montchrestien, 2012 , cité par T. Kavundja, problématique de l'existence des tribunaux de commerce et des tribunaux de travail in Revu de la faculté de droit, Unigom, N°1, 2016, p.193.

* ³⁴ Articles 1 et 2 de la loi n° 016-2002 du 16 octobre 2002 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux du travail, JORDC, n° spécial, 25 octobre 2002

* ³⁵ Article 3 alinéas 2 et 3 de la même la loi relative aux tribunaux du travail.

* ³⁶ Article 150 de la loi organique n°13/011-B du 11avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire, JORDC, n°spécial, 4 mai 2013; article 17 alinéa 1 de la loi n° 016-2002 du 16 octobre 2002 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de travail, JORDC, n° spécial, 25 octobre 2002

* ³⁷ Articles 21 et 23 de la même loi relative aux tribunaux du travail.

* ³⁸ Article 117 de la loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire, JORDC, n°spécial, 4 mai 2013.

* ³⁹ Article 86 de la loi N°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant, JORDC, N° spécial 2009.

* ⁴⁰ Article 87 de la loi portant protection de l'enfant.

* ⁴¹ Article 88 de la loi portant protection de l'enfant.

* ⁴² Article 101 de la loi N° 09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant, JORDC, N° spécial 2009.

* ⁴³ Article premier de la loi N° 023/2002 du 18 novembre 2002 portant code judiciaire militaire.

* ⁴⁴ Article deux de la même loi.

* ⁴⁵ Article 23 de la loi portant code judiciaire militaire

* ⁴⁶ Article 26 de la loi portant code judiciaire militaire.

* ⁴⁷⁴⁸ Article 21 de la loi portant code judiciaire militaire.

* ⁴⁹ Article 22 de la loi portant code judiciaire militaire.

* ⁵⁰ Article 19 de la loi portant code judiciaire militaire.

* ⁵¹ Article 20 de la loi portant code judiciaire militaire.

* ⁵² Article 13 de la loi portant code judiciaire militaire.

* ⁵³ Article 17 de la loi portant code judiciaire militaire.

* ⁵⁴ Article 7 de la loi de 2002 portant code judiciaire militaire.

* ⁵⁵ Article 11 de la loi portant code judiciaire militaire.

* ⁵⁶ C. ingau, rapport de stage effectué au parquet près tripaix, 2015-2016, U.K, p.9

* ⁵⁷C. ingau, rapport de stage effectué au parquet près tripaix de Muanda, 2015-2016, p.11

* ⁵⁸ Article 73 de la loi organique relative aux juridictions de l'ordre judiciaire.

* ⁵⁹ C. Ingau, rapport de stage effectué au parquet près tripaix de Muanda, 2015-2016, U.K, p.12.

* ⁶⁰ Article 41 de la loi de 2002 portant code judiciaire militaire

* ⁶¹ M. Telemono, cours d'organisation et compétence judiciaire, U.K, 2013-2014, P. 10

* ⁶² Ibidem, p.11

* ⁶³ Article 85 de la loi portant OFCJOJ.

* ⁶⁴ Article 86 de la même loi.

* ⁶⁵ Article 87 de la même loi.

* ⁶⁶ Article 88 de la même loi.

* ⁶⁷ Article 110 de la même loi.

* ⁶⁸ Article 112 de la loi portant OFCJOJ.

* ⁶⁹ Article 113 de la même loi.

* ⁷⁰ Article 114 de la même loi.

* ⁷¹ M. Telemono, cours d'organisation et de compétence judiciaire, U.K, 2013-2014, p. 26.

* ⁷²Idem, p.27

* ⁷³ Article 91 de la loi portant code judiciaire militaire.

* ⁷⁴ Article 122 alinéa 2 de la même loi.

* ⁷⁵ Article 87 de la loi portant code judiciaire militaire.

* ⁷⁶ Article 85 de la même loi.

* ⁷⁷ Article 83 de la même loi.

* ⁷⁸ Article 120 de la loi portant code judiciaire militaire.

