Memoire Online - De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

Section 2 : Genèse et évolution du droit des marchés publics en droit congolais

DE LA RESOLUTION DES MARCHES DE TRAVAUX PUBLICS ET SES PROBLEMES EN DROIT CONGOLAIS

Section 2 : La résolution face à la problématique du procès équitable en République démocratique du Congo

INTRODUCTION GENERALE

I. PRESENTATION DU SUJET

Le sujet que nous allons développer est intitulé « de la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais ».

La république démocratique du Congo est un vaste chantier où tout est à reconstruire : routes , ponts , chaussées, aérodromes, chemins de fer , stades, tunnels, ports , bâtiments ... alors que le défi de la modernité, nous invite à construire des métro, d'autoroute, des grattes ciels, .... pour bâtir au coeur de l'Afrique un pays toujours plus beau , autour d'un fleuve majestueux. Ce voeu pieux a besoin des politiciens, des artistes, des architectes, des entrepreneurs, des économistes et surtout des juristes pour devenir une réalité tangible.

Or l'Etat et ses démembrements ne disposent pas suffisamment des services publics techniques spécialisés et dotés d'engins modernes pour exécuter en régie les ouvrages précités. Pour y parvenir, l'administration, garante de l'intérêt général, recourt aux entrepreneurs avec qui elle tisse des relations contractuelles d'un type particulier appelées contrats administratifs.

Cette participation des entrepreneurs privés à l'exécution des services publics ne va pas sans poser problèmes de malfaçons, de retard dans l'exécution, de défaut d'exécution, de dégât ou écroulement en cours de construction, le non-paiement de l'entrepreneur... ce qui engendre des litiges entre l'administration maitre de l'ouvrage et ses cocontractants (entrepreneurs).

Curieusement, l'administration se limite à se rendre justice en sanctionnant son cocontractant sans intervention du juge alors que l'inverse n'est pas possible. Cela heurt les principes sacro-saints de l'Etat de Droit, notamment le droit au procès équitable et de l'équilibre contractuel. Pourquoi une telle attitude est admise, ne faut-il pas que le juge les départage ? C'est la question que nous étudions.

II. ETAT DE LA QUESTION

Les études scientifiques Congolaises sur les marchés publics de travaux sont très rares. Il existe cependant des auteurs comme KABANGE NTABALA qui a écrit trois tomes sur le droit administratif général, BURLET qui a écrit « précis de droit administratif congolais » et VUNDISA....

A la bibliothèque de la faculté trois mémoires ont retenu notre attention celui de MAGENI SASSI « De la transaction des marchés publics en droit positif congolais » (2005-2006), celui de MPONGO TSHILOMBO « Etude critique sur l'exercice des prérogatives de puissance publique par un concessionnaire » (1996-1997) et celui de MBEJ MWAN-KO'ON « De la légalité des marchés publics des entreprises d'Etats au regard l'ordonnance loi n°69/054 et de l'ordonnance n°69-279 du 05 décembre 1969 ».

Pour la première étudiante, la législation en matière des marchés publics au Congo, conclut-elle, est largement dépassée non seulement parce que vétuste, mais aussi elle est en retard par rapport au droit français et belge. Ainsi suggère-t-elle, l'assouplissement des procédés actuels de passation des marchés publics au moyen de la transaction entre partie.

Cette opinion est critiquable car l'état actuel de notre droit des marchés publics n'ignore pas la transaction comme négociation car nombreux sont des marchés conclus de gré à gré comme le prévoit la loi sur les marchés publics et que supprimer la procédure d'adjudication publique, c'est violer un principe sacré de la constitution et du droit administratif à savoir l'égalité devant les services publics.

Pour le deuxième étudiant, il s'interroge si un particulier, concessionnaire d'un service public avait le pouvoir d'exercer les prérogatives de puissance publique. En réponse à cette question , il soutient que le concessionnaire peut se voir attribué l'exercice des dits prérogatives, toute fois recommande-t-il dans un pays comme la République démocratique du Congo , ces prérogatives conduiraient le concessionnaire aux abus , ce dernier ne peut en user qu'en cas de nécessité absolue et il agira comme « gérant d'affaires ».

Pour le troisième étudiant, il s'efforce à démontrer que le principe de la légalité qui veut que les règles mise en place par le législateur pour la sauvegarde de l'intérêt de l'Etat ne joue pas pour les marchés publics passés par la SNCC.

Notre sujet diffère de ceux-ci en ce qu'il se focalise sur la terminaison des marchés publics de travaux mais surtout la terminaison judiciaire par voie de résolution, sa pertinence et son opportunité.

En droit français, plusieurs auteurs ont traité de la question dont WALINE « L'évolution des rapports de l'Etat avec ses cocontractants », CHABANOL et JOUGUELET « Marchés publics et évolution technologique » SABIANI « Marchés publics de travaux et contrats voisins » ;...

En droit belge, bon nombre d'auteurs, ont étudié la question notamment FLAMME et alii « Commentaires pratiques de la réglementation sur les marchés publics », De GRANDRY « marchés de fournitures et travaux publics » ; MONTMERLE « commentaire pratique du cahier général des charges des ponts et chaussées »,...

III. CHOIX ET INTERET DU SUJET

L'homme conscient et volontaire ne peut poser un acte (exemple ; choisir un sujet de mémoire) sans un motif qui en est l'intérêt. C'est l'intérêt qui motive l'action. D'où la démarche qui veut qu'on donne l'intérêt du sujet et par ricochet justifier le choix.

L'étude de la résolution des marchés publics de travaux présente un double intérêt, l'un personnel, l'autre scientifique.

Au plan personnel, nous avons toujours aimé le droit des contrats et le droit public en général. Cette étude nous permet de maitriser d'avantage le droit de travaux publics et ses particularités liées aux modes de terminaisons de marchés publics de travaux et à la notion de l'effet attractif de la notion de travail public. C'est dire qu'en amont, cette étude nous ouvre à la connaissance d'un droit peu connu de l'opinion publique juridique congolaise et en aval elle permet d'assimiler le marché public de travaux dans ses spécificités.

Sur le plan scientifique, cette étude a le mérite de mettre en musique les notions de droit public, de droit privé et celle de droit économique et social, ce qui brise la `summa divisio' du droit et confirme unicité du droit. A travers l'étude des marchés de travaux publics, il ressort aussi intérêt lié à la différenciation entre le contrat d'entreprise (louage d'ouvrage) prévu par le code civil congolais livre III et le contrat de travaux publics réglementé par l'ordonnance n°69/279 du 05 décembre 1969 et le cahier général des charges qui constituent tous en pratique un louage d'ouvrage. Cette étude aborde encore les procédés de règlement des litiges portant sur les travaux publics exécutés par l'entrepreneur cocontractants avec un accent mis sur l'affront entre les procédés non juridictionnels et ceux juridictionnels particulièrement la résolution.

IV. PROBLEMATIQUE ET HYPOTHESE

Toute recherche scientifique a pour point de départ un problème à résoudre. Dans le cadre de ce travail nous commencerons par l'exposé du problème (A) et terminer par la proposition de solutions provisoires qu'il faudra vérifier, confirmer ou infirmer au corps de ce travail (B).

A. PROBLEMATIQUE

Le savants, dit- on, n'est pas celui qui a la totalité du savoir mais plutôt celui qui sait poser le problème. Donc est savant celui qui sait ce qu'il ignore et partant ce qu'il recherche^1(*)

Le point de départ de notre étude est la préoccupation de savoir si les marchés publics de travaux quoi qu'ayant des clauses exorbitantes de droit commun, pourraient être soumis au régime de droit privé et plus particulièrement être résolus par le juge.

La question est facile à concevoir lorsque la victime des manquements aux obligations contractuelles est l'entrepreneur qui ne dispose que du recours juridictionnel (à part le recours administratif,...) pour recouvrer ses droits lésés. L'action judiciaire de l'entrepreneur peut tirer l'administration devant le juge.

La question devient délicate lorsqu'il faut que l'administration demande au juge de sanctionner les manquements de l'entrepreneur ou de supprimer le contrat qui n'est plus viable alors qu'il lui est reconnu le pouvoir de sanction sur l'entrepreneur cocontractant en vertu des clauses exorbitantes de droit commun.

Ces sanctions sont la résiliation unilatérale et la résiliation pure et simple, la mise en régie, le marché pour le compte, l'exclusion, les amendes et retenues, pour retard, retenues des charges fiscales et sociales impayées...

Devant ce droit d'option entre le pouvoir de sanctions unilatérales et le droit de saisir le juge sur la base des articles 40 à 43 et 82 du code civil congolais livre III pour obtenir l'exécution forcée ou la résolution avec dommages-intérêts ; l'administration congolaise n'a qu'un choix comme le révèle la pratique : sanctionner unilatéralement son cocontractant avec risque d'arbitraire. L'Etat de droit en souffre, car dans ce dernier, nul ne peut se faire justice à soi-même et que toute personne a droit un juge. Or l'Etat est la première personne, il devrait pêcher par l'exemple en s'abstenant de se rendre justice à l'égard de ses cocontractants.

Et les décisions de sanction unilatéralement bénéficient du privilège du préalable et de l'exécution d'office, ce qui insécurise les entrepreneurs cocontractants de l'administration `lacto sensu'. Même si le juge pouvait rétablir à postériori l'entrepreneur dans ses droits, il n'existe pas des voies d'exécution forcée contre l'administration toute puissante.

Il y a là non seulement un déséquilibre entre parties au contrat mais aussi une insécurité juridique et judiciaire qui effraye et chasse les investisseurs dans le domaine de travaux publics qui influe sur le marché du travail et empêche la concurrence profitable à l'Etat.

Or l'Etat actuel de la pensée juridique dans le monde tourne autour de l'équilibre des pouvoirs entre l'Etat et les particuliers dans les secteurs considérés jadis comme le fond régalien^2(*) et `a fortiori' dans les relations contractuelles.

La même pensée qui mène le monde juridique aujourd'hui oscille entre la libéralisation de tous les monopoles inutiles dont le monopole de la justice et la coexistence du secteur formel avec l'informel.

Toutes ces préoccupations peuvent se formaliser en quatre questions cruciales :

1° pourquoi les parties aux marchés aux travaux publics ne recourent guère à la résolution judiciaire en droit congolais ?

2° les parties au marchés de travaux peuvent-elles s'opposer tous les principes de droit commun relatif aux contrats synallagmatiques notamment `l'exceptio non adimpleti contractus' ?

3° quelle est la nature juridique du contentieux des marchés de travaux publics ?

4° comment peut-on protéger l'entrepreneur (comme partie juridiquement faible du contrat) sans sacrifier l'intérêt général pour rétablir l'équilibre contractuel ?

Autant de questions auxquelles nous tenterons de répondre sommairement et provisoirement ; un revirement de position étant toujours possible au fil d'étude.

B. HYPOTHESES

Les hypothèses étant des réponses provisoires aux préoccupations qu'on pose, nous les puiserons du droit positif (de lege lata), de l'empirisme, du droit comparé, de la doctrine et de note propre opinion (de lege ferenda).

Les raisons qui justifient l'attitude de méfiance envers le juge par les parties au marché de travaux publics différent lorsqu'il s'agit du maître de l'ouvrage ou de l'entrepreneur.

Le maître de l'ouvrage fort de son pouvoir de sanction unilatérale et d'autres prérogatives de puissance publique qu'il incarne se passe des services que peut lui rendre le juge. Il se rend justice expéditivement sans autre forme de procès.

FLAMME et ses collaborateurs expliquent que ce régime dérogatoire s'explique par la nécessité pour l'administration de disposer d'armes rapides et efficaces, propres à pallier immédiatement et complètement les défaillances éventuelles de ses cocontractants^3(*). Mais rien ne lui interdit de saisir le juge pour régler définitivement le litige.

Nous proposons le recours préalable au juge par l'administration pour obtenir justice et ne recourir à son pouvoir de sanction qu'en cas d'extrême nécessité que le législateur devra préciser. A défaut, soumettre la décision de sanction unilatérale à un contrôle à priori du juge ou d'un autre organe de la nature du conseil supérieur des adjudications.

Les entrepreneurs lésés ne recourent guère au juge car il n'offre pas, en droit congolais, les garanties d'un procès équitable notamment la garantie de l'exécution de la décision du juge, la garantie de célérité, la garantie de gratuité de la justice, la garantie de l'indépendance et de l'impartialité, la garantie d'égalité d'armes et le principe de la contradiction...

Le législateur devrait offrir ces garanties aux entrepreneurs de travaux agrées pour les marchés de travaux publics au lieu qu'elles se fient aux procédés non juridictionnels qui les insécurisent juridiquement davantage.

Les parties aux marchés publics de travaux peuvent en principe, s'opposer tous les principes de droit commun propres aux contrats synallagmatiques mais ces derniers sont tempérés par les impératifs d'intérêt général et les prérogatives exorbitantes de droit commun reconnus au maître de l'ouvrage public.

L'exceptio non adimpleti contractus au bénéfice de l'adjudicataire heurt la continuité des services publics mais cela ne le fait pas disparaitre complètement car l'entrepreneur peut interrompre les travaux publics pour non-paiement du prix prévu dans la soumission à condition de notifier par lettre recommandée à la poste avec avis de réception à l'administration sa décision dix jours au moins avant le jour d'interruption effective^4(*). Nous encourageons cette pratique et son renforcement au besoin.

La nature du contentieux des marchés de travaux publics varie suivant la nature du litige et le chef de la demande de la partie lésée. Il est de droit public lorsque le litige porte sur un acte administratif, la décision du maître de l'ouvrage et que la demande en justice tend à l'annulation de l'acte administratif pour excès de pouvoir ou détournement de celui-ci.

Il est de droit privé lorsque le litige porte sur la responsabilité contractuelle du maître de l'ouvrage ou de l'entreprise et la demande en justice tend à l'exécution forcée de travaux, la démolition des travaux défectueux ou viciés, à l'indemnisation ou à la résolution du contrat...

Dans le premier cas, c'est le juge administratif de droit public qui est compétent et dans le second, c'est le juge judiciaire qui est compétent.

C'est-à-dire que le contentieux en résolution du contrat administratif de travaux relève en principe du juge judiciaire malgré le caractère administratif attaché à ce contentieux.

Pour protéger l'entrepreneur congolais et étranger cocontractant de l'administration, nous proposons :

1 l'élection et non la nomination des membres suppléants du conseil supérieurs des adjudications qui représentent les entrepreneurs et industriels dans la composition.

2 le législateur devra renforcer le pouvoir du juge en matière de marchés de travaux précisément le pouvoir de décider souverainement du maintien ou de la suppression du marché, institution `'expressis verbis'' de l'astreinte et d'autres voies d'exécution forcée contre l'administration (surtout l'entreprise publique) et l'institution du référé précontractuel de manière expresse...

3. la création des mécanismes de cession des créances des entrepreneurs dues par l'Etat aux fiscs et l'institut national de sécurité sociale pour les créances échues, soit permettre la compensation entre dettes et les créances à l'égard des pouvoirs publics, ce qui serait une révolution.

4. les rédacteurs du prochain cahier général des charges doivent prévoir le règlement de plein droit des intérêts moratoires sans formalités d'introduction de la demande, comme ça se fait en France et en Belgique.

En plus, l'octroi des dommages -intérêts prévus par l'article 16 du cahier général des charges actuel avec les intérêts moratoires sans invoquer le cumul.

5. la création soit d'une caisse nationale de paiement des marchées publics soit d'une caisse des dépôts et consignations où les maitres d'ouvrages publics vont constituer la garantie bancaire soit encore le paiement avant le début de travaux car l'administration au moins le moyen pour contraindre l'entrepreneur défaillant,

Pour arriver à ces fins, nous devons suivre la bonne méthode et recourir aux techniques appropriées qui impose une telle étude juridique.

V. METHODES ET TECNIQUES

La question de la méthode et des techniques n'es pas la moindre dans une étude qui se veut scientifique car la notion même de science est liée intimement à celle de la méthode. C'est-à-dire il n'y a pas de science sans méthodes qui lui sont propres pour chercher et découvrir la vérité.

Les spécialistes en méthodes enseignent que la méthode est la voie à suivre pour découvrir la vérité ou la vérifier.

Les techniques sont des moyens qui viennent appuyer la méthode et la rendre fructueuse.

A. METHODE

Nous allons recourir dans ce travail à la méthode propre à la science juridique à savoir l'exégèse ou la méthode exégétique qui consiste à interpréter les textes juridiques pour en dégager l'esprit caché derrière la lettre.

Cette interprétation va consister selon le cas à analyser les textes de la constitution, des lois relatives aux marchés publics et leurs mesures d'exécutions, le cahier général des charges, les cahiers spéciaux des charges, les spécifications techniques, les avis d'appel d'offres ou des contrats bien précis, les avis du conseil des adjudications, les jugements rendus en matières des marchés publics...

L'analyse de la situation des marchés publics de travaux sera faite d'abord derrière les lunettes juridiques, c'est-à-dire tels que les marchés devraient être exécutés et rompus au regard de la volonté du législateur et du but social de cette institution. Ensuite, viendra l'approche praxéologique qui contextualise l'approche juridique ou normative pour dégager la marge entre l'idéal ou mieux l'intention pieuse du législateur et la praxis devant non seulement le cours et tribunaux mais aussi les conseils des adjudications , les autorités adjudicatrices, et les bureaux de contrôle technique et les entrepreneurs.

L'interprétation comme méthode de recherche est aujourd'hui en pleine discussion entre auteurs.

Pour GENY, vu que l'interprétation (logique ou philologique) est une méthode stérile car elle contraint l'exégète à une soumission à la volonté autoritaire du législateur. Ainsi faut-il selon cet auteur, la juxtaposer avec l'école de libre cherche qui est féconde, concrète naturelle et tient compte de la nature des choses et de la réalité sociale objective^5(*)

Pour EYCKEN Vander, il faut confronter « l'interprétation logique » à l'interprétation téléologique ». Par l'interprétation logique (modèle géométrique) on va du général au particulier et fait concorder l'espèce à la règle. Par l'interprétation téléologique qui relève de la libre recherche, le but social est la considération finale. Le raisonnement va du moyen vers la fin. C'est une méthode réaliste, utile et qui oppose la loi à l'équité.^6(*)

Pour notre part, nous épousons le point de vue de FRYDMAN Benoît qui se plaint de la vacance laissée par la doctrine de l'exégèse. Pour cet auteur, l'image d'une loi claire et univoque, expression parfaite d'une volonté législative souveraine qui continue d'imprégner les conceptions naïves du droit et de la justice mais aussi les discours juridiques et motivations des juges est un alibi commode qui peut alimenter le pessimisme des chercheurs et les railleries d'autres sciences^7(*). L'interprétation devra être constructive.

B.TECHNIQUES

Il n'y a pas des méthodes sans techniques. Plus les techniques sont appropriées et efficaces plus la méthode est fructueuse et mieux l'objectif est atteint.

Nous avons recouru aux techniques documentaires, à l'interview, à l'observation directe et au droit comparé.

Les techniques documentaires nous ont permis de recourir aux textes des lois, aux ouvrages, aux web-sites internet pour trouver les données de notre travail.

L'interview nous a permis d'interroger les experts et patriciens pour nous éclairé sur les modalités pratiques des marchés publics de travaux grâce à cette même technique nous avons échangé avec les juges, les chefs des divisions provinciales de travaux publics, de l'urbanisme et des finances. Nous avons aussi questionné les agents commis aux marchés publics au COPIREP au BCECO,... et dans entreprises agrées pour les travaux publics : MALTA FORREST, MCK trucks. SWANAPOEL, SAFRICAS...

Par l'observation directe, nous sommes descendus nous même sur terrain en tant que citoyen congolais, bénéficiaire directe des marchés publiques de travaux surtout ceux de réhabilitation des routes... pour voir comment s'exécutent et sont exécutés les travaux pour en émettre un point de vue par rapport à la lettre et à l'esprit de la loi.

Par la même technique nous avons assisté à la séance d'ouverture des soumissions du marché public relatif à la réhabilitation des bâtiments devant abriter le tribunal de commerce de LUBUMBASHI.

Cette technique nous a permis de vivre de visu et d'auditu la réalité des marchés publics de travaux par des idées claires et distinctes et nous a facilité la concrétisation des spéculations abstraites inscrites dans la loi et dans les ouvrages. La théorie sort de la pratique, dit- on (Learning by doing).

Le droit comparé comme technique nous a permis de promener notre regard dans d'autres législations et d'autres familles juridiques et voir comment ils ont réglé la question de l'exécution et de terminaison des marchés publics de travaux. Fréquemment, nous recourrons au droit français et belge qui a inspirés largement le droit congolais des marchés publics.

VI.DELIMITATION DU SUJET

Les marchés de travaux publics ne seront pas analysés de l'infini vers l'infini. Par contre, cette étude sera limitée pour des raisons d'exhaustivité dans une séquence spatiale (A), temporelle (B).

A. Délimitation dans le temps

La période allant de 1908 jusqu'à ce jour. Ce choix est justifié par deux raisons :

1° 1908 est l'année qui a vu le Congo (jadis Etat indépendant du Congo) devenir une colonie Belge avec sa propre législation sur les marchés publics. On se souviendra qu'un de premiers textes sur les marchés publics est l'ordonnance n°23/TP qui remonte du 27 février 1929 relative à l'exécution de marchés de travaux et de fournitures.

2° jusqu'à la dernière minute de la défense de ce mémoire nous sommes tenus de suivre l'évolution du droit positif congolais des marchés de travaux publics. C'est-à-dire que notre étude se présente dans un intervalle à origine et extrémité ouvertes

B. Délimitation dans l'espace

La République démocratique du Congo dans sa configuration actuelle constitue en principe notre cadre spatiale d'étude. Ce choix se justifié par le fait que le droit positif se limite à la frontière de son Etat. Toute fois les contrats exécutés au Katanga précisément à Lubumbashi vont nous intéresser particulièrement. En plus nous pouvons jeter un regard aux droit voisins et certains marchés exécutés dans les territoires de Ruanda-Urundi du temps qu'elles étaient sous tutelle belge.

C. Délimitation typologique

Nous n'étudierons pas la résolution des tous les contrats administratifs, moins encore de tous les marchés publics. Nous nous limiterons à la résolution judiciaire de marchés de travaux publics exception faite aux marchés de fournitures, de transports ou de services. Plus particulièrement, nous nous intéressons aux travaux routiers, de bâtiments, de ponts, chaussées et aéroports...

VII.DIVISION DU TRAVAIL

Nous avons divisé ce travail en deux grandes parties mis à part l'introduction générale et la conclusion. Le premier chapitre analyse le contrat de travaux publics (ses notions, ses particularités, ses caractéristiques, ses effets et obligations à l'égard des parties...)

Le deuxième et dernier chapitre analyse la résolution du marché de travaux publics en droit congolais et les problèmes qu'elle soulève notamment sa différence avec les notions voisines, son contentieux et la problématique du procès équitable.

CHAPITRE PREMIER :

ANALYSE DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX

Marchés publics de travaux, expression simple mais aux opérations multiples et aux conséquences lourdes pour la vie d'une Etat,

- en liminaire fixer les idées sur le sens, le contenu et les particularités d'un marché public surtout celui de travaux (section I) ;

- nous suivons aussi l'évolution des marchés publics dans le temps et dans l'espace (section II) ;

- nous étudierons aussi les conditions de validité d'un contrat de travaux publics (section III) ;

- nous analyserons les droits et obligations des parties au marché de travaux publics (section IV)

- et enfin nous passerons en revue les prérogatives exorbitantes de droit commun de l'administration (section V).

- Nous présenterons aussi à titre complémentaire un répertoire des marchés de travaux publics exécutés à Lubumbashi.

Section I :

NOTIONS, SENS, PARTICULARITES ET CARACTERISTIQUES, DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX

§1 marchés publics, quid ?

Ni la loi, ni le cahier congolais général des charges ne définissent pas ce qu'il faut entendre par marché public.

Dans ce mutisme du législateur la doctrine et la jurisprudence se sont forgé des définitions pour combler cette lacune.

Pour FLAMME, les marchés publics sont des contrats écrits par lesquels les personnes de droit public (et celles qui sont assimilées au de l'article 1^er de la loi du 14 juillet 1976) s'assurent après mise en concurrence et moyennant généralement le versement d'un prix forfaitaire, le bénéfice des prestations consistant dans la réalisation de travaux, de fournitures ou de services^8(*)

On sent la difficulté qu'a FLAMME et ses collaborateurs de donner une définition univoque des marchés publics. Cette difficulté tient au fait qu'il existe plusieurs types des marchés publics et que tous les marchés publics n'appellent pas la concurrence.

LOMBARD enseigne que les marchés publics sont des contrats passés dans les conditions prévues par le code des marchés publics, par les collectivités publiques en vue de la réalisation de travaux, fournitures et services.^9(*)

La professeur LOMBARD consciente de cette difficulté éprouvée par le législateur français, précise que les marchés publics sont des contrats conclu à titre onéreux par des personnes morales de droit public pour répondre à leurs besoins en matières de travaux, de fournitures, ou de services.^10(*)

Pour CORNU , les marchés publics sont une expression générique englobant les contrats administratifs passés par les collectivités ou établissements publics en vue de la réalisation des travaux ; de la production de fournitures, des prestations et des services dans les conditions fixées par une réglementation générales (code de marchés publics) qui en détermine les règles communes et particulières^11(*)

Toutes ces définitions peuvent se résumer en quatre groupes des mots que ressassent ces auteurs : contrats ; personnes publiques ; prix ; travaux ; fournitures et services.

C'est dire que lorsqu'on parle des marchés publics, il s'agit d'un contrat de nature administrative. Il s'agit des contrats administratifs habituellement passés par l'Etat et ses démembrements personnalisés. Il peut s'agir aussi des services publics industriels et commerciaux personnalisés.

Parce que les marchés publics sont un commerce juridique et partant soumis à la législation économique de droit public, ils sont conclus à titre onéreux c.à.d. moyennant un prix qui est soit forfaitaire soit à bordereau. L'idée du forfait ne fait pas des marchés publics des contrats de bienfaisance.

Toute fois, il n'est pas exclu, à notre sens, que le marché public soit une libéralité ou le bénévolat. Cela est le cas des associations philanthropiques qui peuvent faire des dons à l'administration ou réhabiliter à frais une route de desserte agricole.

Les contrats administratifs qui sont désignés par l'expression des marchés publics sont le contrat de travaux publics, le contrat de fournitures, le contrat de prestation de services, ...

Aussi faut-il que ces contrats atteignent le seuil minimum fixées par les articles 3 al1, 1^er et 4 al1, litera 1^er de l'ordonnance loi n° 69/054 du 5 décembre 1969 tels que modifiés par les articles 2 et 3 de la loi 78-019 du 11 juillet 1978.

La jurisprudence française considère qu'il suffit que le contrat ait pour objet l'exécution d'un service public au sens matériel pour des avoirs le caractère administratif même en l'absence dans le contrat des clauses exorbitantes de droits commun ( conseil d'Etat , section , 20 avril 1956 , Epoux BERTIN, GAJA. N°83).

Pour CHAPUS, on doit reconnaitre que le régime est malgré tout caractérisé, principalement, par l'importance des prérogatives dont dispose l'administration contractante et qu'elle détient dans le silence même du contrat, en vertu des règles générales applicables aux contrats ^12(*)

Ainsi, un marché public même sans clause exorbitantes dans le cahier spécial des charges, il est toujours contrat administratif. Mais la question se pose si elle y renonce expressément. A ce sujet, LOMBARD Martine enseigne que l'administration ne peut renoncer aux prérogatives car visant la protection de l'intérêt général^13(*)

§2 combine à éviter

1° lorsqu'une mission diplomatique d'une organisation internationale contracte sur le territoire de l'Etat de siège avec les entrepreneurs locaux dans l'intérêt de l'organisation, il y a marché publics si l'objet de l'obligation qui en découle est soit un travail public, une fourniture ou une prestation de service.

Bien que la loi n°69/054 pré rappelé soit muette quant ce. Plusieurs traités des organisations internationales accordent un régime spécial aux marchés passés par les accords de sièges qui lient l'organisation à l'Etat de siège.

Le fondement de ce régime est la souveraineté fonctionnelle de l'organisation internationale qui se traduit par les immunités et privilèges de la mission diplomatique.

C'est le sens de la section 31 litera a, de la convention sur les privilèges et immunités des institutions spécialisées adoptées le 21 novembre 1947 par résolution de l'assemblée générale des Nations-Unies qui dispose : « chaque institution spécialisée devra prévoir des modes de règlement appropriés pour :

a. Les différends en matière des contrats ou autres différends de droit privé dans lesquels l'institution spécialisée serait partie ».

La section 32 précise que si le différend surgit entre une des institutions spécialisées d'une part, et un Etat membre d'autre part, un avis consultatif sera demandé à la cour internationale de justice sur le point de droit soulevé.

b. Quid de la nature des marchés passés par les missions diplomatiques dans l'Etat accréditaire car la théorie enseigne que la mission diplomatique est le prolongement du territoire de l'Etat accréditant sur le territoire de L'Etat accréditaire.^14(*)On sait en plus que la mission diplomatique est un service public et partant soumis aux lois de ROULAND.

Le professeur NGUYEN QUOC DINH enseigne que si l'Etat accréditaire consent à la présence des services publics étrangers sur son territoire, il est tenu de respecter les conséquences qui en découlent, c'est-à-dire l'exercice exclusif par l'Etat bénéficiaire des compétences correspondantes et le respect de la primauté des droits des services publics en cause (régime des privilèges et immunités).^15(*)

C'est-à-dire que les marchés (certains) passés par la mission diplomatique ayant pour objet les travaux, les fournitures ou services et ce dans l'intérêt de l'Etat accréditant sont des marchés publics régis par la réglementation de l'Etat d'envoi en la matière.

Il en est de même des marchés passés sur les servitudes internationales, le protectorat, le condominium, le territoire occupé militairement (cas de l'Allemagne après le second conflit mondial), le territoire cédé (cessions-bails)...

