La littérature relative aux conditions d'exercice des
missions de maîtrise d'ouvrage déléguée au
Bénin n'est pas particulièrement fournie. Les rares
mémoires ayant abordé la question, l'ont traitée de
façon sommaire. Toutefois, en étendant notre recherche à
d'autres pays et à des rapports d'études, d'activités ou
d'enquêtes, nous avons pu réunir des informations
nécessaires à la compréhension et à la
résolution de la problématique. Les idées qui ressortent
des documents exploités peuvent se résumer en deux points
essentiels : d'une part, la nécessité de disposer d'un cadre
juridique approprié à l'exercice des missions de MOD (1)
et d'autre part, les facteurs qui font obstacle à la
célérité et à la performance des MOD
(2).
1. La nécessité d'un cadre juridique
approprié à la MOD
Deux questions fondamentales ont été
abordées par les auteurs, à savoir d'abord l'opportunité
de la mise en concurrence préalable à la conclusion des
conventions de mandat de maîtrise d'ouvrage publique, et ensuite la
détermination des règles qui doivent être appliquées
aux contrats passés par les MOD, avec différents prestataires.
Cependant, avant d'aborder ces deux questions, il convient de préciser
le fondement et la nature juridiques des conventions de maîtrise
d'ouvrage déléguée.
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ou mandat de maîtrise d'ouvrage publique : cas de l'AGETIP-BENIN SA 56
> Le fondement et la nature juridiques des
conventions de maîtrise d'ouvrage
déléguée
Le fondement juridique de la MOD : le mandat
La convention de maîtrise d'ouvrage
déléguée repose, au plan juridique, sur la notion de
mandat. Aussi, selon Patrice COSSALTER4 (2010),
devrait-on dire « maîtrise d'ouvrage mandatée »,
expression plus moderne et plus appropriée. En droit civil, le mandat
est « l'acte par lequel une personne donne à une autre le
pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom »
(article 1984 du code civil). Cependant, la délégation de la
maîtrise d'ouvrage publique relève du droit administratif,
où il n'existe pas de définition du mandat. En appliquant alors
la définition civiliste du mandat au domaine administratif, il peut
résulter la définition proposée par Romain
GRANJON5 (2004), à savoir que le mandat
administratif est « le pouvoir de faire faire, c'est-à-dire
d'accomplir des actes juridiques au nom et pour le compte de la personne
publique ». Une telle définition ne fait pas
l'unanimité dans la doctrine. Son auteur a lui-même reconnu que
les missions du mandataire au sens de la loi MOP « vont bien
au-delà du simple mandat civiliste, puisqu'elles s'étendent
à des études et des tâches d'assistance administrative,
juridique, technique, financière (qui sont davantage des actes
matériels que juridiques) ». Par ailleurs, une autre
particularité du mandat de maîtrise d'ouvrage réside, selon
Philippe SCHMIDT et Laure THIERRY6
(2004) dans le fait que le juge ne considère pas le mandant «
comme partie aux contrats conclus avec les constructeurs par le mandataire
au nom et pour le compte du maître d'ouvrage », ce qui
déroge au mécanisme de la représentation.
4 COSSALTER, Patrice (2010) « Le
mandat de maîtrise d'ouvrage et la maîtrise d'ouvrage
partagée », Edition Territorial, Bresson, 60 pages.
5 GRANJON, Romain et al.
(2004) : «Le contrat de mandat rattrapé par le droit administratif
» (voir bibliographie).
6 SCHMIDT P. et Laure THIERRY
(2004) «Les contentieux liés à
l'exécution d'un mandat » (voir bibliographie).
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La nature juridique de la convention de MOD : marché
public de service
La convention de maîtrise d'ouvrage
déléguée est avant tout un contrat administratif, en
raison notamment de l'implication d'une personne publique, de la participation
du cocontractant à l'exécution d'une mission de service public et
de la présence de clauses exorbitantes de droit commun.
En France, initialement exclues du code des marchés
publics, en son article 3, point 7, les conventions de mandat de droit
administratif y ont été réintégrées par le
Conseil d'Etat, par son arrêt n°233372, «
Union nationale des services publics industriels et commerciaux et autres
» (Unspic) du 5 mars 2003. Le juge entendait ainsi
assurer la conformité avec le droit communautaire et empêcher
qu'une disposition de nature trop générale et absolue, soustraie
tous les contrats de mandat aux obligations de publicité et de mise en
concurrence. Au sens de la directive 2004/18/CE7, les conventions de
MOD sont des marchés publics de services. Il en est ainsi, car, selon
Yves-René GUILLOU et Lila
BENCHIKH8 (2004), ces contrats « ont pour objet
des prestations de services (...) alors même qu'ils sont le
préalable à la réalisation de travaux ».