* ⁷⁹ Article 154 de la constitution du 18 février 2006, JORDC, N° spécial 54.

* ⁸⁰ Article 155 de la constitution du 18 février 2006, JORDC, N° spécial 54.

* ⁸¹ Article 44 de la loi organique relative aux juridictions de l'ordre administratif.

* ⁸² Article 60 de la loi organique de 2016 relative aux juridictions de l'ordre administratif

* ⁸³ Article 61 de la loi organique de 2016 sur les juridictioins administratives

* ⁸⁴ Article 66 de la même loi organique.

* ⁸⁵ Article 67 de la même loi organique.

* ⁸⁶ Article 69 de la loi organisant les juridictions administratives.

* ⁸⁷ Article 71 de la même loi organique.

* ⁸⁸ Article 73 de la même loi organique.

* ⁸⁹ Article 34 de la loi organique N° 16/027 du 15 octobre 2016 portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre administratif.

* ⁹⁰ Article 37 de la même loi organique.

* ⁹¹ Article 85 de la loi organique N° 16/027 du 15 octobre 2016 relative aux juridictions de l'ordre administratif

* ⁹² Article 96 de la loi organique relative aux juridictions de l'ordre administratif.

* ⁹³ Article 104 de la même loi organique.

* ⁹⁴ M. Telomono, cous d'organisation et compétence judiciaire, U.K, 2013-2014, p.41.

* ⁹⁵ Idem, p.42

* ⁹⁶ Article 146 du code d'OFCJOJ.

* ⁹⁷ Article 2 de la loi N°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour Constitutionnelle, JORDC, N° spécial 2013.

* ⁹⁸Article 4 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle

* ⁹⁹ Article 5 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ¹⁰⁰ Article 6 de la même loi organique.

* ¹⁰¹ Article 8 de la même loi organique.

* ¹⁰² Article 9 de la même loi organique.

* ¹⁰³ Article 10 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ¹⁰⁴ Article 16 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ¹⁰⁵ Article 17 de la même loi organique.

* ¹⁰⁶ Article 18 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ¹⁰⁷ Article 19 de la même loi organique.

* ¹⁰⁸ Article 21 de la même loi organique.

* ¹⁰⁹ Article 23 de la même loi organique.

* ¹¹⁰ Article 26 de la loi organique de 2013 relative à la cour constitutionnelle..

* ¹¹¹ Article 27 de la même loi organique.

* ¹¹² Article 28 de la même loi organique.

* ¹¹³ Article 29 de la même loi organique.

* ¹¹⁴ Article 30 de la même loi organique.

* ¹¹⁵ Article 31 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ¹¹⁶ Article 34 de la même loi organique.

* ¹¹⁷ Article 35 de la même loi organique.

* ¹¹⁸ Article 36 de la même loi organique.

* ¹¹⁹ Article 39 de la même loi organique.

* ¹²⁰ Article 40 de la même loi organique.

* ¹²¹ Article 43 de la même loi organique.

* ¹²² Article 44 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ¹²³ Article 45 de la même loi organique.

* ¹²⁴ Article 46 de la même loi organique.

* ¹²⁵Article 47 de la même loi organique.

* ¹²⁶ Article 48 de la loi organique précitée.

* ¹²⁷ Article 49 de la même loi organique.

* ¹²⁸ Article 50 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ¹²⁹ Article 52 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ¹³⁰ Article 53 de la même loi organique.

* ¹³¹ Article 55 de la Même loi organique.

* ¹³² Article 56 de la même loi organique.

* ¹³³ Article 57 de la loi organique de 2013 relative à la cour constitutionnelle.

* ¹³⁴ Article 58 de la même loi organique.

* ¹³⁵ Article 59 de la même loi organique.

* ¹³⁶ Article 60 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ¹³⁷ Article 62 de la même loi organique.

* ¹³⁸ Article 64 de ladite loi organique.

* ¹³⁹ Article 66 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ¹⁴⁰ Article 68 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ¹⁴¹ Article 69 de la loi organique sous examen.

