De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

§.2 Les procédés non juridictionnels face la question du procès équitable

C'est de la justice privée ou informelle mais permise dans un Etat de droit ou tout au moins toléré parce qu'elle conduit à la résolution des conflits nés à naitre dans la société. Cette justice en vogue dans plusieurs Etat prend de l'ascenseur tantôt pour son efficacité tantôt pour son l'absence des garanties d'un procès équitable en République démocratique du Congo. L'Etat s'informalise, la justice aussi.

Quelques juristes s'affichent dans la défense de cette forme de la justice en RDC notamment les professeurs AKELE ADAU, MATADI NENGA GAMANDA, TSHIZANGA MUTSHIPANGU,... c'est l'école de l'informalisation de la justice.

A cette école s'oppose l'école de la maintenance de justice formelle sans méconnaître ses failles. On peut ranger dans cette thèse les professeur KABANGE NTABALA, TSHITANBWE KAZADI SHANBUYI...

Le professeur AKELE ADAU dans son ouvrage « citoyen -justicier ou justice privée dans l'Etat de droit » plaide pour la fin du monopole de l'Etat dans la fonction juridictionnelle et la reconnaissance d'autres acteurs à coté de l'Etat congolais pour rendre justice sous l'oeil de l'Etat. Et surtout il s'appuie l'Etat de justice ou du moins proche de justice.^1(*)

Le professeur MATADI NENGA se particularise par son discours trop critique à l'endroit du juge congolais, non seulement la justice officielle congolaise n'offre pas les garanties d'un procès équitable mais la conduite même du juge laisse à désirer. Il dénonce avec véhémence les ridicules permanents du système judiciaire congolais. Il conseil aux parties litigantes d'aller dans les centre d'arbitrage. Dans sa motion à l'assemblée nationale sur la matière électorale il soulève la même question, Ces critiques acerbes sont à la base aujourd'hui du bras de fer entre assemblée nationale et les cours et tribunaux particulièrement la cour suprême de justice. ^2(*)

Le professeur TSHIZANGA MUTSHIPANGU pense quant à lui que l'informel ne doit pas remplacer le formel mais par contre pour construire la justice formelle on devait se référer à la justice informelle car celle-ci relève des lois naturelles. ^105(*) Le professeur TSHITANBWE KAZADI enseigne que la justice informelle n'offre pas de sécurité juridique aux partie en cause en même temps qu'il reconnait les faiblesses du système juridictionnelle congolais actuel, il salue l'avènement du dualisme des l'ordre juridictionnel congolais tel qu'esquisser par la constitution de la République du 18 février 2006 ceci pourrait offrir les garanties d'un procès équitable selon le model universel.^3(*)

Le professeur KABANGE NTABALA est de même avis que son pair précédent.^106(*) Dans le cadre de marchés de travaux publics, le recours à ces procédés doit être prévu dans le cahier spécial des charges ou convenu de commun accord ou la transaction, l'arbitrage,... quelques procédés non juridictionnelle de règlement des conflits (litiges) relatifs aux marché publics de travaux.

LA RESILIATION DE COMMUN ACCORD OU MUTUUS DISSENSUS

Le mutuus dissensus est un mode de terminaison d'un marché public de travaux et aussi un mode de règlement de litige y relatif sans l'intervention du juge. Il a son fondement dans l'esprit de l'article 33 du code civil livre III. Si le contrat se forme par mutuus consensus, rien n'interdit aux partie d'y mettre fin par mutuus dissensus.

Pour le professeur AKELE ADAU, la résiliation apparait comme moyen de règle ment de litige que les partie s'octroient par consentement mutuel par le fait même un moyen de justice privée protégé par la loi et qui revêt la force exécutoire.^107(*)

Pour qu'il ait résiliation de commun accord, il faut accord des volontés de parties (maître de l'ouvrage et entrepreneur) de mettre fin aux marchés. aux termes de l'article 3 du cahier général des change s, l'avis de résiliation doit être modifier à l'adjudicataire soit par lettre recommandée à porte avec avis de réception, par lettre remise contre récépissé à lui-même ou son délégué, soit par exploit d'huissier. Lorsque l'initiative de résiliation vient de l'entrepreneur adjudicataire, la lettre de demande de résiliation doit être notifiée dans les mêmes formes. Lorsqu'une partie s'oppose, il n'y a pas résiliation de commun accord. Les raisons qui peuvent fonder les parties a résilier de commun accord le marché de travaux publics sont notamment les circonstances extraordinaires ou la force majeure qui provoque la perte, l'avarie, retard ou dommage très importants ; les perturbations budgétaire dans la mobilisation des recettes devant couvrir la dépense publique relative aux marchés de travaux publics ;...