Au Bénin, la notion de maîtrise d'ouvrage
déléguée, jusqu'alors inexistante dans le droit positif,
n'a été consacrée qu'avec la loi portant MOP
adoptée en 2001. La loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant
code des marchés publics et des délégations de service
public dispose en son article 42, que les marchés de prestations
intellectuelles incluent les services de maîtrise d'ouvrage
déléguée. Aussi leur passation relève-t-elle des
dispositions particulières relatives à cette catégorie de
marchés. Ce bref aperçu du fondement et de la nature juridiques
de la convention de maîtrise d'ouvrage
Directive 2004/18/CE du Parlement Européen et
du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des
procédures de passation des marchés publics de travaux, de
fournitures et de services.
8 GUILLOU, Y. et Lila BENCHIKH (2004)
Comment les contrats de mandat doivent-ils être mis en concurrence ?
(Voir bibliographie).
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déléguée nous permettra d'aborder les
approches développées par les auteurs par rapport à la
mise en concurrence et les règles applicables aux MOD.
L'opportunité et les conditions d'une mise en
concurrence optimale
Dans les contextes français et africain
(béninois, en l'occurrence), l'idée de la mise en concurrence des
bénéficiaires de la délégation de la maîtrise
d'ouvrage publique n'est pas intervenue dans les mêmes conditions.
Pourtant, dans un contexte comme dans l'autre, on est passé, non sans
résistance, d'une délégation intuitu personae et souple
à une délégation soumise au code des marchés
publics. Ce trait commun nous amène à examiner de façon
sommaire le contexte français, avant de nous appesantir sur
l'Afrique.
En France, c'est l'évolution du droit communautaire
qui a imposé l'ouverture à la concurrence. Seules certaines
personnes publiques (et privées sous influence publique) limitativement
autorisées par la loi MOP française pouvaient recevoir
délégation de la maîtrise d'ouvrage publique. Avec la
décision du Conseil d'Etat intervenue en 2003 (voir supra), qui
intègre le mandat dans le champ du CMP et donc de la mise en
concurrence, des inquiétudes étaient nées quant aux effets
qui découleraient de cette évolution. Romain GRANJON
(2004) résume ainsi cet état de choses : «
comment envisager une mise en concurrence européenne des mandats loi
MOP qui sont réservés ... à des entités juridiques
françaises ». Yves-René GUILLOU et
Lila BENCHIKH (2004) ont semblé répondre
à cette préoccupation, en affirmant qu' « il conviendra
de mettre en place une publicité adéquate, de choisir une
procédure adaptée permettant une concurrence effective et une
optimisation concurrentielle ».
En Afrique, ce sont les partenaires techniques et financiers
(PTF) qui ont joué un rôle déterminant dans le sens de
l'ouverture à la concurrence de la MOD. Les agences d'exécution
installées dans les pays africains ont connu un succès tel que
l'idée de leur pérennisation, non envisagée au
départ, s'était
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imposée. Or, comme le démontrent plusieurs
auteurs, une telle pérennisation requiert nécessairement une
ouverture à la concurrence.
Dans ce sens, Mamadou SYLLA9
(2007) affirme que « la situation de monopole (...) en matière
de délégation de contrats de travaux publics ne peut durer
légitimement » car, renchérit-il « la
situation dans laquelle une seule agence intervient n'est pas sans risques.
L'agence peut être victime de son succès : à des demandes
sans cesse plus nombreuses ou plus diversifiées, elle peut
répondre, soit correctement mais au risque de monopoliser le
marché, soit imparfaitement au risque d'éroder sa
crédibilité ». Il conclura que la « mise en
concurrence est indispensable car elle crée une émulation entre
ces structures et accroît par conséquent leur obligation de
résultats et la constante amélioration de leurs prestations
». A ce sujet, Christian DIOU, Michel HENRY et
Babaly DEME10 (2007) estiment que «
l'ouverture à la concurrence de l'attribution des missions de
maîtrise d'ouvrage est en soi une condition de réussite de la
fonction » puisque cela « permettrait de gagner en
efficacité et en transparence et éviterait que la MOD ne soit la
chasse gardée d'un seul opérateur. La situation de monopole n'est
pas saine et l'ouverture à la concurrence est la porte de sortie, car il
est certain que cette activité intéressera le secteur
privé ».