* ¹⁴² Article 73 de la même loi organique.

* ¹⁴³ Article 75 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ¹⁴⁴ Article 77 de la loi organique sous examen.

* ¹⁴⁵ Article 78 de la même loi organique.

* ¹⁴⁶ Article 79 de la même loi organique

* ¹⁴⁷ Article 80 de la même loi organique.

* ¹⁴⁸ Article 81 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ¹⁴⁹ Article 82 de la même loi organique.

* ¹⁵⁰ Article 87 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ¹⁵¹ Article 83 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ¹⁵² Exposé des motifs de la constitution du 18 février 2006.

* ¹⁵³ Article 1 de la constitution du 18 février 2006, JORDC, Spécial 54.

* ¹⁵⁴ Article 150 de la constitution du 18 février 2006, JORDC, N° spécial 54

* ¹⁵⁵ Article 152 de la constitution du 18 février 2006.

* ¹⁵⁶ Article 6 de la loi organique N° 08/013 du 05 Août 2008 portant organisation et fonctionnement du Conseil Supérieur de la Magistrature, JORDC N° spécial 49

* ¹⁵⁷ Article 8 de la loi portant organisation et fonctionnement du Conseil Supérieur de la Magistrature.

* ¹⁵⁸ Article 9 de la loi portant organisation et fonctionnement du Conseil Supérieur de la Magistrature.

* ¹⁵⁹ Article 11 de la même loi.

* ¹⁶⁰Article 13 de la loi sous examen.

* ¹⁶¹ Article 17 de la loi portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la Magistrature.

* ¹⁶² Article 18 de la même loi.

* ¹⁶³ Article 19 de la même loi.

* ¹⁶⁴ Article 15 de la loi sous examen.

* ¹⁶⁵ Article 21 de la loi portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature.

* ¹⁶⁶ Article 22 de la même loi.

* ¹⁶⁷ Article 24 de la loi portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature.

* ¹⁶⁸ Article 26 de la même loi.

* ¹⁶⁹ Article 27 alinéa 2 de la loi sous examen.

* ¹⁷⁰ Article 47 de la loi N° 06/020 du 10 octobre 2006 portant statut des magistrats, JORDC, N° spécial 2006.

* ¹⁷¹ Article 50 de la loi portant statut des magistrats.

* ¹⁷² Article 51 de la même loi.

* ¹⁷³ Article 52 de la loi sous examen

* ¹⁷⁴ Article 53 de la même loi.

* ¹⁷⁵ Article 54 de la loi portant statut des magistrats.

* ¹⁷⁶ Article 55 de la loi portant statut des magistrats.

* ¹⁷⁷ Article 56 de la même loi.

* ¹⁷⁸ Article 57 de la même loi.

* ¹⁷⁹ Article 58 de la loi sous examen.

* ¹⁸⁰ Article 59 de la même loi.

* ¹⁸¹ Article 60 de la même loi.

* ¹⁸² Article 61 de la loi sous examen.

* ¹⁸³ Article 62 de la même loi.

* ¹⁸⁴ Article 64 de la loi portant statut des magistrats.

* ¹⁸⁵ Article 33 de la loi portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la Magistrature.

* ¹⁸⁶ Article 35 de la même loi.

* ¹⁸⁷ Article 34 de la même loi.

* ¹⁸⁸ Article 37 de la loi sous examen.

* ¹⁸⁹ Article 39 de la même loi.

* ¹⁹⁰ Article 40 de la loi portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature.

* ¹⁹¹ Article 41 de la même loi.

* ¹⁹² Article 42 de la même loi.

* ¹⁹³ Article 43 de la même loi.

* ¹⁹⁴ C. Ngoma Khuabi, analyse comparative de l'indépendance du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo et en République du Congo, article en ligne, p.20

* ¹⁹⁵ C Ngoma Khuabi, ibidem, p.1

* ¹⁹⁶ Guy carcassonne, Deuxième acte de congrès de l'AHJUCAF, Dakar, 2007, p.31

* ¹⁹⁷ Exposé des motifs de la constitution du 18 février 2006, JORDC, N° spécial 52

* ¹⁹⁸ Article 151 de la constitution du 18 février 2006, JORDC, N° spécial 52.