Quelle est la valeur juridique de l'acte de résiliation de commun accord ?

En tant que contrat, il a une force exécutoire et ne produit des effets qu'entre, partie. Etant une « Res alios inter acta » il ne peut ni profiter ni ennuie aux tierce extranei penitus, ces dernier doivent respecter la volonté des partie. L'exécution de bonne foi. Les conditions de validité d'un contrat doivent être respectées sous peine de nullité. Cette technique offre tant sont peu les garanties d'un procès équitable.

La résiliation de commun accord prête parfois à confusion avec la transaction.

2. LA TRANSACTION

Aux termes de l'article 583 du code civil congolais, la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent la contestation à naître.

La jurisprudence définit la transaction comme un contrat par lequel les parties tranchent par des concessions réciproques une question qui leur parait litigieuse^108(*).

La doctrine sous les enseignements du professeur TSHITANBWE Kazadi éclaire que la transaction en matière de marché de travaux publics de l'Etat, fera souvent intervenir le conseil supérieur des adjudications institué au siège du gouvernement conformément à l'ordonnance loi N° 69/279 du 05 décembre 1968 relative aux marchés de travaux, de fourniture et de transport^109(*).

Nous estimons quant à nous que l'intervention du conseil supérieur des adjudications vise à donner les avis et conseil au gouvernement dès que le conseil joue un rôle d'intermédiaire car la transaction est une affaire des parties litigantes seules.

En droit administratif congolais, toutes les personnes publiques peuvent transiger. Pour être valide, la transaction doit être décidée par l'autorité adjudicatrice et dans le cadre des marchés publics de travaux, il s'agit du maître de l'ouvrage. En principe, ce sont des organes délibérant des personnes publiques maîtresses de l'ouvrage qui détermine le pouvoir de décision. En suite les transactions doivent être signée par la personne ou organe exécutif charger par le pouvoir délibérant à passer le contrat au nom de la personne administrative intéressée il s'agit du ministre pour la République, les gouverneurs pour la province, les maires pour la ville ... Si la loi prévoit l'approbation de l'autorité de tutelle, celle-ci est indispensable dans le cadre de la décentralisation. Conformément au code civil congolais la forme transaction doit être écrite. La jurisprudence précise que cela ne fait pas de la transaction un contrat solennel mais c'est pour besoin de preuve qu'on exige l'écrit.

La doctrine opine que la transaction peut être écrite ou verbale.

La transaction a pour effet de créer des droites obligations à l'égard des parties. Elle vaut jugement clôt le recours juridictionnel sauf pour homologue lorsqu'elle a été régulièrement conclue. Elle répond à certain exigence des procès équitable mais pas forcement. Les parents au marché de travaux publics peuvent aussi recourir à la conciliation.

3. LA CONCILIATION

En droit congolais des marchés de travaux publics, la conciliation est facultative quoique prévue par l'ordonnance-loi N°69/279 du 05 décembre 1969. Le professeur TSHITAMBWE enseigne que la conciliation se prête mieux en matière des marchés administratifs^110(*)

Le conseil supérieur des adjudications semble être aux termes de l'article 54 de l'ordonnance précité un instant d'avis seulement. Mais les travaux préparatoires renseignait que le conseil supérieur des adjudications devrait être aussi une instance de conciliation comme le comité supérieur de contrôle en Belgique.

Conformément à la procédure d'avis, le conseil supérieur des adjudications émet des avis qui ne lient pas les juridictions et même les parties. Il n'a qu'une valeur morale. Pour flamme et ses collaborateurs l'avis a une autorité particulière en raison de l'impartialité et de la haute compétence reconnues à ce collège et de la composition au sein duquel siègent les délégués des organisations professionnelles des entrepreneurs et des industriels. En droit positif congolais, cette valeur de rapport d'expertise reconnu aux avis selon flamme, est contestable, car malgré la présence des membres suppléant charger de représenter les entreprises et les industries ; ces dernier sont nommée et révoque parle ministre ayant le finance dans ses attributions ce qui compromis les exigences du procès équitable.

La procédure de conciliation devant le conseil des adjudications peut être imité de commun accord pour autant que la procédure d'avis n'ait pas été sollicitée préalablement, ou l'initiative de l'une d'elles.

La requête est adressée par écrit au greffe du conseil supérieur des adjudications. Lorsqu'elle est introduite régulièrement à l'initiative d'une partie, le président informe l'autre par écrit du dépôt de la requête qui ne peut refuser la procédure de la conciliation. Conformément à l'article 58 de l'ordonnance précitée, la procédure se fait par mémoire écrite en deux exemplaires, copie de la correspondance...