3° Il n'y a pas de combine à faire entre marché public comme contrat administratif et marchés publics au sens économique du terme qui est le lieu géographique ou non où l'offreur se rencontre avec le demandeur.

Comme lieu géographique, il est déterminé par l'autorité administrative territorialement compétente. Toute fois, le marché public de travaux peut consister dans l'érection d'un marché public.

Comme lieu de rencontre de l'offreur avec le demandeur sans nécessité d'un lieu géographique , le marché public au sens économique risque de se confondre avec les marchés publics au sens juridique surtout le marché public de fourniture dans le sens qu'ils mettent tous en présence un vendeur (fournisseur) et un acheteur. La différence est qu'au sens économique on ne distingue pas l'élément public de l'élément privé ou particulier qui joue en droit.

Aussi les marchés publics au sens économique sont-ils régis par l'ordonnance n°41/398 du 24 novembre 1995 relative à la police des marchés publics alors que les marchés publics comme contrats administratifs sont réglementés par l'ordonnance-loi n°69/054 du 05 décembre 1969 relative aux marchés publics telle que modifiée par la loi 78/019 du 11 juillet 1978 et ses mesures d'exécutions.

§3 marchés publics de travaux, quid ?

Le législateur ne définit pas le marché public des travaux quoi qu'il le réglemente à travers les articles 24 à 42 du cahier général des charges annexe à l'ordonnance n°69/279 du 05 novembre 1969 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

La doctrine sous les plumes de KABANGE NTAMBALA distingue le marché public des travaux de la concession des travaux publics, dans celle-ci, le concessionnaire procède à la construction d'un ouvrage public et se rémunère grâce au service qui va être exploité.^16(*)

Pour le professeur VUNDWAWE-TE-PEMAKO le marché public de travaux est un contrat par lequel un entrepreneur s'engage à l'exécuter pour compte d'une personne administrative un travail déterminé sur un immeuble moyennant un prix convenu.^17(*)

Ainsi le marché public de travaux est-il pour lez droit administratif, ce qu'est le contrat d'entreprise pour le droit civil.

Le professeur FLAMME précise que le marché de travaux peut se définir aisément comme un contrat dit de « louage d'ouvrage » (contrat d'entreprise) ayant pour objet la construction, l'entretien, la modification ou la réparation des biens immobiliers^18(*).

Le droit des marchés publics comme le droit civil fait la distinction entre les immeubles par destination, les immeubles par incorporation et des immeubles par nature.

La jurisprudence abondante s'est prononcée sur la question de manière controversée.

Dans l'affaire SOCIETE Muller, le conseil d'Etat français, il était question de « fourniture » et installation dans un auditorium de l'ORTF d'un orgue conçu en fonction des caractéristiques et notamment des dimensions de la salle où il serait placé.

Par son arrêt du 10 février 1978, le conseil d'Etat a tranché en faveur de la qualification « travaux » et ce en se référant à la notion d'immeuble par destination, qui sous-entend les articles 524 et 525 du code civil^19(*).

La jurisprudence belge se réfère au critère de l'agréation préalable car seules les entreprises agrées pour les travaux publics peuvent exécuter les marchés publics de travaux.^20(*)

§4 : Quelques précisions sur les marchés publics de travaux

1. Il y a similitude entre travail public et ouvrage public dans la mesure où l'ouvrage public est le résultat d'un travail public et aussi le plus souvent les travaux publics effectués sur les biens qui ont la qualité d'ouvrages publics.

Exemple : les homes de l'UNILU ont été construits par les travaux publics, de même la réhabilitation de ces homes qui sont des ouvrages publics est un marché de travaux publics.

Mais la différence entre les deux notions (travail public et ouvrage public) n'est pas aussi difficile à faire :

- Il peut exister de travaux publics avant la construction d'un ouvrage public ;

- A l'inverse, l'ouvrage public peut ne pas exister sans travaux publics. C'est le cas quand un ouvrage a été acquis par une personne publique après sa construction par des propriétaires privés et affecter à un objet d'intérêt général. L'exemple du gouvernorat de la province du Kasaï oriental qui loge dans les bâtiments privés du sieur MUNKAMBA KADIATA NZEMBA est éloquent. Les travaux que la province peut effectuer sur ces immeubles ne sont pas moins de travaux publics ;

- Les travaux faits sur un ouvrage public peuvent ne pas procéder d'un travail public. C'est le cas par exemple quand les entreprises de télécommunication (Vodacom ou Celtel) se mettent à peindre des ouvrages publics de leurs couleurs dans le cadre de leurs marketings ou à réhabiliter les canaux adducteurs dans son intérêt.

C'est aussi le cas d'un permissionnaire de la voirie qui fait les travaux pour le besoin de ses installations. Ces travaux ne sont pas en eux-mêmes et forcement publics.

2. Travaux publics n'est pas synonyme de marché de travaux publics sur le plan juridique. Matériellement il s'agit d'une même opération mais sur le plan juridique les travaux publics peuvent être exécutés soit en régie soit par un cocontractant lorsque l'administration n'a pas de moyens techniques appropriés.

Ce cocontractant peut être une personne privée comme c'est le cas souvent en République démocratique du Congo.

Dans le cadre de cette étude nous nous limiterons aux travaux publics exécutés par les entreprises ou mieux les particuliers en vertu d'un marché public.

3. Il y a marché public international de travaux quand il y a dans ce dernier un élément d'extranéité soit que l'adjudication est ouverte à la concurrence même des entrepreneurs étrangers et que la soumission se fait par voie diplomatique ou consulaire. Soit deux Etats font exécuter par un entrepreneur des travaux routiers, de chemins de fer, de pont, des canaux d'intérêt commun ; soit un Etat fait exécuter les travaux sur le territoire étranger avec le consentement de l'Etat territorialement souverain soit encore une organisation internationale qui fait exécuter les travaux publics sur le territoire de l'Etat du siège...

L'hypothèse qui va nous intéresser est celle du marché public international de travaux passé par l'administration congolaise avec un entrepreneur de nationalité étrangère.

§5. Fondement des marches publics de travaux

Les marchés publics de travaux et même les marchés publics en général trouvent leur fondement dans l'évolution de la législation économique de droit public.

En Finances publiques, les marchés publics sont des dépenses publiques inscrites au budget de l'Etat ou des entités décentralisées. En tant que tel, les marchés publics peuvent être un instrument de politique économique et même un indicateur du niveau de croissance économique.

Ainsi l'entrepreneur pour obtenir paiement du prix des travaux effectués, doit-il faire une déclaration des créances auprès du comptable public, ordonnateur des dépenses publiques, qui suivra les règles du droit budgétaire applicables.

En droit civil, l'entrepreneur des travaux est un commerçant à la recherche du lucre et du progrès de ses affaires.

Les marchés publics se fondent sur la satisfaction continuelle de l'intérêt général par une collaboration entre les particuliers et l'administration en difficulté de se suffire.

C'est la protection de cet intérêt général qui fait que le régime juridique applicable sera un régime de droit public sans méconnaitre les caprices du droit civil des contrats.

Certains auteurs pensent que dans la terminologie « contrat administratif » l'adjectif « administratif » domine sur le substantif « contrat ». Ainsi, pense-t-on, le fondement du marché public est aussi à rechercher dans du droit administratif actuel ; si l'intérêt général est devenu la pierre de touche du droit administratif, alors les marchés publics visent la pérennisation de cet intérêt général avec l'aide du particulier, or le particulier entrepreneur fait du « business » pour réaliser le profit. La recherche aujourd'hui de l'équilibre dans les relations entre l'administration-entrepreneur privé repose sur l'idée telle que l'intérêt général n'est pas plus que l'intérêt privé, car sans intérêt privé, l'intérêt général ne saurait exister.

§6 : Caractéristiques du marché public de travaux

Outre les caractéristiques communes à tous les contrats administratifs dont la bilatéralité, le caractère onéreux, exorbitant, le marché public de travaux présente des caractéristiques spécifiques ci-après :

· Le marché public de travaux est un contrat `intuitu personae' comme le contrat d'entreprise. Il ressort de l'article 21 du cahier général des charges que les décès de l'entrepreneur personne physique entraine la résiliation de plein droit du marché. Cette disposition corrobore l'article 442 du code civil congolais livre III. L'article 22 du cahier général des charges précité ajoute que la faillite qui aboutit à la dissolution de l'entrepreneur adjudicataire entraine ipso facto la résiliation du marché comme l'enseigne le professeur DEPAGE que dans les contrats `intuitu personae' (tel le marché public de travaux) la faillite ou la survenance de l'incapacité du débiteur doivent avoir le même effet que la mort et donc entrainer, sauf clause contraire, la résiliation de plein de droit du marché.^21(*)

Même si la sous-traitance est prévue à l'article 10 du cahier général des charges elle n'enlève pas du marché de travaux publics son caractère intuitu personae car ce même article dispose que l'administration n'est liée par aucun lien juridique avec les sous traitants de l'adjudicataire.

Le marché de travaux publics est un contrat avec obligation de faire. Aux termes de l'article 40 du code civil congolais livre III les obligations de faire se résolvent en dommages-intérêt. Or l'obligation qui pèse sur l'adjudicataire d'un marché public de travaux est soit de construire soit de démolir soit encore de peindre,... consiste en une prestation matérielle et donc des obligations de faire. Pareille obligation ne saurait s'exécuter en nature par contrainte en cas de malfaçon, ainsi s'accompagne-t-elle d'une obligation accessoire, celle de résultat. Lorsque l'ouvrage public consiste dans l'érection du monument d'un personnage historique bien connu, lorsque l'artiste n'arrive à ressortir la physionomie d'un personnage à immortaliser, on ne saurait non seulement lui payer le prix de sont travail mais également le contraindre judiciairement à l'exécution forcée en nature sinon postuler les dommages-intérêts et la résolution de contrat.

· Le marché de travaux publics est un contrat d'adhésion car l'administration contractante rédige d'avance un cahier spécial des charges et les spécifications techniques (les plans, épures et métré récapitulatif...) auxquelles l'entreprise qui consent aux conditions de la pollicitation adhère librement. Même lorsque le marché est négocié (de gré à gré) celle-ci ne porte que sur le prix du marché.

· Le marché public de travaux est un contrat nommé car le législateur l'organise dans l'ordonnance-loi n°69/054 et l'ordonnance n°69/279 toutes du 05 décembre 1969 et le cahier général des charges.

· Le marché public de travaux est un contrat synallagmatique (quoi que c'est une caractéristique non spécifique) car si l'entrepreneur s'engage à exécuter les travaux prévu dans le cahier spécial des charges sans vices ni malfaçons , c'est pour attendre en retour le payement du prix prévu dans la soumission et à l'échéance prévue au cahier spécial des charges. Ces deux obligations se servent de causes pour les parties.

Ainsi, si le maître de l'ouvrage ne paie pas le prix de travaux effectués, l'entrepreneur est en droit d'interrompre l'exécution de travaux. De même si l'entrepreneur n'exécute pas les travaux, le maitre de l'ouvrage ne lui doit rien. C'est l'exception d'inexécution qui s'applique avec des adaptations du droit public.

· Le marché de travaux publics est un contrat à exécution successive car les prestations des parties s'échelonnent dans le temps si bien que son anéantissement a du mal à rétroagir. Ce caractère successif est contesté par certains auteurs qui préfèrent s'appuyer sur le critère de divisibilité du contrat. Si le contrat n'est pas divisible, il y aura rétroactivité complète à la date de sa formation avec des restitutions en nature ou par équivalent ; si le contrat est divisible, la période d'exécution correcte doit être maintenue...^22(*)

S'appuyant sur ce critère nous dirons que le marché de travaux publics est un contrat divisible. C'est pourquoi la résolution partielle du marché peut être prononcée.

SECTION II :

GENESE ET EVOLUTION DU DROIT DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX

Le droit de marchés publics de travaux n'est pas une génération spontanée, il naquit concomitamment avec l'Etat même dans ses formes imparfaites. Aussitôt que l'Etat a existé et cherché à remplir les services publics (construire une route, un pont, un bureau par les services d'un architecte), aussitôt le droit de marchés publics travaux a existé en pratique ; il n'a été légiféré que plus tard et s'il l'est c'est à titre purement conservateur.

En République démocratique du Congo tout remonte de l'ordonnance n°23/TP du 27 février 1929 et ses suppléments approuvés par les ordonnances n°168/TP du 23 décembre 1932, n°36/TP du 29 mars 1934 et n°69/ TP du 15 avril 1935 toutes régissant les marchés publics de travaux et de fournitures.^23(*)

En 1937, un cahier général des charges est approuvé et publié au bulletin d'arrêts par l'ordonnance n°37/TP du 1^er mars 1938 et abroge toutes les dispositions antérieures. Cette ordonnance sera précisée par la circulaire n°13/SG du 16 novembre 1944 qui interdit aux services du gouvernement colonial de s'immixer dans les adjudications et laisser leurs responsabilités aux entrepreneurs. On se rappellera bien qu'avant cette circulaire, celle n°4/FIN du 1^er décembre 1938 qui fixe les amendes en concourues par les entrepreneurs et fournisseurs de la colonie^24(*).

Une autre circulaire n°34/34 du 07 juillet 1949 déterminera les quotités journalières devant intervenir dans l'établissement des coûts des travaux extraordinaires^25(*).

L'ordonnance n°34/4 du 12 janvier 1953 créa pour la première fois les conseils des adjudications chargés de connaitre de tous les marchés à conclure par voie d'adjudications publiques pour le compte du gouvernement colonial, des villes et parfois par des circonscriptions indigènes, des centres extra-coutumiers, du comité de gérance de la caisse de réserve cotonnière, du fonds du bien-être indigène et de l'institut géographique du Congo-belge. Cette ordonnance venait abroger l'ordonnance n°34/95 du 12 avril 1951^26(*). Notons aussi qu'a cette époque, il fut crée l'agence des approvisionnements du ministère des colonies par l'arrêté royal du 23 avril 1953 tel que modifié par l'arrêté royal du 18 mai 1959.

A l'accession de la République démocratique du Congo à l'indépendance , elle était régie en matière de marchés publics par l'arrêt royal du 26 juin 1959 organique des marchés publics de travaux , de fournitures et de transports et l'ordonnance n°34/648 du 11 décembre 1959 sur les conseils et le conseil supérieur des adjudications.^27(*)

La première initiative congolaise de réglementation des marchés publics est l'ordonnance du 18 octobre 1961 relative aux marchés intéressant le ministère de travaux publics. D'autres textes s'en suivront notamment

- l'arrêté ministériel du 25 mai 1962 relatif à la composition du conseil des adjudications du ministère des travaux publics,

- l'ordonnance n°168 du 6 octobre relative aux marchés intéressant le ministère des transports et communications ;

- l'arrêté ministériel du 30 aout 1963 déterminant la composition et le fonctionnement du conseil des adjudications du ministère des transports et communications ;

- l'ordonnance n°69/033 du 10 février 1969 relative aux marchés de travaux, de fournitures et de transports de l'armée nationale congolaise

- et l'ordonnance 69/075 du 12 mars 1969 relative aux marchés de travaux, de fournitures et de transports du ministère des anciens combattants.^28(*)

Comme on peut s'en rendre compte, cette période était caractérisée par la multiplicité des réglementations et des conseils d'adjudications suivant les ministères. Cette situation ne fera pas long feu.

De 1970 à nos jours , la République démocratique du Congo est régie en matière des marchés publics de travaux par l'ordonnance loi n°69/054 du 05 décembre 1969 et ses mesures d'applications notamment l'ordonnance n°69/279 de la même date relative aux marchés de travaux, de fournitures de transports et de prestations et ses annexes relatives aux clauses contractuelles constituant le cahier général des charges. C'est-à-dire qu'il n'existe pas au Congo, comme en France un code des marchés publics^29(*).

D'autres textes régissant les marchés de travaux sont : le code civil congolais quand le cahier général des charges y réfère ou s'il est muet sur certains points ; l'ordonnance n°81/118 du 18 aout 1981 relative à la procédure de réalisation des études et travaux de génie civil^30(*). L'ordonnance n°87/134 du 29 avril 1987 portant création du bureau technique de contrôle « BTC » comme service public technique^31(*).

Section III :

CONDITIONS DE VALIDITE DU MARCHE DE TRAVAUX PUBLICS

Pour être valide, le marché public de travaux doit réunir certaines conditions de fonds et de forme.

§1 conditions de fonds

L'article 8 du code civil congolais livre III pose les conditions de validité de tout contrat à savoir le consentement, la capacité, la cause et l'objet illicites. C'est le droit commun des contrats. Le marché public de travaux ne fait pas exception mais seulement ces éléments sont adaptés aux réalités du droit administratif des contrats. Examinons quelques conditions.

1. Le consentement

L'administration qui veut contracter pour exécuter un service de travaux demande à son génie civil d'étudier le projet et de l'évaluer. Elle rédige le cahier spécial des charges et y joint le mètre récapitulatif, des plans et épures, des modèles, échantillons calibres...

L'administration lance un avis d'appel d'offre qui est une pollicitation, celle-ci peut être ouverte ou restreinte. Chaque entreprise intéressée vient se soumissionner. L'entreprise qui accepte de se soumissionner émet son consentement. L'administration elle émet son consentement quand le conseil d'adjudications décide de lui attribuer le marché c'est dire que la marché est parfait dès lors que l'administration décide d'attribuer à l'entreprise soumissionnaire. La soumission ne lie pas le soumissionnaire avant la séance publique d'ouverture des soumissions.

Toutes fois le contrat commence à, produire ses effets à partir de la notification à l'adjudicataire de la décision d'attribution du marché

2. La capacité de contracter

Cette condition concerne à la fois l'administration et l'entrepreneur adjudicataire du marché. Elle concerne l'aptitude à passer le marché public de travaux et celle d'en être adjudicataire.

Concernant l'administration, l'article 1^er de l'ordonnance-loi n° 69/054 énumère les personnes publiques autorisées à passer les marchés publics de travaux notamment la République démocratique du Congo, la ville de Kinshasa, les zones urbaines, les collectivités rurales et des organismes de droit public qui exercent certaines mission revenant normalement à la république et sur lesquels celle-ci exerce un pouvoir de tutelle.

Il ressort de cette disposition qui du reste est anachronique, que les communes, les districts, les chefferies ... ne peuvent pas initier les marchés de travaux publics sous peine de nullité. Cette restriction s'explique en droit financier et dans la notion de la décentralisation. Pour contracter il faut être une personne, or seules les entités décentralisées sont des personnes publiques et la République elle-même. Et en droit financier, seules les personnes publiques peuvent se doter d'un budget c.à.d. Avoir des ressources et engager les dépenses.

A notre avis, nous pensons qu'aujourd'hui, les communes de Kinshasa comme celles de l'intérieur, les secteurs et chefferies peuvent passer les marchés publics de travaux car ayant été érigé en personnes de droit public par la constitution.

Quid alors des marchés passés par les entités crées par les mouvements politico-militaires pendant la rébellion en République démocratique du Congo ?

La réponse à cette question nous amène à aborder la question du fonctionnaire de fait. Pendant les circonstances exceptionnelles comme la belligérance qui ont eu lieu en République démocratique du Congo, les services publics doivent être assurés en vertu du principe de continuité. Les actes posés par l'autorité de fait sont valables jusqu'au retour de la situation normale si le fonctionnaire de fait avait l'effectivité du pouvoir. Lorsque l'autorité de fait construire par une entreprise un bâtiment administratif, une route, il y a notre avis, un marché de travaux publics pourvu que les critères de fonds soient réunis.

Lorsque le RDC-Goma aménage un aéroport à Lodja par une entreprise ruandaise pour permettre les transactions entre sa province de « Kasaï » et la province de Nord-Kivu ou particulièrement Goma sa « capitale», il y a lieu de dire qu'il y a marché public de travaux car il avait effectivité du pouvoir.

Concernant l'entrepreneur personne physique et l'entrepreneur société commerciale.

Dans la première hypothèse, l'entrepreneur doit être âgé d'au moins 18 ans, non prodigue ni interdit sinon le marché peut être déclaré nul par le juge.

Dans la deuxième hypothèse, l'entrepreneur doit d'abord réunir les conditions pour être une société commerciale. Si elle l'est, elle doit avoir comme objet social les travaux publics, être agréée soit à la division provinciale de travaux publics et infrastructures soit par le ministère selon le volume et l'importance de travaux. Examinons tour à tour ces conditions :

1. Etre une société commerciale ayant les travaux publics dans son objet social :

Il est question ici de savoir si le soumissionnaire remplit les conditions pour être une société commerciale notamment prendre l'une des 5 formes prévues en République démocratique du Congo, la souscription du capital social, le consentement des associés, la rédaction d'acte spécial authentique ou sous-seing prévue selon le cas, la publicité...

La condition relative à la forme ne se pose pas en cas des marchés publics internationaux c'est-à-dire ouvert même à la concurrence des entrepreneurs étrangers qui peuvent aussi se soumissionner à conditions qu'ils remplissent les conditions exigées dans leurs Etats.

S'il est établit que l'entrepreneur en présence est une société commerciale, il restera à vérifier si ce dernier a les travaux publics dans son objet social. Il faut souligner qu'il s'agit de la société commerciale sur le plan de la forme et du fond car les travaux publics font partie des actes de commerce aux termes de l'activité 2 du décret 2 aout 1913 sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux.

Qu'est ce qu'il faudra alors entendre alors par activités de travail public ?

Pour René CHAPUS, comme nous l'avons souligné ci-haut il y a travail public, lorsqu'il y a travail de l'homme et non de la nature, portant sur un ouvrage immobilier et affecter à l'intérêt général^32(*).

Le droit Européen des marchés publics de travaux fournit la liste des activités professionnelles correspondant à la nomenclature des industries établies dans les communautés européennes (NICE) a savoir le bâtiment et le génie civil avec ce qui les compose à l'exception :

- Des installations industrielles de nature mécanique, électrique et énergétique sauf la partie de ces installations relevant de la technique de construction immobilières

- De la construction d'installations nucléaires de caractères scientifiques ou industriels

- Des travaux d'excavation, de fonçage de puits, de dragage et d'évacuation des déblais effectués en vue de l'extraction des matières minérales (industries extractives)^33(*).

Paul RIGAUX distingue dans les travaux publics les gros et les menus ouvrages c'est par exemple la façade d'un bâtiment constitué de briques poreuses et gélives comme gros oeuvre et la cour et une terrasse dont les carrelages sont installées, si la stabilité n'est pas compromise.^34(*)

En principe, le marché public de travaux porte sur les gros oeuvres, toutes fois il peut aussi porter sur les petits ouvrages pourvu que le prix global de travaux atteigne plus ou moins le seuil légal et réunisse les critères d'un travail public.

L'arrêté ministériel du...................................................... définissant les catégories et les sous catégories de travaux.

Sont dans les catégories, les marchés complexes impliquant la réalisation de travaux de nature diverse et nécessitant la coordination des différentes techniques dans l'industrie de la construction, ou les travaux qui ne font pas l'objet d'une sous-catégorie spécifique.

Sont rangés dans des sous catégories les travaux de spécialités ou les travaux constituant un élément des ouvrages rangés dans une catégorie quand ils sont adjugés séparément.

Dans l'espace OHADA l'acte uniforme sur le droit commercial général en son article 3 ne cite pas les travaux publics parmi les actes de commerce contrairement à l'article 2 du décret du 02 aout 1913 sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux qui cite `expressis verbis' les travaux publics parmi les actes de commerce. Mais cette disposition de l'acte uniforme précise que tout acte effectué par une société commerciale est réputé acte de commerce. Il s'agit là d'un critère organique et non matériel.

Quid lorsque un groupe d'entreprise (association momentanée) se soumissionne comme candidat à l'adjudication ou même une société de fait ?

Généralement, on admet au groupement d'entreprises de se soumissionner. Une telle autorisation semble aller de soi^35(*). En droit européen il existe des règles communes sur la participation qui reconnaissent la capacité aux groupements d'entreprises de passer un marché de travaux publics^36(*). Dans l'espace OHADA, l'acte uniforme du 1^er janvier 2000 prévoit les règles de fonctionnement des groupes d'intérêts économiques qui ont été généralisés. On peut alors déduire que ces derniers peuvent se soumissionner et être adjudicataires s'ils ont été agréés conformément à la législation interne de l'Etat membre de l'OHADA qui veut passer un marché de travaux publics.^37(*)

Le droit des marchés publics de travaux reconnait aux associations d'entrepreneurs la capacité à contracter marché de travaux publics dans la mesure où l'article 26 du cahier général des échanges pose à son alinéa 4 «Lorsque l'entreprise est adjugée à une association d'entrepreneurs ou à une personne morale ayant plus d'un gérant, les adjudicataires doivent choisir l'un d'eux pour les représenter avec pleins pouvoirs ... » ; l'article 15 de l'ordonnance du 05 décembre 1969 qui considère leur engagement solidaire et indivisible.

Cette capacité de passer les marchés publics de travaux en droit congolais se parfait par l'enregistrement au ministère de travaux publics et infrastructures qui délivre à l'entreprise de travaux publics une certificat selon la catégorie qu'elle mérite. On peut citer à titre indicatif EGMF (Entreprise Générale MALTA FORREST), SAFRICAS, BM Trading, MCK Trucks company,... c'est le sens de l'article 13 paragraphe 2, litera C de l'ordonnance n°69/279 du 05 décembre 1969.

L'agréation se fait sur le principe du double classement, l'un de travaux selon leur nature et leur importance financière et l'autre des entrepreneurs selon leur spécialité et leur capacité financière.^38(*)

L'entreprise exclue du circuit des marchés publics de travaux ne peut être admise à se soumissionner et devenir adjudicataire sous peine de nullité du marché.

Contrairement au droit belge en droit congolais, les ASBL font l'objet d'une agréation spéciale, il en est de même de personnes physiques sauf l'association d'entrepreneurs. Mais la pratique révèle qu'une autorisation même tacite de l'autorité adjudicatrice est nécessaire pour passer le marché.

3. Un objet certain et licite

En droit commun, le contrat n'a pas d'objet en soi, mais c'est l'obligation qui découle du contrat qui a un objet et pour les contrats synallagmatiques la particularité est que l'exécution de cet objet par le débiteur de l'obligation est conditionnée à l'exécution par le créancier de son obligation corollaire dont il est aussi débiteur.

En droit administratif, le marché public de travaux a pour objet l'exécution d'un travail public par l'entrepreneur et le paiement du prix du marché.

Un marché public de travaux portant sur l'érection d'une centrale nucléaire en République démocratique du Congo est illicite car ce dernier est partie au Traité de non prolifération d'armes atomiques. Il en est de même d'un marché portant l'érection d'un monument obscène (ex : personnage nu ou exhibant les parties intimes du corps) car les bonnes moeurs sont dépravées.

Le marché portant construction d'un immeuble sur la lune n'est pas certain car impossible à réaliser à l'état actuel de notre technologie terrestre ; il en sera de même lorsque le marché public de travaux a pour objet la construction d'un ouvrage public en matériaux de la planète Mars.

Le marché portant construction des maisons de prostitution est contraire aux bonnes moeurs, toute fois la notion de bonnes moeurs n'est pas figée mais évolutive et fuyante.

4. La cause de l'obligation doit être licite

Le droit congolais étant un droit causaliste, il ignore les actes abstraits. Il en résulte que le marché public de travaux doit, à l'instar d'autres contrats, avoir une cause licite, non erronée et vraie, si l'objet du marché est le « quid debetur » la cause est le « cur debetur ».

Malgré le débat autour de la cause comme condition essentielle du contrat et sur la raison qui doit être retenue comme cause du contrat, nous estimons que le marché public de travaux a une cause. Pour le maître de l'ouvrage public sa cause est le besoin d'un travail public (ex la réhabilitation des homes universitaires, le besoin de construire un stade, le besoin de construire les érosions...) et pour l'entrepreneur adjudicataire il s'engage à le faire parce qu'il a besoin de réaliser son objet social afin de faire le bénéfice ou profit en construisant l'ouvrage public.

L'inexistence de la cause ou la fausse cause entraine la nullité du marché de travaux publics, il en sera de même dans l'hypothèse d'une cause immorale ou illicite. A l'état actuel, un marché ayant pour objet la construction d'une centrale nucléaire dans le but de se doter de l'arme atomique est illicite et le juge peut prononcer sa nullité.

Les adages `'nemo auditur turpitudinem propram allegans'' et «pari in causa...»peuvent paralyser l action en nullité d'une obligation ayant une cause immorale.

A ces conditions générales s'ajoutent quelques conditions spécifiques des fonds notamment le versement du cautionnement, l'établissement pour l'autorité adjudicatrice des contrats (cahier spécial des charges) et ses annexes (métré récapitulatif, les spécifications techniques, ...)

Outre les conditions de fonds, la validité du marché de travaux publics dépend aussi, sous peine de nullité de certaines conditions de forme.

§2. Conditions De Forme

Ces conditions de forme varient selon qu'il s'agit d'un marché adjugé ou d'un marché de gré à gré.

Pour le marché adjugé, il faut également distinguer le marché d'adjudication publique du marché d'adjudication restreinte.

Pour un marché adjugé publiquement il faudrait que l'avis d'appel d'offre soit lancé, publier voire vulgarisé pour qu'aucun candidat potentiel ne prétende à la discrimination. Cet avis d'appel d'offres doit être (annoncé) publié dans le journal officiel de la République démocratique du Congo dans le forme prescrite par l'article 9 de l'ordonnance n° 69-279 du 05 décembre 1969. Le défaut de publication par journal officiel est sanctionné de l'inopposabilité du délai de trente jours qui doit séparer le premier jour de l'examen du cahier spécial des charges et de ses annexes et le jour de l'ouverture des soumissions^39(*). L'avis d'appel d'offres est une véritable pollicitation.

L'obligation de rédiger un cahier spécial des charges incombe à l'autorité adjudicatrice et les annexes nécessaires à éclairer la religion du soumissionnaire. Le cahier spécial des charges a pour objet de fixer les conditions particulières à chaque marché. Il ne peut déroger au cahier général des charges que pour la particularité du marché et cela aux seules clauses techniques. La dérogation aux clauses administratives peut fonder la juridiction administrative saisie à déclarer non écrite une telle cause.

La validité du marché de travaux publics dépend d'abord de la régularité de la procédure de passation : un avis d'appel d'offres régulier, un cahier spécial des charges régulier, la régularité de la composition du siège ou conseil d'adjudication. Celle de l'audience et celle de décision d'attribution du marché.

Etant dans système d'acceptation, l'avis d'appel d'offres lie l'autorité adjudicatrice par rapport à la candidature à l'adjudication, elle n'oblige pas l'administration à contracter avec le soumissionnaire. La soumission oblige l'entrepreneur sous condition suspensive (choix porté par le conseil d'adjudications sur soi) à contracter. Une fois le retrait clos, le marché de travaux publics est déjà valable dès le jour de la décision de choix de l'adjudicataire par le conseil d'adjudications. Le marché ne devient parfait qu'au jour de l'approbation de l'autorité adjudicatrice de la décision conseil des adjudications. Et l'entrepreneur adjudicataire provisoire devient définitif.

Lorsque la soumission comporte des fausses déclarations en rapport avec la situation juridique et financière de l'entrepreneur cela entraine de plein droit la résiliation du marché de travaux conformément à l'article premier litera c du cahier général des charges, si le marché était déjà conclus. Cela entraine la nullité de la soumission avant l'adjudication effective.

La non notification de la désignation de l'administration après ouverture des soumissions dans le délai de trente jours prévus par l'article 29 de l'ordonnance n°69/279 du 05 décembre 1969, entraine la caducité de l'offre de sa chaque soumission et l'administration réadjuger le marché.

Le marché de gré à gré est soumis aux conditions de droit commun. On exige aussi la publicité dans la procédure de gré à gré sauf si les secrets d'Etat sont mis en danger, le maître du projet de marché de travaux publics doit motiver sa décision de non recours à l'adjudication et demander l'avis du conseil des adjudications sous peine d'être attaquée en annulation pour excès de pouvoir détournement du pouvoir.

Les marchés financés pour des libéralités ou des prêts avec conditions peuvent faire l'objet d'une procédure particulière dans leur passation. C'est le cas des marchés financés par la banque mondiale dont les conditions sont contenues dans le document d'appel d'offres types pour la passation des marchés de travaux élaboré en 1985^40(*).

Lorsqu'il est valide dans son fond et dans sa forme, le marché de travaux publics engendre des droits et des obligations à l'égard des parties (maître de l'ouvrage et l'entrepreneur).

Section IV :

DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES AU MARCHE DE TRAVAUX PUBLICS

Dans un marché de travaux publics, nous l'avons dit, les obligations sont réciproques. Si l'entrepreneur adjudicataire s'engage à exécuter un travail de nature publique par essence ou par destination, c'est parce qu'en en retour il attend de son cocontractant (l'administration) une prestation corrélative à savoir le paiement d'un prix forfaitaire ou fait.

L'obligation de l'un est un droit pour l'autre. Nous analysons dans premier paragraphe les droits et obligations de l'administration et ceux de l'adjudicataire dans un deuxième paragraphe.

Parmi les droits et obligations de l'administration, nous distinguons ceux de droit commun (contractuelles) (§1) et ceux relevant du droit administratif ou droit exorbitant (§2)

§1. Les droits et obligations contractuelles ou de droit commun

- le droit de contraindre par voie judiciaire l'entrepreneur à exécuter le travail public convenu ou adjugé

- de postuler les dommages et intérêts en cas d'inexécution ou de l'exécution tardive ou fautive de travaux prévus ;

- le droit à l'assurance tout risque chantier, à l'assurance de la responsabilité civile pendant la période de construction, à l'assurance de la responsabilité décennale. Voyons le contenu de chaque droit.

L'obligation de construire un ouvrage public, de le démolir, de le transformer, de le peintre,... sont des obligations de faire avec une autre obligation conséquente celle de résultat.

Le cahier spécial des charges définit avec précisions, clarté, le profit du travail à exécuter. Au besoin, des dessins, des croquis accompagnent le cahier spécial des charges afin que l'entrepreneur n'exécute pas un travail public autre que celui qui a été esquissé dans le métré récapitulatif, plans, dessins...

L'article 43 litera b du cahier général des charges dispose que les ouvrages qui ne satisfont pas aux clauses et conditions de l'entreprise ou ne sont pas exécutés conformément aux règles de l'art et de la bonne construction sont démolis et reconstruits par l'entrepreneur, sinon, ils le sont d'office, à ses frais, sur ordre de l'administration...

Ici le droit de contraindre l'entrepreneur à exécuter le travail demandé est à la fois un droit contractuel mais qui prend en droit des marchés publics une dimension exorbitante car en droit privé la décision de démolition et de reconstruction est l'oeuvre du juge.

Concernant les oeuvres d'arts (monument d'un personnage, un panneau public) l'exécution forcée n'est possible que lorsque l'inexécution, le retard ou la faute dans l'exécution résulte des vices sur la matière ou de la mauvaise foi de l'adjudicataire artiste. Ainsi, l'exécution peut être postulée à défaut d'un autre spécialiste dans cet art. Mais s'il n'y arrive par maladresse, particularité de l'oeuvre d'art, il n'est pas tenu de s'exécuter en nature. Il n'est pas exclu que l'administration maîtresse d'ouvrage saisisse le juge pour postuler cette obligation de faire en nature ou à défaut être indemnisée. Il n'y a plus d'obligations de résultat en cas de conception défectueuse.

En droit des marchés publics comme en droit commun le maître de l'ouvrage a droit à une indemnité due par l'entrepreneur pour le préjudice causé par l'inexécution d'une obligation contractuelle.

Le professeur CHAPUS René, enseigne que « conformément à un principe commun au droit administratif et au droit civil, la responsabilité contractuelle prévaut sur la responsabilité extracontractuelle : la partie au contrat ne peut exercer contre l'autre partie d'autres actions que celle procédant de ce contrat »^41(*).

Le conseil d'Etat français considère cette responsabilité comme responsabilité pour faute et ajoute qu'une des parties ne saurait donc situer son action en dommages-intérêts sur un terrain plus favorable de responsabilité sans faute, comme il en existe en matière de responsabilité extracontractuelle^42(*).

Le tribunal d'Anvers a jugé que l'entrepreneur exécutant des travaux de voirie doit tenir compte de l'existence de canalisation passant en dessous de la route et devant rester en place. Il aura, si nécessaire, à solliciter ou à prendre des mesures afin d'éviter la survenance de dégâts et il en sera responsable des dommages causés aux canalisations en place dont il connait on devrait connaitre le tracé.^43(*)Jurisprudence belge abonde dans ce sens.

Ce droit qui fait l'objet de notre mémoire et qui sera étudié profondément dans le deuxième chapitre, a un fondement de droit privé que celui de droit public.

La défaillance d'une partie à son obligation contractuelle donne droit à l'autre partie à solliciter la résolution du contrat au juge, c'est-à-dire que le pouvoir de délier les parties de leurs obligations découlant du contrat revient au juge qui doit apprécier souverainement sauf en cas de pacte commission excès plus étendu.

Ainsi le maître de l'ouvrage public peut sur base des articles 40 et 82 du code civil livre III demander la résolution du marché de travaux publics même si le cahier général des charges ne le dit pas expressis verbis. La lecture attentive ...et combinée des articles...3, 8, alinéa 3, 18 alinéa 2 nous permet de déduire la possibilité de la résolution judiciaire du marché de travaux publics. Nous y reviendrons.

Paul RIGAUX précise que la résolution judiciaire du contrat n'est accordée qu'en raison d'un manquement jugé suffisamment grave. Elle ne peut être accordée au maître du l'ouvrage si, préalablement à la demande, celui-ci, de manière claire, notifie sa volonté de résilier le contrat unilatéralement. Lorsque la notification d'une volonté de rupture comporte une motivation par des griefs, il y a lieu d'interpréter qu'il s'agit de l'annonce d'une demande de résolution judiciaire du contrat non d'une résiliation unilatérale. Lorsque la résolution la convention est demandée par le maître de l'ouvrage, le Locator operis ne peut contraindre ce dernier à admettre de plus ample exécution^44(*).

Au droit à la résolution judiciaire du marché s'ajoute le droit à la résiliation unilatérale du marché.

Le droit des marchés publics n'invente par la roue lorsqu'elle prévoit à l'article 22 du cahier général de charges les règles communes à la résiliation dan tout marché public. L'article 48 litera d fait de la résiliation en matière des marchés de travaux publics une mesure d'office.

L'article 441 du code civil congolais livre III dispose « le maître peut résilier par sa seule volonté le marché à forfait, quoique l'ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous travaux et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise.

Cette disposition est la reproduction fidèle de l'article 1794 du code civil belge que LEVINTOFF et FORIERS considèrent comme disposition exorbitante du droit commun, totalement distincte de la résolution fautive^45(*).

RIGAUX ajoute que la spécificité et le caractère exceptionnel de l'article 1794 du code civil sont actuellement soulignés. Le maitre de l'ouvrage y puise un droit souverain et indiscutable.^46(*)

Le droit à la résiliation unilatérale et forfaitaire a pour contre partie le droit à l'indemnité. Cette résiliation peut être tacite ou expresse. Le maître de l'ouvrage n'a pas à motiver sa décision.

D'aucuns recherchent le fondement de cette disposition dans la confiance que le maître de l'ouvrage doit avoir dans l'entrepreneur et dans le caractère intuitu personae de la convention, c'est un faux débat.

Contrairement à d'autres, marchés de travaux publics est celui dans lequel la résiliation unilatérale n'a pas une origine exclusivement de droit public car dans le contrat de louage d'ouvrage, le maître de l ouvrage dispose du même pouvoir.

Commentant l'article 66 du cahier général des charges belge de 1977, FLAMME et consorts relèvent que la notion de résolution a été éliminée parce que propre au droit privé et impliquant l'intervention du juge. Elle fait place à la notion de « résiliation » prononcée « unilatéralement « par l'Administration en vertu de ses privilèges de puissance publique et seulement susceptible d'un contrôle judiciaire à posteriori, d'ailleurs limité à l'octroi de dommages-intérêts au cas où la sanction s'avérait injustifiée^47(*).

La résiliation unilatérale est différente de la résiliation de plein droit, de la résiliation de commun accord, de la résiliation pour faute...

Ce droit trouve son fondement dans la nature de l'obligation de l'entrepreneur notamment celle d'exécuter le travail tel qu'esquisser dans le cahier spécial des charges, les spécifications techniques, les plans, modèles...Il s'agit d'une obligation de faire avec son corollaire l'obligation de résultat.

L'entrepreneur ne doit pas faire d'à peu près, il doit construire exactement l'ouvrage conçu par le génie civil et les architectes. Il doit respecter la matière, la forme, la marque...sous peine de démolition parce que fait en convention au cahier spécial des charges. Il y a fraude au sens de l'article 45 du cahier général des charges, or « frauss omnia corrupt ».

Aux termes de cette disposition, le soupçon d'une fraude peut conduire l'Administration à requérir l'entrepreneur à démolir les ouvrages et de les reconstruire. Les frais, de cette démolition et de cette reconstruction sont à la charge de l'entrepreneur ou de l'administration suivant que le soupçon se trouve vérifié ou non.

Il en est de même des travaux défectueux qui donnent lieu à la démolition et à réfection ou reconstruction selon le cas. C'est pour cette raison que le cahier général des charges congolais prévoit la réception technique préalable des matériaux de construction. Au besoin, l'Administration procède aux essais techniques, poinçonne les matériaux éprouvés de sa marque.).

En cas de doute ou de contestation de l'une ou de l'autre partie sur le résultat des essais chacune des parties est en droit de demander un contre-essai. En cas du désaccord sur le laboratoire privé ou celui agrée par l'administration, président de la juridiction à compétence civile la plus proche de l'usine du fournisseur des matériaux peut designer le laboratoire. Les résultats du contre-essai sont décisifs. Les frais du contre-essai sont à charge de la partie succombant.

Les matériaux refusés doivent être évacués du chantier si l'administration l'exige sinon l'évacuation d'office est faite aux frais et risques de l'entrepreneur.

Les matériaux agrées deviennent la propriété du maître de l'ouvrage public, même ils sont encore approvisionnées à pied d'oeuvre, dès que ceux-ci ont été admis en compte pour le paiement conformément à l'article 15 du cahier général des charges. Selon cette disposition, le prix des travaux est payé soit en une fois, en fin d'entreprise, soit par acomptes mensuels au fur et à mesure de l'avancement du marché. Dans l'hypothèse où le paiement se fait par acomptes mensuels, le cahier spécial des charges indique dans quelle mesure et à quelles conditions, la valeur des matériaux dont la mise en oeuvre est autorisée, et des prestations admises, y est incluse.

L'utilisation des matériaux refusés lors des essais entraine le refus de réception de l'ouvrage. Tout ceci, repose sur l'obligation de résultat qu'à l'entrepreneur. Le résultat ici sous entend la précision, l'exactitude, la conformité aux plans. Pour les travaux d'art, cette obligation est plus renforcée.

Le professeur FLAMME enseigne que l'entrepreneur qui exécute le travail conformément aux prescriptions d'un cahier des charges, n'est pas tenu à l'obligation des résultats.

L'entrepreneur ne répond pas des fautes de l'administration (une faute de conception de plan de travaux...)^48(*).

L'article 41 du code civil congolais livre II reconnait aussi que créancier d'une obligation de faire le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement soit détruit et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages-intérêts.

Ceux qui voient dans l'obligation de l'entrepreneur « une obligation de moyens » s'en tiennent aux cas de conception défectueuse car l'entrepreneur doit se conformer au cahier spécial des charges.

Opinant à ce sujet, FLAMME et consorts soutiennent que c'est l'obligation dite de « moyens », qui correspond davantage à la philosophie du cahier général des charges congolais), empreinte de la volonté d'équilibre entre les droits et devoirs des parties et surtout, du souci de traiter l'adjudicataire non pas en « adversaire » mais en collaborateur avec le renversement de la charge de la preuve, inhérent à l'obligation dite de « résultat »^49(*).

L'article 38 du cahier général des charges oblige à l'entrepreneur adjudicataire de souscrire une police d'assurance couvrant sa responsabilité civile en cas d'accident survenant à des tiers par le fait des travaux sans faire allusion à l'assurance de l'ouvrage.

Peut-on dire que ce silence du cahier général des charges veut dire que l'entrepreneur qui exécute un marché de travaux publics ayant pour objet la construction d'un ouvrage n'est pas tenu de souscrire la police d'assurance obligatoire « tout risque chantier » prévu par les articles 2 à 6 de loi n°74/007 du 10 juillet 1974 ?

Nous pensons que non, l'article 2 de la loi ci-haut ne fait exception d'aucun constructeur. Et l'objet de cette assurance est la sécurisation du maître de l'ouvrage d'un côté et la dotation du gouvernement des moyens financier de sa politique d'autre côté. Le silence du cahier général des charges s'explique, à notre avis, par son antériorité à la loi n° 74-007 du 10/07/1974.Ce qui appelle une révisitation de notre cahier général des charges vieux de trente ans. Ce silence trouve aussi son explication dans le mimétisme aveugle de l'article 38 du cahier général des charges belges de 1965. Or le marché assurantiel en Belgique est libéralisé et que l'assurance de l'ouvrage n'est pas obligatoire.

Emettant les mêmes inquiétudes que nous quant au cas où le dédommagement dépasserait les possibilités financières de l'entrepreneur, Flamme et consorts conseillent que bien que le principe selon lequel l'Etat est son propre assureur soit valable en matière de travaux public comme en tout autre, l'Etat a incontestablement intérêt à se prémunir contre l'insolvabilité éventuelle de l'entrepreneur en l'obligeant à souscrire une assurance spéciale, dite assurance- contrôle lorsqu'il s'agit d'ouvrage présentant des risques particuliers^50(*)...

Il va sans dire qu'en droit congolais, l'entrepreneur qui construit un ouvrage public est tenu de souscrire une police d'assurance obligatoire couvrant l'ouvrage en construction conformément à la loi n°74-007 du 10 juillet 1974.

Le professeur TSHIZANGA MUTSHIPANGU s'insurge contre cette assurance quant à son souscripteur et à son fondement au regard de la logique du droit foncier^51(*).

En droit commun, la responsabilité de l'entrepreneur peut être engagée en cas de perte par cas fortuit (casus fortuitus), en cas de malfaçons...

La responsabilité en cas de perte de la chose par la force majeure concerne l'hypothèse où l'entrepreneur fournit et son travail et la matière, ce qui est le cas dans la plupart des marchés publics de travaux. Cette responsabilité est un risque assurable, mais la question qui se pose est celle de savoir « qui doit assurer ce risque ? ».

Le professeur KALONGO MBIKAYI conseille de combiner les deux principes « Res perit debitori » et « Res périt domino ». Pendant la construction, la perte de l'ouvrage avant d'être livré, engage la responsabilité de l'entrepreneur en vertu de l'adage « Res perit debitori ». Car l'entrepreneur est le débiteur de l'obligation de livrer le travail terminé. C'est le sens de l'article 435 du code civil congolais livre III qui dispose « si dans le cas où l'ouvrier fournit la matière, la chose vient à périr, de quelque manière que ce soit, avant d'être livrée, la perte en est pour l'ouvrier à mois que le maître ne fût en demeure de recevoir la chose ».

Le cahier général des charges congolais du 05 décembre 1969 en son article 29 littera b ; oblige à l'entrepreneur de prendre des précautions nécessaires pour préserver les travaux et matériaux, des dégradations pouvant provenir de la pluie, de la sécheresse, du vol d'actes de malveillance, et cela à ses frais. Cette obligation pèse sur l'entrepreneur pendant la période d'interruption des travaux temporaire. Cette disposition corrobore l'esprit de l'article 435 du code civil congolais livre III.

L'adage « Res perit domino » ne pouvait s'appliquer que dans l'hypothèse où l'entrepreneur ne fournit que sont travail.

Et selon cette logique, c'est l'entrepreneur qui doit assurer sa responsabilité en cas de perte de l'ouvrage car il a les risques sur lui, jusqu'à la réception définitive.

Cette logique heurt celle de la loi dite foncière qui consacre la propriété foncière exclusive de l'Etat congolais. D'ailleurs le problème se pose plus pour les ouvrages publics que pour les ouvrages privés car derniers sont posés sur des concessions soit perpétuelles sont ordinaires. Le droit civil enseigne que l'accessoire suit le principal. Or ce que l'entrepreneur incorpore au sol ou au sous-sol (fonds) en constitue l'accessoire. Bien plus, l'immeuble en construction ne peut constituer la propriété de l'entrepreneur à l'absence d'un certificat d'enregistrement.

Si l'Etat est le seul propriétaire foncier, la perte de l'ouvrage public en construction par un cas fortuit devrait être supportée par le propriétaire (l'Etat). Or l'Etat est son propre assureur. Ce qui pose un problème.

Ce débat dépasse le cadre de ce travail, pour notre part, le fondement de cette obligation d'assurance est à chercher dans le volume des capitaux que mobilise le marché des travaux publics et dans la mutation progressive de la propriété immobilière et dans la socialisation des risques. La recherche des moyens financiers par l'Etat n'est pas à négliger. Toutefois, il faut reconnaître qu'il se pose un problème d'incohérence dans notre arsenal juridique.

Le maître de l'ouvrage public a aussi des obligations civiles envers l'entrepreneur, c'est ce qui fait du marché de travaux publics en contrat synallagmatique.

· L'obligation d'indemniser l'entrepreneur en cas de rupture unilatérale du marché conformément l'article 441 du code civil livre III ;

· L'obligation de transmettre à la cour des comptes un exemplaire du dossier du marché dans le mois de sa signature

L'analyse cette obligation nous amène à aborder la notion des marchés à forfait et celle des marches à bordereau des prix.

L'article 5 de l'ordonnance n°69-279 du 05 décembre 1969 définit le marché à forfait comme celui dans lequel le soumissionnaire s'engage à exécuter l'entreprise par

un prix global et invariable fixé dans sa soumission. Cette définition est critiquable car elle définit le marché à forfait par rapport au marché de travaux public seulement.

L'article 6 de l'ordonnance précitée définit le marché à bordereau de prix comme celui dans lequel seuls prix unitaires sont forfaitaires le modèle de la soumission est accompagné d'un bordereau indiquant les quantités présumées d'ouvrages, de fournitures ou de prestations, auxquelles le soumissionnaire applique les prix unitaires.

L'alinéa 2 du même article ajoute que le marché à bordereau de prix et également celui dans lequel l'adjudication a lieu sur majoration ou au rabais de prix fixé par l'administration.

L'obligation de payer le prix du marché veut qu'à la réception des travaux, le maître de l'ouvrage verse à l'entrepreneur la somme d'argent prévue dans la soumission. Il n'en va pas toujours ainsi dans tous les cas.

L'article 15 du cahier général des charges congolais de 1969 stipule que le prix des travaux est payé soit en une fois, enfin d'entreprise soit par acomptes mensuels au fur et à mesure de l'avancement du marché.

Le cahier spécial des charges indique dans quelle mesure et à quelles conditions, la valeur les matériaux dont la mise en oeuvre est autorisée et des prestations admises, est incluse dans le paiement...

Cette disposition servilement copiée du cahier général des charges belge de 1965 a été déjà remaniée par celui de 1977 pour s'adapter à l'évolution de la société belge alors qu'en droit congolais les choses sont restées figées.

En droit congolais, la procédure de paiement est la demande de paiement introduite par l'entrepreneur auprès de l'Administration qui l'approuve avant d'ordonner au comptable public de payer la dette publique due à l'entrepreneur. Les étapes de paiement d'une dépense publique vues en finances publiques doivent être respectées sous peine d'indiscipline budgétaire. Ces étapes sont l'engagement, l'ordonnancement, la liquidation et le paiement.

Henri Matton, enseigne qu'il importe que la réalité de la créance du tiers à l'égard du budget résulte de l'accord, quant au fait des prestations, entre la créancier qui réclame son dû et le fonctionnement qui prend la responsabilité de l'émission du titre de paiement parce qu'il a constaté la réalisation de l'engagement de crédit^52(*).

La demande de paiement doit être appuyée par les factures reportant situation détaillée justificative.

Le délai de paiement après approbation est de soixante jours du calendrier suivant les jours de leur réception. Ce délai est porté à quatre-vingt-dix jours à dater de la réception de la facture portant décompte, lorsque le prix des travaux est payé en une fois en fin d'entreprise.

· En droit civil, l'entrepreneur qui contracte à forfait prend tous les risques notamment

- ceux de l'importance réelle des travaux, des difficultés techniques d'exécution et du coût des matériaux et de la main-d'oeuvre,

- on y ajoute aussi le risque de la rencontre d'un cas fortuit ou d'une force majeure, risque pesant en vertu de l'article 435 du code civil congolais Livre III sur l'entrepreneur qui travaille avec les matériaux qu'il fournit

- et les multiples obligations contractuellement imposées à l'entrepreneur par le maître de l'ouvrage et dont celui-ci entend limiter la rémunération au forfait convenu^53(*).

· En droit administratif, ces composantes du forfait doivent être nuancées en matière de contrat administratifs car la notion du forfait à une origine de droit privé.

· Des dispositions réglementaires prévoient la rectification des soumissions de ceux des candidats concurrents, les quantités du métré établi par l'Administration et aucune des parties ne pourrait arguer du caractère forfaitaire du marché pour ladite rectification susceptible d'augmenter le prix soit de le réduire. C'est le sens de l'article 30 de l'ordonnance n°69-279 du 05 décembre 1969. D'où la formule :

Soit L = La somme éventuellement rectifiée dans le métré récapitulatif du soumissionnaire qui a signalé l'omission.

X = le montant total éventuellement rectifiée, diminué de la somme (L) du métré récapitulatif du même soumissionnaire.

Y = Le montant total éventuellement rectifié du métré récapitulatif du soumissionnaire

Dans ce métré, il y a eu erreur des quantités (300 au lieu de 3000) que le soumissionnaire A a pris les soins de corriger, le prix sera ainsi fixé.

L = 16.500.000 FC - 1.500.000 FC ; X= 16.500.000 FC-1.650.000 FC ; X =14.850.000FC

Et par principe, l'adjudicataire devra être l'entrepreneur A en application de l'article 32 de l'ordonnance n°69-279 du 05 décembre 1969.

Cette formule peut conduire aux faux résultats dans un marché à forfait car les prix unitaires de soumissionnaires ne sont pas déclarés. Elle est bonne pour le marché à bordereau de prix où les quantités et les prix unitaires sont proposés par les soumissionnaires.

· La plupart des contrats de travaux publics sont assortis, d'une clause de révision de prix depuis la deuxième guerre mondiale (salaires, charges sociales, matériaux, frais de transport...).

La clause de révision de prix n'est pas à confondre avec la clause de variation de prix. Pendant la période coloniale, il était institué des commissions de la mercuriale chargées d'enregistrer mensuellement les prix moyens des matériaux dans chaque province et au Ruanda-Urundi. Ces mercuriales, valables pendant trois mois, étaient destinées à permettre l'application des clauses de variables de prix incluses dans certains marchés passées par la colonie^54(*).

La classe de révision est liée à la notion de forfait et à celle de circonstance extraordinaire (la crise de pétrole, la guerre des étoiles...). Si le forfait couvre les risques, certains pensent que la clause de révision vient exclure du forfait les risques souvent imprévisibles et en tout cas difficilement appréciables d'ordre économique et social.

· La jurisprudence belge est secourable aux entrepreneurs lorsque ceux-ci sont menacés de l'application rigide des clauses contractuelles : on peut rectifier d'erreurs matérielles des calculs évidents : on interprète les clauses draconiennes humainement^55(*).

C'est à juste titre que le professeur VUNDUAE-TE-PEMAKO enseigne que le forfait en droit administratif est relatif et non absolu comme en droit civil car ce dernier viole le pouvoir du maître d'ouvrage public de modifier unilatéralement le marché de travaux publics quand l'intérêt général l'exige^56(*).

Le paiement tardif du prix des travaux dont lieu aux intérêts moratoires sans préjudice du principal. La doctrine souhaite que ces intérêts soient dus automatiquement sans nécessité d'une mise en demeure. Le taux d'intérêt est de 6 % l'an, calculé au prorata du nombre de jours du calendrier de retard. Ce taux est porté à 9 % à partir du centième jour de retard.

En droit belge, le cahier général des charges de 1977 donne compétence au premier ministre de communiquer par voie d'avis publié au Moniteur belge, le taux qui sera d'application le mois suivant.

L'entrepreneur impayé au-delà d'une année peut comme tout créancier obtenir la capitalisation des intérêts dus et non payés à trois conditions cumulatives :

· Il faut une sommation judiciaire adressé à l'administration ou une convention passée avec elle.

Le non-paiement du prix de travaux peut fonder l'entrepreneur à interrompre l'exécution et ce dernier a droit à une prolongation du délai des travaux et à une indemnisation. Toutefois, la décision d'arrêter les travaux pour non-paiement doit être notifiée par lettre recommandée à la poste adressée à l'administration avec avis de réception dix jours avant le jour d'interruption effective. C'est l'application nuancée de l'exception « non adimpleti contractus » en droit des marchés publics.

Les payements sont effectués au compte de chèques postaux ou au compte bancaire indiqué dans la soumission. Lorsque la soumission ne comporte pas d'indication, à ce sujet, les paiements sont effectués par accréditif ou par assignation postale, au nom et à l'adresse de l'adjudicataire.

Le prix du marché constitue un des noyaux durs du marché des travaux public car le prix est la cause de l'obligation de l'entrepreneur et l'objet de l'obligation du maître de l'ouvrage public. Le marché public de travaux, même lorsqu'il est à remboursement, n'est pas un contrat de bienfaisante ou à titre gratuit. Ainsi, le maître d'ouvrage doit-il payer le prix adjugé, payer les prix des travaux supplémentaires ; payer les intérêts moratoires pour retard, et d'autres indemnités liées au prix du marché sous peine d'engager sa responsabilité civile contractuelle.

A l'obligation de payer le prix se greffe l'obligation de recevoir les travaux finis.

Le maître de l'ouvrage tant privé que public a l'obligation de recevoir les travaux finis. Cette obligation pour le contrat d'entreprise trouve son fondement dans les articles 437 et 438 du code civil congolais livre III.

En droit des marchés publics cette obligation découle de l'article 43 du cahier général des charges congolais de 1969 et les articles 51 à 53 de l'ordonnance n°69-279 du 05 décembre 1969.

Réceptionner un travail c'est accepter après avoir vérifié qu'il est conforme à la demande. Cette acceptation : a pour effet de faire du travail la propriété du maître de l'ouvrage et le transfert des risques. Cette acceptation s'appelle agréation.

Les entreprises privées font l'objet soit d'une réception unique soit d'une double réception comme c'est le principe pour les entreprises publiques.

La jurisprudence congolaise éclaire que l'agréation, expresse ou tacite, d'une construction couvre tous les défauts apparents ou cachés non expressément réservés qui n'intéressent pas le gros oeuvre ou n'affectent pas la solidité de l'ouvrage. La non-conformité aux plans de la hauteur des plafonds et des dimensions des fondations sont des défauts apparents sans influence sur la solidité de la maison. Le maître peut, en principe invoquer l'exception « non adimpleti contractus » lorsqu'il constate des malfaçons. Il ne peut cependant être admis à retenir une somme dépassant considérablement la hauteur des malfaçons^57(*).

Jugé également de manière constante que ne constituent pas nécessairement agréation : le paiement partiel effectué sur l'ensemble^58(*), la réception provisoire d'un bâtiment^59(*), l'occupation de l'immeuble^60(*).

Le tribunal de première instance d'Elisabethville juge que la prise de possession sans réserve et le silence prolongé gardé par le maître de l'ouvrage impliquent agréation. Cela ressort de son jugement du 21 février 1946 et celui 12 juin 1947.

En droit congolais des marchés publics tout ouvrage produit d'un marché de travaux public fait l'objet d'une double réception à savoir la réception provisoire et la réception définitive. En droit civil, la première n'est pas véritable réception et ne vaut pas agréation. Elle permet seulement au maître de l'ouvrage d'expérimenter l'ouvrage. La réception définitive vaut agréation et produit les mêmes effets que l'agréation. L'agréation est une notion de droit privé tandis que la notion de réception a une coloration administrative ou publique.

Les réceptions des travaux ayant fait l'objet d'une adjudication ou d'un marché de gré à gré dont le prix est supérieur à la somme de 2500 Zaïres, est faite par une commission de réception. La commission de réception vérifie si les travaux sont conformes aux stipulations du cahier spécial des charges et aux engagements pris.

Juridiquement la réception se traduit par la constatation sur procès verbal de la conformité de l'ouvrage au cahier spécial des charges, plans et métré récapitulatif et ce contradictoirement (P.V d'agréation provisoire de travaux)

Matériellement, la réception se traduit par soit la remise des clés, soit par l'entrée en possession, soit la coupure du ruban symbolique lors de l'inauguration selon nature des travaux.

Pour FLAMME et consorts, malgré le caractère provisoire, la première réception de l'ouvrage a pour objet non seulement de constater l'achèvement des travaux, mais encore de vérifier si tous les travaux prévus aux plans et devis ont été exécutés, et ce en pleine conformité des clauses et conditions du cahier des charges. La conséquence est que n'est plus recevable une réclamation du maître de l'ouvrage concernant les vices susceptibles d'être constatés parce qu'apparents lors de la réception provisoire, si du moins l'état de l'ouvrage n'a point empiré pendant le délai de garantie^61(*). Pour cet auteur, la réception dite « provisoire », c'est elle la « vraie » réception contrairement à la coutume « curieusement » affirmée par maints tribunaux ignorants de la pratique réelle.

Outre la couverture des vices apparents, la réception provisoire a encore pour effet de :

· Faire courir le délai de garantie et aussi le délai de la responsabilité décennale,

· Fonder l'entrepreneur à réclamer, sous certaines conditions, le paiement du solde de son entreprise ainsi que la restitution de la moitié du cautionnement ;

· Opérer le transfert de propriété, de telle sorte qu'au regard de la loi fiscale c'est seulement la réception provisoire qui confère aux créances de l'entrepreneur un caractère liquide et certain et que les travaux reçus à la date du bilan doivent être inventoriés pour leur valeur vénale, englobant le prix de revient et le bénéfice^62(*).

Conformément à l'article 43 du cahier général des charges littera a, l'ouvrage n'est reçu qu'après avoir subi, aux frais de l'entrepreneur les vérifications et épreuves prescrites.

En droit de marchés publics, il existe aussi la réception technique préalable qui a lieu avant la mise en oeuvre des matériaux. Il s'agit de l'agréation des matériaux avec vérification et essais techniques. Cette réception technique peut être aussi a postériori moyennant cautionnement complémentaire. Certaines marques sont exemptés de la réception technique préalable au regard de leur notoriété en matière des travaux publics ou privés. Toutefois, cette dérogation doit venir de l'autorité adjudicatrice ou du ministre qui a dans ses attributions les travaux publics. L'utilisation des matériaux refusés entraîne le refus de réception provisoire et l'administration peut aussi exiger la démolition et la reconstruction par l'entrepreneur conformément à l'article 43 littera b, alinéa 2 du cahier général des charges congolais.

La réception définitive est l'acte par lequel l'Administration s'approprie définitivement les ouvrages après avoir constaté que l'entrepreneur a satisfait aux obligations d'entretien et de réparation lui incombant pendant le délai de garantie^63(*). Elle peut être expresse on tacite.

La réception provisoire tardive donne lieu à une indemnité qui ne fait nullement double emploi avec les intérêts moratoires. La réception dite « provisoire » peut aussi être rétroactive, cela ressort de l'article 43 précité littera c alinéa 6.

La commission de réception est composée des ou du membre (s) de droit et les membres désignés par le conseil des adjudications. Le conseil nomme le président de la commission et ceci concerne les travaux de l'Etat et des provinces.

Pour les villes, territoires, chefferie et secteurs, la réception est effectuée par les membres du conseil des adjudications.

Aux termes de l'article 52 de l'ordonnance n°69-279 du 05 décembre 1969 relative aux marchés publics de travaux, de fourniture, de transport et de services, font de droit partie de la commission de réception le ou les membres non permanents du conseil des adjudications qualifiés à ce titre par le marché en cause ou leurs délégués.

Le maître de l'ouvrage doit non seulement réceptionner les travaux, aussi doit-il pendant l'exécution de ceux-ci diriger, surveiller et contrôler les prestations de l'entrepreneur.

L'OBLIGATION DE DIRIGER, SURVEILLER ET CONTROLER L'EXECUTION DE TRAVAUX PAR L'ENTREPRENEUR.

L'administration maîtresse d'ouvrage doit nommer un fonctionnaire dirigeant ou créer un service chargé de surveiller l'exécution du marché conformément à l'article 2 du cahier général des charges congolais.

L'article 27 littera h du même cahier général des charges stipule que l'entrepreneur assure au fonctionnaire dirigeant et aux agents désignés par l'Administration, le libre accès, en tout temps au contrat d'entreprise, en ce qui concerne l'origine et les qualités des matériaux, la fabrication de matières, la confection des pièces, etc., le tout, sans préjudice des réceptions à faire à pied d'oeuvre.

Lorsqu'une surveillance est exercée par l'Administration au lieu de production, aucune fourniture ne peut, sous peine de refus, être envoyée aux chantiers avant d'avoir été agréer aux fins d'expédition par l'agent affecté à cette surveillance.

L'ordonnance n°87-137 du 29 avril 1987 crée un service public technique décentralisé dénommé « Bureau technique de contrôle » en abrégé « B.T.C » chargé du contrôle technique et financière, en cours d'exécution ainsi que la contre-expertise obligatoire des études et des travaux de génie civil réalisés pour compte des ministères du gouvernement central et des entreprises publiques.

En pratique la mission de surveillance est confiée à un architecte étranger à l'administration. Il peut s'agir aussi d'un ingénieur en chef directeur. Dans le cas de l'architecte, il est contrôlé par un architecte en chef-directeur et supervisé par l'inspecteur général. Ceci permet de réparer les fautes que commettrait éventuellement le fonctionnaire dirigeant dans la surveillance de l'application du cahier spécial des charges par un contrôle de supérieurs hiérarchiques.

Pour Paul RIGAUX, l'architecte doit non seulement contrôler les travaux, conseiller le maître l'ouvrage et l'entrepreneur mais aussi faire preuve de diligence. Certaines jurisprudences substituent au mot « surveillance » le mot « contrôle ». La faute que l'architecte aurait commise dans la « surveillance » qu'il aurait à exercer dans le cadre du contrôle des travaux est à l'origine de la plupart des condamnations in solidum prononcées contre l'architecte et l'entrepreneur^64(*).

L'obligation de l'architecte ne saurait être de résultat, l'architecte chargé de contrôler les travaux n'est pas à confondre avec le contremaître dont la surveillance doit assurément être vigilante sur l'équipe dont il à diriger le travail.

Le mot « surveillance » est généralement accolé à celui de « direction » mais traduisent l'exercice du contrôle. L'architecte désigné par le maître d'ouvrage public doit observer le chantier, et dans les détails, les fournitures de matériaux et leur mise en oeuvre^65(*). FLAMME constate que la règle ou mieux le principe de contrôle réciproque des fautes entre l'entrepreneur et l'architecte conduit au devoir de collaboration^66(*). L'entrepreneur corrige les erreurs de conceptions par rapport aux règles de l'art, ou les dénonce ; l'architecte visite le chantier s'il y découvre une partie de l'ouvrage inacceptable, il en exige correction.

Le devoir de conseil découle de la déontologie professionnelle de l'architecte.

La jurisprudence contemporaine a dégagé un devoir de conseil de l'ensemble des obligations que tout professionnel contracte avec une personne de moindre qualification que la sienne dans le domaine de son activité.

Le devoir de la diligence et d'initiative dans l'accomplissement de ses prestations est affirmé sur pied d'égalité avec le devoir de compétence.

Les ordres de services traduisent la maîtrise de l'ouvrage dans le chef de l'Administration. L'exigence d'ordres de services écrits prévue à l'article 16 alinéa 3 in fine du cahier général des charges congolais est critiquable car cette disposition stipule que l'adjudicataire ne devra obtempérer qu'aux seuls ordres que le fonctionnaire compétent désigné à cet effet lui a donné par écrit. Aucune réclamation fondée sur un ordre verbal n'est recevable. Ces ordres de services doivent être notifiées à l'entrepreneur soit par lettre recommandée à la poste avec avis de réception, soit par lettre remise contre récépissé à l'entrepreneur ou son délégué, soit par exploit d'huissier selon l'esprit de l'article 26 litera b du même cahier des charges.

En droit belge, il y a eu évolution notable depuis 1964 car l'article 42 du cahier général des charges belge (l'équivalent de l'article 42 du cahier général des charges congolais) s'est enrichi d'un deuxième alinéa au paragraphe premier qui assimile à l'ordre verbal dont l'entrepreneur se sera ménagé une preuve suffisante, c'est-à-dire une confirmation par lettre commandée. C'est une évolution positive qu'il faut adapter en République Démocratique du Congo.

Pour FLAMME et ses collaborateurs, ils ne pensent pas que les formalités de l'article 26 litera b précités sont des formes sacrementales. D'une part, l'ordre écrit est une importation française servant aux entrepreneurs de moyen de preuve dans leurs réclamations et d'abri a toute dénégation possible de l'ingénieur chargé de diriger le travaux et de les modifier au besoin^67(*). D'autre part, l'article 435 du code civil congolais ne s'applique pas en droit des marchés publics de travaux à cause du caractère relatif du forfait et qui rend inutile la protection de l'administration contre les initiatives intéressés de ses cocontractants qui du reste sont soumis à une surveillance sérieuse. Ainsi l'article 26 litera b va en faveur de l'entrepreneur qui peut exciper d'un écrit quelconque et par exemple :

1° des modifications écrites sur les plans par la main d'un agent ayant pouvoir d'ordonner ces changements ;

2° D'épures en grand portant l'indication des changements subis par le plan primitif.

3° D'une note remise par l'ingénieur dirigeant et contenant les indications à suivre pour l'exécution du travail ;

4° Et même d'un accord verbal émanant d'un fonctionnaire apparemment compétent, si les circonstances de l'espèce établissement la réalité de cet accord de façon incontestable^68(*).

Le pouvoir de conduite se traduit aussi par le fait que l'Administration fixe la date de commencement des travaux dans l'intervalle prévu par le cahier général des charges. Il peut suspendre l'exécution des travaux si les conditions climatiques sont défavorables ou pour d'autres raisons à une époque ...Mais cette obligation est facultative, à notre avis et trouve son explication dans la maîtrise virtuelle de l'ouvrage de l'Administration.

Pour LOMBARD Martine, le pouvoir de direction et contrôle que dispose le maître de l'ouvrage (Administration) est une prérogative de l'Administration qu'elle détient en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs car ces derniers sont un mode d'exécution des services publics, ce pouvoir doit être concilié avec le respect de l'égale concurrence. Le maître de l'ouvrage public ne doit modifier les conditions d'exécution du marché, telles qu'elles étaient prévues dans l'appel d'offre initial^69(*).

En République Démocratique du Congo, la pratique révèle que la maîtrise d'oeuvre pour les marchés des travaux publics de l'Etat est confiée à l'Office des Routes (O.R). mais la tâche de coordonateur des travaux surtout ceux financés par les institutions de Brettons-Wood et d'autre bailleurs des fonds est confiée soit au bureau de coordination et d'études du Congo (BCECO) soit aussi au COPIREP (Comité de pilotage pour la réforme des entreprises publiques)...C'est le cas du marché de travaux publics relatif à la réhabilitation et aménagement du bâtiment devant abriter le tribunal de commerce de Lubumbashi confié au COPIREP^70(*).

Pour le professeur René CHAPUS, le maître d'oeuvre est choisi pour sa compétence technique pour une mission générale de conception et d'assistance pouvant comporter l'étude du projet, la direction de l'exécution des travaux, la coordination des chantiers, ainsi que la vérification du bon achèvement des travaux. En conséquence de laquelle il pourra proposer au maître de l'ouvrage de procéder à la réception. En bref, conclut-il, le maître de l'ouvrage commande, le maître d'oeuvre assume la responsabilité de sa conception et l'entrepreneur assure sa réalisation^71(*). C'est le cas lors des travaux qui postulent les opérations de grande envergure.

Le maître de l'ouvrage qui faillit à l'obligation de contrôle et surveillance commet une faute lourde et engage sa responsabilité à l'égard de l'entrepreneur ou de son architecte et l'oblige à réparer le préjudice au moyen de l'indemnisation.

Tout fait quelconque de l'homme, dispose l'article 258 du code civil congolais livre troisième ; qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il arrive à le réparer. C'est le principe du fauteur-réparateur du droit des obligations qui du reste est le catéchisme du droit.

L'un des dogmes communs aux droits civil et droit administratif est que la responsabilité contractuelle prévaut sur la responsabilité extracontractuelle : la partie à un contrat ne peut exercer contre l'autre partie d'autre action que celle procédant de ce contrat ». Une partie ne saurait donc situer son action en dommage-intérêts sur un terrain plus favorable de responsabilité sans faute, comme il en existe en matière de responsabilité extracontractuelle.

Cette obligation d'indemnisation de l'entrepreneur par le maître de l'ouvrage public peut naître dans plusieurs hypothèses notamment :

· Le refus d'ordonner le commencement des travaux ou l'ordre tardif de commencer l'exécution des travaux ;

· Le retard dans les paiements en matière de travaux dont l'administration est responsable ou le non-paiement ;

· L'interruption des travaux par l'administration sauf pour cause d'intempéries et autres causes prévus dans le cahier spécial des charges ;

· Conformément à l'article 16 du cahier général des charges congolais, tout fait imputable à l'administration ou à ses agents qui porte préjudice à l'entrepreneur ;

Quelques principes sacro-saints gouvernent le domaine de la responsabilité civile notamment :

· Le principe indemnitaire ou le principe de proportionnalité de l'indemnité au dommage si bien que la victime ne doit pas faire le bénéfice sur la réparation.

· La nécessité de certaines constantes comme la faute ou la présomption de faute, (sauf en cas responsabilité objective des assurances), le dommage et lien causal entre dommage et faute.

Le deuxième principe ci-haut énoncé conduit à ce qu'on appelle l'indemnisation mathématique. Nous examinerons ci-dessous les différentes hypothèses où l'indemnisation est due à l'entrepreneur pour le fait de l'administration :

1° L'indemnisation de l'entrepreneur en cas de retard de paiement ou de non-paiement.

L'article 15 litera C du cahier général des charges congolais stipule qu'en cas de retard dans les paiements dont l'administration est responsable, des intérêts de retard sont dus. Ces intérêts moratoires sont calculés au prorata du nombre de jours de calendrier de retard au taux de 6% l'an. Il résulte que dès lors que l'adjudicataire a déjà déclaré la créance, il ne devra plus introduire un demande spécifique pour obtenir le paiement de l'intérêt pour retard, ce droit au paiement lui étant acquis pas seule introduction de la facture portant sur le principal et que les administrations seront tenues de payer automatiquement, outre le montant en principal, les intérêts échus. C'est la procédure en Belgique.

Au Congo (République Démocratique) le paiement des intérêts pour retard est subordonné à l'introduction d'une demande écrite par l'adjudication dans les soixante jours du calendrier prenant cours le lendemain du jour de paiement du solde du marché. Or la notion de solde soulève des difficultés dans son appréhension. Certains pensent que le solde est le dernier paiement fait en exécution des obligations contractuelles assumées par l'Administration. Généralement cette dernière le déclarera « fait pour solde » mais cette mention n'est évidement pas déterminante^72(*). Pour les autres, il s'agit du dernier paiement effectué ayant trait au contrat en cours^73(*).

L'exigence d'une demande écrite nous fait croire (à notre avis) que ces intérêts ne jouent pas plein droit et que celle-ci vaut mise en demeure.

La particularité de cette forme d'indemnisation, ce qu'elle ne passe pas par le juge ; elle est stipulée dans le cahier général des charges et elle peut faire l'objet d'une dérogation par les parties dans le cahier spécial des charges.

Le taux réglementaire de 6% l'an n'est qu'une référence. En Belgique, le premier ministre fixe chaque fin de mois le taux qui serait d'application le mois suivant par un avis au moniteur belge.

Lorsque le retard de paiement s'entend sur plus d'une année, le cocontractant de l'Etat peut obtenir la capitalisation des intérêts dus et non encore payé (anatocisme). C'est l'application des articles 51 et 52 du code civil congolais livre troisième.

Le fait que le paiement des intérêts moratoires s'effectue en principe sans intervention du juge n'exclut pas que ce paiement soit poursuivi en justice si la mauvaise foi de l'Administration est manifeste.

Quand l'Administration ne paye pas les créances échues de l'entrepreneur, outre le droit d'interrompre les travaux que dispose l'entrepreneur, ce dernier a également droit à l'indemnisation dans les mêmes conditions que celles de l'indemnisation du fait de l'interruption des travaux par l'administration.

2° L'indemnisation pour faits et actes préjudiciables imputables à l'administration.

Cette indemnisation est basée sur les dispositions de l'article 16 alinéa premier du cahier général des charges congolais de 1969 qui stipule « ...l'adjudicataire peut être admis à se prévaloir de faits qu'il impute à l'administration ou à ses agents, soit pour réclamer de indemnités ou des dommages-intérêts, soit pour justifier l'inexécution de l'une ou l'autre de ses obligations... ».

Cette disposition est de portée générale car elle s'applique non seulement à tous les marchés publics mais également à toutes les dispositions spéciales à l'indemnisation des adjudicataires victimes des faits dommageables de l'Administration.

Parmi ces faits dommageables imputables à l'administration, on cite notamment l'ordre tardif de commencer l'ouvrage ; l'indisponibilité des emplacements nécessaires à une exécution rationnelle ; la remise ou l'approbation tardive des plans ; les erreurs ou lacunes de documents contractuels ; la stipulation des clauses techniques inadéquates ou inapplicables ; l'exécution simultanée d'autres marchés confiés à des tiers ; le retard apporté à la prise des décisions indispensables ; les modifications répétées ou incohérentes de la conception initiale ; l'interruption de l'exécution des travaux ;...

Ces fait préjudiciables sont appelés par le professeur FLAMME « bouleversement du planning » de l'adjudicataire^74(*).

Il a été jugé que le maître de l'ouvrage doit réparation de sa faute, constitutive de l'abus de droit, résultant d'une demande des modifications ayant entraîné une augmentation de la masse des travaux et décidées et prescrites de façon incohérente en provoquant à plusieurs reprises des arrêts prolongés des travaux, immobilisant l'activité de l'entreprise et lui imposant des transformations dans l'organisation des chantiers^75(*). L'abus de droit par le maître de l'ouvrage s'apprécie par rapport au critère de pater familias (la gestion d'un bon père de famille).

En prévoyant la fixation de « commun accord » (mutuus consensus) de l'indemnité en cas d'interruption par l'Administration des travaux à l'article 15 litera E, les rédacteurs du cahier général des charges n'excluent pas l'action judiciaire aussi longtemps que les négociations ne sont pas rompues.

L'indemnité dont l'Administration sera éventuellement redevable à l'adjudicataire devra assurer la réparation entière des dommages subis. En droit commun qui s'applique également aux marchés publics, l'entrepreneur ne peut réclamer que l'indemnisation du dommage réel et direct et doit en tant que demandeur fournir toutes les preuves nécessaires à la fixation du dédommagement.

IL n'existe pas de relation nécessaire entre le montant d'un marché et la hauteur du dommage résultant pour l'entrepreneur de l'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou de la volonté unilatérale du maître de l'ouvrage d'arrêter les travaux pendant un ensemble jours anormalement important.

Au regard de l'espèce, l'indemnité due à l'adjudicataire peut comprendre tous ou certains des postes suivants, car c'est la situation particulière de chaque chantier qui déterminera ceux des postes d'indemnisation qu'il faut prendre en considération :

· L'aggravation des frais généraux du siège, appelés aussi « frais généraux centraux » qui sont fixes et qui doivent être réparties sur le volume des travaux réalisés. Parmi ceux, on trouve notamment la rémunération du personnel de cadre ; le rémunération du personnel employé, l'amortissement réel des immeubles, du mobilier, du matériel de bureau et du personnel ; le transport de cadre et éventuellement employé ; les frais généraux proprement dits (eau, électricité, chauffage, téléphone...) les charges fiscales et sociales ; ...pour calculer l'indemnité correspondant à ce poste, les travaux publics recourent à la formule mathématique qui suit dite « méthode FLAMME » :

n = le nombre des jours ouvrables et éventuellement (quand le délai est fixé de date à date) non ouvrables, compris dans l'interruption imputable à l'Administration.

Soit le contrat de travaux publics passé entre le gouvernorat du KATANGA avec l'Entreprise général MALTA FORREST portant réhabilitation de la piste d'atterrissage de l'aéroport international de la LUANO pour une durée d'une année moyennant 3.000.000.$ (trois millions de dollars américains) évaluable en francs congolais que cette société avait prévu dans sa soumission. Le cahier spécial des charges fixait les taux d'intérêts à 6,5% par an. Suites au climat politique qui a régné la veille des élections et à la perturbation des vols, le gouvernorat ordonna contrairement au prescrit du cahier spécial des charges, l'interruption des travaux malgré les matériaux déjà approvisionnés à pied d'oeuvre.

Cette situation perdure jusqu'à la fin du mandat du gouverneur initiateur du projet et même à l'heure actuelle. S'il nous est demandé de calculer l'indemnité due de la société EGMF (Entreprise Générale MALTA FORREST) sachant que le retard consommé est de quatre cents jours.

On peut déduire alors l'indemnité due à l'Entreprise général MALTA FORREST :

· Pour réparer intégralement le préjudice subi par la société adjudicataire pendant ces quatre cents jours, il faut une somme de 213.698,6 dollars américains hormis le prix du marché qui se chiffre à 3.000.000 dollars américains.

· Cette formule n'est pas univoque, la règle de trois simples peut aussi conduire au même résultat.

· Il n'est pas exclu que les parties transigent sur le montant des dommages-intérêts.

· L'aggravation des frais généraux du chantier qui comprend notamment les baraquements et les clôtures, le transport du personnel permanent et non permanent ; le logement éventuel du personne sur place ; les assurances du personnel permanent et non permanent ; les assurances des matériaux et du matériel ; l'aménagement et l'entretien des accès au chantier ;...

Le tribunal de MONS a récemment jugé que la revendication d'indemnité pour augmentation des frais généraux ne fait pas double emploi avec l'indemnité pour immobilisation ou perte de rendement du matériel et que l'entrepreneur est fondé à évaluer la perte subie en appliquant la même formule que celle généralement admise pour augmentation des frais généraux^76(*).

· L'immobilisation du matériel, ici on tien compte de la constitution d'une réserve de remplacement ; les charges de réparation ; l'intérêt sur le capital représenté par ce matériel.

· Les hausses réelles des salaires et des prix des matériaux. Là, il faut la clause de révision des prix.

· Le préjudice commercial : suite aux prélèvements des fonds de roulements ou sur ses réserves, aux emprunts,...l'entreprise peut connaître une dégradation rapide de sa situation financière, l'ébranlement du crédit et un véritable déclassement professionnel et commercial.

· Incidence fiscale : la réclamation de l'entrepreneur devra porter non sur l'imposition des indemnités, mais bien sur le préjudice résultat de l'aggravation de l'imposition par le fait de la globalisation du montant perçu et de la hausse intervenue dans les taux d'imposition.

· Frais d'études : les frais supportés en vue de la préparation et de l'introduction par l'entrepreneur du décompte d'indemnisation, l'expert judiciaire...ne peuvent pas faire un poste d'indemnité.

Il existe en dehors de la méthode ou de la formule FLAMME d'autres méthodes de calcul d'indemnité notamment la méthode De Wolf et Jacobs, la méthode Goes...

Cette diversité permet à ceux qui contredisent la somme allouée à l'entrepreneur ou invoque les erreurs de vérifier le résultat obtenu.

Soit S = le montant de la soumission approuvée ; soit d = le délai contractuel initial ;

Soit T= le montant total des travaux réellement exécutes (y compris les avenants, décomptes et montants accordés par l'expert, le tout hors révision) ; Soit dl = délai réel des travaux (y compris avenants, arrêts ou ralentissements, intempéries hors celles rencontrées dans le délai initial, à l'exclusion des congés).

5. Déduire de T tous les postes non affectés par la réduction de la productivité, soit :

7. Ajouter, éventuellement, les incidences des hausses exceptionnelles de salaires ou de certains matériaux (cuivre, acier, pétrole,...) qui ne seraient pas couvertes par la clause de révision.

Cette formule de calcul d'indemnité due à l'entrepreneur est fondée sur le rendement et la productivité de l'entreprise^77(*).

La méthode DEWOLF-JACOBS, est une des applications de la méthode dite « globale » qui se fonde sur le principe : « le dommage subit est égal à la différence entre d'une part le bénéfice net que l'entrepreneur aurait pu faire et d'autre part le bénéfice net qu'il a réellement fait». Préjudice global P peut se formuler :

Bref, si le juge ou les parties évitent de recourir aux méthodes trop arithmétiques, ils peuvent utiliser la méthode « par multiple poste détaillés », postes dont la base de calcul sera le plus souvent la durée de l'arrêt effectif de travaux et que l'on peut aisément regrouper en cinq rubriques :

L'obligation d'indemniser l'entrepreneur victime d'un préjudice n'est pas une obligation initiale du contrat, c'est-à-dire l'indemnisation n'est pas l'objet de l'obligation de l'entrepreneur mais plutôt la conséquence d'une affectation fautive de l'obligation de l'Administration. Cette obligation ne peut naître qu'à condition qu'il y ait un dommage direct ou indirect. On peut alors comprendre que l'obligation d'indemnisation est une obligation sous condition. Quant à la nature de cette condition, elle est à notre avis suspensive car sa réalisation permet à l'obligation d'être exécute.

Il ne suffit pas que cette obligation soit inscrite dans le cahier spécial des charges pour que l'indemnisation soit due, cela découle de la théorie générale sur la responsabilité civile. Souvent l'Administration insère dans ses cahiers spéciaux des charges des dispositions tendant à exclure le droit à l'indemnité de l'entrepreneur ou à le limiter. Ces clauses sont d'interprétation restrictive.

Il a été juge que les clauses d'exonération de responsabilité doivent trouver une limitation dans le critère de prévisibilité, base de l'établissement des marchés dans lesquels intervient un élément forfaitaire ; elles ne jouent donc que pour autant que les aléas normaux du forfait n'aient pas été outrepassés. Ces clauses peuvent être potestatives ou léonines.

La renonciation expresse de l'entrepreneur à toute indemnité n'est pas prohibée.

L'action en demande d'indemnité se prescrit par deux mois, soit soixante jours. Le fondement de cette courte prescription est, à notre avis la présomption de renonciation.

Outre ces obligations nous venons d'analyser, il existe d'autres obligations secondaires.

1° Transmettre le dossier du marché à la cour des comptes dans le mois qui suit sa signature. La cour des comptes est le juge naturel des comptes publics et vérifie la régularité des dépenses. Or le marché public de travaux est une dépense publique par nature. En matière de marché public, la cour de comptes examine la légalité et la régularité des marchés publics de travaux et de fournitures des biens et services de l'Etat et des organismes visés par la loi conformément à l'article 3 de l'ordonnance-loi n°87/005 du 6 février 1987 portant composition, organisation et fonctionnement de la cour des comptes.

Le professeur KABANGE NTABALA enseigne qu'il est fait obligation à l'autorité adjudicatrice ou à l'autorité de tutelle, selon le cas de transmettre à la cour un exemplaire du dossier du marché dans le mois de la signature^78(*). Ce devoir se fonde sur la compétence qu'a cette juridiction de surveiller l'annulation des marchés et l'application des pénalités prévues par la loi, lorsqu'il est établi que les marchés sont contraires à la loi ou porte préjudice de l'Etat.

Le manquement à cette obligation peut constituer une faute de gestion et/ou une indiscipline budgétaire et conduire à des sanctions contre l'autorité adjudicatrice ou de tutelle.

A part cette obligation, l'administration doit aussi mettre à la disposition de l'entrepreneur un espace nécessaire à l'exécution des travaux.

2.L'obligation de mettre à la disposition de l'entrepreneur un espace nécessaire à l'exécution de travaux : au sens de l'article 32 du cahier général des charges congolais, l'administration doit en dehors du terrain d'assiette des ouvrages prévoir un pourtours permettant à l'entrepreneur de bien exécuter les travaux sans empiètement marginal des fonds voisins ou troubles de voisinage.

3. L'administration maitresse d'ouvrage doit vérifier le tracé d'ouvrage à l'effet de s'approprier les opérations et encourir la responsabilité de toute erreur qui aurait pu être commise, conséquence logique de sa responsabilité du chef des vices de plan^79(*). Par contre l'obligation de l'entrepreneur est celle de veiller au maintien des repères dans leur position et hauteur initiales ou rectifiées (poignets, jalons...).

Après avoir analysé les droits et obligations du maître de l'ouvrage découlant du contrat de travaux publics, étudions à présent les droits et obligations de l'entrepreneur.

Dans le marché public de travaux, les prestations de l'entrepreneur ont pour contrepartie celles de l'administration. Il en découle que les obligations de l'administration sont des droits pour l'entrepreneur et vis-versa.

Analysons d'abord les droits d'entrepreneur, puis ses obligations contractuelles.

- A l'indemnisation en cas d'un fait ou d'acte préjudiciable imputable à l'administration ;

- A l'indemnisation pour fait du prince, suggestions imprévus, ou circonstances extraordinaires qui bouleversent l'économie du contrat ;

- De résilier le contrat unilatéralement quand la maître de l'ouvrage ne fixe pas le commencement des travaux ;

Le marché de travaux publics n'étant pas, nous l'avions dit, un acte de bienfaisance, l'administration doit payer la somme prévue dans la soumission de l'adjudicataire de manière décrite ci-haut.

L'entrepreneur ne peut prétendre au paiement que s'il a exécuté les travaux prévus dans le cahier spécial des charges sans malfaçons, fraude, ni défaut d'exécution, sinon l'administration lui opposera l'exception non adimpleti contractus.

Si à la fin de travaux, l'entrepreneur découvre que le prix prévu dans la soumission est inférieure aux dépens effectuées pour l'exécution, il ne peut demander l'augmentation du prix lorsque le marché est conclu à forfait.

Le maître de l'ouvrage n'est pas un associer de la société commerciale de construction et partant il n'a pas vocation ni aux pertes ni aux bénéfices. L'entrepreneur assume seul les risques commerciaux.

Les travaux supplémentaires imposés par l'administration, donnent lieu à un supplément de prix.

Le droit au paiement peut être poursuivi en justice lorsque l'exécution volontaire n'est plus possible. L'entrepreneur peut aussi renoncer au paiement du prix. La prescription de l'action en réclamation du paiement du prix d'une entreprise est annale (un an). Le point de départ de cette prescription est la date de la réception provisoire. La prescription a un effet libératoire dans le chef du maître de l'ouvrage public mais elle n'éteint pas le droit de l'entrepreneur qui peut régénérer.

L'administration peut aussi renoncer à son droit de se prévaloir de la forclusion. La jurisprudence admet que la saisine de la section du contentieux du conseil supérieur des adjudications suspend le cours de la prescription (elle n'interrompt pas.). L'article 18 du cahier général des charges est explicite quant à ce.

En droit belge de marchés publics, la prescription est devenue biennale et le point de départ est désormais constitué par la réception définitive. Ceci permet la simplification et protège les créanciers (entrepreneur), le droit congolais ferait mieux de suivre cette évolution positive.

b) Le droit à l'indemnisation pour faits ou actes préjudiciables de l'administration

L'ordre d'interrompre les travaux, le retard dans le paiement du prix du marché, l'ordre tardif de commencer les travaux, indisponibilité des emplacements nécessaires à une exécution rationnelle... causent préjudice à l'entrepreneur et font naître dans son patrimoine une créance. Ainsi le créancier de l'obligation de préparer (entrepreneur) a droit de postuler les indemnités proportionnelles aux préjudices.

Ce droit disparait s'il a été prévu dans le cahier spécial des charges une clause d'exonération de responsabilité potestative ou léonine. Ce droit vise la protection du patrimoine privé et des intérêts économiques de l'entrepreneur.

Lorsque le préjudice résulte d'un manquement grave à une obligation contractuelle (non-paiement du prix du marché

Le paiement tardif, le refus d'ordonner le commencement de travaux ou le retard.), l'entrepreneur a droit non seulement à l'indemnisation et à la résiliation ou la résolution selon les cas.

En droit congolais des marchés publics, outre le cas de la résiliation de commun accord (mutuus dissensus) du marché de travaux publics, le seul cas où l'entrepreneur peut résilier le marché est énoncé à l'article 28 littera a du cahier général des charges. Cette disposition stipule « Si le délai imparti en exécution expire sans que l'administration ait fixé la date de commencement de travaux ou si elle le fixe en dehors de ce délai, l'entrepreneur a le droit de résilier le contrat et exiger la réparation du préjudice qu'il subit ».

L'analyse attentive de cette disposition soulève des inquiétudes et commentaires :

Ø Le fondement de cette résiliation apparemment unilatérale réside-t-elle dans la présomption de renonciation au projet des travaux publics ou dans le principe général de droit qui dit « chacun a l'obligation de minimiser ses risques » ?

Ø Le droit belge qui a servi de référence au droit congolais ne prévoit une possibilité pour l'entrepreneur de résilier unilatéralement le marché et exiger l'indemnisation. Bien que l'article 28 du cahier général des charges belge, paragraphe premier parle du droit d'exiger la résiliation du contrat et/ou la réparation du préjudice subi, cela n'équivaut pas au droit de résiliation dite résolutoire.

La doctrine voit dans l'expression « droit d'exiger la résiliation du contrat » la résolution qui est l'oeuvre du juge.

Ø Les rédacteurs du cahier général des charges congolais ont-ils innové ou mal appliqué l'article 28 cahiers général des charges belge de 1964 ? De toutes les façons, il doit s'agir d'une innovation dont la ratio legis authentique nous échappe. A notre sens, le fondement de ce droit serait la protection de l'entrepreneur contre les risques dus au silence de l'administration notamment la perte des matériaux du matériels, immobilisation des capitaux, les frais à engager pour accélérer les travaux,...

La décision ou mieux la volonté de résilier le marché de l'entrepreneur est exprimée expressis verbis à l'administration par lettre recommandée à la poste avec avis de réception dans les vingt jours du calendrier suivant le jour de l'expiration du délai fixé pour donner l'ordre de commencer les travaux.

Ce droit de résilier unilatéralement le marché démontre la volonté de rédacteurs du cahier général des charges de mettre contractuellement les parties en équilibre et donner à l'entrepreneur le droit de se rendre justice, ce qui heurt le principe de l'intangibilité du contrat au sens de l'article 33 du code civil congolais livre III. Ce droit est une manifestation de la justice privée dans un Etat de droit où le pouvoir judiciaire a le monopole de la fonction juridictionnelle de l'Etat.

Ainsi l'option de la résolution que nous défendons dans ce travail offre la sécurité juridique aux parties car le juge y dispose d'un pouvoir d'appréciation. Nous y reviendrons dans le deuxième chapitre.

Ce droit appartient et à l'entrepreneur et à l'administration contractante. C'est pour cette raison que dans certaines occurrences, le juge prononce, la résolution au tort partagé ou aux fautes réciproques. La résolution peut être sollicitée par l'entrepreneur pour les manquements de l'administration aux obligations contractuelles.

La lecture hâtive du cahier général des charges donne l'illusion que la résolution n'existe pas en droit congolais de marchés publics.

Le droit civil constitue le droit commun pour des marchés publics, cela ressort des plusieurs dispositions du cahier général des charges notamment les articles 18 al.2 ; 41 al.2 ;29 littera c,... c'est-à-dire qu'en cas du silence du cahier général des charges sur certains points relatifs au marché public de travaux, le recours au code civil, au code de procédure civile et même droit administratif général est permis. Il en est de même d'autres législations quand le cahier général des charges y renvoie.

Le droit de l'entrepreneur à la résolution se fonde sur l'article 18 alinéa 2 cahier général qui stipule « ... L'introduction des réclamations, l'adjudicataire doit, à peine de forclusion, formuler, selon les règles prévues par le code de procédure civile, toute demande judiciaire se rapportant à l'entreprise ou au marché, au plus tard un an après la date... ».

- Le contentieux relatif à l'exécution des obligations contractuelles dans un marché public de travaux est de nature judiciaire. Le renvoi au code de procédure civile est un élément éloquent. En plus, l'expression « demande judiciaire » est révélatrice de la nature judiciaire.

Pour le professeur TSHINTAMBWE, il s'agit d'un contentieux administratif de droit privé car tout contentieux administratif n'est pas un contentieux de droit public^80(*). Restant dans cette logique, il nous arrive à l'esprit de dire, le juge civil étant le juge naturel du contrat de louage d'ouvrage, il a le reste aussi pour le contrat de louage d'ouvrage public.

Revenant au droit à la résolution de l'entrepreneur, celui découle de l'article 82 du code civil congolais livre III alinéa 2 qui dispose « ... Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix, ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts ».

Ainsi lorsque l'entrepreneur est victime d'une violation d'une obligation contractuelle, il a droit de demander au juge outre l'exécution forcée si elle est possible, la résolution avec dommages et intérêts».

La jurisprudence judiciaire congolaise considère que la réclamation des dommages-intérêts du chef de non exécution d'une convention implique la demande de résolution ou de résiliation de cette convention^81(*).

FLAMME considère pareille interprétation ne correspond manifestement pas à la ratio legis de l'article, qui est l'indemniser le créancier de l'obligation du dommage que lui cause éventuellement le retard et non de l'obliger à exiger la résolution du contrat, cette dernière et radicale solution pouvant s'avérer d'ailleurs aussi inopportune pour l'administration que pour l'adjudicataire^82(*).

La résolution du contrat, même lors qu'il y a eu dans le cahier spécial des charges un parte commissoire plus exprès, est l'oeuvre du juge qui y dispose d'un pouvoir souverain d'appréciation du manquement ou qui doit la constater selon le cas. Ainsi le droit à la résolution est une conséquence du droit au juge qui découle aussi de l'adage « Nul ne peut rendre justice à soi-même ». Le droit au juge fera l'objet d'étude large dans la deuxième de ce travail.

e) Droit à ce que les matériaux et travaux finis soient réception par le maître d'ouvrage.

Lorsque l'entrepreneur fournit et son travail et la matière, aucun de ces matériaux ne peut être mis en oeuvre sans réception technique préalable sous peine de refus d'agréation lors de la réception provisoire et de démolition et reconstruction aux frais de l'entrepreneur.

Lorsque l'entrepreneur demande à l'administration ou sera délégué de procéder à la réception de matériaux et ce dernier néglige ou refuse de le faire, il y a un acte de nature à préjudicier l'entrepreneur et qui peut donner lieu à une indemnisation.

Lorsqu'après vérification et essais technique l'administration juge les matériaux non recevables, l'entrepreneur a droit de demander un contre-essai qui peut se faire soit dans un laboratoire privé choisi de commun accord entre partie parmi les laboratoires agrées par l'administration et en cas de désaccord entre parties soit par le président de la juridiction à compétence civile la plus proche de l'usine du fournisseur. Les résultats du contre-essai sont décisifs.

De même lors de réception dite provisoire, si après réception de la demande de l'entrepreneur de procéder à la vérification et agréation des travaux, l'administration reste inactive au-delà du délai de vingt jours, elle doit une indemnité égale à ½ % par semaine de retard sur les sommes dont le paiement dépend de l'agréation provisoire, avec une limite de 5 % du montant de ces sommes.

L'entrepreneur de travaux publics court des risques de faillite du fait de la multiplication des retards dans le paiement. Dans ces difficultés, les entrepreneurs sont obligés d'emporter à des taux d'intérêt élevés pour satisfaire à leurs obligations sociales et fiscales.

Ainsi d'autres législations sur les marchés publics notamment belge et française ont mis sur pieds des mécanismes permettant aux entrepreneurs de céder aux organismes de sécurité sociale et au fisc leurs créances certaines et exigibles sur les administrations publiques, soit même de permettre une compensation entre les dettes et les créances à l'égard des pouvoirs publics.

En droit congolais, cette protection est fragile, il faudrait suivre cette évolution positive du droit belge et français.

· Le droit de l'entrepreneur de sous-traiter le marché de travaux publics conformément à l'article du cahier général des charges. Dans ce cas l'administration n'est liée par aucun lien juridique avec le sous-traitant de l'adjudicataire. L'interdiction de céder un marché sans autorisation du maître de l'ouvrage résulte du caractère `intuitu personae' du marché de travaux publics. Il arrive que l'administration impose un sous-traitant ou oriente en déconseillant le recours à un sous-traitant non enregistré ou exclus. L'adjudicataire reste personnellement et directement responsable de l'exécution de tous les engagements inscrits dans le contrat ou résultant de la loi.

Les travailleurs du sous-traitant ont une action directe contre l'adjudicataire ou contre l'administration pour leurs rémunérations exigibles quand le sous-traitant est insolvable, les salariés de l'adjudicataire ont aussi une action directe contre le maitre de l'ouvrage public en vertu de l'article 445 du code civil congolais livre III. Le personnel peut demander l'application de l'article 48 littera E.

· Le droit de céder la créance par endossement de facture, lorsqu'un transfert de créance est opéré par l'adjudicataire d'un marché, auprès d'une banque ou d'un organisme de crédit agrée sur base d'un endossement de facture ou d'un document équivalent, la signification du transfert par pli recommandé émanant du cessionnaire est suffisante tant en application de l'article 353 du code civil congolais livre III qu'en exécution de l'article 15 littera G du cahier général des charges. En droit belge, la signification par huissier reste la règle.

En plus l'endossement de facture n'est pas à confondre avec l'endossement d'effet de commerce (traité, chèque). Si le premier est un transport de créance et le deuxième est un instrument de paiement.

· Le droit au remboursement de caution, de moitié à la réception dite provisoire et en totalité à la réception définitive.

Dans un marché public de travaux entrepreneur est soumis à plusieurs obligations contractuelles et réglementaires notamment :

- L'obligation, d'exécuter le travail stipulé dans le cahier spécial des charges et documents annexe ;

- L'obligation de verser le cautionnement pour garantir l'exécution des travaux ;

- L'obligation de souscrire une police d'assurance de l'ouvrage, de la responsabilité civile pendant la construction et la période de garantie, la responsabilité décennale...

- L'obligation d'aviser les organismes exploitant le service public pouvant être endommagé par les travaux ;

- L'obligation de se conformer aux dispositions légales et réglementaires sur la bâtisse, la voirie, l'hygiène, la protection du travail ;

- L'obligation de placer et maintenir des garde-corps solides au bord des fouilles et dans les endroits où le passage est dangereux ;

- L'obligation de veiller au maintien des piquets, jalons, lattes de profil relatifs au tracé d'ouvrage,

- L'obligation de protéger et conserver des constructions et ouvrages existants sans troubles fautifs de voisinage ;

- L'obligation de clôturer le chantier et de ne pas l'utiliser à des fins publicitaires,

- L'obligation d'entretenir les locaux du maitre de l'ouvrage et les remettre en état à la fin de l'entreprise,

- L'obligation de d'entretenir l'ouvrage pendant la période de garantie jusqu'à la réception définitive ;

- L'obligation de remplacer les matériaux avariés après les essais techniques ;

- L'obligation de réparer le préjudice causé à l'administration par un fait ou acte préjudiciable de l'entrepreneur ;...

Comme on peut s'en rendre compte, l'entrepreneur a plus obligations que les droits. Nous analyserons quelques obligations essentielles.

a) L'obligation d'exécuter les travaux prévus au cahier spécial des charges.

L'exécution des travaux est l'objet de l'obligation de l'entrepreneur et la cause de celle du maitre de l'ouvrage public.

L'exécution peut se faire (suivant la nature et la taille du travail) soit par soi-même, soit par des personnes à son service, soit par sous-traitance. Le cahier spécial des charges et les plans, coupes, épures, le métré récapitulatif, les dessins, modèles et autres spécifications techniques qui l'accompagnent précisent comment s'exécute les travaux.

En principe, l'entrepreneur est censé être spécialiste de l'art de bâtir et disposer à cet effet des moyens techniques et humains qualifiés.

Les documents de spécifications techniques et plans qui accompagnent le marché de réhabilitation des routes d'intérêt national, lot 7000 RNG (AKULA-GEMENA-LIBENGE long de 168 km), au poste 7308 libellé déblais rocheux (le mètre cube) renseigne ce qui suit :

- La réalisation de déblais en terrain rocheux dans l'assiette de la route existante au moyen d'un bouteur d'au moins 200 chevaux-vapeur ;

- L'évacuation des ces matériaux rocheux en dehors de l'assiette de la route à un endroit indiqué par le représentant du maitre d'oeuvre^83(*).

Si l'adjudicataire n'exécute pas comme prévu des travaux, il court les risques de refus de réception et contraint à recommencer les dits travaux. Si l'entrepreneur n'évacue pas, par exemple, les matériaux rocheux en dehors de l'assiette de la route, il viole l'obligation d'exécuter les travaux prévu.

L'obligation d'exécution des travaux s'accompagne de celle de bonne d'exécution c'est-à-dire sans fraude ni malfaçons.

Les manquements à cette obligations sont notamment : l'utilisation des matériaux déclarés non susceptibles de réception, des malfaçons l'imprécision (surtout pour les ouvrage d'art), le défaut d'exécution, changement des dimensions,...

Il y a malfaçons lorsque l'ouvrage est défectueux ou entaché de vives apparentes. Lorsque l'entrepreneur SAFRICAS peint home X aux couleurs de la BOHEME au motif que le gouverneur de province l'a décidé ainsi alors que le cahier spécial des charges prévoit la peinture jaune, il y a malfaçon.

- Lorsque les travaux ne sont pas complètement achevés dans le délai prévu au cahier spécial des charges et aux époques fixées pour leur achèvement partiel ;

- A toute époque, lorsque les travaux ne sont pas, sous quelque rapport que ce soit, poursuivis de telle manière qu'ils puissent être entièrement terminés aux époques fixées ;

- Lorsqu'il enfreint les ordres écrits, légitimement donnés par l'administration^84(*).

b) L'obligation de livrer les travaux terminés dans le délai prévu dans le cahier spécial des charges

L'obligation de livrer les travaux s'explique par le fait que jusqu'à une minute avant la réception provisoire les risques pèsent sur l'entrepreneur en vertu de l'adage « Res perit debitori » sauf si l'administration avant déjà été mise en demeure des réceptionner les travaux.

La tradition se fait par l'établissement du procès-verbal d'agréation des travaux et matériellement par la remise des clés la comparent du ruban symbolique, etc. selon la nature particulièrement du marché.

Cette livraison soit se faire dans le délai contractuel sous peine d'être constitué en défaut d'exécution.

La computation du délai se fait de date en date. Lorsqu'il y a interruption des travaux sur ordre de l'administration ou pour non - paiement du prix des travaux finis, ou encore lorsque l'ordre de commencer les travaux est intervenu en retard, le délai peut être prorogé des nombre des jours de retard sans qu'aucune indemnité ne soit lue à l'administration. Le dies a quo et le dies ad quem comptent dans la computation du délai contractuel ; en d'autres termes le jour de commencement les travaux et le jour de la livraison comptent dans le calcul.

Pour garantir la bonne exécution des travaux, l'entrepreneur doit verser un cautionnement éventuellement de 5 % du montant du marché. La constitution du cautionnement peut être en une fois ou progressivement.

D'aucuns croient que la pratique du cautionnement est périmée en raison de la sélection préalable des entrepreneurs et de l'obligation pour l'adjudicataire d'être en règle à l'égard de l'INSS (institut national de sécurité sociale), du conseil des adjudications et même de la banque.

Cette opinion, nous ne la partageons pas car l'agréation reste valable jusqu'à sa révision et ne saurait donc pallier aux accidents financiers survenus entretemps. En plus, la suppression du cautionnement ferait renforcer le système des retenues sur les paiements d'acomptes. L'attestation d'affiliation à l'INSS n'est qu'une présomption de salubrité.

Le cautionnement ne produit pas des intérêts. Il peut être constitué en espèce ou par titres espèces émis par une banque ou par un établissement de crédit agrée par le ministre ayant les finances dans ses attributions. Et dans ce cas, il y a caution solidaire.

Le cautionnement peut également être réalisé par le dépôt des titres au porteur de la dette publique chez un organisme bancaire agrée par le ministre ayant les finances dans ses attributions.

L'estimation des titres se fait selon leur exigibilité. Ceux n'ont plus que deux ans à courir sont estimés à leur valeur nominale et ceux dont l'échéance est plus éloignée sont admis à 80 % de leur valeur nominale.

- La constitution du cautionnement en fraude à la loi (chèque sans provision...) ;

Le défaut de constitution du cautionnement peut entrainer la nullité de la soumission et la réadjudication dans les mêmes formes. L'administration peut aussi décider la mise en régie ou passer un marché de gré à gré aux frais, risques et périls du défaillant sans préjudice à l'exercice de tous les autres droits dérivants du contrat. L'entrepreneur peut être exclu temporairement ou définitivement des marchés publics sur avis du conseil supérieur des adjudications.

Aux termes de l'article 6 alinéa 2, ces mesures sont subordonnés à une mise en demeure faites par lettre recommandée à la poste avec avis de réception de la part de l'administration qui accorde à l'adjudicataire un dernier délai de grâce de dix jours de calendrier pour constituer le paiement.

A défaut de recourir à ces mesures, l'administration peut suspendre le paiement des sommes dues à l'adjudicataire pour le marché en cours jusqu'à la constitution du cautionnement.

L'administration a su le cautionnement les droits de prélèvements d'office des amendes pour retard et autres sommes qui lui reviennent pour le cautionnement en espèce. Elle a le droit d'inviter la banque ou l'établissement de crédit le montant des sommes dues pour la caution solidaire. Elle peut également encaisse les coupons et faire vendre ou racheter les titres pour la caution par titre au porteur. C'est la caution qui garantit les obligations de l'entrepreneur jusqu'à la fin du contrat, stipule l'article 7 littera b du cahier général des charges.

En principe, le cautionnement est restitué à l'entrepreneur de moitié à la réception provisoire et la seconde moitié après réception définitive. Le remboursement se fait d'office dans le trente jours du calendrier qui suivent la réception provisoire ou définitive. Passé ce délai, l'adjudicataire a droit, sur sa demande, à un intérêt simple calculé au prorata du nombre de jours de retard au taux de 6 % l'an. Ce taux est porté à 9% à dater du dixième jour de retard.

d) L'obligation d'aviser les organismes exploitant le service public pouvant être endommagés par les travaux.

L'article 30 littera A du cahier général des charges demande à l'entrepreneur de prendre toutes les précautions nécessaires pour que les travaux et installations de son entreprise n'occasionnent pas au trafic sur tous aérodromes, voies ferrées voies navigables etc., ni gêne, ni entraves autres que celles admises par le cahier spécial des charges.

Ainsi tout travail qui est de nature causer un dommage ou un trouble à un service d'utilité publique fait l'objet de la part de l'entrepreneur d'un avis remis à l'organisme exploitant contre récépissé, dix jours du calendrier au moins avant le commencement des travaux.

Comme on peut l'identifier sur l'extrait du bordereau des prix ci-dessous, il est prévus au poste d'installation de chantier parmi les éléments qui entrent en compte pour fixer le prix unitaire (forfaitairement) la déviation éventuelle du trafic public sur des pistes aménagées et journellement entretenues, les suggestions de maintien de la circulation durant les travaux,...

Dans cette espèce, l'adjudicataire prend soins d'informer au moins dix jours avant la division de transport qui prévient les conducteurs. Ceci permet d'éviter des accidents, de surprises et de prendre les dispositions nécessaires à l'avant le début des travaux et pendant leur exécution.

C'est l'entrepreneur général ou principal (traitant pour chaque catégorie de travaux avec des entrepreneurs spécialisés) qui répond en principe de l'organisation générale et de la sécurité du chantier dont il conserve la surveillance et la police pendant les travaux du parachèvement, même si ses propres travaux sont terminés^85(*).

L'entrepreneur de travaux du chantier est tenu de ne pas gêner la circulation ou de la rendre dangereux en jetant, déposant, abandonnant ou laissant tomber sur la voie publique des objets ou matières quelconques soit en répandant de la fumée ou de la vapeur, soit en y établissant quelque obstacle. C'est de la police de roulage.

La boue, les grenouilles errantes peuvent engager la responsabilité de l'entrepreneur de travaux routiers. Lors des travaux de réfection de la route KALONJI, le tronçon NKASHAMA, rond-point de l'Etoile dans la ville de MBUJI-MAYI, alors que la circulation des véhicules était interdite sur la partie en chantier, un conducteur roulant sur l'avenue du gouvernorat cherche à travers la route en chantier, la projection de gravillons fait éclater le pare-brise ne constitue pas une faute de l'entrepreneur.

La garde du chantier incombe à l'entrepreneur pendant la durée de travaux au regard de la situation sur terrain.

f) L'obligation de se conformer aux dispositions légales et réglementaires sur la bâtisse, la voirie, l'hygiène et la protection du travail...

L'article 30 pré-rappelé oblige à l'entrepreneur de se conformer aux dispositions impératives sur la bâtisse, la voirie, l'hygiène et la protection du travail,...

Le droit du constructeur oblige impérativement tout entrepreneur (constructeur) à souscrire l'assurance tout risque chantier et l'assurance de responsabilité civile du constructeur pendant la construction et la période de garantie... conformément à la loi n° 74-07 du 10 juillet 1974. L'arrêté départemental n°cab/cz/urb-hab/012/88 du 22 octobre 1988 portant réglementation sur la délivrance de l'autorisation de bâtir dispose en son article 4 que le ministre de l'urbanisme et habitat et le gouverneur de province sont compétents pour délivrer l'autorisation de bâtir selon le cas. C'est dire que même le constructeur d'un ouvrage public ne peut procéder aux travaux sans autorisation de bâtir. C'est le maitre d'ouvrage qui doit procurer à l'entrepreneur adjudicataire cette autorisation est en responsable en cas de retard.

Par son arrêt R.A. 211/213 du 24 novembre 2005, la cour d'appel de Lubumbashi a jugé sur la question du remplacement de l'autorisation de bâtir n° 10/ 006/Kat 2005 du 10 février 2005 par celle n°10/700/ Kat 2005 du 31 mars de la même année que l'érection des bureaux administratifs et du personnel dans un quartier résidentiel peut être faite sans qu'aucune disposition légale en souffre. En plus, la cour répond quant à la question de l'autorité compétente pour délivrer l'autorisation de bâtir que la mention au nom de l'Etat, qui fait corps avec la disposition de l'article 4 précité n'a d'autres significations que de dire que les autorités dont il est question dans ce texte, à savoir le ministre de l'urbanisme et habitat et le gouverneur de province (et celui de la ville de Kinshasa) en agissant dans la sphère de leur compétence. Le font entant que représentant de l'Etat^86(*).

Le droit de la construction oblige l'entrepreneur à entourer l'ouvrage d'une palissade et de ne pas admettre sur les chantiers les tiers `penitus extranei' qui n'y sont pas invités. La palissade ne peut être utilisée à des fins publicitaires ou de campagne électorale. Cela trouve l'explication en droit des assurances et en droit de la responsabilité civile. Il en est de même de l'obligation de placer des garde-corps solides au bord des fouilles et dans les endroits où le passage est dangereux.

En droit de l'urbanisme enseigne l'entrepreneur routier doit éviter la chute des matériaux sur la voirie, sa dégradation, signaler des obstacles et le chantier par des signaux adéquats. Nous présentons ci-dessous quelques signaux qui doivent être placée sur la voie publique par l'entrepreneur lorsqu'on exécute les travaux publics suivant les recommandations de l'aide-mémoire des travaux publics contenus dans le circulaire n° 40 59/TP du 28 avril 1936 du gouverneur général du Congo-belge (par son service des travaux publics).

Les signaux de travaux sont représentés au tableau V doivent être obligatoirement éclairés entre la tombée et le lever du jour. Il est interdit d'y apposer des réclames même au verso, toutefois le nom du donateur ou de l'association qui a placé les dits signaux n'est pas à considérer comme une réclame, à condition que la surface de cette mention ne dépasse pas un sixième de la surface totale du signal. Il est interdit également :

- De placer des panneaux-réclamer ou d'apposer des inscriptions pouvant induire en erreur les usagers de la route^87(*).

Le droit social protège les salariés, ainsi l'entrepreneur a-t-il l'obligation de payer convenablement les salariés. Leur rémunération, les affiliés à l'institut national de sécurité sociale de mettre à leur disposition les matériels nécessaires à l'exercice de leur prestation... le code du travail du 16 octobre 2002 est plus explicite quant aux obligations de l'employeur.

g) L'obligation de souscrire une police d'assurance de l'ouvrage, de la responsabilité civile pendant la construction et la période de garantie et la responsabilité décennale

La loi n°74-07 du 10 juillet 1974 relative aux assurances des constructeurs prévoit quatre types d'assurances obligatoires à savoir :

- L'assurance de la responsabilité civile du constructeur pendant la période de construction ;

L'assurance tort risque chantier a déjà été développé sur les droits du maître de l'ouvrage public. Le grand débat reste d'affrontement des logiques des assurances avec celles du droit civil et foncier, l'approvisionnement des matériaux sur le chantier, éclaire une certaine jurisprudence belge, leur agréation et même leur mise en oeuvre n'opère aucun transfert de propriété, lequel ne se fait que lors de la réception de l'ouvrage^88(*).

L'article 27 littera I alinéa 2 du cahier général des charges congolais précise que l'administration devient propriétaire des matériaux approvisionnés à pied d'oeuvre dès que ceux-ci ont été admis en compte pour paiement. Cela est conforme au droit commun et la jurisprudence selon laquelle le maitre de l'ouvrage devient propriétaire par voie d'accession, à mesure de l'incorporation des matériaux au sol. Ceci permet à l'administration de se couvrir contre les saisies éventuelles de la part des créanciers de l'entrepreneur. L'article 27 littera I ajoute aussitôt que le transfert de propriété « ne dégage pas l'entrepreneur de sa responsabilité jusqu'à la livraison de la totalité des ouvrages de l'entreprise ».

FLAMME et ses collaborateurs pensent qu'il ne faudrait pas interpréter cette dernière disposition comme traduisant la volonté de l'administrateur de séparer le problème de transfert des risques de celui du transfert de la propriété. Elle concerne exclusivement la responsabilité de l'adjudicataire pour de malfaçons et rappelle simplement que l'admission en compte des matériaux approvisionnés ne vaut pas réception de ceux-ci.

C'est dire donc que c'est celui qui les risques et la responsabilité de l'ouvrage jusqu'à la réception qi doit souscrire l'assurance qui souscrire l'assurance (le constructeur).

L'assurance de la responsabilité décennale couvre la responsabilité contractuelle de l'entrepreneur pendant la décennie d'épreuve conformément à l'article 439 du code civil congolais livre III. Elle couvre les dommages graves que peut subir l'ouvrage après la réception définitive. Ces risques sont : les dommages causés par les vices ou malfaçons graves compromettant la solidité de l'ouvrage ; les vices de défectuosité.

Pour CHAPUS René, française, sinon en matière administrative 1792 et 2270 du code civil, du moins les principes qui les inspirent. Il en résulte que la personne publique maitresse d'ouvrage est, pendant un délai de dix ans, garantie par les entrepreneurs et architectes avec lesquels elle a contracté contre les vices affectant les ouvrages auxquels ils ont travaillé^89(*).

Le même auteur ajoute que le fait que la responsabilité contractuelle du constructeur est relayée par la garantie décennale à laquelle il est tenu, n'exclut pas leur coexistence (au profit du maitre de l'ouvrage) pendant la période d'application de la garantie de parfait achèvement^90(*).

L'article 41 du cahier général des charges congolais consacre la responsabilité de l'entrepreneur public dans les termes de l'article 439 du code civil congolais livre III. C'est dire que l'entrepreneur adjudicataire doit obligatoirement assurer le risque de sa responsabilité civile contractuelle pendant la garantie décennale.

Le cautionnement diffère de l'assurance. Si la caution garantit les obligations de l'entrepreneur vis-à-vis du maitre de l'ouvrage public jusqu'à la réception définitive de l'ouvrage, les assurances du constructeur visent la couverture des risques de responsabilité civile acquilienne ou contractuelle vis-à-vis du maitre de l'ouvrage, du personnel du chantier et des tiers en garantissant l'indemnisation par l'assureur. La garantie sinistre) est dû à un cas de force majeure où à un cas fortuit (casus fortuitus). En d'autres termes, o peut dire que le cautionnement est une sûreté alors que l'assurance est un système d'indemnisation.

Section V :

PREROGATIVES DU MAITRE DE L'OUVRAGE PUBLIC.

Il s'agit d'analyser dans cette partie ce qui particularise le marché public en tant que contrat administratif du contrat d'entreprise et d'autres contrats civils.

LOMBARD Martine enseigne que certains contrats sont administratifs par la détermination de la loi ; d'autres par le critère de participation au service public ou à celui du régime exorbitant ; d'autres encore le sont par la qualité publique de l'une des parties ou de toutes les deux^91(*).

C'est ainsi que les contrats relatifs à l'exécution d'un travail public ont un caractère administratif. Même s'ils se réfèrent aux règles du droit privé.

Ces prérogatives se manifestent dans l'exécution des marchés publics de travaux. Il s'agit du pouvoir de direction et de contrôle, du pouvoir de sanction, du pouvoir de modification unilatérale et du pouvoir de résiliation.

§1. Pouvoir de contrôle et de direction

Ce pouvoir constitue aussi une obligation contractuelle de l'administration maîtresse d'ouvrage analysée ci-haut.

En matière d'exécution des marchés publics de travaux le pouvoir de contrôle est symbolisé par la présente des ingénieurs de l'administration sur le chantier.

§2. Le pouvoir de sanction

Le maître d'ouvrage public dispose à l'égard de l'entrepreneur de la possibilité de la sanctionner elle-même, sans avoir recours au juge. Cela heurt le principe « nul ne peut se rendre justice soi-même » qui a son corollaire « le droit au juge et le droit au juge naturel ».

Les sanctions peuvent être pécuniaires, mais aussi coercitives, dans le but d'obtenir la poursuite de l'exécution du contrat en cas de défaillance du cocontractant. La résiliation-sanction entre aussi dans le pouvoir de sanction du maître de l'ouvrage^92(*).

A) Sanctions pécuniaires

Il s'agit des pénalités, des retenues par retard et des retenues pour rémunérations, charges sociales et impôts impayés prévus par l'article 48 du cahier général des charges congolais.

FLAMME et ses collaborateurs estiment que le pouvoir de sanction de l'administration se justifie par le fait que celle-ci doit disposer d'armes rapides et efficaces, propre à pallier immédiatement et complètement les défaillances éventuelles de ses cocontractants^93(*).

Les pénalités sont des amendes forfaitaires infligées à l'entrepreneur contrevenant à une obligation pour laquelle il n'existe une pénalité spéciale et ce automatiquement. Ce sont de véritables clauses pénales forfaitaires. Le taux de cette pénalité unique est de 2 zaïres évaluables actuellement en francs congolais au taux de la banque centrale.

Les retenues pour retard ou les amendes pour retard sont celles établies, à titre d'indemnité forfaitaire pour retard l'exécution de l'entreprise^94(*).la clause pénale stipulant que les retenues forfaitaires en cas de retard dans l'exécution de l'obligation assumée est licite. Le caractère forfaitaire des amendes entraine d'importantes conséquences notamment :

- Le maître de l'ouvrage est dispensé de prouver la réalité et l'étendue du dommage qu'il a subi,

- Les amendes étant des dommages-intérêts forfaitaires pour retard peuvent se cumuler avec d'autres sanctions-pénalités, mise en régie, le marché pour compte sauf la résolution qui a un effet rétroactif.

Le principe « dies non interpellat pro homine » exclut qu'une clause pénale soit appliquée sans mise en demeure d'entrepreneur. Mais l'article 48 précité exclut la formalité de mise en demeure.

L'administration peut renoncer à la clause pénale et ne pas réclamer les amendes ou retenues pour retard.

La formule de calcul des amendes pour retard est fondée sur le principe de la proportionnalité de l'amende au carré du nombre des jours de retard. Cette formule est défavorable aux petites entreprises. Voici la formule :

n = le nombre total de jours de retard (y compris les dimanches et jours fériés),

a = un coefficient qui sauf stipulation contraire est égal à 0,45, valeur qui conduit à atteindre le maximum de retenue (5 % du montant M) après un retard égal au tiers du délai.

Ex : soit le marché de travaux publics portant sur la réhabilitation du home X passé entre la société SAFRICAS et l'université de Lubumbashi. Aux termes du cahier spécial des charges, les travaux sont à exécuter endéans 20 mois comptables de date en date (soit du 10 août 2005 au 10 février 2007).

L'entreprise SAFRICAS s'était engagée à exécuter ces travaux pour un montant global de 1.500.000 $ (un million cinq cents milles dollars américains). Mais jusqu'à ce 10 août 2007, la réception provisoire n'a jamais eu lieu et on nous demande de calculer le montant des amendes.

Amendes pour 180 jours de retard, on fera R x 180 jours : soit 7363 x 180 = 1325340 $.

La société SAFRICAS aura presté à perte. On doit ramasser à 5 % de M, on aura 75. 000 $ car le retard est égal au tiers.

Quant aux retenues des rémunérations et impôts impayés, l'article 48 énoncé ci-haut accorde au maître de l'ouvrage public. Le pouvoir de retenir d'office sur les sommes dues à un adjudicataire, le montant brut des rémunérations arriérées et des cotisations de la sécurité sociale pour le personnel travaillant sur le chantier et qui est lié à cet adjudicataire par un contrat du travail. Cette disposition vise la sécurisation de la main d'oeuvre.

La portée exacte de cette disposition contractuelle est que l'administration ne peut appliquer cette mesure que si elle reste débitrice des sommes dues à l'adjudication en vertu du marché. Et trois conditions doivent être remplies : il doit s'agir des ouvriers de l'adjudicataire ou de ses sous-traitants, travaillant sur le chantier et les arriérés des salaires et des cotisations de sécurité sociale pour la période durant laquelle les ouvriers ont effectivement travailler sur le chantier^95(*).

B) Sanctions coercitives

Dans ce lot des sanctions on peut citer les mesures dites d'office et l'exclusion, des mesures s'office sont : la démolition et reconstruction, la mise en régie, le marché pour compte (réadjudication à la folle enchère).

Pour CHAPUS les sanctions coercitives tendent à punir et surtout à surmonter le comportement gravement irrégulier du contractant sans le contrat soit rompu^96(*). Mais FLAMME et ses collaborateurs distinguent parmi les mesures d'offices celles qui sont résolutoires et celles qui ne le sont pas. Pour eux, la résiliation pure et simple est une sanction coercitive^97(*).

La mise en régie est la substitution temporaire de l'administration elle-même (ou du gérant qu'elle désigne) au titulaire du marché. Elle suppose une faute grave.

Le tribunal de première instance du Kivu a jugé que la mise en régie doit comme toute sanction être précédée d'une mise en demeure^98(*). Celle-ci se fait conformément à l'article 47 du cahier général des charges (Procès-verbal de manquement et moyens de défense dans les vingt jours pour l'entrepreneur).

Le tribunal de Luluabourg quant à lui, il a aussi jugé que si l'entrepreneur n'obtempère pas aux ordres de l'administration donné lors de la mise en demeure, la mise en régie peut être prononcée par l'administration et doit être notifiée au cocontractant^99(*). La mise en régie est une mesure provisoire et laisse subsister le lien contractuel.

Le marché pour compte consiste dans la conclusion avec un tiers d'une convention ayant pour objet de remédier (en tout ou en partie) à la défaillance du titulaire du marché et au frais risques et périls de celui-ci. Ici le titulaire est seulement exclu du chantier sans que le marché soit rompu. Elle s'accompagne d'une réadjudication à la folle enchère ou d'un marché de gré à gré. Le marché pour compte est parfois appelé à trot « réadjudication à la folle enchère ». L'entrepreneur supporte le supplément de dépenses.

L'administration a le choix de procéder à la résolution pure et simple ou à la résiliation aux risques de l'entrepreneur défaillant.

Enfin, selon le degré de gravité du manquement, l'administration peut poser, sur avis du conseil supérieur des adjudications l'exclusion temporaire ou définitive des marchés, l'entrepreneur défaillant. L'exclusion est le retrait de l'agréation avec comme conséquence l'impossibilité de se soumissionner ou de gagner un marché public de travaux.

Toutes ces mesures coercitives doivent être prises dans le respect du droit de la défense. Aussi, l'entrepreneur a le choisir d'attaquer en annulation ces mesures ou de demander l'indemnisation. Ces mesures sont irrégulières dans la forme ou injustifiées quant au fond.

§3. Pouvoir de résiliation unilatérale

Pour Martine LOMBARD, ce pouvoir est le prolongement du pouvoir de modification unilatérale. Et souvent on confond les deux pouvoirs reconnus à l'administration. La résiliation unilatérale ne peut pas être annulé par le juge pour illégalité^100(*).mais le droit administratif n'invente pas la roue car l'article 441 du code civil congolais livre III consacre déjà cette prérogative exorbitante de droit commun au bénéfice du maître de l'ouvrage privé.

§4. Pouvoir de modification unilatérale

Ce pouvoir a eu au départ un fondement jurisprudentiel puis il devint règle générale des contrats administratifs surtout en droit français (arrêt union des transports publics urbains et régionaux). Le pouvoir de modification ne doit pas porter atteinte à l'économie générale du contrat.

En droit congolais des marchés publics, l'article 42 du cahier général des charges consacre `expressis verbis' le pouvoir de modification unilatérale mais cela se fait moyennant un supplément de prix pour les travaux supplémentaires. Ce pouvoir cesse toute fois à la limite même de l'objet sur lequel l'entrepreneur s'est engagé à supporter son concours.

Ainsi jugé que « si le pouvoir unilatéral de l'administration de modifier les clauses d'un contrat passé par elle ne peut être contesté, ce pouvoir n'est cependant pas absolu. Il doit respecter l'objet initial de l'entrepreneur à raison des frais ou du préjudice que la modification lui cause.

Les dispositions des cahiers de charges qui tendent à exclure dans certains cas le droit à l'indemnité de l'entrepreneur sont évidement d'interprétation restrictive ; elles trouvent une limitation dans le critère de prévisibilité et ne jouent donc que pour autant que les aléas normaux du forfait n'aient pas été outrepassés.... ^101(*)» remblais, la présence de troncs d'arbres, la cote inattendue du lit d'un cours d'eau, etc.

La théorie du fait du prince en droit de travaux publics rime avec le pouvoir de modification unilatérale de l'administration contractante. Dans ce cas, l'administration exerce un pouvoir dont il importe pour qu'il ne lui ait pas été conféré par le contrat. Le fait du prince, extérieur aux parties contractantes, n'est pas de nature à donner droit au rétablissement de l'équilibre financier du contrat. Le fait du prince peut aussi être l'oeuvre d'une personne publique contractante (maître de l'ouvrage) mais agissant en une autre qualité que celle de partie au contrat^102(*).

L'état d'imprévision appelle l'application de la théorie de l'imprévision. Cette situation voisine de celle de sujétions imprévues oblige l'administration d'aider financièrement l'entrepreneur à exécuter l'entreprise lorsqu'un événement imprévisible et étranger à la volonté des parties a provoqué un bouleversement de l'économie du contrat. Cette théorie permet la continuité des services publics. Peu importe que la clause « rebus stantibus... » Soit stipulée dans le cahier spécial des charges. Les circonstances raisonnablement imprévisibles sont notamment : les grosses roches, l'inondation du chantier, la dévaluation monétaire, incendie des matériels de l'entrepreneur, hausse des coûts salariaux, le pillage,....

Répertoire de quelques marchés de travaux exécutés dans la ville de Lubumbashi

N°	Objet du marché	Maître de l'ouvrage	Entrepreneur	Maître d'oeuvre
1	Réhabilitation de homes 2, 6,10. (en exécution)	Université de Lubumbashi	Malta Forrest, B.M. TRADING, SAFRICAS	KOCO B.C.E.C.O
2	Plantation des panneaux publicitaires modernes (finis)	Mairie de Lubumbashi	PUBLI-INTER	Division urbaine d'urbanisme et habitat
3	Réhabilitation de l'aéroport international de la Luano (suspendu)	Province du Katanga	MALTA-FORREST	OFFICE DES ROUTES
4	Réhabilitation des bâtiments devant abriter le tribunal de commerce	Province du Katanga		COPIREP
5	Eclairage public de la route	Province du Katanga	E.G.MALTA FORREST	SNEL
6	Clôture de la concession GECAMINE du carrefour (building Congo) (en exécution)	GECAMINES	JOCO CONSTRUCTION	Ingénieurs de la GECAMINES
7	Réhabilitation de la route Lubumbashi-Likasi (en exécution)	Province du Katanga	MALTA-FORREST	OFFICES DES ROUTES
8	Construction d'un monument au niveau de l'arrêt `docteur' (en finition)	Université de Lubumbashi
9	Réfection et revêtement des routes urbaines (en exécution)	Province du Katanga	OFFICE DE VOIRIE ET DRAINAGE	Division provinciale des TPI
10	Réhabilitation de la route nationale n° 1, tronçon Kasumbalesa-Lubumbashi (fini)	Province du Katanga	E.G.M.F.	OFFICE DES ROUTES
11	Construction des maisons d'habitation aux baux (en projet)	Province du Katanga	Non encore adjugé	Non encore choisi

N .B : - certains travaux de débouchage de canaux, d'excavation, et de construction des canaux d'évacuation des eaux pluviales sont exécutés en régie par la province grâce aux cantonniers de la division de travaux publics.

- La société Malta Forrest s'arrache la part de lion dans l'exécution des marchés de travaux publics dans la ville de Lubumbashi (environ 50 % des marchés à lui seul), cela s'explique son honorabilité, notoriété, ses garanties techniques, financières et professionnelles suffisantes. (lire au verso la décision de non recours à l'adjudication publique n° 10.2/002/DP/KAT/2004 du président du conseil provincial des adjudications du Katanga).

- La maîtrise d'oeuvres pour les marchés de travaux publics routiers est confiée à l'office des routes pour les routes d'intérêt national et) à l'office de voirie et drainage pour les routes urbaines et celles de déserte agricole.

Faut-il laisser l'administration le pouvoir de sanctionner seul son cocontractant ou déférer ce pouvoir exclusivement à un organe indépendant et impartial qui est le juge ? C'est la question que nous abordons dans le deuxième chapitre.

DEUXIEME CHAPITRE :

DE LA RESOLUTION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX EN DROIT CONGOLAIS

La particularité de l'exécution des contrats des droits synallagmatiques est liée à la notion de la cause dans ces contrats. Nous le savons, l'obligation réciproque des parties fait que si cette obligation n'est pas exécutée pour quelques raisons que ce soit : faute du débiteur ou cas de force majeure, l'obligation corrélative cesse à ce moment d'avoir une cause. Car il y a une interdépendance des obligations lorsqu'on envisage leur exécution. C'est le principe de l'exécution simultanée ou exécution « trait pour trait »^103(*)

Il en découle que si l'un des contractants refuse ou néglige d'exécuter son obligation, l'autre peut demander en justice la résolution du contrat, mais souvent l'autre partie sursoit à l'exécution de sa propre obligation.

L'article 82 du code civil congolais livre III reste la base légale de la demande en justice de la résolution du contrat. Cette disposition donne un droit d'option au créancier de l'obligation entre l'exécution forcée et la résolution avec dommages-intérêts. Le fondement de droit d'option est le principe général de bonne foi dans l'exécution et surtout la notion de cause dans les contrats synallagmatique. ^104(*) Si le but poursuivi par chaque partie n'est pas atteint, il est logique et équitable que la partie réellement arrive à se délier de son obligation. C'est ainsi que le juge doit intervenir pour apprécier le bien fondé de la demande en résolution et pour dire si elle est ou non justifiée par les faits reprochés à l'autre partie.

Dans ce chapitre, nous allons d'abord distinguer la résolution de certaines notions qui s'apparentent à elle (section I), ensuite nous allons soulever les problèmes liés au procès équitable en rapport avec la résolution (section II) ; le contentieux des marchés publics de travaux (section III) et enfin les perspectives à titre de `lege ferenda' (section IV).

SECTION I :

LA RESOLUTION ET NOTIONS VOISINES

La notion de la résolution n'est pas étrangère au droit des marchés publics de travaux car les marchés publics, même en droit français où leur résolution est l'oeuvre du juge administratif, font référence au principe du droit civil.^1(*) La résolution se confond sinon prêt à confusion avec certains concepts qui ont une mitoyenneté sémantique avec lui en raison des branches du droit et parfois des systèmes juridiques dans lequel on l'emploi.

Ces concepts sont notamment la résiliation, résiliation-judiciaire, résolution judiciaire. A ces concepts s'ajoutent la nullité, la caducité et dissolution. Avant de la distinguer de ces notions, il nous revient d'esquisser la notion de résolution en elle-même.

§1 LA RESOLUTION EN ELLE-MEME

Le lexique des termes juridiques définit la résolution comme une sanction consistant dans l'effacement rétroactif des obligations nées d'un contrat synallagmatique, lorsque l'une des parties n'exécute pas ses prestations. ^2(*)

Cette définition est critiquable car elle est incomplète. Elle ne précise pas l'autorité compétente pour prononcer la résolution et que cette dernière peut être peut être prononcé aux torts réciproques des parties.

Sébastien BISSARDON, définit, quant à lui la résolution comme l'anéantissement rétroactif d'un contrat synallagmatique et à exécution instantanée et de ses obligation. ^3(*)

Cette définition, est nébuleuse bien qu'elle ajoute un élément nouveau à savoir la nécessité d'un contrat à exécution instantanée.

Plus précisément, enseigne KALONGO Mbikayi, la résolution est la dissolution d'un contrat par le tribunal pour inexécution par l'une des parties de ses obligations.^4(*)

Cette définition, quoi que perfectible parait plus acceptable car elle fait ressortir que les principes sacro-saints de la résolution dont : -

- La résolution efface les obligations et le contrat lui-même comme s'il n'a jamais existé ;

- La résolution s'applique en principe aux contrats synallagmatiques et à exécution instantanée, exclusion faite aux contrats unilatéraux et successifs ;

- La résolution doit être motivée par une faute contractuelle sous peine d'annulation ;

- La résolution ne s'applique pas aux contrats qui existent et valides, exclusion faite aux contrats nuls de plein droit ou annulable ou encore annulés...

Pour accorder la résolution du contrat, le juge saisi doit chercher, avant de faire droit à la demande, si deux conditions sont réunies à savoir :

· La mise en demeure : le maître de l'ouvrage ou l'entrepreneur victime de l'inexécution d'une obligation contractuelle demande à son contractant soit de terminer les travaux dans le délai prévu (par exemple) soit de payer le prix des travaux dans l'échéance prévues par le cahier des charges. Le principe « die non interpellat pro homine » doit s'appliquer. Le droit congolais n'est pas formaliste, l'assignation vaut mise en demeure. Une simple réclamation de paiement ne suffit pas.

· L'inexécution de l'obligation par l'autre partie : l'article 82 du code civil congolais livre III vise le cas d'inexécution totale ou simplement partielle et même le cas d'exécution tardive.

Il faut qu'il y ait réellement l'inexécution, ce qui veut dire que si le débiteur de l'obligation offre de s'exécuter même en cours d'instances, le créancier ne peut l'empêcher. Sauf en droit de marché de travaux publics, lorsque l'administration prend des mesures d'office telles que la mise en régie, le marché pour compte conformément à l'article 48 littera 1 du cahier général des charges, l'entrepreneur doit arrêter ses travaux à partir du jour qui lui est indiqué. Sinon, tout ouvrage effectué par lui postérieurement à cette date reste acquis gratuitement à l'administration à moins que le juge ne maintienne le marché en vertu du pouvoir lui investi par l'article 82 du code civil ci-haut énoncé.

Pour savoir s'il y a eu réellement inexécution, le juge se réfère au cahier spécial des charges, aux spécifications technique et d'autres documents joints au contrat.

Grâce au cahier spécial des charges le juge vérifie les échéances, la nature des obligations des parties et leurs objets (ce à quoi les parties se sont engagées). En cas de doute dans l'interprétation d'une clause du cahier spécial des charges, elle s'interprète contre celui qui l'a stipulée (l'administration) conformément à l'article 60 du code civil congolais livre III. Les termes à deux sens, obligent le juge à donner au terme le sens d'usage dans l'art de construire ou de bâtir. C'est donc le droit commun qui s'applique pour déterminer la volonté des rédacteurs du cahier spécial des charges.

Les spécifications techniques permettent au juge de comprendre les démembrements de l'obligation des parties. C'est grâce à ce dernier que le juge saisi de l'inexécution par l'entrepreneur Malta Forest par exemple de marché d'asphaltage de la route Lubumbashi -Likasi cherchera à pénétrer le cahier spécial des charges et les spécifications techniques pour comprendre l'obligation de l'entreprise Forest. En d'autre terme le juge regarde si le délai d'exécution est-il dépassé ? Si oui, n'y a-t-il pas eu des interruptions, arrêt ou suspension des travaux en cours d'exécution imputables au maître de l'ouvrage (gouvernorat de province) ? Quel devrait être l'épaisseur ou volume du macadam ? Quelle qualité des pierres concassées et du sable devraient être mis en oeuvre ? Quelle qualité et quantité de goudron devait revêtir la route ? Quelle devrait être l'issue des eaux pluviales ?...

Lorsque la religion du juge s'avère non éclairée, ce dernier peut requérir un expert pour préciser à la juridiction si les travaux exécutés par l'entreprise Malta Forrest sont conformes aux stipulations du cahier spécial des charges et ses documents joints ou s'il y a eu fraude, malfaçons ou encore défaut d'exécution. Quelle que soit la crédibilité du rapport d'expertise, la juridiction n'y est pas liée.

L'inverse est aussi possible, l'administration, s'interrogera le juge, a-t-elle payé comme prévu au cahier spécial des charges ? A-t-elle assumé toutes ses obligations contractuelles (d'ordonner l'exécution ou le commencement des travaux à temps ; obtenir l'autorisation de bâtir, payer les acomptes pour les services faits, surveiller et contrôler les travaux ...) ?

Pour valoir cause de résolution avec dommage-intérêt, l'inexécution doit être due au fait personnel du débiteur et non au cas fortuit ni à la force majeure. Bien qu'en droit des marchés publics de travaux, la force majeure n'exonère pas l'entrepreneur de sa responsabilité civile lorsque ce dernier fournit son travail et la matière en vertu du forfait. La force majeure ne peut être motif de résolution du marché sauf si elle s'accompagne des circonstances extraordinaire qui bouleverse l'économie générale du contrat rendant impossible l'exécution du contrat.

Jugé que les événements ont suivi l'indépendance du Congo ne constitue pas une force majeure. Il en est de même des difficultés économiques de la Gécamines après des événements de 1992. Ne constitue pas aussi, à notre avis, la force majeure le pillage, la guerre, les émeutes.

Le juge jouit en matière de résolution des marchés de travaux publics d'un pouvoir souverain d'appréciation. L'article 82 in fine indique que le juge peut accorder au débiteur un délai de grâce pour son obligation principale.

La résolution, avons-nous dit, anéantit rétroactivement le contrat. En conséquence, chaque partie restitue à l'autre ce qu'il a reçu (les prestations fournies). Le contrat successif ne se prête pas à ces effets de la résolution. D'où la résolution ex nuc. Quid du marché de travaux publics ?

Il est question de déterminé précisément si les marchés publics de travaux sont un contrat à l'exécution instantanée ou un contrat successif ? L'exécution des marchés de travaux publics s'échelonne dans le temps et le paiement du prix peut se faire en fois ou par acomptes. Il y a lieu de conclure, que le contrat de travaux publics est un contrat successif et partant non ré solvable en principe c'est-à-dire que la résolution dont question ici est la résolution ex nuc.

En droit belge, leur cahier de charge parle de la demande de résiliation pour designer la demande résolution.

Lorsque le marché de travaux publics est divisé en lots séparés, le marché peut être résolu partiellement contrairement au droit commun.

L'action en résolution appartient à la fois au maître de l'ouvrage et à l'entrepreneur adjudicataire chacun étant créancier de son obligation, d'où la résolution dans certaines occurrence au tort partagé ou réciproque.

La marché de travaux étant un contrat synallagmatique, la clause résolutoire est toujours sous entendue.

Le cahier spécial des charges peut contenir du pacte commissoire exprès dérogeant à l'esprit de l'article 82 du code civil congolais livre III. En d'autres termes, les parties ont prévu expressément la résolution du marché (alors que celle-ci est toujours sous entendue) dans une clause et les conditions de son application, ce qui limite le pouvoir d'appréciation du juge selon le degré d'expression du pacte commissaire.

Si le pacte commissoire exprès est simple, le pouvoir du juge est limité à la liberté d'accorder la résolution ou pas sans apprécier la gravité du manquement commis. Le juge n'a plus le pouvoir d'accorder le délai de grâce. Il peut apprécier s'il y a eu ou non la réalisation de la condition résolutoire ou de la force majeure. La mise en demeure reste obligatoire.

Si le pacte commissoire exprès est entendu, la résolution est de plein droit sans mise en demeures préalable. Les tribunaux interviennent pour constater la résolution.

Pour RIGAUX, si les restitutions réciproques sont ordonnées par application de la théorie de l'enrichissement sans cause quand la résolution est prononcée.^1(*)

Pour FONTAINE, il n'y a pas lieu de distinguer comme il est traditionnel de le faire les contrats à exécution instantanée et successive, ni la possibilité ou l'impossibilité de la restitution, vu que la restitution par équivalent est toujours possible. Le critère est celui de la divisibilité du contrat. Si le contrat n'est pas divisible, il y aura rétroactivité complète à la date de sa formation avec des restitutions en nature ou par équivalent ; si le contrat est divisible, la période d'exécution correcte doit être maintenue ; le contrat peut même être maintenu après la commission d'une faute grave si des prestations utiles ont été fournies.^2(*)

Des lors il y a nécessité de distinguer la résolution de certaines notions ci-haut énoncées.

§2. La résolution et notions voisines

1° la résiliation est l'acte par lequel les parties mettent fin à un contrat successif volontairement. La résiliation supprime pour l'avenir le contrat successif, en raison de l'inexécution par l'une des parties de ses obligations. Par contre la résolution agit en principe ex tunc (rétroactivement) en principe, la résolution est toujours l'oeuvre du juge et la résiliation l'oeuvre des parties.

Certains contrat successifs peuvent être soumis au juge pour suppression, il y a à notre avis, résolution ex nunc ou résiliation judiciaire. C'est le cas lorsque le maître de l'ouvrage n'ordonne pas le commencement des travaux dans le délai réglementaire, l'adjudicataire peut demander au juge la résiliation et/ou les dommages- intérêts le juge prononce la résiliation car le marché est divisible et la rétroactivité est possible. Mais s'il y a eu exécution partielle des travaux le juge prononcera, la résolution ex nunc ou la résiliation judiciaire.

2° l'expression résolution judiciaire est, à notre avis, un pléonasme par lequel on cherche à insister sur le caractère judiciaire ou l'intervention du juge car toute résolution est toujours judiciaire même en cas d'un pacte commissoire exprès plus entendu.

3° la résiliation pure et simple est une mesure d'office résolutoire connue en droit des marché publics qui consiste pour le maître de l'ouvrage qui a perdu confiance dans l'entrepreneur du fait de la faillite, condamnation pénale... à mettre fin au marché et saisir la totalité du cautionnement.

Elle a pour conséquence que l'entrepreneur est déchargé des amandes non encore dues à la date de la résiliation et de tout autres frais, notamment le supplément de prix éventuellement réclamé par l'entrepreneur appelé ultérieurement à remplacer le défaillant ^1(*) c'est une sanction forfaitaire et unilatérale de l'entrepreneur qui met fin au contrat pour l'avenir.

4^e la réalisation de plain droit est celle qui se fait sans formalité de mise en demeure et que les parties apprécient l'opportunité suit à la survenance d'événement qui empêche la survie du contrat le contrat se dissous en soi sans initiatives d'une partie. C'est le cas si l'entrepreneur personne physique décède. L'application de l'article 23 du cahier général des changes et l'article 442 du code civil congolais livre III. C'est le cas aussi lors que l'entrepreneur adjudicataire n'a pas de domicile à proximité du lieu de l'exécution du contrat ou trompe sur sa situation juridique ou financière, il en est de même lorsque l'administration décide d'exécuter les travaux en régie ou par marché pour compte sur toute la partie non encore exécuter de l'entreprise. Il doit en être de même lorsque l'entrepreneur est exclu définitivement des marchés publics (retrait de l'agréation).

5^e la dissolution : selon NGUYEN CHANH TAM, est l'anéantissement accidentel d'un contrat. ^2(*) Pour le lexique des termes juridiques, il s'agit de la disparition d'une institution provoquée par l'arrivé d'un événement déterminé.^2(*)

La dissolution du marché de travaux publics entraine sa liquidation. Les causes de la dissolution peuvent être la résolution, le décès de l'entrepreneur, la résiliation et même la nullité.