* ¹⁹⁹ §§ 39 et 40 du Rapport du Rapporteur spécial de l'ONU sur l'indépendance des juges et des avocats, Leandro

Despouy, sur sa mission en République démocratique du Congo (15-21 avril 2007), présenté devant le Conseil des droits de l'homme, le 11 avril 2008, à la huitième session consacrée à « la promotion et protection de tous

les droits de l'homme, civils, politiques, économiques, sociaux et culturels, y compris le droit au développement ». On peut trouver l'entièreté de ce rapport sur :

http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/G08/128/50/PDF/G0812850.pdf?OpenElement.

* ²⁰⁰ C Yatala Nsomwe Ntambue, indépendance du pouvoir judiciaire à l'égard du pouvoir exécutif au Congo Kinshasa, article en ligne, p.9

* ²⁰¹ Deuxième acte du congrès de l'AHJUCAF sur l'in=dépendance de la justice, Dakar, 2007, p.33.

* ²⁰² www.google.fr/citations de Jean Marc Varraut, lundi 05 mars 2018, 17h30'

* ²⁰³ Deuxième actes du congrès de l'AHJUCAF sur l'indépendance de la justice, Dakar, 2007, p.34

* ²⁰⁴ Idem, p.34

* ²⁰⁵ L. Mbungu, cours de déontologie des avocats et des magistrats, U.K, 2017-2018, p.1

* ²⁰⁶ Exposé des motifs du Code d'éthique et de déontologie des magistrats, JORDC, N° spécial 54

* ²⁰⁷Acte du deuxième congrès de l'AHJUCAF sur l'indépendance de la justice, Dakar, 2007, p.38

* ²⁰⁸ Art. 1 du code d'éthique et de déontologie des magistrats, JORDC, N° spécial 54

* ²⁰⁹ Art. 4 du code d'éthique et de déontologie des magistrats, JORDC, N° spécial 54

* ²¹⁰ Article 6 du même code.

* ²¹¹ Art. 14 du même code.

* ²¹² C. Ngoma Khuabi, analyse comparative de l'indépendance du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo et en République du Congo, article en ligne, p.13

* ²¹³ C. Ngoma Khuabi, analyse comparative de l'indépendance du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo et en République du Congo, article en ligne, p. 13

* ²¹⁴ Ibidem, p.14

* ²¹⁵ C. Yatala Nsomwe Ntambwe, indépendance du pouvoir judiciaire face au pouvoir exécutif au Congo Kinshasa, article en ligne, p. 1

* ²¹⁶ Idem, p.4

* ²¹⁷ C. Yatala Nsomwe Ntambwe, indépendance du pouvoir judiciaire face au pouvoir exécutif au Congo Kinshasa, article en ligne, p. 6

* ²¹⁸ J. MVIOKI BABUTANA cité par C. Ngoma Khuabi, analyse comparative de l'indépendance du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo et en République du Congo, article en ligne, p.17

* ²¹⁹ www.googl.cd/indépendance du pouvoir judiciaire en RDC, lu le 18 mars à 22h 30'.

* ²²⁰ www.google.cd/les salaires des magistrats en Afrique, lu le 18 mars à 23h 05'.

* ²²¹ J. MVIOKI cité par C. Ngoma Khuabi, op.cit, p. 17

* ²²² C. Ngoma Khuabi, analyse comparative de l'indépendance du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo et en République du Congo, article en ligne, p.17

* ²²³ Nicole DUPLE, « Les menaces externes à l'indépendance de la justice », in Deuxième Congrès de l'AHJUCAF, Dakar 7-8 Novembre 2007.