C'est la section contentieuse du conseil supérieur qui a compétence de concilier le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur en cas d'un litige. Il faudrait renfoncer ses capacités.

Le recours à la conciliation auprès du conseil supérieur des adjudications ne vaut pas recours hiérarchique.

4. LE RECOURS ADMINISTRATIF

Le recours administratif gracieux ou hiérarchique est un mode non juridictionnel de règlement des litiges qui peuvent naître entre maître l'ouvrage et l'entrepreneur dans l'exécution du juge.

Les actes détachables d'un marché de travaux publics, les décisions de sanction (amendes, mise en régie, marché pour compte exclusif) peuvent faire l'objet d'un recours administratif gracieux auprès de l'autorité adjudicatrice, soit de tutelle auprès de l'autorité de tutelle soit encore hiérarchique auprès de l'autorité supérieure de l'autorité adjudicatrice.

Quant aux litiges naissant de l'exécution des obligations contractuelles et soumis aux tribunaux judiciaires sont dispensés du recours administratif préalable pour les marchés de travaux publics. Cette idée a été aussi soutenue par TSHIBASU MPANDAMADI^111(*)

Il n'y a pas non plus les garantie d'une procès équitable dans le recours administratif à cause de la lourdeur de la machine administration, de l'absence de la contradiction, la publicité... la balance est toujours en déséquilibre et il n'y a pas ce que les Anglos saxons appellent « trial faire » ou « procès of love »

Quid de l'arbitrage ?

En principe, est un procédé qui permet aux patries au contrat ayant stipulé une clause compromissoire de recourir à un tiers de leur choix pour les départager. L'arbitre est un amiable compositeur, il rend une sentence arbitrale qui doit être exéquaturé par le président de grande instance. En principe, les personne publiques maîtresse des l'ouvrage ne doivent pas recourir à l'arbitrage sauf stipulation contraire.

Dans l'espace O.H .A.D.A (organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires), il est institué la cour commune de justice et arbitrage qui est une instance officielle d'arbitrage. L'engagement officiel de la République démocratique du Congo d'adhérer à l'O.H.A.D.A s'annonce, à notre avis, salutaire car l'arbitrage offre les garanties solides d'un procès équitable pour des raisons qui suivent :

- Le choix de l'arbitre se fait en fonction de sa notoriété, compétence et crédibilité ;

- C'est une justice quasi- gratuite ;

- La collégialité assure la bonne qualité de la justice ;

- L'indépendance et l'impartialité sont sûres et la partie qui soupçonne l'arbitre est libre de la refuser ;

- Le droit à la langue que l'on comprend est assuré et la laïcité de l'arbitre ;

- La célérité et le délai raisonnable sont de constantes ;

- L'égalité d'armes est exigée à l'arbitre.

Mais la faiblesse de l'arbitrage réside dans l'exécution de la sentence qui dépend de la volonté parties. La résolution judiciaire des marchés de travaux publics offre-t-elle les garanties du procès équitable en République démocratique du Congo.

* ¹ AKELE ADAU PIERRE, citoyen judiciaire et justice privée dans un Etat de droit, ODF, Kinshasa, 200, p,

* ²Lire les livres de MATADI Nenga, La question du pouvoir judiciaire en RDC, droit judiciaire privée...

* ¹⁰⁵ L'entretient du 21-novembre 2005 dans le cadre du cours de droit social.

* ³ Lire avec intérêt le syllabus du cours de contentieux administratif destiné aux étudiants de deuxième licence droit, Unilu, 2006-2007.

* ¹⁰⁶ Lire également ses ouvrages sur le droit administrative tonne 1 et 2 grand service publics et Enterprise publique étude monographique.

* ¹⁰⁷ AKELE ADAU P. op. cit. p.107

* ¹⁰⁸ Léo, 27 Aout 1929, in document de jurisprudence colonial, 1930-1931, p. 230.

* ¹⁰⁹ TSHITAMBWE Kazadi SHAMBUYI, cours de contentieux administratif, inédit, destiné aux étudiants de L2 droit Unilu, 2006-2007, p.19

* ¹¹⁰ Tshintambwe Kazadi, op. cit. p. 11.

* ¹¹¹ TSHIBASU MPANDAMADI, De la problématique de l'exécution des décisions rendues par les juridictions congolais en matière administrative, mémoire de D.E.S, Unilu, 2000-2001, p. 49