Or, comme l'ont relevé ces auteurs, les effets de
l'ouverture à la concurrence sont encore peu perceptibles, «
notamment au Bénin qui parait le pays le plus avancé dans
l'institutionnalisation de la MOD (...) d'autant que (...) le poids des
habitudes conduit encore les bailleurs de fonds à spécifier dans
les accords de crédit le nom de l'agence qu'ils souhaitent voir
intervenir (...) et certains maîtres d'ouvrage ne sont pas encore
suffisamment sensibilisés sur la loi et continuent à s'adresser
directement à leur MOD traditionnel sans faire jouer la
9 SYLLA, Mamadou (2007) : « La
délégation de la maîtrise d'ouvrage publique : l'approche
AGETIP en Afrique, enjeux et bilans d'un nouveau partenariat », ENA
Guinée (Voir bibliographie).
'° DIOU, Christian, HENRY, Michel et Babaly DEME
(2007) : « La délégation de la maîtrise d'ouvrage en
Afrique en 2007, Bilan, enjeux et perspectives » (Enquête
menée au Bénin AGETIP, AGETUR - au Burkina Faso -- FASO BAARA -
et au Sénégal -- AGETIP).
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concurrence ». Cette situation peut
s'expliquer, selon eux, par le fait que les administrations ne sont pas
vraiment favorables à la MOD ainsi qu'à l'idée d'instaurer
un cadre légal et réglementaire, et ne l'ont fait que sur
l'insistance des bailleurs de fonds, notamment la Banque Mondiale.
Enfin, les documents consultés ébauchent
quelques idées pouvant guider les réflexions, dans le sens de
l'effectivité de la concurrence. Christian DIOU, Michel HENRY
et Babaly DEME (2007) recommandent que la loi
organise le marché de la MOD, afin d'éviter « que
l'anarchie ne s'instaure, avec d'un côté des MOD bien
structurés (...), et de l'autre des privés ne répondant
pas aux mêmes critères d'exigence ». En un mot, «
on ne peut mettre en concurrence que des structures comparables ».
De même, ils suggèrent que l'ouverture à la
concurrence se fasse, en envisageant la création de plusieurs
catégories de MOD : « des MOD spécialisés par
type d'investissement, par région, des MOD sociaux, etc. ». En
outre, selon Mamadou SYLLA (2007), « pour que la
compétition se fasse dans les meilleures conditions, la création
de plusieurs agences suppose que le volume de travaux à exécuter
soit suffisant et qu'elles disposent, toutes, des mêmes
prérogatives, notamment s'il s'agit de procédures
dérogatoires ».
Les procédures applicables aux contrats passés
par les MOD
La question essentielle que l'on se pose ici, comme le
souligne François LICHERE11 (1998), est de
savoir si, lorsqu'il contracte avec un tiers au mandat, le mandataire est tenu
au respect des obligations propres aux personnes publiques mandantes ou au
contraire ne se voit appliquer que ses propres contraintes, peu nombreuses.
Autrement dit, dans le cadre du mandat de maîtrise d'ouvrage, le MOD
doit-il appliquer le code des marchés publics aux contrats qu'il passe
avec les tiers dans l'exécution de ses missions, ou peut-il n'appliquer
que ses propres règles ? Sur cette question, on note une position
il LICHERE,
François (1998) : « Les contrats administratifs entre personnes
privées, Représentation, transparence et exceptions
jurisprudentielles au critère organique du contrat administratif ».
(Voir bibliographie).
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assez tranchée de certains auteurs. Pour
Christophe LAJOYE12 (2006), puisque le mandat
institue un mécanisme de représentation, à travers le
mandataire, transparaît le mandant. Ainsi, c'est en réalité
« le mandant, personne publique assujettie au code, qui est partie au
contrat, il est donc logique que ce dernier soit soumis au code ».
Cette position est soutenue par Philippe SCHMIDT et
Laure THIERRY (2004) qui voient, en la circonstance que les
contrats passés par le mandataire soient soumis au code des
marchés publics, tant pour leur passation que pour leur
exécution, un indice de ce que ces contrats sont effectivement
passés au nom et pour le compte de la personne publique. Or, comme nous
l'avons précisé plus haut, le mandat de maîtrise d'ouvrage
publique semble aller au-delà de la notion civiliste du mandat, et les
conditions de mise en jeu de la responsabilité contractuelle entre le
mandant, le mandataire et les tiers dérogent quelque peu à la
conception classique du mandat. Du reste, comme le signale Romain
GRANJON (2004), le mandat de maîtrise d'ouvrage publique
n'est-il pas, en partie, « le résultat d'une volonté
d'échapper aux contraintes des règles de passation et
d'exécution des marchés publics » ? La loi MOP
française a toutefois résolu le problème, en posant le
principe de l'application du code des marchés publics au MOD, tout en
prévoyant « des adaptations », par voie réglementaire,
pour tenir compte de l'intervention du mandataire.
Au Bénin, la loi MOP a insisté sur
l'application du CMP au MOD, tout comme au maître d'ouvrage, «
dans les mêmes conditions », sauf en cas de financement
extérieur, où pourront être appliquées les
procédures spécifiées par le bailleur. Pourtant, comme
l'ont relevé Christian DIOU, Michel HENRY et
Babaly DEME (2007), « les MOD continuent à
utiliser leurs procédures particulières, même pour les
investissements en délégation directe, financés sur
ressources nationales, alors que selon la loi, c'est le Code des marchés
Publics qui est applicable ». Selon ces auteurs, le
développement de la maîtrise d'ouvrage
déléguée ne peut être obtenu au moyen de
régimes dérogatoires. Aussi
12 LAJOYE, C. (2006) : « Droit des
marchés publics », 3ème édition Gualino
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proposent-ils que le code des marchés publics
prévoie clairement les procédures qui devront être
appliquées par les MOD.
Si la plupart des approches que fournit la littérature
relative à la MOD concernent le cadre juridique dans lequel elle
s'exerce, d'autres développements ont trait aux facteurs de retard et de
contreperformance des MOD.
2. Les facteurs de retards et de contreperformance
des MOD
La performance des MOD semble s'amoindrir de plus en plus. Ce
constat s'impose, eu égard aux retards considérables
enregistrés dans l'exécution des travaux et la livraison des
ouvrages. Imorou TIKANDE et Marouf S. MORAT LAFIA13
(2003) ont fait observer que les agences d'exécution, en l'occurrence
l'AGETUR - SA et l'AGETIP-BENIN - SA, « n'ont pas pu combler les
attentes en ce qui concerne leur efficacité ». Ils ont
justifié une telle conclusion en indiquant qu'il n'était pas rare
que l'une de ces agences soit indexée, en raison de travaux de
construction « mal exécutés ou bloqués ».
Selon eux, les causes de cette contreperformance des MOD résident
dans leurs rapports avec les maîtres d'ouvrage publics (retard et lenteur
dans la signature des conventions de MOD, réticence à la
délégation), les cabinets d'étude (manque
d'expérience) et les entreprises (insuffisante formation des cadres,
mauvaise gestion, insuffisance de moyens matériels et humains, etc.).
Quelques-uns de ces facteurs ont été
également soulignés par Christian DIOU, Michel HENRY
et Babaly DEME (2007), qui y ont ajouté bien
d'autres encore. Ainsi, pour ceux-ci, les retards d'exécution notables
ayant « constitué un point de faiblesse des travaux
gérés sous la maîtrise d'ouvrage
déléguée » s'expliquent « dans tous les
pays, par les faibles capacités techniques et financières de
beaucoup de PME ». De même, ils indiquent qu'en se fiant
à certains audits techniques, les retards d'exécution
trouveraient aussi leur
13 TIKANDE, I. et Marouf S. MORAT LAFIA
(2003) « Les marchés de travaux publics au Ministère des
enseignements primaire et secondaire » (Voir bibliographie).
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cause dans : la mauvaise qualité de certaines
études, la sous estimation des délais contractuels imposés
dans les Dossiers d'Appel d'Offres (DAO), les longs délais de mise
à disposition des ressources locales par l'Etat, ayant
entraîné des difficultés de paiement des entreprises. Ce
dernier point figure, en bonne place, dans le rapport d'activités de
l'AGETIER Mali, du ler semestre de l'année 2006,
où il est déploré « le non-respect du planning de
mise à disposition des fonds » par les maîtres
d'ouvrage, une situation qui « hypothèque les performances de
l'agence » et « menace l'équilibre financier, voire
l'existence même de l'agence et de certains prestataires ».
Tous les facteurs ci-dessus énumérés ont
en commun de relever davantage des partenaires des MOD que de ceux-ci
mêmes. Toutefois, selon Christian DIOU, Michel HENRY et
Babaly DEME (2007), s'il est une cause interne aux MOD, qui
explique leur contreperformance, c'est bien l'insuffisance du personnel, lequel
est souvent amené à consacrer plus de temps aux opérations
de passation des marchés qu'aux prestations de gestion technique des
projets (supervision et validation des études, supervision des missions
de contrôle des travaux).
Ce tour d'horizon effectué autour des problèmes
fondamentaux que pose, en pratique, la maîtrise d'ouvrage
déléguée, permet d'avoir une idée précise de
l'existant, en termes de questions déjà résolues ou de
solutions déjà apportées, pour mieux orienter nos
enquêtes. Toutefois, il demeure encore une étape décisive,
à savoir l'adoption d'une démarche méthodologique
adaptée à notre étude.