* ²²⁴ Evariste BOSHAB, « La misère de la justice et la justice de la misère en République Démocratique du Congo », in Revue de la Recherche Juridique, 1998, p. 1169

* ²²⁵C. Ngoma Khuabi, analyse comparative de l'indépendance du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo et en République du Congo, article en ligne, p. 18

* ²²⁶ Ibidem, p. 19

* ²²⁷ Article 2 de la loi portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature.

* ²²⁸C. Ngoma Khuabi, analyse comparative de l'indépendance du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo et en République du Congo, article en ligne, p. 20

* ²²⁹ Article 158 de la constitution du 18 février 2006, JORDC, N° spécial 54.

* ²³⁰ C. Ngoma Khuabi, analyse comparative de l'indépendance du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo et en République du Congo, article en ligne, p.22

* ²³¹ Ibidem, p.22

* ²³² Idem, pp. 8-9 ; 71-77

* ²³³ MONUC, La situation des Droits de l'Homme en RDC au cours de la période de juillet à décembre 2006, 8 février 2007, p. 22.

* ²³⁴ACIDH, ASADHO, GLOBAL WITNESS ET RAID, Le procès de Kilwa: un déni de justice, chronologie, octobre 2004-juillet 2007, 17 juillet 2007

* ²³⁵ Lettre du Ministre de la justice N° 0226/JPM284/D/CAB/MIN/J/2009 portant « Amnistie à accorder aux membres des groupes armés (CNDP...). »

* ²³⁶ Article 150 de la constitution du 18 février 2006, JORDC, N° spécial 54.

* ²³⁷ NATIONS UNIES, Rapport de l'expert indépendant sur la situation des Droits de l'Homme en République démocratique du Congo, Doc. A/HCR/7/25, 29 février 2008§28. (Disponible en ligne sur http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/Go8/115/59/PDF/Go811559.pdf?)

* ²³⁸ 5Doc. A/HCR/8/4/Add.2, 11 Avril 2008, op cit. § 39.

* ²³⁹ Marcel WETSH?OKANDA KOSO, op cit. pp75-76

* ²⁴⁰ Doc. A/HCR/8/4/Add.2,11 Avril 2008 op cit. § 38s

* ²⁴¹ Même les règles présidant à la promotion sont également affectées par ce phénomène de tribalisme, ce que le Bâtonnier MBUY-MBIYE TANAYI semble affirmer lorsqu'il écrit que : « Les règles présidant à la promotion constituent un autre problème, dans la mesure où la compétence était souvent écartée comme critère possible de sélection, l'évaluation des candidats se limitant bien souvent à l'origine tribale ou clanique ou encore à l'équilibre régional, avec pour conséquence que certains méritants sont astreints à une carrière plane qui finit par engendrer découragement et aigreur. » (MBUY-MBIYE TANAYI,

* ²⁴² 67 VUNDWAWE te PEMAKO, cité par C. Ngoma Khuabi ; op.cit. p. 27

* ²⁴³ Exposé des motifs de la portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature.

* ²⁴⁴ Ibidem, p.27

* ²⁴⁵ F. Kernaleguen, Institutions judiciaires, 4° édition, lexis Netif, Paris, 2008, p.3.

* ²⁴⁶ Article 153 de la constitution du 18 février 2006, JORDC, N° spécial 43

* ²⁴⁷ Article 149 de la constitution du 18 février 2006, JORDC, N° spécial 43

* ²⁴⁸ R-B. MANASI NKUSU KALEBA, cours de droit pénal général, U.K, 2015, p. 79.

* ²⁴⁹ E. Mwanzo, cours de droit civil : les personnes, familles et incapacités, U.K, 2013-2014, p.59

* ²⁵⁰ E. Mwanzo, cours de droit civil les personnes, famille et incapacités, U.K ; 2013-2014, P.60

* ²⁵¹ B. NKEYI MAKANI, cours d'introduction à l'étude du droit, U.K, 2013-2014, p.6

* ²⁵² www.google.fr/ les citations de Gandhi, mardi 08 mai 2018 à 12h 30'.