6^e la nullité est la suppression du contrat pour absence d'un élément essentielle de sa validité. Le marché de travaux publics peut être annulé pour illicéité de la cause, pour incapacité d'une partie (ex : le district qui contracte un marché de travaux publics) ;

Il peut s'agir aussi d'un vice qui entache un élément essentiel de validité du contrat notamment l'erreur, la violence, le dol ou la lésion.

Le fait pour l'entrepreneur de tromper sur sa situation juridique et financière est un dol qui peut amener l'autorité adjudicatrice à contracter sous erreur et entrainer la nullité du marché de travaux publics.

7^e la caducité est l'état d'un acte juridique parfaitement valable, mais qui perd son efficacité pour l'avenir en raison de la surveillance d'un fait précis. C'est le cas d'un soumissionnaire qui dépose son offre valable dans son fond et dans sa forme mais qui meurt avant la séance d'ouverture des soumissions ; son offre tombe caduque. Il en est de même de l'acte d'adjudication lorsqu'il n'est pas suivi d'un ordre de commencer les travaux. La résolution s'éloigne de la caducité comme rond et carré.

La résolution en R.D.C soulève la question du procès équitable lorsqu'on consulte la carte judiciaire.

Section 2.

LA RESOLUTION FACE A LA PROBLEMATIQUE DU PROCES EQUITABLE

EN REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

La résolution est l'un des modes de terminaison des marchés publics qui fait intervenir le juge à coté de la nullité... Par contre d'autres modes comme l'exécution pure et simple, l'arrivé du terme, la résiliation, la transaction, sont des model terminaison des marché de travaux publics qui ne font pas intervenir le juge.

L'analyse attentive des droits et pouvoirs en prérogatives de l'administration dans un marché de travaux publics révèle que le droit congolais des marchés publics autorise le maître de l'ouvrage à se rendre justice. Relevons quelque cas :

- En cas de retard dans l'exécution des travaux, l'administration inflige à l'entrepreneur les amendes ou les retenues pour retard qu'elle prélève d'office conformément à l'article 7 et 20 du cahier général des charges. L'administration se comporte en véritable juge de son cocontractant ; elle l'entend sur procès verbal, apprécie les arguments avancés par l'entrepreneur et fixe l'amende à payer sans autre forme de procès.

- Lorsque l'entrepreneur commet toute contreventions pour laquelle il n'est pas prévu de pénalité, l'administration l'inflige une pénalité unique de deux Zaïre à titre de dommage et intérêt forfaitaire. L'article 48 du cahier général des charge laisse à l'administration la pouvoir d'apprécier l'existence de la contreventions.

- Lorsque l'administration enfreint à son obligation de payer le prix du marché ou lorsqu'elle fait en retard, l'entrepreneur a droit aux intérêts moratoires qui ne sont pas dus d'office, l'entrepreneur doit introduire une demande écrite de paiement des intérêts auprès de l'administration. Il y a là une véritable justice privée car l'administration se rend justice elle-même en se condamnant au paiement des dommages intérêt moratoires.

- Lorsqu'il y a eu mal façon ou fraudes, l'administration décide unilatéralement de la démolition et de la reconstruction aux frais de l'entrepreneur alors que `administration avait un pouvoir de contrôle et de direction de travaux du chantier public. Or en droit privé l'ordre de démolir revient exclusivement au juge du fond.

Autant des cas frappants qui illustrent le rôle du juge que s'arrache de l'administration contractante. Or L'Etat de droit repose aussi sur le postulat du monopole du juge dans la fonction juridictionnel de l'Etat. Ces atouts judiciaires accordés à l'administration par les rédacteurs du cahier générale des charges ont leurs fondements dans le privilège du préalable et l'exécution d'office principe général de droit administratif à notre avis. En plus l'administration doit disposer d'armes rapides et efficaces propres à pallier immédiatement et complètement les défaillances éventuelles de ses cocontractants. Ces armes sont les prérogatives d'action et de décision immédiatement exécutoire, sans que le contractant puisse prétendre à la protection préalable du juge. ^1(*) Il a été jugé que dans l'exécution d'un contrat administratif, l'administration dispose de plein droit d'un pouvoir de sanction et que par conséquent la mention expresse, dans les stipulations contractuelles, de la possibilité de prononcer certaines sanctions n'exclut pas ipso facto que d'autre puissent être prises.

Ce pouvoir de ce rendre justice prive à l'administration son droit au juge, car étant partie au contrat l'administration à droit d'option entre son pouvoir de sanction unilatérale et le pouvoir de saisir le juge des marché publics de travaux pour obtenir réparation du droit lésé.

Assez fréquemment l'administration n'use pas de ses prérogatives d'action unilatéral et demande au juge la résolution du contrat auquel cas :

- La clause pénale ne joue plus dès que le contrat est judiciairement résolu.

- Le juge peut rechercher si l'inexécution invoquée et assez grave que pour entraîner la résolution demander. Le principe du caractère obligatoire des conventions est tempéré par le principe de l'exécution de bonne foi. L'article 82 du code civil en prévoit une application en donnant au juge le pouvoir de rechercher si l'inexécution ou la mauvaise exécution invoquée cause un dommage suffisant au cocontractant et en lui attribuant ainsi le pouvoir de maintenir le contrat et éventuellement avec dommages intérêts.^1(*)si en droit belge les cas où l'administration saisi le juge sont fréquents,la jurisprudence congolaise révèle le contraire.

Dans un Etat de droit l'administration et le particulier sont soumis au pouvoir judiciaire pour le règlement des différends pouvant naître dans la société.

L'Etat de droit passe par l'Etat de justice. Quant l'administration devient justicière à l'égard de ses cocontractants, l'égalité entre partie est compromise, c'est le début de l'arbitraire surtout dans les démocraties en phase de gestation ou nouvellement nées. L'administration doit prêcher par l'exemple : comment peut- on demander aux particuliers de ne pas se rendre justice quand les personnes publiques contractantes usent des prérogatives des puissances publiques sans recourir aux juridictions institué pour rendre justice.

Le concept de la séparation du pouvoir dans son entendement actuelle écarte l'idée de séparation rigide des pouvoirs ; elle consiste en une séparation des fonctions législative, exécutive et judiciaire avec la sauvegarde d'un certain équilibre entre les trois^1(*)ainsi la problématique de la résolution soulève trois orientation :

- La résolution judiciaire face à la question du procès équitable en république démocratique du Congo.

§ 1. Le pouvoir de sanction du maitre de l'ouvrage public face a la question du procès équitable

Sanctionner son cocontractant n'est pas conforme à l'équité bien que l'article 47 du cahier générale des charge congolais consacre la possibilité pour l'entrepreneur justiciable devant l'administration d'un manquement à une obligation contractuelle de présenter ses moyens de défense dans les vingt jours du calendrier suivant le jour déterminé par la date postale de réception.

Le professeur MATADI NENGA corrige la conception erronée du droit congolais selon laquelle le procès équitable serait celui qui obéit à l'équité.

La sensibilité hardie du juge n'est pas le droit ; le juge qui s'y réfère, se réfère à son arbitraire par contre le procès équitable fait plus appel à l'idée de l'équilibre, de la racine latine de « equus »^2(*)

Dans la procédure unilatérale de l'administration de sanctionner son cocontractant il n'ya pas des garantie pour un procès équitable notamment le droit d'accès à un tribunal ou à un juge, la garantie de l'égalité devant la justice, l'assistance d'un conseil, la garantie de l'indépendance et de l'impartialité, la motivation de la décision, l'égalité des armes et le principe de la contradiction...

L'administration maîtresse de l'ouvrage est à la fois victime des manquements aux obligations contractuelles et juge.

Quant le maître de l'ouvrage prononce la résiliation unilatérale ou sanction, les amendes pour retard ou les pénalités, la mise en régie ou le marché pour compte, l'exclusion...il tient compte de l'intérêt général sans tenir compte des intérêts de l'entrepreneur et de la plaidoirie même s'il est convainquant. C'est dans une insécurité de procédure criante que ce pouvoir de sanction est exercé contre l'entrepreneur qui court plus risque de faillite que de progrès économique.

La société évolue, la pensé juridique aussi, la notion d'intérêt générale connait ces dernière décennies à cause de la compression de l'espace et du temps. La notion de la bonne gouvernance aussi vient faire de L'Etat trop petit pour exécuter certaines tâches et trop grand pour se rabattre à d'autres tâches ; d'où la nécessité d'autres partenaires pour aider l'Etat là où il ne peut pas arriver. Ainsi l'Etat doit cesser de croire que l'intérêt général est son apanage. Nous assistons lentement mais surement à l'informalisation de l'Etat. Les secteurs jadis faisant le monopole de l'Etat, sont aujourd'hui, libéralisé (la sécurité, la prison, la télécommunication, l'exploitation minière...)

Nous estimons trop exorbitant les prérogatives de l'administration et surtout son pouvoir de sanction. Une révisitation du cahier général des charges congolais (vieux de trente- neuf ans) est souhaitable pour ôter au maître l'ouvrage ce rôle juge qu'on justifie par la nécessité de sauvegarder de l'intérêt général. Même si l'intérêt général n'est pas la sommation numérique des intérêts particuliers ; c'est en cherchant l'intérêt privé qu'on satisfait l'intérêt général selon Adam Smith.

L'intérêt général étant lui-même une notion vague, aux contours flous et aux dimensions évolutives, peut amener l'administration maîtresse de l'ouvrage à l'arbitraire aux mépris des intérêts de l'entrepreneur adjudicataire. Or l'intérêt général n'est plus que l'intérêt privé mais en cas de nécessité ou des conflits entre les deux, l'intérêt général doit être protégé moyennant indemnisation pour reconstituer l'intérêt particulier.

Pour cette justice unilatérale de l'administration qui rime avec la vengeance privée, les parties peuvent recourir à un tiers justicier pour les départage, il peut s'agir d'une justice informelle ou d'une justice officielle ou formelle.

§.2 Les procédés non juridictionnels face la question du procès équitable

C'est de la justice privée ou informelle mais permise dans un Etat de droit ou tout au moins toléré parce qu'elle conduit à la résolution des conflits nés à naitre dans la société. Cette justice en vogue dans plusieurs Etat prend de l'ascenseur tantôt pour son efficacité tantôt pour son l'absence des garanties d'un procès équitable en République démocratique du Congo. L'Etat s'informalise, la justice aussi.

Quelques juristes s'affichent dans la défense de cette forme de la justice en RDC notamment les professeurs AKELE ADAU, MATADI NENGA GAMANDA, TSHIZANGA MUTSHIPANGU,... c'est l'école de l'informalisation de la justice.

A cette école s'oppose l'école de la maintenance de justice formelle sans méconnaître ses failles. On peut ranger dans cette thèse les professeur KABANGE NTABALA, TSHITANBWE KAZADI SHANBUYI...

Le professeur AKELE ADAU dans son ouvrage « citoyen -justicier ou justice privée dans l'Etat de droit » plaide pour la fin du monopole de l'Etat dans la fonction juridictionnelle et la reconnaissance d'autres acteurs à coté de l'Etat congolais pour rendre justice sous l'oeil de l'Etat. Et surtout il s'appuie l'Etat de justice ou du moins proche de justice.^1(*)

Le professeur MATADI NENGA se particularise par son discours trop critique à l'endroit du juge congolais, non seulement la justice officielle congolaise n'offre pas les garanties d'un procès équitable mais la conduite même du juge laisse à désirer. Il dénonce avec véhémence les ridicules permanents du système judiciaire congolais. Il conseil aux parties litigantes d'aller dans les centre d'arbitrage. Dans sa motion à l'assemblée nationale sur la matière électorale il soulève la même question, Ces critiques acerbes sont à la base aujourd'hui du bras de fer entre assemblée nationale et les cours et tribunaux particulièrement la cour suprême de justice. ^2(*)

Le professeur TSHIZANGA MUTSHIPANGU pense quant à lui que l'informel ne doit pas remplacer le formel mais par contre pour construire la justice formelle on devait se référer à la justice informelle car celle-ci relève des lois naturelles. ^105(*) Le professeur TSHITANBWE KAZADI enseigne que la justice informelle n'offre pas de sécurité juridique aux partie en cause en même temps qu'il reconnait les faiblesses du système juridictionnelle congolais actuel, il salue l'avènement du dualisme des l'ordre juridictionnel congolais tel qu'esquisser par la constitution de la République du 18 février 2006 ceci pourrait offrir les garanties d'un procès équitable selon le model universel.^3(*)

Le professeur KABANGE NTABALA est de même avis que son pair précédant.^106(*) Dans le cadre de marchés de travaux publics, le recours à ces procédés doit être prévu dans le cahier spécial des charges ou convenu de commun accord ou la transaction, l'arbitrage,... quelques procédés non juridictionnelle de règlement des conflits (litiges) relatifs aux marché publics de travaux.

Le mutuus dissensus est un mode de terminaison d'un marché public de travaux et aussi un mode de règlement de litige y relatif sans l'intervention du juge. Il a son fondement dans l'esprit de l'article 33 du code civil livre III. Si le contrat se forme par mutuus consensus, rien n'interdit aux partie d'y mettre fin par mutuus dissensus.

Pour le professeur AKELE ADAU, la résiliation apparait comme moyen de règle ment de litige que les partie s'octroient par consentement mutuel par le fait même un moyen de justice privée protégé par la loi et qui revêt la force exécutoire.^107(*)

Pour qu'il ait résiliation de commun accord, il faut accord des volontés de parties (maître de l'ouvrage et entrepreneur) de mettre fin aux marchés. aux termes de l'article 3 du cahier général des change s, l'avis de résiliation doit être modifier à l'adjudicataire soit par lettre recommandée à porte avec avis de réception, par lettre remise contre récépissé à lui-même ou son délégué, soit par exploit d'huissier. Lorsque l'initiative de résiliation vient de l'entrepreneur adjudicataire, la lettre de demande de résiliation doit être notifiée dans les mêmes formes. Lorsqu'une partie s'oppose, il n'y a pas résiliation de commun accord. Les raisons qui peuvent fonder les parties a résilier de commun accord le marché de travaux publics sont notamment les circonstances extraordinaires ou la force majeure qui provoque la perte, l'avarie, retard ou dommage très importants ; les perturbations budgétaire dans la mobilisation des recettes devant couvrir la dépense publique relative aux marchés de travaux publics ;...

En tant que contrat, il a une force exécutoire et ne produit des effets qu'entre, partie. Etant une « Res alios inter acta » il ne peut ni profiter ni ennuie aux tierce extranei penitus, ces dernier doivent respecter la volonté des partie. L'exécution de bonne foi. Les conditions de validité d'un contrat doivent être respectées sous peine de nullité. Cette technique offre tant sont peu les garanties d'un procès équitable.

La résiliation de commun accord prête parfois à confusion avec la transaction.

Aux termes de l'article 583 du code civil congolais, la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent la contestation à naître.

La jurisprudence définit la transaction comme un contrat par lequel les parties tranchent par des concessions réciproques une question qui leur parait litigieuse^108(*).

La doctrine sous les enseignements du professeur TSHITANBWE Kazadi éclaire que la transaction en matière de marché de travaux publics de l'Etat, fera souvent intervenir le conseil supérieur des adjudications institué au siège du gouvernement conformément à l'ordonnance loi N° 69/279 du 05 décembre 1968 relative aux marchés de travaux, de fourniture et de transport^109(*).

Nous estimons quant à nous que l'intervention du conseil supérieur des adjudications vise à donner les avis et conseil au gouvernement dès que le conseil joue un rôle d'intermédiaire car la transaction est une affaire des parties litigantes seules.

En droit administratif congolais, toutes les personnes publiques peuvent transiger. Pour être valide, la transaction doit être décidée par l'autorité adjudicatrice et dans le cadre des marchés publics de travaux, il s'agit du maître de l'ouvrage. En principe, ce sont des organes délibérant des personnes publiques maîtresses de l'ouvrage qui détermine le pouvoir de décision. En suite les transactions doivent être signée par la personne ou organe exécutif charger par le pouvoir délibérant à passer le contrat au nom de la personne administrative intéressée il s'agit du ministre pour la République, les gouverneurs pour la province, les maires pour la ville ... Si la loi prévoit l'approbation de l'autorité de tutelle, celle-ci est indispensable dans le cadre de la décentralisation. Conformément au code civil congolais la forme transaction doit être écrite. La jurisprudence précise que cela ne fait pas de la transaction un contrat solennel mais c'est pour besoin de preuve qu'on exige l'écrit.

La transaction a pour effet de créer des droites obligations à l'égard des parties. Elle vaut jugement clôt le recours juridictionnel sauf pour homologue lorsqu'elle a été régulièrement conclue. Elle répond à certain exigence des procès équitable mais pas forcement. Les parents au marché de travaux publics peuvent aussi recourir à la conciliation.

En droit congolais des marchés de travaux publics, la conciliation est facultative quoique prévue par l'ordonnance-loi N°69/279 du 05 décembre 1969. Le professeur TSHITAMBWE enseigne que la conciliation se prête mieux en matière des marchés administratifs^110(*)

Le conseil supérieur des adjudications semble être aux termes de l'article 54 de l'ordonnance précité un instant d'avis seulement. Mais les travaux préparatoires renseignait que le conseil supérieur des adjudications devrait être aussi une instance de conciliation comme le comité supérieur de contrôle en Belgique.

Conformément à la procédure d'avis, le conseil supérieur des adjudications émet des avis qui ne lient pas les juridictions et même les parties. Il n'a qu'une valeur morale. Pour flamme et ses collaborateurs l'avis a une autorité particulière en raison de l'impartialité et de la haute compétence reconnues à ce collège et de la composition au sein duquel siègent les délégués des organisations professionnelles des entrepreneurs et des industriels. En droit positif congolais, cette valeur de rapport d'expertise reconnu aux avis selon flamme, est contestable, car malgré la présence des membres suppléant charger de représenter les entreprises et les industries ; ces dernier sont nommée et révoque parle ministre ayant le finance dans ses attributions ce qui compromis les exigences du procès équitable.

La procédure de conciliation devant le conseil des adjudications peut être imité de commun accord pour autant que la procédure d'avis n'ait pas été sollicitée préalablement, ou l'initiative de l'une d'elles.

La requête est adressée par écrit au greffe du conseil supérieur des adjudications. Lorsqu'elle est introduite régulièrement à l'initiative d'une partie, le président informe l'autre par écrit du dépôt de la requête qui ne peut refuser la procédure de la conciliation. Conformément à l'article 58 de l'ordonnance précitée, la procédure se fait par mémoire écrite en deux exemplaires, copie de la correspondance...

C'est la section contentieuse du conseil supérieur qui a compétence de concilier le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur en cas d'un litige. Il faudrait renfoncer ses capacités.

Le recours à la conciliation auprès du conseil supérieur des adjudications ne vaut pas recours hiérarchique.

Le recours administratif gracieux ou hiérarchique est un mode non juridictionnel de règlement des litiges qui peuvent naître entre maître l'ouvrage et l'entrepreneur dans l'exécution du juge.

Les actes détachables d'un marché de travaux publics, les décisions de sanction (amendes, mise en régie, marché pour compte exclusif) peuvent faire l'objet d'un recours administratif gracieux auprès de l'autorité adjudicatrice, soit de tutelle auprès de l'autorité de tutelle soit encore hiérarchique auprès de l'autorité supérieure de l'autorité adjudicatrice.

Quant aux litiges naissant de l'exécution des obligations contractuelles et soumis aux tribunaux judiciaires sont dispensés du recours administratif préalable pour les marchés de travaux publics. Cette idée a été aussi soutenue par TSHIBASU MPANDAMADI^111(*)

Il n'y a pas non plus les garantie d'une procès équitable dans le recours administratif à cause de la lourdeur de la machine administration, de l'absence de la contradiction, la publicité... la balance est toujours en déséquilibre et il n'y a pas ce que les Anglos saxons appellent « trial faire » ou « procès of love »

En principe, est un procédé qui permet aux patries au contrat ayant stipulé une clause compromissoire de recourir à un tiers de leur choix pour les départager. L'arbitre est un amiable compositeur, il rend une sentence arbitrale qui doit être exéquaturé par le président de grande instance. En principe, les personne publiques maîtresse des l'ouvrage ne doivent pas recourir à l'arbitrage sauf stipulation contraire.

Dans l'espace O.H .A.D.A (organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires), il est institué la cour commune de justice et arbitrage qui est une instance officielle d'arbitrage. L'engagement officiel de la République démocratique du Congo d'adhérer à l'O.H.A.D.A s'annonce, à notre avis, salutaire car l'arbitrage offre les garanties solides d'un procès équitable pour des raisons qui suivent :

- Le choix de l'arbitre se fait en fonction de sa notoriété, compétence et crédibilité ;

- L'indépendance et l'impartialité sont sûres et la partie qui soupçonne l'arbitre est libre de la refuser ;

- Le droit à la langue que l'on comprend est assuré et la laïcité de l'arbitre ;

Mais la faiblesse de l'arbitrage réside dans l'exécution de la sentence qui dépend de la volonté parties. La résolution judiciaire des marchés de travaux publics offre-t-elle les garanties du procès équitable en République démocratique du Congo.

§3 : La résolution judiciaire face a l'enjeu du procès équitable

Procès équitable, souligne le professeur MATADI Nenga, n'est pas synonyme du procès qui fait recours à l'équité comme le droit congolais semble l'admettre par erreur.^112(*)

Nous plaidons pour le recours au juge par les parties, pour mettre fin au marché public que les lie, pour réclamer l'indemnisation. Si l'administration est armée d'autant de pouvoirs de sanction contre son cocontractant, l'équilibre contractuel est rompu.

La pensée juridique de l'ère tourne autour de l'informalisation de l'Etat, l'équilibre dans les rapports entre personne publique et les particuliers, la bonne gouvernance, le partenariat entre le public et le privé, la suppression des monopoles de fait ou de droit inutiles, la globalisation et uniformisation des systèmes, la démystification de l'Etat...

L'Etat et d'autres personnes morales de droit public doivent avoir les mêmes droits que les particuliers lorsqu'il contracte, la protection de l'intérêt général n'appelle pas l'arbitraire vis-à-vis de ses cocontractant. Le pouvoir corrompt et un pouvoir sans corrompt sans limite dit- on.

Dans système Anglo-Saxon l'administratif actif avant de décider s'adresse au juge, c'est un contrôle à priori qui limite la marge de l'arbitraire dans les décisions administratives.

Dans la résiliation pure et simple, le maître de l'ouvrage met fin au contrat pour le manquement de l'adjudicataire or l'administration peut avoir aussi commis des manquements envers l'entrepreneur dans ce cas l'équilibre de la balance est rompus. Pire encore les décisions de l'administration jouissent du privilège de préalable et de l'exécution d'office l'entrepreneur est à la merci de l'administration le droit au procès équitable n'est pas reconnu seulement aux personne physique mais aussi aux personnes morales.

En principe, le recours au juge offre quelques garanties du procès équitable, notamment :

- La garantie de l'indépendance et de l'impartialité des juridictions en vertu de la séparation des pouvoirs. Le juge étant un tiers aux marché en cause, il apprécie souverainement et objectivement la conduite de chaque partie ;

- La laïcité du juge est constitutionnellement consacré par l'article premier de la constitution du 18 février 2006 ; l'entrepreneur qu'il soit arabe, chinois ou ruandais, le juge se gardera de prendre position en fonction de la religion de l'entrepreneur, le Congo étant laïc.

- La garantie de l'exécution de la décision du juge profite surtout à l'entrepreneur.

Malheureusement sur terrain les parties aux marché de travaux publics se méfient du juge congolais, elles préfèrent négocier à l'amiable. Le juge congolais est accusé de tous les maux : corruptible, lent, ignorant, manipulable, monnayable, rare, trop généraliste, inique, partial... ^113(*)

Véritable crise justicière en République démocratique du Congo et un dilemme des prisonniers. Faut-il laisser les parties se faire justice avec comme conséquence la raison du plus fort sera toujours la meilleur ? Ou recourir au juge avec ses tares acquise de la crise justicière qui ronge le pays ? Il y a péril à la demeure, la sécurité juridique des entrepreneurs en dépend. Ceux qui soutiennent la justice parallèle ou privée disent le faire provisoirement et transitoirement en attendant les règnes de la justice. On ne peut construire, pensons-nous ; une société sur des solutions précaires et transitoire. Entre deux maux il faut choisir les moindre. Le moindre mal serait, à notre avis, de refaire confiance au juge congolais malgré les séquelles de la crise multiforme de la République démocratique du Congo, qu'on lui reproche. Mais pour inciter les investisseurs dans le domaine de travaux publics à investir en république démocratique du Congo, l'adhésion à l'O.H.A.D.A. est sinon une solution durable du moins un refuge juridique sûr. Et là, les efforts diplomatiques doivent être menés pour l'adoption d'un acte uniforme sur les marchés publics.

Grace à la collégialité des juges, on ne peut espérer réduire la corruption et la maturation de la motivation de la décision. L'adoption de la loi sur le conseil supérieur de la magistrature est de nature renforcer l'indépendance du juge et nous l'attendons impatiemment, la procédure de sanction pénale contre l'agent public qui s'abstient volontairement d'exécuter une décision de justice doit être renforcée car permettra-t-elle la garantie de l'exécution de la décision du juge condamnant l'administration^114(*)

C'est dire que la résolution judiciaire offre en principe la garantie du procès équitable par rapport aux sanctions unilatérales du maître de l'ouvrage public grâce au pouvoir souverain d'appréciation du juge et d'autres avantages qui ramènent la balance sinon en équité mais du moins dans une position proche d'équilibre.

Qu'en est -il du contentieux des marchés publics de travaux en droit congolais ?

SECTION 3

CONTENTIEUX RELATIF AUX MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX

Les relations contractuelles entre l'administration et l'adjudicataire peuvent être pacifiques ou troublées. Dans ce cas, litige qui naissent d'un marché de travaux publiés amènent le juriste à se poser trois questions essentielles :

§1. Nature du contentieux relatif aux marchés de travaux publics

Il est vrai que le contentieux relatif aux marchés publics de travaux est un contentieux administratif au sens organique voire matériel. Les litiges qui naissent des marchés publics de travaux mettent en cause l'administration et l'objet même des marchés de travaux publics peuvent être au service public. Le problème qui se pose est celui de la nature du contentieux administratif en question car tout contentieux administration n'est pas forcement un contentieux de droit public. Il existe aussi des contentieux administratif de droit privé.

Pour ainsi déterminer la nature du contentieux administratif découlant des marchés publics de travaux, il faut déterminer au préalable la nature du litige car il y'a pas de contentieux sans litige.

Les litiges portant sur les décisions unilatérales de l'administration maîtresse de l'ouvrage par lesquelles elle sanctionne son cocontractant donne droit d'option à l'adjudicataire de saisir les juridictions administratives pour obtenir l'annulation de la décision entreprise conformément à l'article 146 du code d'organisation et compétence judiciaire ou de saisir les tribunaux judicaires pour obtenir l'indemnisation.

Les litiges relatifs aux actes détachables tels l'acte d'adjudication donnent lieu à un contentieux administratif de droit publics de compétence exclusive du juge administratif^115(*).

Les litiges relatifs à la responsabilité contractuelle de l'administration ou de l'adjudicataire sont par nature de droit privé. L'article 18 du cahier général des charges congolais renvoi tau code de procédure civil. L'expression toute demande judiciaire est révélateur de la nature judiciaire du contentieux relatif à la responsabilité contractuelle des parties.

On peut alors dire que le contentieux des marchés de travaux publics est un contentieux à nature changeant. Il peut être tantôt de droit c'est la procédure administration qui s'applique, si c'est l'inverse la procédure civile qui s'impose.

L'objet de la demande peut être aussi déterminant pour orienter la procédure à suivre. Lorsque la demande vise l'annulation de l'acte, règlement ou décision du maître de l'ouvrage pour illégalité, vice de forme détournement de pouvoir, défaut de motivation... on est devant un contentieux purement de droit public.

Lorsque l'objet de la demande en justice est la réparation du préjudice, la réclamation du paiement du prix du marché de travaux publics déjà finis, la résolution du marché, la saisie du patrimoine de l'entrepreneur... on devant un contentieux de droit privé.

Quid lorsque le chef de la demande est l'interprétation du cahier spécial ou incidente et selon qu'il s'agit des clauses réglementaires, techniques ou contractuelles.

L'ordonnance N° 69/272 du 05 décembre 1969 donne compétence au conseil supérieur des adjudications d'interpréter le cahier général des charges dans article 54. Peut-on comprendre que la compétence d'interpréter les cahiers spéciaux des charges revient exclusivement au conseil supérieur des adjudications ? Nous croyons que non, car il s'agit de l'interprétation demandée par le pouvoir adjudicateur unilatéralement en absence d'un litige. La demande introduite à titre principal relève de la juridiction administrative. Cette demande doit porter sur les clauses réglementaires et techniques du cahier spécial des charges.

La demande incidente de l'interprétation d'une clause du cahier spécial des charges peut être adressée au juge judiciaire saisi à titre principal d'un litige relatif aux obligations contractuelles conformément au code civil congolais livre III. Même sans demande des parties le juge judiciaire interprète le cahier spécial de charge surtout dans ses clauses contractuelles.

Cela s'explique par le caractère mi-réglementaire, mis-contractuel du cahier des charges.

Il n'existe pas un texte qui institue `expressis verbis' la procédure de référé précontractuel comme en droit français.

En pratique, il existe une procédure semblable au référé. Si l'acte détachable d'adjudication a été entaché d'irrégularité, la soumissionnaire lésé par cet acte peut demander son annulation devant le juge administratif ou l'indemnisation devant le juge administratif en vertu de l'article 258 du code civil congolais livre III. Il en sera de même en cas d'un recours abusif au gré à gré ou négociation directe par le maître du projet d'un marché de travaux publics.

§2. La compétence des juridictions

Le contentieux administratif de droit public relève des juridictions administratives. La cour d'appel, section administrative connait en premier ressort des recours en annulation pour violation de la loi formés contre les actes, les règlements et les décisions des autorités provinciales et locaux et tout autre organisme décentralisé placé sous le contrôle de la dite autorité conformément à l'article 146 du code d'organisation et de compétence judiciaires. Il s'agit des actes détachables du contrat de travaux publics. La cour d'appel reste le premier niveau d'instance pour le recours de droit public, en attendant l'installation des tribunaux administratif et des cours d'appel administratives institués par la constitution du 18 février 2006. C'est la compétence matérielle de la cour d'appel et celle personnelle qui s'en dégagent.

La section administrative de la cour d'appel, ne juge les actes détachables de marché adjugé ou convenus par la province, les villes, les communes, les territoires, les secteurs, et les chefferies du ressort de la cours d'appel saisie (compétence ratio loci).

En attendant l'installation du conseil d'Etat, la cour suprême de justice section administrative connait d'une part en premier et dernier ressort des recours en annulation pour violation de la loi, formés contre les actes détachables des contrats de travaux publics de l'état réglementaire et décisions des autorités administratives centrales y relatives ; d'autre part, de l'appel des décisions rendue par les sections administratives des cours d'appel et en premier ressort.

Les motifs de l'annulation des décisions ou actes entrepris sont l'excès de pouvoir (l'incompétence ou violation des conditions de fond et de forme), le détournement du pouvoir

Exemple : dans le marché de réhabilitation et d'entretien de route national N°1 tronçon Lubumbashi-Likasi, l'autorité adjudicatrice renonce à l'adjudication en arguant simplement qu'il n'ya pas d'entreprise qui peuvent concurrencer l'EGMF Malta Forrest et... voir la décision N°10-2/002/DP/MP/KAT/2004 ci-haut).

A notre avis, il y a excès de pouvoir dans cette décision car les raisons avancées ne corroborent qu'aucune hypothèse prévue par l'article 4 de l'ordonnance-loi N° 69/054 relative aux marchés publics. L'urgence et la nécessité alléguées ne sont pas annoncées clairement pour justifier la négociation directe.

Si l'EGMF Malta Forrest est une entreprise expérimentée, agrée et qui offre les garanties technique, financière et professionnelle suffisante elle n'est pas l'unique car l'entreprise même étrangère intéressée par le marché aurait dû se soumissionner conformément à l'article 17 de l'ordonnance loi N°69/279 du 05 décembre 1969 qui dispose « ces documents doivent être visé par l'autorité diplomatique ou consulaire représentant la République dans l'Etat où est le principal établissement de la personne morale », et donc il y a insuffisance des motifs.

Tout entrepreneur agrée qui avait intérêt à gagner ce marché peut ou pouvait saisir la section administrative de la cour d'appel de Lubumbashi pour obtenir l'annulation de la dite décision,

Pour les juridictions judiciaires, nous avons le tribunal de grande instance qui est le juge naturel des litiges naissant de l'exécution de l'entreprise publique en premier ressort. Matériellement, il connait des litiges portant sur l'exécution des obligations contractuelles, l'indemnisation de la partie victime d'une faute, de la réception des travaux, la résolution du marché, la mise en régie, le marché pour compte, la démolition de l'ouvrage,...

Territorialement, le tribunal de grande instance du lieu d'exécution des travaux est compétent pour trancher ces litiges. Ici la compétence territoriale du tribunal suit les biens.

Cet adage s'applique en droit congolais de travaux publics car l'administration ne peut être condamnée à une obligation de faire.^1(*) Prenons le cas du marché d'éclairage publics sur l'avenue de l'aéroport, l'entrepreneur en planta un lampadaire empiète sur un fonds privé, le propriétaire ou mieux le concessionnaire saisi le juge aux fins d'obtenir la démolition, le juge ne fera jamais droit à cette demande en vertu de cet adage. Les applications sont nombreuses.

La cour d'appel, section judiciaire connait en appel, des décisions rendue par les juges de grande instance.

Elle connait aussi des actions en défense d'exécution lorsque la décision du juge a été dite exécutoire par provision nonobstant les voies de recours en vertu de l'article 21 du code procédure civile.

En attendant l'installation de la cour de cassation, la cour suprême de justice connait des pourvois en révisions formés contre les décisions des cours d'appel rendues au second degré. Son ressort se confond avec l'étendue de la République.

§ 3. LA PROCEDURE A SUIVRE

La section administrative de la cour d'appel est saisie par requête déposée au greffe administratif, les deux mois qui suivent la date de la publication ou de la notification de l'acte entrepris. Les recours administratifs préalable doivent être respectés si la loi l'exige. Le recours devant la cour d'appel doit être fait dans les 3 mois à date du jour de modification.

La procédure se fait par le mémoire en réplique... le procureur général donne le rapport sur une affaire donnée.

Le ministère de l'avocat n'est pas obligatoire, le débat peut être oral mais il est abrégé.

La section administrative de la cour suprême de justice est saisie de la même manière (requête déposée au greffe). La réclamation préalable est obligatoire.

La réclamation préalable en matière des marchés de travaux publics est nécessaire les cas suivants :

- La demande des intérêts pour retard dans le paiement est introduite dans les soixante jours du calendrier à partir du jour du paiement du solde du marché.

- Lorsque le maître de l'ouvrage applique les sanctions pécuniaires et coercitives à l'entrepreneur jugé défaillant.

Les actions judiciaires relatives au marché de travaux public se prescrivent par un an. Il s'agit d'une prescription annale prévue par l'article 18 du cahier général des charges. Ce délai court à partir de la date de la réception provisoire de l'ensemble des travaux. Si en droit commun le fondement de courtes prescriptions est la présomption du paiement, en droit des marchés publics le fondement de cette prescription annale, semble à notre avis, être le principe de l'annalité budgétaire et présomption de solvabilité de l'administration. Il semble que dans le chef de l'administration maître de l'ouvrage la prescription reste toujours trentenaire sauf stipulation contraire dans le cahier des charges. Quant à la procédure, l'article 18 précité renvoie au code de procédure civile.

Quid de l'exécution des décisions de justice relatives aux marchés de travaux publics ?

L'exécution des arrêts rendus en matière administrative ne pose problème que lorsqu'elle condamne l'administration car le principe est que l'administration exécute volontairement les jugements qui les condamnent.

Les jugements administratifs deviennent exécutoires après épuisement des voies de recours par leur exercice effectif ou par prescription^116(*).

L'exécution volontaire se fait soit par l'entrepreneur qui a gagné le procès en cas d'annulation d'acte administratif ; l'entrepreneur refuse de ne plus appliquer l'acte administratif annulé soit par l'administration elle-même.

L'exécution forcée ne pose pas problème lorsque la partie succombant est l'entrepreneur, elle le poserait quand c'est l'administration qui succombe. Car il n'existe des voies d'exécution forcées contre l'administration comme l'astreinte en droit belge. Les biens de l'administration sont insaisissables. La jurisprudence congolaise révèle que certains biens de la Gécamines sont saisissables.

En droit de marché publics de travaux l'exécution forcée peut s'analyser comme suit. Les marchés sont des dépenses publiques, une fois inscrites sur la fiche budgétaire, elles doivent être ordonnancées et liquidées. Lorsqu'il y a un jugement qui condamne l'administration ou paiement du prix de marché et éventuellement les intérêts moratoires ; si l'administration ne l'exécute pas volontairement, le jugement est signifié au ministre de la justice qui doit ordonnancer la dépense publique résultant de cette condamnation. L'agent public qui refuse d'exécuter la dite ordonnance est punissable de l'abstention coupable.

Quelles sont les recommandations, peut-on faire, à la législature présente et future ?

SECTION 4

DE LEGE FERENDA OU PROPOSITIONS LEGISLATIVES

Le législateur présent et à venir devra sinon révolutionner du moins revisiter notre réglementation sur les marchés publics et particulièrement les marchés de travaux publics, il y'a nécessité absolue de le faire car le chantier de la reconstruction nationale et le défi à réaliser le projet de société et les promesses électoralistes (autoroutes à construire des stades, des université, électrification...) passent non seulement par la volonté politique mais aussi par une bonne réglementation des marchés de travaux publics.

- La logique de la décentralisation non sélective consacrée par la constitution du 18 fevrier2006. Plusieurs personnes publiques ont été créées par la constituante notamment la république, les provinces, les villes, les territoires, les communes, les secteurs, les chefferies, les organismes de droit public, ceci appelle la reformulation de l'article 1^er de l'ordonnance loi N° 69/054 du 05décembre telle que modifiée par la N°78-019du 11juillet 1978.

- Dans cette même logique, les travaux et marchés publics, la construction et l'entretien des routes d'intérêt national est une matière concurrente entre le pouvoir central et le pouvoir provincial. Les travaux et marché publics d'intérêt provincial et local est matière réservée exclusivement à la compétence de la province.

La réglementation des marchés publics doit tenir compte de cette nouvelle donne juridique. L'assemblée provinciale doit adopter l'édit dans ce sens pour adapter la législation nationale et règlementer les marché de travaux publics d'intérêt local et provincial en tenant compte des réalités de la province en tenant compte des réalités de la province. L'enjeu est de taille.

- Les rédacteurs du cahier général de charges de 1969 ne protègent pas suffisamment l'entrepreneur cocontractant de l'administration si bien qu'il est exposé aux risques de faillite. Tenez, l'entrepreneur verse le cautionnement, souscrit les assurances, exécute d'abord à ses frais pour être éventuellement payé par l'administration,...

Il y'a insécurité juridique de l'entrepreneur, nous proposons la création des mécanismes de protection de l'adjudicataire comme créancier de l'administration notamment :

· La création un mécanisme de cession des créances des entrepreneurs dues par l'Etat aux fiscs et à l'I.N.S.S alors il faudra que ça soit des créances certaines et exigibles.

· Permettre la compensation entre dette et les créances à l'égard des pouvoirs publics.

· Le règlement de plein droit, sans demande de l'entrepreneur, des intérêts moratoires comme en France et en Belgique.

· Octroi de dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires prévus à l'article 16 du cahier général des charges.

· La création soit d'une caisse nationale de paiement des marchés publics soit d'une caisse des dépôts et consignation où les maîtres d'ouvrage publics vont constituer la garantie bancaire.

· La suppression de certaines assurances obligatoires qui pèsent sur l'entrepreneur car elles font presque double emploi avec le cautionnement.

A défaut de le faire, il serait souhaitable que le gouvernement congolais parfasse son engagement officiel d'adhérer à l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires. La République démocratique du Congo devra alors y exercer son poids diplomatique pour l'adoption d'un acte uniforme sur les marchés publics.

- La configuration du conseil supérieur des adjudications n'offre pas les garanties d'indépendance et d'impartialité. Les membres suppléants qui y siègent n'ont qu'une voix consultative et non délibérative. En plus, ces membres qui représentent les entrepreneurs et industriels dans la composition sont malheureusement nommés et révoquer par le ministre ayant les finances publics dans ses attributions. Ces membres doivent être élus par la Fédération des entreprises du Congo, branche entrepreneurs de travaux publics ;

- Le législateur devra renforcer le pouvoir du juge congolais dans l'appréciation du maintien ou de la résolution des marchés de travaux publics et diminuer ou réduire les prérogatives de puissance publics ou les soumettre au à un contrôle à priori pour barrer la route à l'arbitraire. Car la décision d'administration une fois prise jouit du privilège de préalable et de l'exécution d'office, on ne peut pas construire un Etat de droit en discréditant le juge. L'administration doit être soumise au droit qui est dit par le juge. Même si le système judiciaire congolais actuel n'offre pas les garanties solides d'un procès équitable, le mieux serait de le réhabiliter ce procès et non le jeter à la poubelle.

- A l'instar du droit français et belge, le législateur congolais doit édicter une loi portant mesures d'exécution forcée des jugements condamnant l'Etat et d'autres personnes morales de droit public notamment l'astreinte, la saisie du domaine privé de l'administration et surtout les biens des entreprise publiques ou zaïrianisées qui ne concourent pas à la mission d'intérêt général au lieu de se contenter des déductions jurisprudentielles et doctrinales, le législateur doit le dire expressément. Les créanciers de l'administration devraient avoir la possibilité de saisir sur une pratiquer des saisies sur une partie au moins de ses biens.

- En tant qu'autorité budgétaire, le parlement et le gouvernement doivent savoir manipuler les marchés publics comme instrument de politique économique afin d'accroitre notre produit intérieur brut sur la balance de paiement.

- L'article 55 de l'ordonnance n°69/279 du 05 décembre veut que le président du conseil supérieur des adjudications soit désigné par le premier président de la cours d'appel, or la ville province KINSHASA compte aujourd'hui deux cours d'appel (GOMBE ET MATETE) le législateur doit trancher.

- Le législateur devrait, à l'instar de son homologue belge, organiser la protection des personnes créancières de certains pouvoirs publics et organismes d'intérêt public, en instituant par exemple la suspension de l'exigibilité de certaines créances notamment fiscales et sociales des pouvoirs publics^1(*)

- Dans l'espoir que ces propositions atteindront un jour les oreilles du législateur, lui qui peut tout créer en droit et qu'elles pourrons éclairer sa religion, nous mettons fin à ce chapitre.

CONCLUSION

Cet exposé que nous venons de faire a eu pour thème la résolution judiciaire des marchés publics de travaux. A la base de cette étude une majeure question s'est posée, le contrat administratif de travaux, peut-il faire l'objet d'un contentieux de droit privé particulièrement faire l'objet d'une résolution par le juge judiciaire ? Pourquoi les parties au marché public de travaux fuient le juge officiel et préfèrent la justice parallèle ? Et que faire pour protéger l'entrepreneur qui contacte avec l'administration contre l'arbitraire qui peut se glisser dans le pouvoir de sanction qu'elle dispose en vertu des prérogatives exorbitantes de droit commun.

A ces questions, nous avons découvert que le contentieux des marchés publics de travaux peut être de droit public ou de droit privé. Il est de droit public lorsque la demande en justice tend à l'annulation de l'acte détachable d'adjudication, de la décision de sanction de l'administration maître de l'ouvrage pour excès des pouvoirs ou détournement de pouvoir. Dans ce cas, c'est le juge administratif de droit public qui est compétent pour connaître ces litiges.

Le contentieux est de droit privé si le litige résultant du marché public de travaux porte sur l'exécution des obligations contractuelles, la résolution du marché, la responsabilité des parties, la garantie décennale de l'entrepreneur, l'indemnisation, le trouble de voisinage, les empiétements marginaux, la démolition de l'ouvrage public... Dans ce cas, c'est le juge de droit privé qui doit connaitre de ces litiges. C'est dire qu'un marché public de travaux peut faire l'objet de la résolution par le juge judiciaire. En statuant, le juge dispose d'un pouvoir souverain d'appréciation sauf lorsque le cahier spécial des charges prévoit un pacte commissoire exprès (simple, étendu ou plus étendu). Le juge peut résoudre le marché sans dommage-intérêt, accorder un délai de grâce pour exécuter l'obligation litigieuse, résoudre la marché avec dommages-intérêts ou débouter toute la demande.

Les parties au marché public de travaux ne recourent guère au juge en droit positif congolais. Elles résolvent à l'amiable leurs litiges ou recourent aux centre d'arbitrage et d'autres procédés non juridictionnels de règlement des litiges. Le fondement de cette attitude pour le maître de l'ouvrage public est, avons nous dit, le pouvoir de sanction que détient l'administration sur l'entrepreneur adjudicataire. Pour les entrepreneurs, c'est l'absence des garanties du procès équitable en République démocratique du Congo notamment l'indépendance et l'impartialité du juge, l'égalité d'armes et la garantie de l'exécution de la décision de justice...

Pour protéger l'entrepreneur cocontractant de l'administration dans les marchés de travaux publics, nous avons proposé la soumission de la décision du maître de l'ouvrage publics à un contrôle à priori du juge administratif à défaut de supprimer son pouvoir de sanction sur l'entrepreneur. Nous avons également proposé une réhabilitation de notre système judiciaire afin qu'il offre des garanties solides d'un procès équitable pour recrée la confiance des justiciables.

Les rédacteurs du futur cahier général de charges devront prévoir les mécanismes permettant la compensation entre dette et les créances à l'égard des pouvoirs publics ; le règlement de plein droit, sans demande de l'entrepreneur, des intérêts moratoires comme en France et en Belgique ; octroi de dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires prévus à l'article 16 du cahier général des charges.

La création soit d'une caisse nationale de paiement des marchés publics soit d'une caisse des dépôts et consignation où les maîtres d'ouvrage publics vont constituer la garantie bancaire.

Le travail a été divisé en deux chapitres, le premier analyse le marché public de travaux ; ses caractéristiques, son évolution, sa différence avec les notions voisines, les droits et obligations qui en naissent et les prérogatives exorbitantes de l'administration.

Dans le deuxième chapitre, nous avons étudié la résolution des marchés publics de travaux. Nous avons défini la résolution en elle-même en démontrant que malgré le caractère successif du marché public de travaux, la résolution est toujours possible. Nous avons distingué la résolution avec la résiliation, la résiliation judiciaire, la résolution ex nuc et ex tunc, la caducité, la nullité...

Nous avons analysé la résolution face à la problématique du procès équitable en droit congolais. Nous avons analysé aussi le contentieux relatif aux marchés publics de travaux et nous avons terminé les propositions à titre de `lege ferenda` que nous avons présentées ci-haut.

Nous avons utilisé les méthodes juridiques à savoir l'interprétation exégétique et la méthode de libre recherche. Nous avons utilisé les techniques documentaires, l'interview, l'observation directe et le droit comparé.

Comment se résolvent les marchés publics internationaux de travaux ? Comment se résolvent les marchés publics de fournitures ? Quelles orientations la réglementation provinciale en matière de marchés publics de travaux devront prendre à l'ère de la décentralisation ? Autant de questions qui devront intéresser les recherches subséquentes.

BIBLOGRAPHIE

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- Ordonnance n°69/279 du 05décembre196 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures, de transports et de prestations et ses annexes (cahier général des charges) moniteur congolais n°1/1/1970p.5.

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- L'ordonnance-loi n°69/054 du 05décembre 1969 telle que modifiée par loi n°78/019 du 11juillet 1978 relative aux marchés publics moniteur congolais, n°2, 15/01/1970, p.71.

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- Dossier d'appel d'offre DAO/TVX//PCDSP/Copirep/SE/CPM/2006 relatif aux travaux de réaménagement du bâtiment devant abriter le tribunal de commerce de Lubumbashi ;

- Document d'appel de travaux financé par les crédits de l'IDA ou les prêts de la BIRD, 1985

TABLE DES MATIERES

* ¹ NGINDU MUSHETE, A., cours d'initiation à la philosophie du droit, G1 Droit, université de MBUJI MAYI, 2002-2003, inédit.

* ²Lire AKELE ADAU, justice privée dans un Etat de droit ; MATADI NENGA, la question du pouvoir judiciaire en RDC ; MARTIN, théorie du droit et la pensée juridique contemporaines...

* ³ FLAMME et Alii, commentaires pratiques de la réglementation des marchés publics, 5° édition, CNC, Bruxelles, 1986, p.962

* ⁵ GENY science et technique en droit privé positif ; cité par FRYDMAN Benoît sens des lois, coll. Penser le droit, BRUYLANT, BRUXELLES 2005, P.483

* ⁶ EYCKEN Vander, méthode positive d'interprétation juridique, P.237-251, cité par FRYDMAN, Op. Cit., p. 487.

* ⁷ FRYDMAN Benoît, sens des lois, coll. Penser le droit, BRUYLANT, Bruxelles, 2005, p.670

* ⁸ FLAMME et Alli, commentaires pratique sur la réglementation des marchés publics, 5èd, CNC, Bruxelles, 1986, p.103

* ⁹ LOMBARD Martine, droit administratif, DALLOZ, 3^ème édition, paris, 1999, p.539

* ¹⁰ LOMBARD Martine, droit administratif, DALLOZ, 5^ème, Paris n°490,2003, p.243

* ¹¹ CORNU Gérard, vocabulaires juridiques, coll. Henri CAPITANT, PUF, PARIS, 1999, p 543.

* ¹² CHAPUS René, droit administratif général, tome 1, coll. Domat droit public, Montchrestien, n° 1375, 1999,p .1154

* ¹³ LOMBARD Martine, cours de droit administratif, Dalloz, 3^ème édition, paris, 1999, p.240

* ¹⁴ YOKO YAKEMBE, Traité de droit diplomatique, PUZ, KINSHASA, 1983, p145.

* ¹⁵ QUOCDINH N., Droit international public, 6è éd, LGDJ, PARIS, 1999, p.497.

* ¹⁶ KABANGE NTAMBALA, Grands services publics et entreprises publiques en droit congolais : études monographiques SONAS et SNEL, UNIKIN, 1998, p.140

* ¹⁷ VUNDWAE-TE-PEMAKO, Cours des marchés publics, L2 DROIT.1995-1996. UNIKIN

* ¹⁸ FLAMME M.A et Alii, Commentaire pratiques de la réglementation des marchés publics, CNS éd, 2^ème édition, Bruxelles, 1986, p.109

* ²¹ DEPAGE Henri, Traité de droit civil, tome 2, n°460 bis A, 1°, note 2 et n°765, cité par FLAMME, Op. Cit, p. 747

* ²² FONTAINE M. « La rétroactivité de la résolution des contrats pour inexécution fautive » in RCJB., 1990 ; pp879 et suivantes.

* ²³ PIRON et DEVOS, codes et lois du Congo belge, Ferdinand LARCIER, 7^ème édition, Bruxelles, 1954, p.737

* ²⁷ Code LARCIER, droit administratif, tome VI, vol, Bruxelles, 2003, p. 336

* ³² CHAPUS René, Droit administratif général, tome 2, 12^ème édition, collection DOMAT DROIT PUBLIC, Montchrestien, PARIS, p.537-538

* ³³ Lire avec attention la directive du conseil des communautés européennes du 26 juillet 1971, n°71/304 en article 2 litera et son annexe (JOCE du 16/08/1971).

* ³⁷ ISSA-SAYEGH, OHADA : Traités et actes uniformes, commentés et annotés, juriscop-PARIS, 2002, p.109

* ³⁹ Articles 8 al 2 et 10 de l'ordonnance n°69/279 du 05 décembre 1969 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures, de transports et de prestations.

* ⁴⁰ WESTRING Göstra, International procurement, Manuel de formation professionnelle, 2è édition UNITAR, New York, 1985, p. 312.

* ⁴¹ CHAPUS René, Droit administratif général, t2, 12è édition, coll. Domat droit public, Montchrestien, Paris, 1999, p. 1167.

* ⁴² C.E., 8/07/1955, S.N.CASE et 5/01/1972, société UNITCHADIENNE, citées par CHAPUS, Op. Cit., p. 1167.

* ⁴³ Lire le jugement du tribunal d'ANVERS du 30 juin 1981 RW 1981-1982, col. 1626 et la construction 10/09/1982, cité par FLAMME, op cit, p.852.

* ⁴⁵ LEVINTOFF C. et FORIERS P.A. « De la résiliation unilatérale du contrat d'entreprise par le maître de l'ouvrage » in Entreprise et Droit, 1977, pp 20 et suivantes.

* ⁵¹ TShizanga Mutshipangu, Cours de droit des assurances, inédit, cours destiné aux étudiants de L2 droit, UNILU, Lubumbashi, 2006-2007

* ⁵² Matton Henri, Droit budgétaire, n°3884 ; cité par FLAMME et alü, op Cit. p. 621.

* ⁵³ De page Henri, Traité de Droit civil, t4, n°867B, cité par FLAMME, op- Cit. p.116.

* ⁵⁴ Lire Piron P et DEVOS J., Codes et lois du Congo belge, Ed. Des codes et lois du Congo Belge, 7^ème éd. Léopoldville, 19554, p.737.

* ⁵⁷ Léo, 6 avril 1978, R.J.C.B, p.202, cité par Piron et Devos, op cit. p.113.

* ⁵⁸ Tribunal de 1^ère instance d'Elisabethville, jugement 22 janvier 1943, cité par Piron P et Devos J, op cit. p.113

* ⁵⁹ C.A d'Elisabethville, arrêt du 16 mars 1946, et 1^ère instance d'Elisabethville, jugement du 10 novembre 1949, cité par Piron et Devos, op cit. p.113

* ⁶⁰ Tribunal de 1^ère instance de Kivu, jugement de 24 février 1950, cité par Piron et Devos op cit p.113.

* ⁶² FLAMME, Traité des marchés publics, n°1027, cité par FLAMME et alii, op cit. p.946

* ⁶³ BONNEAU Henri, Marché de travaux publics, Juris classeur administratif, Fascicule n°521, n°212

* ⁶⁶ FLAMME M.A., Le droit de la construction et de l'urbanisation, pp.9 et s cité par RIGUAX Paul, op.cit. p.255

* ⁶⁹ Lombard Martine, Droit administratif, coll. Hyper cours, 6^ème édition, DALLOZ, Paris, 2003, p.252

* ⁷⁰ Lire l'Avis d'appel d'offres du COPIREP n° DAO / TVX/11/ PCDS/ COPIREP/ SE/CPM/ 2006.

* ⁷³ Lire le Procès verbal n°404 de la commission permanente des marchés publics (30 mars 1981) belge, cité par FLAMME et alü, op cit. p.637

* ⁷⁵ Cassation française, 5 juin 1968, Dalloz 1970, p.453 annotée par JESTAR.

* ⁷⁶ Tribunal de MONS 27 juin 1984 dans l'affaire MORLEGHEM contre ville de Mons, cité par FLAMME et alü op cit, p.654

* ⁷⁹ Henri La Fontaine, Droits et obligations des entrepreneurs de travaux n°102, cité par FLAMME et alii, op Cit., p 888.

* ⁸⁰ Tshintambwe KAZADI Shambuyi, cours de contentieux administratif, cours polycopié destiné aux étudiants de L 2 droit, UNILU, Lubumbashi, 2006-2007.

* ⁸³ Cahier spécial des charges du marché de réhabilitation des routes d'intérêts nationales du Congo, office des routes, p.156.

* ⁸⁵ FLAMME Maurice-André, Traité des marchés publics, Bruylant, n° 697, Bruxelles, 1955, p. 721.

* ⁸⁶ Cour d'appel de Lubumbashi, arrêt R.A. 211/213, du 24/11/2005, Aff. ANASTASSION C/ Province du Katanga et société DEM MINING, inédit, 18è feuillet.

* ⁸⁷ Aide-mémoire des travaux publics, éd. Le courrier d'Afrique, Léopoldville, 1936, p. 447.

* ⁸⁹, CHAPUS Réné, Droit administratif général t2, coll. DOMAT DROIT PUBLIC, MONT CHRESTION, 137è édition, Paris, 1999, pp. 1168-1169.

* ⁹¹ LOMBARD Martine, Droit administratif, Dalloz, 3è édition, Paris, 1999, p. 222.

* ⁹⁹ Trib. Luluabourg, 1 sept 1959, faillite Solbelka c/ colonie du Congo belge.

* ¹⁰¹ Tribunal de Bruxelles, 21 novembre 1959, 11è chambre, S.A. éd. D.... c/ soc. Nat. Distrib-d'eau, inédit, cité par FLAMME et alii, op. cit., pp. 913-914.

* ¹⁰³ KALONGO MBIKAYI cours de droit civil des obligations d'inédit, destiné aux étudiants de G2 droit 2003-2004. UNIKIN pp.113-114.

* ² GUILLIEN et VINCENT J. sous la direction, lexique des termes juridiques, 15^e édition Dalloz, paris, 2005, p.546.

* ³ BISSARDON s. guide du langage juridique : vocabulaire, pièces et difficulté, 2^e ed, coll. Objectif droit, litec, 2005, pp.147et 372.

* ² FONTAINE M. « La rétroactivité de la résolution des contrat pour inexécution fautive in RCJB, 1990, pp.379 ets , cité par RIGAUX Paul op. cit. p.319

* ² Nguyen chanh Tam, lexique de droit des affaires zaïrois, Cnrs, Kinshasa 1972, p.229.

* ¹ MATADI NENGA GAMANDA, droit judiciaire privé, coll. Bibliographie de droit Africain, académia Bruylant, Louvain la neuve, 2006, pp.122-123

* ¹ AKELE ADAU PIERRE, citoyen judiciaire et justice privée dans un Etat de droit, ODF, Kinshasa, 200, p,

* ²Lire les livres de MATADI Nenga, La question du pouvoir judiciaire en RDC, droit judiciaire privée...

* ¹⁰⁵ L'entretient du 21-novembre 2005 dans le cadre du cours de droit social.

* ³ Lire avec intérêt le syllabus du cours de contentieux administratif destiné aux étudiants de deuxième licence droit, Unilu, 2006-2007.

* ¹⁰⁶ Lire également ses ouvrages sur le droit administrative tonne 1 et 2 grand service publics et Enterprise publique étude monographique.

* ¹⁰⁸ Léo, 27 Aout 1929, in document de jurisprudence colonial, 1930-1931, p. 230.

* ¹⁰⁹ TSHITAMBWE Kazadi SHAMBUYI, cours de contentieux administratif, inédit, destiné aux étudiants de L2 droit Unilu, 2006-2007, p.19

* ¹¹¹ TSHIBASU MPANDAMADI, De la problématique de l'exécution des décisions rendues par les juridictions congolais en matière administrative, mémoire de D.E.S, Unilu, 2000-2001, p. 49

* ¹¹³ ¹ Lire avec intérêt les écrits de MATADI NENGA notamment le droit à un procès équitable en R.D.C, la question du pouvoir judiciaire en R.D.C droit judiciaire privée.

* ¹¹⁴ Lire le décret - loi n° 017/2002 du 3 octobre 2002 portant code de conduite de l'agent public de l'Etat.

* ¹ Lire attentivement le livre MICHEL Le Roy « Contentieux administratif, 3^e éd., Bruylant, Bruxelles, 2004, p....et Kengo Wa Dondo, Op. Cit. p. 224.

* ¹ lire la loi belge du 1er aout 1985, moniteur 6 aout 1985, p.11305, précisément les article 87-90.

De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

De la résolution des marchés publics de travaux en

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