* ²⁵³ H. D. Bosly et D. Vander Mersch, droit de la procédure pénale, 2° édition la charte, Bruxelles, 2001, p.9

* ²⁵⁴ Idem, p.11

* ²⁵⁵ M. Nkongolo, droit judiciaire congolais : le rôle des cours et tribunaux dans la restauration d'un droit violé ou contesté, ESDEMJGS, Kinshasa, 2003, p.40

* ²⁵⁶ Idem, p.52

* ²⁵⁷ A. Rubbens, le droit judiciaire congolais tome III : instruction criminelle et procédure pénale, PUCK, p.61

* ²⁵⁸ A. Rubbens, le droit judiciaire congolais tome III : instruction criminelle et procédure pénale, PUCK, mediaspaul, Kinshasa, 2015, p. 71

* ²⁵⁹ Idem, p. 72

* ²⁶⁰ Ibidem, p. 73

* ²⁶¹ A. RUBBENS, op. Cit, p.79

* ²⁶² M. NKONGOLO TSHILENGU, op. Cit, p. 65

* ²⁶³ Idem, p. 65

* ²⁶⁴ Idem, p.66

* ²⁶⁵ A. Rubbens, op. Cit, p. 26

* ²⁶⁶ M. Makela, cours de procédure civile, U.K, 2015-2016, 1

* ²⁶⁷ A. RUBBENS, le droit judiciaire congolais tome III, Mediaspaul, Kinshasa, 2015, p. 64

* ²⁶⁸ M. Makela, cours de procédure civile, U.K, 2015-2016, p. 101

* ²⁶⁹ R. Nyabirungu Mwena Songa, interprétation, cassation et annulation en droit congolais, article en ligne, p.12

* ^{270 271} R. NYABIRUNGU MWENA SONGA, interprétation, cassation et annulation en droit congolais, article en ligne, p.20

* ²⁷²Idem, p. 21

* ²⁷³ M. NKUSU KALEBA, cours de droit pénal général, U.K, 2014-2015, p. 31

* ²⁷⁴ Idem, p. 32

* ²⁷⁵ Idem, p. 34

* ²⁷⁶ R. NYABIRUNGU MWENA SONGA, interprétation, cassation et annulation en droit congolais, article en ligne, p. 60.

* ²⁷⁷ Art 264 du décret du 30 juillet 1888 relatif aux contrats ou obligations conventionnelles.

* ²⁷⁸ Z. NTUMBA, cours de droit administratif général, institutions administratives et contentieux administratif, U.K, 2017-2018, p. 1

* ²⁷⁹ Idem, cours de contentieux administratif, U.K, 2015-2016, p. 1

* ²⁸⁰ P. LEWALLZ, contentieux administratif, p. 17

* ²⁸¹ Z. NTUMBA, op. Cit, p. 3

* ²⁸² DEBBASCH cité par Z. NTUMBA, op. Cit, P. 3

* ²⁸³ P. LEWALLE, contentieux administratif, larcier, Bruxelles, p. 18

* ²⁸⁴ Idem, P. 19

* ²⁸⁵ P. LEWALLE, op. Cit, p. 19

* ²⁸⁶ DIGUIT, Traité de droit constitutionnel, Paris, De boccard, 1927, p. 682

* ²⁸⁷ P. LEWALLE, op. Cit, P. 20

* ²⁸⁸ Idem, p. 20

* ²⁸⁹ Idem, p. 21

* ²⁹⁰ Article 2 de la loi organique N° 16/027 du 15 octobre 2016 portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre administratif, JORDC, N° spécial 2016.

* ²⁹¹ P. Lewalle, contentieux administratif, larcier, Bruxelles, 2002, p. 29

* ²⁹² Z. Ntumba, cours de contentieux administratif, U.K, 2017, p. 45

* ²⁹³ Z. Ntumba, cours de contentieux administratif, U.K, 2017, p. 46

* ²⁹⁴ Z. Ntumba Musuka, le rôle du juge administratif congolais dans l'émergence de l'Etat de droit, Paris, l'Harmattan, 2014, p. 244

* ²⁹⁵ Idem, p. 271

* ²⁹⁶ KENGO WA DONDO, cité par Z. NTUMBA MUSUKA, op. Cit, p. 273

* ²⁹⁷ Idem, cité par Z. NTUMBA, op. Cit, p. 273

* ²⁹⁸ Memoireonline.com/Dieudonné KALUBA DIBWA, thèse de doctorat, Université de Kinshasa, faculté de droit, 2010.

* ²⁹⁹ www.cours-de-droit.fr/le contentieux constitutionnel lu le 30 mai à 17h 30'.

* ³⁰⁰ KALUBA DIBWA, thèse de doctorat en droit, UNIKIN, 2010, p.

* ³⁰¹ Article 87 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ³⁰² Article 81 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ³⁰³ Article 83 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ³⁰⁴ KALUBA DIBWA, op. Cit, p. 195

* ³⁰⁵ Article 160 al. 3 de la constitution du 18 février 2006

* ³⁰⁶ KALUBA DIBWA, op. Cit

* ³⁰⁷ KALUBA DIBWA, op. Cit, p. 254

* ³⁰⁸ KALUBA DIBWA, op. Cit, p. 260

* ³⁰⁹ KALUBA DIBWA, op. Cit

* ³¹⁰ Article 88 de la loi organique relative à l'organisation et au fonctionnement de la cour constitutionnelle.

* ³¹¹ Article 100 de la loi organique sur la cour constitutionnelle

* ³¹² Article 102 de la loi organique sous examen

* ³¹³ Article 103 de la même loi organique

* ³¹⁴ Article 106 de la même loi organique

* ³¹⁵ Article 108 de la loi organique sous examen

* ³¹⁶ Article 110 de la même loi organique

* ³¹⁷ Article 93 de la même loi organique

* ³¹⁸ Article 114 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ³¹⁹ J. L. ESAMBO, cité par D. KALUBA DIBWA, op. Cit, p. 303

* ³²⁰ Article 158 de la constitution du 18 février 2006.

* ³²¹ Z. Ntumba, op. Cit, p. 178

* ³²² Idem, p. 178

* ³²³ Z. Ntumba, op. Cit, p. 180

* ³²⁴ Idem, p. 180

* ³²⁵ Z. Ntumba, op. Cit, p. 187

* ³²⁶ Z. Ntumba, op. Cit, p. 193

* ³²⁷ www.google.fr/lerecourspourexcèsdepouvoir lu le 30 mai à 12h.

* ³²⁸ www.viepublique.fr/lerecourspoursexcèsdepouvoirenFrance lu le 5 juin 2018 à 14h

* ³²⁹ www.viepublique.fr/lecourspourexcèsdepouvoirenFrance lu le 5 juin 2018 à 12h

* ³³⁰ www.google.cd/lerepenFrance lu le juin 2018 à 13h

* ³³¹ Wikipédia.fr/le r.e.p. en France lu le 6 juin 2018 à 20h

* ³³² www.googleNfr/REPenFrance lu le 12 juin 2018 à 17h.

* ³³³ Wikipédi.fr le REP en France lu le 7 juin 2018 à 14h

* ³³⁴ www.google.fr/LEREP en France lu le 13 juin à 15h

* ³³⁵ www.google.fr/leseffetsdurep lu le 15 jui 2016 à 19h 53'.

* ³³⁶ www.google.fr/leseffetsdurepenFrance lu le 15 juin à 20h 00'.

* ³³⁷ www.google.fr/leseffetsdurepenFrance lu le 15

* ³³⁸ www.wikipédia.fr/effetsdurep/annulationdel'acte lu le 15 juin 2018 à20h10'

* ³³⁹ B. Omeonga, cours de droit constitutionnel et institutions politiques, U.K, 2016, p. 51

* ³⁴⁰ Idem, p. 51

* ³⁴¹ B. Omeonga, cours de droit constitutionnel et institutions politiques, U.K, 2017, p. 52

* ³⁴² Idem, p. 52

* ³⁴³ Ibidem, p. 52

* ³⁴⁴ B. Omeonga, op. Cit, p. 32

* ³⁴⁵ B. Omeonga, Op. cit, p. 53

* ³⁴⁶ Idem, p. 68

* ³⁴⁷ Article premier de la loi organique relative à l'organisation et au fonctionnement de la cour constitutionnelle de Guinée Conakry

* ³⁴⁸ Article 160 al. 1 de la constitution du 18 février 2006

* ³⁴⁹ J. DJOGBENOU, le contrôle de constitutionalité des

décisions de justice : une fantaisie de plus, article en ligne, p. 3

* ³⁵⁰ B. Omeonga, op. Cit, p. 76

* ³⁵¹ Idem, p. 76

* ³⁵² Idem, p. 77

* ³⁵³ Article 44 de la loi organique relative à la cour constitutionnelle.

* ³⁵⁴ B. Omeonga, op. Cit, p. 77

* ³⁵⁵ B. Omeonga, cours de droit constitutionnel et institutions politiques, U.K, 2016, p.77

* ³⁵⁶ Idem, p. 78

* ³⁵⁷ Ibidem, p. 79

* ³⁵⁸ Article 162 de la constitution du 18 février 2006 telle que révisée en 2011.

* ³⁵⁹ Article 52 de la loi organique de 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle

* ³⁶⁰ C. YATALA NSOMWE, Commentaire de l'arrêt de la Cour Constitutionnelle du 08 septembre 2015

R. Const.0089/2015, article en ligne, p. 2

* ³⁶¹ Le rapport de l'AFRIMAP et l'Open Society Initiative for Southern Africa sur le secteur de la justice et l'Etat de droit rédigé par Kifwabala Tekilazaya, Defi Fataki Wa Luhindi et Marcel Wetsh'Okonda Koso en Juillet 2013, article en ligne, p. 9

* ³⁶² C. YATALA NSOMWE NTAMBWE, Commentaire de l'arrêt de la Cour Constitutionnelle du 08 septembre 2015

R. Const.0089/2015, article en ligne, p. 1

* ³⁶³ Idem, p. 2

* ³⁶⁴ C. Yatala Nsomwe Ntambwe, Commentaire de l'arrêt de la Cour Constitutionnelle du 08 septembre 2015

R. Const.0089/2015, article en ligne, p. 3

* ³⁶⁵ Idem, p. 4

* ³⁶⁶ C. YATALA NSOMWE NTAMBWE, Commentaire de l'arrêt de la Cour Constitutionnelle du 08 septembre 2015

R. Const.0089/2015, article en ligne, p. 4

* ³⁶⁷ Idem, p. 5

* ³⁶⁸ C. YATALA NSOMWE NTAMBWE, Commentaire de l'arrêt de la Cour Constitutionnelle du 08 septembre 2015

R. Const.0089/2015, article en ligne, p. 4

* ³⁶⁹ Idem, p. 7

* ³⁷⁰ F. Ost, Fonction de juger et pouvoir judiciaire, PFUSL, Bruxelles, 1983, p. 19

* ³⁷¹ §§ 39 et 40 du Rapport du Rapporteur spécial de l'ONU sur l'indépendance des juges et des avocats, Leandro Despouy, sur sa mission en République démocratique du Congo (15-21 avril 2007), présenté devant le Conseil des droits de l'homme, le 11 avril 2008, à la huitième session consacrée à « la promotion et protection de tous les droits de l'homme, civils, politiques, économiques, sociaux et culturels, y compris le droit au développement ». On peut trouver l'entièreté de ce rapport sur :

http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/G08/128/50/PDF/G0812850.pdf?OpenElement.

* ³⁷² Article 149 al. 1 de la constitution du 18 février 2006, JORDC, N° spécial 5 février 2011

* ³⁷³ Article 82 de la constitution du 18 février 2006, JORDC, N° spécial

* ³⁷⁴ Exposé des motifs de la loi organique portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature.