La liquidation des sociétés d'assurance

DEDICACES

Je dédie ce travail,

ü A mes parents. « On ne paie jamais sa dette à un père ou une mère : ce qu'ils ont fait pour vous est au-delà de ce que vous pouvez leur rendre » Lakshmi Mittal.

Je vous remercie pour tout le soutien que vous m'avez apporté depuis ma tendre enfance. Merci maman pour ces nombreux sacrifices réalisés pour la réussite de nos études, tu as toujours souhaité le meilleur pour nous. Je prie qu'ALLAH le tout puissant vous donne une santé de fer et une longévité.

ü A mes soeurs, Aimée, Mariama, Tani et Astou. Sachez que votre gentillesse et vos encouragements quotidiens me touchent du fond du coeur.

ü A mes amis d'enfance et de toujours Adama TOURE et Mouhamadou TRAORE. Même la distance n'a pas réussie à nous séparer. Merci pour ces moments de bonheur inoubliables vécus ensemble et votre soutien indéfectible. Sachez que vous êtes plus que des amis pour moi, vous êtes et resterez toujours mes frères.

ü A tous mes camarades de promotion. Particulièrement à Serigne Mbacké Ndiaye (el mexicano), Serigne Abdoul Aziz Kane, Kalilou Kassé ; mention spéciale à Guy Thomas SENE, avec qui j'ai partagé un long parcours. Certes le chemin a été long et difficile mais nous sommes toujours parvenus à rester ensemble. Puisse ces quelques mots témoigner de toute l'estime que j'éprouve à ton égard.

ü A tous les membres du « Rukku serere » (G7F). Particulièrement à Joseph kama (intado, mon « ans »), Laye Dione, Accrachi, grand Diaby, Laye Sarr, Alioune Badara Seck (mon ami de science). Merci de m'avoir accueilli à bras ouvert au sein du campus social, vous m'avez montré le droit chemin.

ü A tous les résidents du G4G.

ü Mention spéciale aux membres du « Nevermind ». Abdoulaye Tacko Diop (Prési), Moussa Diop-Mbarody (voiz), Mody ka, Amadine Diop (Son éminence), Ousmane Wagne (Ndiaye), Pape Saliou Gueye. Vous êtes une deuxième famille pour moi, je prie le très haut pour que nos relations se poursuivent même au-delà du cadre universitaire.

ü Enfin, A toutes les personnes qui me sont chères.

REMERCIEMENTS

Nous rendons Grâce à ALLAH le Tout Miséricordieux, le Très Miséricordieux, qui a permis la réalisation de ce travail. Que le salut d'ALLAH soit sur notre Maître Muhammad (PSL).

v Nous tenons particulièrement à remercier notre encadreur, le Professeur Amadou Tidiane NDIAYE, qui a dirigé notre travail avec beaucoup d'attention et de dévouement. Merci pour vos conseils et vos remarques qui m'ont été d'une aide précieuse.

v Nos remerciements s'en vont également à l'endroit de l'ensemble du corps professoral et pédagogique de l'UFR des Sciences Juridiques et Politiques de l'Université Gaston Berger, pour nous avoir fourni un enseignement de qualité. Vous avez contribué à notre formation de juriste.

v Nous remercions toutes les personnes qui ont participé de près ou de loin à la réalisation de ce travail. Merci pour vos conseils et votre soutien.

Principales abréviations

AUPC : Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif

Al. : Alinéa

Art. : Article

C.A. : Cour d'Appel

Cass.com. : Arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation

Cf. : Comparer avec

CIMA : Conférence Interafricaine des Marchés d'Assurance

Coll. : Collection

CRCA : Commission Régionale de Contrôle des Assurances

D. : Dalloz

Ed. : Edition

IARD : Incendie, Accidents et Risques Divers

Ibid. : Au même endroit

JCP : Jurisclasseur périodique (Semaine juridique)

Op.cit : Opus citatum (oeuvre déjà cité)

OHADA : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.

p. : Page ou pages

RTD com : Revue trimestriel de droit commercial

S. : Suivant

V. : Voir

Sommaire

INTRODUCTION 3

CHAPITRE 1^ER : LA LIQUIDATION DES SOCIÉTÉS D'ASSURANCE CONSÉCUTIVE À LA FAILLITE DE L'ENTREPRISE 12

SECTION 1 : LA SPÉCIFICITÉ DU RÉGIME JURIDIQUE DE LA LIQUIDATION DES SOCIÉTÉS D'ASSURANCE EN FAILLITE 13

PARAGRAPHE 1 : LA SUBORDINATION DE L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE DE FAILLITE À L'INTERVENTION D'UNE AUTORITÉ ADMINISTRATIVE 13

PARAGRAPHE 2 : LA MISE EN oeUVRE D'UN CRITÈRE DE CESSATION DES PAIEMENTS PROPRE AUX SOCIÉTÉS D'ASSURANCE 19

SECTION 2 : LE DÉROULEMENT DE LA PROCÉDURE DE LIQUIDATION 25

PARAGRAPHE 1 : LES OPÉRATIONS DE LA PROCÉDURE DE LIQUIDATION 26

PARAGRAPHE 2 : LES EFFETS DE LA LIQUIDATION 31

CHAPITRE 2^E : LA LIQUIDATION DES SOCIÉTÉS D'ASSURANCE CONSÉCUTIVE AU RETRAIT D'AGRÉMENT 37

SECTION 1 : LE RETRAIT D'AGRÉMENT DE LA SOCIÉTÉ D'ASSURANCE 38

PARAGRAPHE 1 : LES CAUSES DU RETRAIT D'AGREMENT 39

PARAGRAPHE 2 : LES CONSEQUENCES PARTICULIERES DU RETRAIT D'AGREMENT 43

SECTION 2 : LA MISE EN OEUVRE DE LA LIQUIDATION 46

PARAGRAPHE 1 : LES MODALITES DE LA PROCEDURE SPECIALE DE LIQUIDATION 46

PARAGRAPHE 2 : L'EXERCICE DES OPERATIONS DE LA PROCEDURE SPECIALE DE LIQUIDATION 51

CONCLUSION 57

BIBLIOGRAPHIE 59

Introduction

« Des entreprises en difficulté, on en trouve un peu partout en Afrique ; des entreprises en difficulté qui se redressent, on en cherche^1(*) ». Cette célèbre formule nous semble tout à fait appropriée dans le but d'appréhender l'étude de la liquidation des entreprises. De nos jours, les crises financières au sein des entreprises sont des phénomènes fréquents dans le monde des affaires. Dans cet environnement fortement concurrentiel, il est plus que nécessaire de maintenir une bonne compétitivité afin de se prémunir de ces situations malencontreuses. Malgré tout, force est de constater que les défaillances font partie inhérente de la vie des affaires. Toute activité commerciale comprend un risque fatidique : celui que les affaires ne marchent.

L'entreprise^2(*) est encadrée par le droit du début à la fin de son existence. Cet encadrement juridique des entreprises a essentiellement pour but de faire en sorte qu'elles puissent exercer leurs activités dans les meilleures conditions possibles. Il s'agit d'une part de veiller, dans la mesure du possible, à ce que les entreprises créées soient viables et d'autre part, de leur apporter assistance notamment lorsqu'elles font face à des difficultés. Il est donc important de trouver un traitement voire des solutions à la défaillance de l'entreprise. Le système juridique mis en place par l'Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA)^3(*) n'a pas manqué de faire sienne pareille préoccupation. En effet, tout un ensemble de dispositions a été prévu de manière à prévenir et à traiter les difficultés des entreprises. Tel est précisément l'objectif assigné au droit OHADA des procédures collectives^4(*).

Le droit des procédures collectives a un champ d'application^5(*) bien défini. Il est en principe applicable à toutes les personnes morales de droit privé. Toutefois, en raison même de la spécificité de certaines sociétés, l'OHADA partage son domaine d'intervention^6(*) avec d'autres organisations sous régionales. Ainsi, l'Union Economique Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) qui régit les entreprises du secteur bancaire, de même que la Conférence Interafricaine des Marchés d'Assurance (CIMA), prévoient des dispositions relatives aux procédures collectives. Ces dispositions ont la prétention de déroger sur certains points aux règles de l'Acte uniforme sur les procédures collectives (AUPC). Ce qui a donc abouti à la naissance d'un véritable droit communautaire des procédures collectives dans l'espace OHADA, où la cohabitation entre droit commun et droit spécial^7(*) n'est pas souvent des plus aisée. Il se pose fréquemment le problème de savoir quel droit des procédures collectives il convient d'appliquer à certaines sociétés à statut particulier^8(*). C'est d'ailleurs dans ce contexte que notre attention sera particulièrement portée sur la question de la liquidation des sociétés d`assurance.

Les procédures collectives sont considérées comme l'ensemble « des procédures faisant intervenir la justice lorsque le commerçant n'est plus en mesure de payer ses dettes ^9(*) » en vue d'assurer le paiement des créanciers et, dans la mesure du possible, le sauvetage de l'entreprise ou de l'activité. Le sauvetage de l'entreprise est envisagé dans l'hypothèse d'un règlement préventif ou d'un redressement judiciaire. La phase préventive permet d'éviter la cessation des paiements par la conclusion d'un accord, appelé concordat^10(*), entre les créanciers et le débiteur. Si l'entreprise est en cessation des paiements mais qu'il existe des chances réelles de la redresser, elle pourra bénéficier d'un redressement judiciaire. Par contre lorsque les difficultés financières deviennent irrémédiables, le sauvetage n'est plus possible. La procédure collective sera destinée à l'apurement du passif. L'hypothèse est celle d'une liquidation des biens.

La liquidation peut être définie comme une opération consistant à transformer en argent les éléments de l'actif et à payer les dettes sociales de la société. La liquidation des biens peut être prononcée dès le jugement d'ouverture de la procédure collective, si le débiteur ne propose pas un concordat sérieux. Mais le plus souvent elle est prononcée à la suite de l'échec d'une procédure de redressement judiciaire engagée. L'annulation ou la résolution du concordat entraîne en effet la conversion du redressement judiciaire en liquidation des biens^11(*).

Les sociétés d'assurance sont celles qui offrent et concluent directement les opérations d'assurance^12(*) avec les assurés. Elles peuvent généralement être constituées sous deux formes : la société anonyme d'assurance et de capitalisation et la société d'assurance mutuelle ; mais une société d'assurance ne peut se constituer sous la forme d'une société anonyme unipersonnelle. Leur régime juridique est spécialement réglementé par la CIMA. Celle ci a été instituée par un traité signé à Yaoundé le 10 juillet 1992. Elle succédait ainsi à la convention de coopération en matière de contrôle des entreprises d'assurances des Etats africains et malgache signée à Paris le 27 novembre 1973, laquelle faisait suite à la convention de coopération signée également à Paris le 27 juillet 1962^13(*). Le traité CIMA (68 articles) proprement dit contient les règles d'organisation de la conférence interafricaine des marchés d'assurance et deux annexes portant d'une part, code des assurances des Etats membres^14(*) de la CIMA, et d'autre part statut et missions des directions nationales des assurances. De l'ensemble des dispositions du traité et de ses annexes, il ressort que la CIMA poursuit deux objectifs : d'abord la réglementation unique des entreprises et des opérations d'assurance, ensuite celle des contrats d'assurance par un seul code. Désormais, toutes les entreprises d'assurance, quelles que soient leur forme et les opérations d'assurance auxquelles elles se livrent, sont soumises à un régime commun^15(*), qu'il s'agisse de leur constitution, de leur fonctionnement ou de leur liquidation^16(*).

Ainsi, étudier la liquidation des sociétés d'assurance reviendrait à réfléchir non seulement sur les différentes hypothèses de liquidation de ces sociétés mais aussi sur le régime juridique qui leur sera applicable.

Le droit des procédures collectives s'applique aux personnes morales de droit privé quels que soient leur but et la nature de leur activité économique (civile ou commerciale). Toutefois, les sociétés d'assurance devraient-elles être considérées comme toutes les personnes morales de droit privé au sens de l'AUPC ? Il faut admettre que non car les activités qu'elles mènent renferment une forte dimension économique, d'où leur spécificité. Mais le problème réside dans le fait que l'OHADA tout comme la CIMA affirment explicitement la primauté des normes qu'elles produisent. L'absence de hiérarchie entre ces différentes législations est parfois source de conflits. La solution généralement admise consiste à considérer que les règles de l'AUPC constituent le droit commun des procédures collectives et que celles édictées par le code CIMA pour la liquidation des sociétés d'assurance sont dérogatoires au droit commun^17(*).

Dans le cadre de notre étude, il s'agira surtout de montrer les principaux cas de liquidation des sociétés d'assurance de même que le régime juridique qui leur est applicable. Notre réflexion aura pour but d'analyser les grandes étapes de la procédure de liquidation des sociétés d'assurance et éventuellement les difficultés pouvant être rencontrées tout au long de sa mise en oeuvre. En outre, il sera question de montrer le rôle joué par les organes chargés d'assurer le bon déroulement des opérations de liquidation et aussi l'importance accordée à la prise en compte des intérêts des différents acteurs en relation avec la société d'assurance en liquidation (créanciers, assurés, etc.).

La liquidation des sociétés d'assurance comme motif de réflexion n'est pas sans intérêt pour plusieurs raisons. La première est que toute la problématique soulevée tourne principalement autour du régime juridique applicable lors de liquidation d'une société d'assurance. D'un point de vue juridique, il est plus que nécessaire de déterminer avec clarté la réglementation à mettre en oeuvre face à une telle circonstance. A ce niveau, l'articulation entre les dispositions de l'AUPC et celles spécifiques édictées par le code CIMA soulève fréquemment des difficultés classiques de droit communautaire.

En outre, l'intérêt d'un tel sujet réside dans l'originalité même de la procédure spéciale de liquidation des sociétés d'assurance prévue par la CIMA. En effet, il s'agit d'une réglementation beaucoup plus adaptée à ces types de sociétés qui, faudrait-il le rappeler, ne sont pas des sociétés ordinaires car leurs activités sont teintées d'une forte dimension financière.

Par ailleurs, le choix porté sur la procédure de liquidation est d'un intérêt tout particulier. Ainsi, sur le plan pratique nous pouvons constater que la majorité des procédures collectives engagées se soldent par une liquidation. En France et à titre d'exemple, « 90 à 95% des procédures collectives ouvertes chaque année débouchent sur une liquidation judiciaire^18(*) ». Bien vrai qu'il est rare en pratique de voir une société d'assurance tombée en faillite en raison de la stricte réglementation prudentielle à laquelle elle est soumise, il n'en demeure pas moins que la liquidation est l'issue fatale lorsque les difficultés financières se révèlent irrémédiables.

Dès lors, la question qu'il convient de se poser est celle de savoir comment se présente le régime juridique de la liquidation des sociétés d'assurance ?

Pour répondre à cette interrogation il y a lieu de distinguer selon qu'il s'agit de la liquidation des sociétés d'assurance consécutive à une faillite ou de celle faisant suite à un retrait d'agrément.

La liquidation des sociétés d'assurance en faillite s'opère suivant un régime juridique spécifique. D'abord cette spécificité se traduit par le rôle déterminant attribué à l'autorité administrative, en l'occurrence la commission régionale de contrôle des assurances (CRCA), qui est dotée de pouvoirs exorbitants du droit commun concernant l'ouverture de la procédure de faillite. Ces pouvoirs dévolus à la CRCA pour le déclenchement de la procédure de liquidation peuvent engendrer parfois des situations regrettables, car contraires aux objectifs visés par la procédure collective. En outre, l'état de cessation des paiements des sociétés d'assurance est déterminé sur la base de plusieurs critères différents de ceux énoncés par l'AUPC. Le particularisme de l'activité d'assurance va justifier le besoin d'adaptation de la notion de cessation des paiements du droit commun aux sociétés d'assurance. Une fois que l'autorité administrative déclenche la procédure, celle-ci devra produire tous les effets d'une liquidation telle que prévue par le droit commun. Ainsi il s'agira essentiellement de soumettre les créanciers à une discipline collective et de mettre en oeuvre les opérations de liquidation.

Par ailleurs, la liquidation des sociétés d'assurance peut survenir à la suite d'un retrait d'agrément^19(*) prononcé par l'autorité administrative. Tout d'abord il serait opportun de se pencher sur les causes pouvant être à l'origine d'une telle décision. Nous verrons ensuite les conséquences engendrées par le retrait d'agrément. Elles touchent particulièrement les personnes ayant contractées avec la société d'assurance. La liquidation s'effectuera spécialement suivant les règles prévues par le code CIMA. Ces dispositions renferment une certaine singularité traduisant la volonté d'adapter la procédure de liquidation aux réalités de la profession d'assureur.

Ainsi, comme le dit l'adage  `Nul ne peut faire de distinction là où la loi n'en fait pas', nous allons tenter de faire nôtre la démarche du législateur en englobant dans notre analyse les principales hypothèses de liquidation des sociétés d'assurance. Eu égard à toutes ces considérations nous tenterons d'aborder ce sujet en deux grands axes à savoir d'une part la liquidation des sociétés d'assurance consécutive à la faillite de l'entreprise (Chapitre premier), et d'autre part la liquidation des sociétés d'assurance consécutive au retrait d'agrément (Chapitre deuxième).

CHAPITRE 1er : La liquidation des sociétés d'assurance consécutive à la faillite de l'entreprise

Les défaillances financières des entreprises sont très récurrentes. Malgré le fait que le droit applicable aux entreprises en difficulté ait prévu un ensemble de dispositifs dans le but de sauver les entreprises, il n'en demeure pas moins que dans la majorité des cas les défaillances des entreprises sont d'une telle gravité qu'il est pratiquement impossible de les remettre sur pied. Cela en raison du fait que les problèmes ont atteint leur paroxysme à savoir l'état de cessation des paiements, c'est-à-dire lorsque l'actif disponible ne permet plus de faire face au passif exigible^20(*).

Bien que le droit OHADA des procédures collectives soit considéré comme le droit commun des entreprises en difficulté, il n'en demeure pas moins que pour les sociétés d'assurance, ce droit ne peut s'appliquer dans sa plénitude en raison de leur spécificité. C'est donc dans ce souci que le code CIMA a prévu un certain nombre de dispositions spéciales devant s'appliquer à la liquidation des sociétés d'assurance consécutive à leur faillite^21(*).

Sur ce point, la doctrine estime que l'AUPC constitue le droit commun et doit s'appliquer chaque fois qu'il n'y est pas dérogé par le code CIMA en raison de la postériorité du droit OHADA^22(*).

Dès lors, relativement à la liquidation des sociétés d'assurance consécutive à leur faillite, nous pouvons retenir qu'il ya une procédure spéciale prévue concernant les conditions d'ouverture de la procédure collective. Mais une fois que celle-ci est ouverte, elle se déroule suivant les règles du droit commun c'est-à-dire qu'elle produit les mêmes effets qu'une faillite telle que réglementée par le droit interne.

Eu égard à toutes ces considérations, nous étudierons en premier lieu la spécificité du régime juridique de la liquidation des sociétés d'assurance en faillite (Section 1), et en second lieu nous analyserons le déroulement de la procédure de liquidation (Section 2).

SECTION 1 : La spécificité du régime juridique de la liquidation des sociétés d'assurance en faillite

L'ouverture de la procédure de faillite est subordonnée à l'intervention d'une autorité administrative (Paragraphe 1), en l'occurrence il s'agit de la commission régionale de contrôle des assurances de la CIMA. Par ailleurs, la mise en oeuvre d'un critère de cessation des paiements propre aux sociétés d'assurance (Paragraphe 2), constitue aussi une spécificité du régime juridique de la liquidation des sociétés d'assurance en faillite.

Paragraphe 1 : La subordination de l'ouverture de la procédure de faillite à l'intervention d'une autorité administrative

La subordination de l'ouverture de la procédure de faillite à l'avis de l'autorité administrative a plusieurs manifestations (A). Toutefois, ce pouvoir exorbitant du droit commun des procédures collectives reconnu à l'autorité administrative entraîne certaines conséquences(B).


A. Les manifestations de la subordination de l'ouverture de la procédure de faillite à l'avis de l'autorité administrative

La commission de contrôle des assurances est l'autorité de régulation qui est habilitée à déclencher la procédure. Ainsi, cette autorité administrative est l'un des organes ayant l'initiative de la procédure de faillite (1). Et même dans les cas où elle ne déclenche pas directement la procédure, la subordination se manifeste par le fait que son avis est nécessaire à l'ouverture de la procédure (2).

1 - La saisine de la juridiction compétente par l'autorité administrative

La CRCA détient un pouvoir d'ouverture de la procédure collective de faillite. En effet, le code CIMA a prévu trois formes de saisine de la juridiction compétente pour ouvrir la procédure collective : la requête de la commission de contrôle des assurances, la saisine d'office du tribunal ou la saisine par le ministère public après avis conforme de la commission^23(*). L'autorité administrative est donc un organe incontournable dans le déclenchement de la procédure de faillite. Ce pouvoir qui est reconnu à la commission de contrôle des assurances est exorbitant du droit commun des procédures collectives. Il ne laisse aucune place à l'assignation en faillite par les créanciers^24(*), les assurés et les bénéficiaires des contrats. Cela est dérogatoire au droit commun, car il n'est pas sans savoir que l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif prévoit la saisine par les créanciers de la juridiction compétente aux fins d'ouverture d'une procédure collective en établissant de manière certaine leurs créances et le défaut de paiement^25(*).

Par ailleurs, ce pouvoir exorbitant de la commission de contrôle des assurances se justifie aisément par le fait qu'elle a pour mission d'organiser le marché des assurances et de contrôler en permanence les entreprises d'assurance. En effet, elle exerce une surveillance constante de la gestion des sociétés d'assurance et a également accès à un certain nombre d'informations importantes telles que le bilan et autres documents comptables de ces entreprises. De ce fait, elle est à mieux de pouvoir apprécier leur situation financière.

Ainsi, la possibilité de saisine de la juridiction compétente par l'autorité administrative contribue à renforcer les prérogatives de celle-ci dans l'ouverture d'une procédure de faillite à l'égard des sociétés d'assurance. Toutefois, même dans les cas où la commission de contrôle des assurances ne prend pas directement l'initiative de déclencher la procédure, son avis demeure nécessaire à l'ouverture de cette procédure.

2 - La nécessité d'un avis conforme préalable à l'ouverture d'une procédure collective de faillite

L'ouverture d'une procédure de faillite à l'égard d'une société d'assurance ne peut avoir lieu sans l'avis conforme de la commission régionale de contrôle des assurances.

L'exigence d'un avis conforme de l'autorité administrative préalablement à l'ouverture de la faillite s'applique spécialement dans les situations où ce n'est pas la commission qui prend l'initiative de déclencher la procédure. Ainsi, c'est dans ce sens que, relativement aux formes de saisine de la juridiction compétente pour ouvrir la procédure de faillite, l'article 325 alinéa 1^er du code CIMA précise que : « le tribunal peut également se saisir d'office ou être saisi par le ministère public d'une demande d'ouverture de cette procédure après avis conforme de la commission de contrôle des assurances ». Par conséquent, que ce soit le juge ou le ministère public qui en a l'initiative, l'avis conforme demeure une condition sine qua none du déclenchement de la procédure de faillite. On peut donc retenir par là que le dernier mot revient à l'autorité administrative.

Par ailleurs, il faut dire que la commission de contrôle des assurances possède un pouvoir discrétionnaire pour se prononcer sur l'opportunité d'ouvrir une procédure de faillite après réception des documents décrivant la situation du débiteur. En effet, elle décide librement à l'aide des informations dont elle dispose s'il ya lieu ou non de mettre en oeuvre la procédure de faillite. Toutefois, précisons que l'autorité administrative effectuera toujours un contrôle avant de donner sa position sur l'ouverture d'une faillite. Certainement ce contrôle sera centré sur l'importance des difficultés financières que traverse la société d'assurance justifiant l'opportunité d'appliquer une procédure de liquidation des biens. L'exigence de protection du système financier justifie que ce contrôle préalable soit effectué par l'autorité administrative plutôt que par un juge qui ne dispose pas toujours de toutes les informations nécessaires sur la situation de l'entreprise d'assurance.

De plus, la nécessité d'un avis conforme de la commission de contrôle des assurances implique en quelque sorte une subordination de la décision judiciaire à l'assentiment de l'autorité administrative. En effet, cela est une spécificité dans l'ouverture de la procédure collective de faillite applicable aux sociétés d'assurance. Dans ce cadre, la plupart des décisions du juge se retrouvent soumises à l'avis de l'autorité administrative. Il en est ainsi car avant de statuer sur l'ouverture d'une procédure collective de faillite à l'égard d'une société d'assurance, le président de la juridiction compétente est tenu de saisir par écrit la commission de contrôle des assurances d'une demande d'avis. Et cette demande doit être accompagnée de toutes les pièces nécessaires à l'information de la commission. Ainsi les pouvoirs sont réduits et l'autorité administrative intervient dans les domaines qui lui sont traditionnellement reconnus.

En somme, la particularité de l'ouverture d'une procédure de liquidation des biens à l'encontre d'une entreprise d'assurance réside dans le fait qu'elle est subordonnée à l'avis de l'autorité administrative. Toutefois, ce pouvoir reconnu à l'autorité administrative ne manquera pas de produire certaines conséquences.

B. Les conséquences attachées au pouvoir exorbitant de l'autorité administrative

Ce pouvoir exorbitant du droit commun reconnu à l'autorité administrative est discrétionnaire et peut entraîner un certain nombre d'incidences. Ainsi, il peut être à l'origine de l'existence de faillites non prononcées (1) et par conséquent il y aura de fortes chances que les créanciers poursuivent directement le débiteur (2).

1 - Les risques d'existence de faillites non prononcées

La procédure de liquidation des entreprises d'assurance en faillite ne peut en aucun cas être déclenchée sans l'accord de l'autorité administrative. Dès lors, le problème qui risque sans doute de se poser est celui de l'existence de faillites que le juge ne peut prononcer en raison du défaut d'un avis conforme de l'autorité administrative. En effet, cette situation est à craindre car il peut arriver que l'autorité administrative ne veuille pas ou du moins tarde à donner son avis pour mettre en oeuvre la liquidation. Il en est ainsi à cause des difficultés de mise en oeuvre de la liquidation des sociétés d'assurance en faillite et aussi à cause des lenteurs liées à l'intervention de la commission de contrôle des assurances.

Premièrement, une procédure collective de liquidation des sociétés d'assurance est difficile à mettre en oeuvre en raison du rôle dévoué à l'autorité de régulation. La mission de l'autorité administrative étant essentiellement d'assurer la bonne gestion et de veiller à la survie de l'entreprise^26(*), il est donc compréhensible qu'elle soit assez réticente à approuver une demande de mise en liquidation. A cet effet, tout un ensemble de dispositions spéciales sont prévues dans le code CIMA dans le but de prévenir les difficultés de l'entreprise et d'éviter au mieux que survienne une liquidation. De ce fait, l'autorité de régulation hésitera à se prononcer sur l'ouverture d'une procédure de liquidation car elle pense aux résultantes économiques liées à la faillite d'une société d'assurance. C'est donc la protection du tissu économique en général qui justifie les difficultés à lancer la liquidation des entreprises d'assurance en faillite.

Deuxièmement, les lenteurs liées à l'intervention de l'autorité administrative accroissent aussi le risque d'existence de faillites non prononcées. En effet, la commission de contrôle des assurances tarde souvent à donner son avis pour l'ouverture d'une liquidation et cela porte atteinte à la célérité souhaitée dans les procédures collectives. En réalité, le problème qui se pose est relatif aux délais accordés à l'autorité administrative pour se prononcer sur la mise en oeuvre d'une procédure de liquidation. Puisque son avis conforme est impérativement requis préalablement à l'ouverture d'une procédure de faillite, alors il convient logiquement de se questionner sur le délai dont elle dispose pour donner sa décision. Relativement à cette question, il faut noter que le code CIMA ne prévoit aucun délai en ce qui concerne l'avis préalable à l'ouverture d'une procédure de faillite^27(*), ce qui est déplorable. Il ya donc une certaine latitude qui est donnée à la commission dans l'appréciation de l'opportunité de déclencher une procédure de liquidation. Toutefois, en guise de comparaison, la situation n'est pas la même en ce qui concerne les délais liés à la mise en oeuvre d'une procédure de liquidation des biens des établissements de crédit qui sont eux aussi des sociétés à statut particulier. En effet, dans ce cadre le législateur a pris le soin d'encadrer le prononcé de la décision de la commission bancaire en lui attribuant un délai à cet effet. Ainsi, au Sénégal la loi n° 2008-26 du 28 juillet 2008 portant réglementation bancaire^28(*), qui consacre en son Titre 8 « Des dispositions relatives à l'organisation des procédures collectives d'apurement du passif », prévoit que la commission bancaire dispose d'un délai de 21 jours pour se prononcer sur l'ouverture ou non d'une procédure de liquidation des biens. L'article 88 de cette loi détaille toutes les règles de procédure à suivre concernant l'avis conforme de la commission bancaire préalablement à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire et de liquidation des biens^29(*).

En résumé, nous pouvons retenir que les difficultés de mise en oeuvre de la procédure de liquidation des sociétés d'assurance en faillite et également les lenteurs liées à l'intervention de l'administration, justifient les risques d'existence de faillites non prononcées. Cette situation aura des répercussions indésirables, en ce sens que les créanciers s'en prendront directement au débiteur défaillant.

2 - L'acharnement éventuel des créanciers sur le débiteur

Une faillite non prononcée par l'autorité administrative est susceptible d'engendrer des situations de désordre notamment lorsque les créanciers exercent directement leur droit de poursuite individuelle à l'encontre du débiteur.

La décision d'ouverture d'une procédure collective de liquidation emporte normalement la suspension des poursuites individuelles des créanciers^30(*). Cette décision a pour effet de regrouper les créanciers en une masse^31(*), dotée d'une personnalité juridique, en leur interdisant provisoirement l'exercice de leur droit de poursuite individuelle. Cette mesure de suspension des poursuites individuelles est d'une part une sorte de protection pour le débiteur défaillant et d'autre part elle permet d'organiser le paiement des créanciers dans l'égalité.

Par conséquent, une société d'assurance en faillite ne pourra bénéficier de la mesure de suspension des poursuites individuelles de ses créanciers si l'autorité administrative ne donne pas son autorisation pour l'ouverture de la procédure de faillite. De ce fait, les créanciers risquent assurément d'entreprendre des initiatives individuelles contre le débiteur afin d'obtenir paiement. Le patrimoine du débiteur sera donc réparti en fonction de l'ordre de poursuite des créanciers et les sûretés dont ils disposent. Ainsi, les premiers arrivés seront les mieux servis. Cet état de fait aurait pu être évité par l'ouverture de la procédure collective de liquidation. D'ailleurs, « les procédures collectives ont pour objet de substituer une exécution collective des biens du commerçant aux poursuites individuelles reconnues aux créanciers. Elles tendent également à éviter de faire du paiement le prix de la course^32(*) ».

En outre, la lenteur de l'intervention de l'autorité administrative dans le prononcé de sa décision peut justifier cet acharnement des créanciers sur le débiteur défaillant. En effet, ce pouvoir reconnu à la commission de contrôle des assurances « peut conduire à des situations anormales d'autant plus qu'une faillite non voulue par la Commission peut conduire à une faillite de fait, si les créanciers, assurés et bénéficiaires de contrats, titulaires de titres exécutoires contre l'assurance entreprennent des saisies-exécutions individuelles^33(*) ». Ainsi, une société d'assurance peut être en état de faillite de fait^34(*) lorsque l'autorité administrative ne donne pas son avis conforme à l'ouverture de la procédure.

Par ailleurs, à la lecture des dispositions du code CIMA, il n'apparaît pas concrètement de solution alternative au refus de l'administration d'émettre un avis conforme. Le législateur prévoit juste que les décisions de la commission peuvent faire l'objet d'un recours devant le conseil des ministres^35(*) . Mais cela n'empêche pas le fait que les créanciers risqueront toujours de s'en prendre au débiteur. Car les délais de recours (étant de deux mois) laissent largement le temps aux créanciers, désirant recouvrer leur créance, d'entreprendre des poursuites individuelles contre le débiteur avant le prononcé de l'ouverture de la procédure collective.

Pour conclure, la subordination de l'ouverture de la procédure de faillite à l'avis de l'autorité administrative marque la spécificité du régime juridique de la liquidation des sociétés d'assurance en faillite. Néanmoins, un critère de cessation des paiements propre aux sociétés d'assurance est également mis en oeuvre.

Paragraphe 2 : La mise en oeuvre d'un critère de cessation des paiements propre aux sociétés d'assurance

La mise en oeuvre d'un critère de cessation des paiements propre aux sociétés d'assurance résulte de la spécificité même du statut de ces sociétés. Le particularisme des activités d'assurance justifie le besoin d'adaptation de la notion de cessation des paiements du droit commun^36(*) aux sociétés d'assurance. Des critères sont définis afin de protéger les intérêts des assurés et bénéficiaires de contrat. Mais curieusement, il n ya pas à notre connaissance de définition légale de la cessation des paiements des sociétés d'assurance, bien qu'il en existe une pour les établissements de crédit^37(*) qui sont également des sociétés à statut particulier.

Bien vrai que la cessation des paiements des entreprises d'assurance n'est pas spécifiquement définie, nous pouvons tout de même relever que l'appréciation de cette situation s'opère suivant un critère particulier. Ainsi, sur quel fondement pouvons-nous dire qu'une société d'assurance est en situation de cessation des paiements ? L'impossibilité pour la société d'assurance à faire face à ses engagements (A), de même que le non respect des mesures prudentielles (B), sont autant d'éléments permettant de qualifier cette situation.

A. L'impossibilité pour la société d'assurance à faire face à ses engagements

Ce critère s'apparente à celui exprimé par l'AUPC, à savoir l'incapacité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Ainsi, l'insuffisance des provisions techniques devant couvrir les engagements (1) de même que la carence des éléments d'actif admis en représentation des engagements (2), démontrent l'impossibilité pour la société d'assurance à faire face à ses engagements.

1 - L'insuffisance des provisions techniques représentant les engagements

Afin de leur permettre de tenir leurs engagements vis-à-vis de leurs assurés, les entreprises d'assurance sont tenues de constituer des provisions techniques suffisamment évaluées pour le règlement intégral des engagements. En effet, elles figurent au passif du bilan de la société et correspondent aux charges à prévoir pour faire face à la sinistralité prévisible des contrats en cours mais aussi à une anticipation des prestations futures auxquelles l'assureur devra faire face lorsqu'un engagement prendra effet. En quelque sorte, elles se rapportent aux dettes contractées par la société d'assurance.

Le montant des provisions techniques doit à tout instant être suffisant pour permettre à l'entreprise d'honorer les engagements résultant des contrats d'assurance. Ainsi, les provisions techniques doivent être évaluées suivant des règles ou méthodes précises. Et d'une façon générale, « elles sont calculées, sans déduction des réassurances cédées à des entreprises agréées ou non^38(*) ». Mais leur méthode d'évaluation peut varier car le code CIMA (le code des assurances français également) distingue deux sortes de provisions techniques : les provisions techniques des opérations d'assurances sur la vie et de capitalisation^39(*), d'un côté, et les provisions techniques IARD^40(*) ou autres opérations d'assurance^41(*).

L'insuffisance des provisions techniques va donc résulter de la mauvaise évaluation ou sous-estimation de leur montant. D'une manière générale, pour évaluer les provisions, l'assureur estime le montant probable du décaissement correspondant pour chaque dossier de sinistre déclaré^42(*). Et si les sinistres sont inconnus, la provision est le plus souvent établie de manière statistique par des actuaires^43(*). Par conséquent, si la société d'assurance évalue ses provisions de façon approximative ou du moins en ne respectant pas les méthodes de calcul prescrites, il est fort probable qu'elles seront insuffisantes pour faire face à ses engagements. Et même bien évaluées, les provisions techniques peuvent aussi se révéler insuffisantes par suite d'une inflation, de la survenance d'un sinistre exceptionnel ou d'une hausse de la base d'évaluation du sinistre.

Par ailleurs, on peut quand même percevoir la difficulté qui existe pour l'assureur à évaluer d'une façon précise les provisions techniques représentant le montant des engagements à l'égard des assurés. Nous pouvons expliquer cela par le fait que le contrat d'assurance^44(*) est un contrat aléatoire, c'est-à-dire basé sur la réalisation d'un risque, d'un événement incertain.

En définitive, malgré l'importance des provisions techniques^45(*) constituées par les sociétés d'assurance, leur insuffisance à régler les engagements vis-à-vis des assurés sera regardée comme un critère d'appréciation de la situation de cessation des paiements. La situation de cessation des paiements d'une société d'assurance s'apprécie aussi par le fait que l'entreprise ne dispose pas de ressources pour faire face à ses engagements.

2 - La carence des éléments d'actif admis en couverture des engagements réglementés

Les provisions techniques n'auraient aucune utilité si ne leur correspondaient pas des éléments d'actif d'une valeur équivalente^46(*). C'est pour cette raison qu'elles sont représentées à l'actif du bilan par des placements réglementés. En effet, la société doit posséder un montant équivalent d'actifs sûrs, liquides et rentables. Ainsi, les provisions techniques doivent normalement être placées dans des emplois financiers définis par la réglementation et assurant au mieux la sécurité et la liquidité.

Les actifs admis en représentation des engagements sont limitativement énumérés par le code des assurances^47(*) et doivent se conformer à des règles prudentes d'évaluation, de dispersion et de répartition. Ils sont soumis à la règle de la localisation et de la congruence. Selon la règle de la localisation, les éléments du patrimoine représentés en couverture des risques situés dans un pays déterminé doivent être placés dans le même pays. Les actifs sont également placés en fonction du principe de congruence, c'est-à-dire que « les engagements pris dans une monnaie doivent être couverts par des actifs libellés ou réalisables dans la même monnaie^48(*)».

En outre, les sociétés d'assurance doivent diviser les risques de leurs placements afin d'assurer la sécurité et le rendement de ces placements. Ainsi, elles ne peuvent pas placer plus de 5% de leurs provisions techniques en valeurs émises par une même société (actions, obligations ou prêts). Cette limite de 5% peut être portée à 10% pour les titres d'un même émetteur, mais à condition que le total ne dépasse pas 40% de l'ensemble des placements admis^49(*). D'une manière générale, une société d'assurance ne peut attribuer à la représentation de ses engagements réglementés plus de 50% des actions émises par une même société^50(*).

Par ailleurs, la carence des éléments d'actif permettant de couvrir les engagements réglementés peut découler du fait que la société n'a pas observé la réglementation sur l'évaluation, la localisation et la dispersion des placements et autres éléments d'actif. Un déficit de couverture peut également survenir en raison de la dépréciation des placements à la suite de circonstances imprévues telles qu'une crise économique^51(*).

Globalement, la faiblesse des ressources d'actif devant permettre à l'entreprise d'assurance de faire face à ses engagements participe à la caractérisation de l'état de cessation des paiements. Toutefois le critère de cessation des paiements propre aux sociétés d'assurance repose aussi dans le non respect des mesures prudentielles.

B. Le non respect des mesures prudentielles

Le non respect des mesures prudentielles sera démontré par le fait que la société d'assurance ne dispose plus de la marge de solvabilité requise (1), d'une part, et par l'échec des mesures de sauvegarde ou de redressement (2), d'autre part.

1 - Le déficit de marge de solvabilité, un critère essentiel pour qualifier l'état de cessation des paiements

Le déficit de marge de solvabilité est un élément déterminant dans l'appréciation de la cessation des paiements des entreprises d'assurance. Les sociétés d'assurance doivent en principe justifier d'une marge de solvabilité suffisante, relative à l'ensemble de leurs activités^52(*). En effet, la marge de solvabilité caractérise « la dotation en fonds propres définie comme un excèdent des valeurs représentées à l'actif par rapport aux engagements^53(*)». Ainsi la richesse propre des entreprises d'assurance doit être supérieure à un minimum réglementaire, il s'agit du minimum de marge de solvabilité.

Les éléments constitutifs de la marge de solvabilité sont déterminés par l'article 337-1 du code CIMA. L'intérêt de l'institution d'une marge de solvabilité réside dans le fait qu'elle doit permettre à l'entreprise d'assurance de posséder plus d'actifs réels que de dettes et d'engagements. C'est-à-dire une marge de sécurité lui permettant de rester solvable même dans l'hypothèse de pertes futures. Pour cela, la marge de solvabilité doit correspondre à un montant minimal qui diffère selon le type d'entreprise d'assurance. Ainsi, le montant minimal de la marge de solvabilité des entreprises relevant des branches IARD est égal au plus élevé des résultats obtenus en appliquant deux méthodes de calcul (la méthode de calcul par rapport aux primes et la méthode de calcul par rapport à la charge moyenne annuelle des sinistres)^54(*). Et pour les entreprises d'assurance-vie et de capitalisation, il est calculé par rapport aux provisions mathématiques.

Ainsi, dans le but de défendre les intérêts des assurés, le législateur de la CIMA se fixe comme objectif l'assainissement du secteur des assurances, la solvabilité des entreprises^55(*) soumises à son contrôle. Il réglemente donc la capacité de l'assureur à honorer ses engagements, celui-ci ne doit pas être insolvable^56(*). En droit commun, il est admis que la cessation des paiements est théoriquement différente de l'insolvabilité, qui est caractérisée par le fait que l'actif total est inférieur au passif total. Toutefois, en ce qui concerne les sociétés d'assurance, le déficit de solvabilité est considéré comme un signal de la mauvaise situation financière de l'entreprise. D'ailleurs, toutes les défaillances financières passent généralement par une crise aigüe de la liquidité.

En définitive, le non respect de la réglementation prudentielle, matérialisé par un déficit de marge de solvabilité, est à notre avis une condition tout de même nécessaire pour qualifier la situation de cessation de paiement des sociétés d'assurance. Néanmoins, le non respect ou plutôt l'échec des mesures de sauvegarde ou de redressement prescrites est aussi un critère de cessation de paiement.

2 - L'échec des mesures de sauvegarde ou de redressement : l'incapacité pour la société d'assurance à rétablir sa situation financière

Lorsque la commission de contrôle des assurances constate qu'une société d'assurance a un déficit de marge de solvabilité, elle lui envoie une mise en demeure de rétablir sa situation financière avant une certaine date. En effet, elle enjoint aux dirigeants de produire dans un délai d'un mois, un plan de redressement à court terme prévoyant toutes les mesures propres à restaurer, dans trois mois au plus, une situation financière conforme à la réglementation^57(*).

La commission peut également prendre d'autres mesures tendant à sauver la société en difficulté, telles que la mise de l'entreprise sous surveillance permanente, la restriction ou l`interdiction de la libre disposition des actifs^58(*) et la désignation d'un administrateur provisoire^59(*). Toutefois, l'application de ces mesures peut se révéler inefficace notamment lorsque la situation financière de la société se trouve définitivement compromise. Dans ce cas donc, si après l'audition des dirigeants dans le cadre de la procédure contradictoire la société n'a pas pu apporter la solution de nature à restaurer sa solvabilité, la commission est légitimée à prononcer le retrait des agréments de la société entraînant sa liquidation.

L'échec des mesures ayant pour objectif de sauver la société d'assurance indique donc que l'entreprise d'assurance est véritablement en situation de cessation des paiements. Car si tel n'était pas le cas, les mesures de sauvegarde ou de redressement auraient pu prospérer et ramener la société à une meilleure situation financière.

En somme, l'incapacité pour la société d'assurance à rétablir sa situation financière, malgré la mise en oeuvre des mesures de sauvegarde ou de redressement, est un critère déterminant dans l'appréciation de l'état de cessation de paiement des sociétés d'assurance. Mais cette appréciation n'est pas toujours chose aisée en raison de la prise en compte simultanée de plusieurs éléments. Ainsi, nous avons tenté de démontrer que la spécificité du régime juridique de la liquidation des sociétés d'assurances en faillite s'analyse à travers la mise en oeuvre d'un critère de cessation de paiement qui leur est propre.

SECTION 2 : Le déroulement de la procédure de liquidation

Une fois la cessation des paiements constatée et déclarée, la situation de l'entreprise est définitivement compromise et elle n'a aucune chance de survivre. Il va donc falloir mettre en oeuvre un ensemble de procédés destinés surtout et essentiellement à l'apurement du passif du débiteur. La liquidation des sociétés d'assurance en faillite, après avoir été prononcée par l'autorité compétente, doit s'effectuer suivant les règles prévues par le droit commun des procédures collectives de l'OHADA^60(*). Ainsi, le déroulement de la procédure de liquidation sera appréhendé à travers les opérations de la procédure de liquidation (Paragraphe 1) d'une part, et d'autre part les effets de la liquidation (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les opérations de la procédure de liquidation

Les opérations de la procédure de liquidation font l'objet d'une réglementation précise. Ainsi les opérations préparatoires à la liquidation (A) apparaissent comme un passage incontournable dans le but de réaliser les opérations liquidatives (B).

A. Les opérations préparatoires à la liquidation

Les opérations préparatoires constituent les premières étapes de la procédure de liquidation et qui permettent sa réalisation dans les meilleures conditions. Ainsi, il y a lieu de distinguer et d'aborder tour à tour les opérations prescrites par le jugement d'ouverture (1) et les opérations relatives à l'évaluation du patrimoine du débiteur (2).

1 - Les opérations prescrites par le jugement d'ouverture

Le jugement qui ouvre la procédure de liquidation prescrit certaines mesures à prendre. Il ne se contente pas de constater une situation préexistante mais « il crée un état de droit nouveau^61(*)». En effet, cette situation juridique nouvelle se traduit essentiellement par la prescription de certaines mesures conservatoires telles que l'apposition des scellés sur les biens du débiteur si nécessaire.

En ce qui concerne l'apposition des scellés, elle peut être prescrite par la décision d'ouverture de la procédure collective de liquidation^62(*). Elle porte essentiellement sur les biens du débiteur « susceptibles de dilapidation^63(*) ». De ce fait, elle vise les caisses, coffres, portefeuilles, livres, papiers, meubles, effets, magasins et comptoirs du débiteur. L'apposition peut aussi s'appliquer aux biens de chacun des membres indéfiniment responsables dans le cadre d'une personne morale. De même, les biens des dirigeants des personnes morales peuvent également faire l'objet de cette mesure. Par ailleurs, l'AUPC prévoit qu'un certain nombre d'objets limitativement énumérés par l'article 60 peuvent être soustraits de l'apposition des scellés lorsque, sur proposition du syndic, le juge-commissaire lui en donne la permission. La mise sous scellés des biens du débiteur est toutefois momentanée car elle prend fin dès que commence les opérations d'inventaire.

De plus, le syndic doit accomplir dès son entrée en fonction des actes conservatoires dans le but de préserver les droits du débiteur et surtout de conserver la consistance de son patrimoine^64(*).

Ainsi, les mesures pouvant être prescrites par le jugement d'ouverture tendent à la conservation des biens du débiteur afin d'éviter les risques d'évaporation des actifs. Néanmoins, pour la réussite de la procédure de liquidation, il convient aussi de procéder aux opérations d'évaluation du patrimoine du débiteur.

2 - Les opérations relatives à l'évaluation du patrimoine du débiteur

Les opérations d'évaluation du patrimoine du débiteur sont d'une grande importance pour le bon déroulement de la procédure de liquidation des biens. L'AUPC souligne le devoir du syndic d'évaluer l'état du patrimoine du débiteur en son article 146, alinéa 2^65(*). En effet, la connaissance de l'état du patrimoine facilite la mise en oeuvre de la liquidation. Il s'agit de connaître la valeur de l'actif disponible ou réalisable et d'avoir un aperçu sur la totalité du passif du débiteur.

De même, l'inventaire est une opération importante dans l'évaluation du patrimoine de l'entreprise en liquidation. Cet inventaire décrit la consistance et la valeur des biens meubles du débiteur. Il se rapproche en quelque sorte d'un bilan et est établi à partir d'un certain nombre de documents (livres, pièces ou documents comptables) déposés par le débiteur et « répertoriant ses créanciers, ses contrats en cours, les instances où il est partie, et les biens qu'il détient susceptibles d'être revendiqués par un tiers^66(*) ». Les opérations d'inventaire^67(*) doivent être effectuées par le syndic dans les trois jours suivant l'apposition des scellés.

L'inventaire représente ainsi un outil primordial pour le syndic en vue de la mise en oeuvre des opérations liquidatives. En ce sens, il détermine la suite de la procédure, notamment l'apurement du passif. Mais il est souvent difficile pour le syndic de répertorier la totalité des biens du débiteur en raison de l'insuffisance des moyens d'investigation dont il dispose. De ce fait l'efficacité de l'inventaire n'est pas avérée car le débiteur ne révèle presque jamais la consistance de l'ensemble de ses biens.

Globalement, les opérations préparatoires à la liquidation ont pour but de conserver les actifs du débiteur et d'évaluer son patrimoine. Une fois qu'elles auront été accomplies, les opérations liquidatives proprement dites pourront être entamées.

B. Les opérations liquidatives

A la lumière des articles 146 à 172 de l'AUPC qui régissent la liquidation des biens, il apparaît que les opérations liquidatives impliquent essentiellement la réalisation de l'actif (1) et l'apurement du passif (2).

1 - Les opérations de réalisation de l'actif

La réalisation de l'actif est au coeur des opérations de liquidation. En effet, cette opération consiste essentiellement à la réalisation des meubles et des immeubles, soit séparément soit par le biais d'une cession globale de l'actif.

La première hypothèse consiste en la vente des biens de façon isolée. C'est-à-dire que la réalisation de l'actif se fera en distinguant la réalisation des meubles et celles des immeubles.

D'abord, l'opération de réalisation des meubles englobe à la fois le recouvrement des créances du débiteur et la vente des biens meubles. Cette tâche incombe particulièrement au syndic^68(*). Dans le cadre du recouvrement des créances, l'alinéa 2 de l'article 147 de l'AUPC prévoit en substance que le syndic est autorisé à céder les créances à long terme du débiteur dans les mêmes conditions que pour les compromis et les transactions^69(*). La cession des meubles quant à elle n'appelle pas de formalisme particulier. Elle pourra se réaliser de gré à gré ou aux enchères publiques. Après avoir procédé à la réalisation des meubles, le syndic doit déposer les fonds provenant des ventes et des recouvrements de créances, après déduction des frais, dans un compte spécialement ouvert à cet effet. Par ailleurs, l'AUPC apporte une précision en ce qui concerne les biens sur lesquels il y a une sûreté réelle spéciale ou générale (gage ou nantissement). Ainsi, sur autorisation du juge-commissaire, le syndic peut, en payant la dette, retirer « le gage ou le nantissement constitué sur un bien du débiteur^70(*)».

Concernant ensuite la réalisation des immeubles, elle fait l'objet d'une réglementation détaillée et se distingue par une lenteur et une lourdeur procédurale en raison de la nature même de ces biens. En effet, l'AUPC prévoit que les immeubles du débiteur seront vendus suivant la procédure et les formes prescrites en matière de vente sur saisie immobilière^71(*). Toutefois, il convient de préciser que la mise à prix et les conditions essentielles de la vente sont fixées par le juge commissaire^72(*). Par ailleurs, le juge commissaire peut également autoriser la vente des immeubles par voie d'adjudication amiable^73(*) ou de gré à gré^74(*).

La seconde hypothèse réside en la possibilité reconnue par l'acte uniforme d'une cession globale de tout ou partie de l'actif^75(*). En effet, le syndic peut décider « de céder l'intégralité de l'actif du débiteur sous la forme de la cession d'une activité ou d'éléments d'actifs formant une branche d'activité comme en droit français (article L 622-18 du Code de commerce)^76(*) ». Concrètement, il s'agira pour le syndic de susciter des offres et de fixer les délais pour le dépôt desdites offres. Ensuite, il choisit celle qui lui paraît la plus intéressante et il la soumet au juge commissaire qui est seul habilité à autoriser la vente.

Globalement, les règles relatives aux opérations de réalisation de l'actif visent à obtenir le meilleur prix de la vente des éléments de l'actif dans le but de faciliter la mise en oeuvre des opérations d'apurement du passif.

2 - Les opérations d'apurement du passif

L'apurement du passif^77(*) est la principale finalité de la procédure de liquidation des biens. En effet, à partir du moment où la survie de l'entreprise est définitivement compromise, il est normal que les efforts soient dirigés vers le désintéressement des créanciers qui espèrent tant bien que mal recouvrer leurs fonds. L'opération d'apurement du passif consiste en la répartition du produit de la réalisation.

Dès que l'actif est réalisé et son montant rendu liquide, le juge commissaire peut enjoindre la distribution du produit de la réalisation entre tous les créanciers dont les créances ont été vérifiées et admises. Ainsi seules les créances acceptées vont pouvoir participer à la répartition des deniers.

Toutefois, avant que n'intervienne le paiement, il ya lieu de retrancher du montant de l'actif les frais et dépens de la procédure de liquidation de même que les aides qui auraient été allouées au débiteur^78(*). Aussi il peut arriver qu'il y ait des créances qui n'ont pas encore fait l'objet d'une décision définitive, c'est-à-dire que l'on n'a pas statué sur leur admission. Dans ce cas, on prévoit leur admission éventuelle et la part équivalente à ces créances est conservée.

Ensuite, le produit de la réalisation des actifs est réparti entre les créanciers. A ce niveau une distinction est faite selon qu'il s'agit de la répartition des fonds provenant de la réalisation des immeubles ou des meubles. En effet, la distinction réside dans le fait que l'ordre de répartition des fonds n'est pas le même dans ces deux situations^79(*). Le paiement s'opère notamment suivant un ordre de priorité bien défini entre les créanciers. Et la répartition s'effectue étape par étape. Tous les créanciers d'un même rang doivent être désintéressés avant de passer au rang inférieur. Il est procédé ainsi jusqu'à ce qu'il n'y ait plus assez de fonds pour désintéresser tous les créanciers d'un rang égal. De ce fait, il est évident que certains créanciers pourront ne rien recevoir.

Par ailleurs, le code CIMA instaure un privilège général mobilier pour garantir les engagements des sociétés d'assurance envers les assurés et bénéficiaires de contrats^80(*). Le problème qui se pose ici est celui d'établir le rang de ce privilège dans l'ordre de paiement des créanciers. A ce propos, le code CIMA prévoit en son article 332 que « ce privilège prend rang selon l'ordre établi par les lois de chaque Etat membre ». La doctrine estime que cette disposition est relativement confuse car on peut se demander « ce qu'il doit advenir de ce privilège si les textes nationaux sont silencieux à ce sujet^81(*) ». Et si l'on s'en tient à la lettre d'une disposition^82(*) de l'acte uniforme OHADA sur les sûretés, peut-on en déduire à priori que ce privilège prendra place « au dernier rang des privilèges généraux ?^83(*) ». Ce qui ne garantirait pas le principe d'égalité entre les créanciers^84(*).

L'opération d'apurement du passif ou plutôt l'usage de l'intégralité de l'actif au désintéressement des créanciers met un terme à la procédure collective de liquidation des biens.

Paragraphe 2 : Les effets de la liquidation

Nous analyserons tour à tour les effets de la liquidation à l'égard du débiteur (A) et les effets à l'encontre des créanciers (B).

A. Les effets à l'égard du débiteur

Le prononcé de la procédure de liquidation des biens engendre d'importantes conséquences sur le débiteur. D'une part la société d'assurance sera dissoute (1) et d'autre part, elle sera dessaisie de l'administration de ses biens (2).

1 - La dissolution de la société

La mise en liquidation traduit l'échec de la société d'assurance justifiant ainsi qu'il soit mit un terme à son existence. La dissolution d'une société commerciale est l'acte juridique qui constate ou prononce la fin de cette structure et qui ordonne la liquidation de son patrimoine.

En effet, la procédure collective de liquidation entraîne de plein droit la dissolution de la société^85(*). La dissolution des sociétés d'assurance suppose néanmoins l'accomplissement d'une formalité particulière, il s'agit du retrait de l'agrément qui permettait à l'entreprise de pouvoir exercer ses activités^86(*). Ainsi, le retrait total de l'agrément d'une entreprise d'assurance ne peut être décidé que par la CRCA. Et cette décision devient exécutoire dès sa notification aux entreprises concernées et au ministre compétent de l'Etat membre concerné. Mais, la notification du retrait d'agrément « n'intervient qu'à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la communication de la décision au ministre en charge du secteur des assurances^87(*) ».

La décision prononçant le retrait d'agrément va emporter de plein droit la dissolution de l'entreprise à partir de sa publication au journal officiel^88(*). Dès lors, à l'ouverture de la procédure de liquidation des biens, l'agrément de la société sera retiré^89(*) et elle sera dissoute.

Par ailleurs, les sociétés d'assurance étant le plus souvent constituées sous forme de société anonyme (et parfois sous forme de société mutuelle), il va de soit qu'elles seront soumises au régime juridique de la dissolution des sociétés commerciales prévues par l'AUSCGIE. De ce fait, la personnalité morale de la société va subsister pour les besoins de sa liquidation comme le prévoit le droit des sociétés.

En définitive, la liquidation de l'entreprise d'assurance a pour effet de mettre fin à l'existence de la société, et donc à l'extinction de la personne morale. Néanmoins, la liquidation a aussi pour effet le dessaisissement du débiteur de l'administration de ses biens.

2 - Le dessaisissement du débiteur

Le dessaisissement constitue l'effet décisif de la liquidation sur le débiteur. Le jugement qui déclare la liquidation des biens entraîne de plein droit le dessaisissent du débiteur^90(*). En effet, il s'agit de « la réduction des pouvoirs du débiteur résultant de l'effet de saisie collective des droits patrimoniaux du débiteur par la procédure, laquelle désigne chacun des créanciers antérieurs, ainsi que le représentant de leur intérêt collectif, le liquidateur^91(*) ».Le dessaisissement commence à partir du jour du jugement d'ouverture^92(*) jusqu'à la clôture de la procédure de liquidation. Le débiteur est représenté par le syndic durant toute cette période.

De façon générale, le débiteur n'est plus en mesure d'accomplir des actes d'administration et de disposition sur les biens de son patrimoine. Le dessaisissement a ainsi une portée générale car visant tous les biens composant le patrimoine du débiteur, aussi bien ceux qui figurent dans son patrimoine que ceux qu'il est susceptible d'acquérir dans le futur. En ce sens, la doctrine estime aussi qu'il n'y a pas lieu d'opérer une distinction entre les biens liés à l'activité professionnelle et les biens personnels^93(*). Les actes juridiques de même que les actions en justice concernant le patrimoine du débiteur, n'échappent pas au dessaisissement.

Toutefois en dépit de sa généralité, nous pouvons tout de même constater que le dessaisissement connaît certaines limites ou exceptions. En effet, il peut d'abord arriver que certains biens soient considérés comme insaisissables en vertu de la loi^94(*). Par exemple, la jurisprudence a ainsi considéré que faisaient partie de ces biens insaisissables et échappant au dessaisissement, les indemnités et créances à caractère alimentaire^95(*). Ensuite, les actes conservatoires sont également soustraits au dessaisissement^96(*).

Par ailleurs, s'il arrive que le débiteur accomplisse seul des actes en violation du dessaisissement, ces actes seront frappés d'inopposabilité^97(*) et le débiteur peut être puni des peines de la banqueroute^98(*). Selon le Professeur Filiga Michel SAWADOGO, « l'inopposabilité se dit d'un acte juridique dont la validité en tant que telle n'est pas contestée mais dont les tiers peuvent écarter les effets^99(*) ». Les inopposabilités^100(*) touchent particulièrement les actes préjudiciables aux créanciers du débiteur.

En outre, selon le Professeur Amadou Tidiane Ndiaye l'inopposabilité est en réalité une sanction qui « a pour objet d'empêcher la distraction du patrimoine du débiteur de certains biens désormais affectés à l'apurement du passif. Il s'agit de préserver le gage des créanciers sur le patrimoine du débiteur^101(*)». Nous pouvons donc comprendre que les inopposabilités visent à conserver le patrimoine du débiteur pour garantir les intérêts des créanciers.

Après avoir analysé les effets de la liquidation à l'égard du débiteur, nous allons maintenant tenter d'étudier les effets produits à l'encontre des créanciers.

B. Les effets à l'égard des créanciers

A l'encontre des créanciers la liquidation a d'abord pour effet leur regroupement en une masse (1), et ensuite elle produit des effets suspensifs (2) à leur égard, notamment l'arrêt des poursuites individuelles.

1 - La constitution des créanciers en une masse102(*)

Lorsque la procédure de liquidation est ouverte, les créanciers sont regroupés de manière collective dans un groupement, appelée masse, représenté par le syndic^103(*). La constitution des créanciers en une masse permet de faciliter l'apurement du passif, car elle rassemble l'ensemble des créanciers qui sont concernés par la répartition du produit de la réalisation des actifs de la société débitrice.

En effet, la masse des créanciers ainsi constituée est un groupement doté d'une personnalité morale^104(*). On lui reconnaît un patrimoine distinct de celui du débiteur et lorsqu'elle exerce une action en justice, les sommes obtenues sont compris dans ce patrimoine^105(*). Elle bénéficie de plusieurs prérogatives, notamment d'une hypothèque légale^106(*).

Par ailleurs, la masse est constituée par tous les créanciers dont le droit est né avant le jugement d'ouverture de la liquidation^107(*). La date de naissance de la créance^108(*) permet d'opérer une classification entre les différents créanciers. Ainsi, nous pouvons relever que les créances nées avant le jugement d'ouverture sont considérées comme des créances dans la masse alors que les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture sont des créances de la masse qui bénéficient d'un traitement privilégié (par exemple priorité de paiement par rapport aux autres).

Le législateur français a préféré par contre procéder à la suppression de la masse des créanciers^109(*) à travers la loi du 25 janvier 1985. Ainsi, à la place de la masse des créanciers dotée d'une personnalité morale, il est institué un mécanisme de représentation judiciaire des créanciers^110(*).

Enfin, pour être effectivement admis dans la masse, les différents créanciers ont l'obligation de déclarer leurs créances au syndic^111(*). Et c'est seulement après leur vérification que ces créances pourront être admises.

La constitution des créanciers en une masse traduit le souci de vouloir soumettre les créanciers du débiteur défaillant à une discipline collective. Cette soumission à une discipline collective impliquera donc certains effets suspensifs à leur égard.

2 - Les effets suspensifs à l'égard des créanciers

Toujours dans le souci de soumettre les créanciers à une discipline collective, le jugement d'ouverture de la liquidation va emporter la suspension de l'exercice de certains de leurs droits. En effet, la liquidation suspend l'exercice du droit de poursuite individuelle des créanciers et arrête également le cours des intérêts à l'égard de la masse.

En premier lieu, le jugement d'ouverture interrompt les poursuites des créanciers contre le débiteur tendant à faire reconnaître leurs droits^112(*). Cette règle vise plus précisément l'exercice des actions en paiement^113(*) de même que les voies d'exécution sur le patrimoine du débiteur. Ce qui veut dire qu'aucune initiative individuelle ne peut être intentée contre le débiteur et cela pendant toute la durée de la procédure de liquidation. Toutefois cette règle connaît quelques dérogations, notamment en ce qui concerne les actions en nullité^114(*) ou en résolution de même que les actions visant la simple reconnaissance de droits ou la fixation du montant des créances^115(*). De plus, tous les créanciers de la société d'assurance en faillite sont concernés par cette règle de suspension des poursuites, qu'ils soient chirographaires ou munis de sûretés.

En second lieu, l'autre effet suspensif réside dans l'arrêt du cours des intérêts à l'égard de la masse. En effet, à partir du jugement d'ouverture les dettes de tous les créanciers ne produisent plus d'intérêts. Le fondement de cette règle est clairement démontré par le Professeur SAWADOGO. Ainsi il considère que « l'un des fondements de cette règle est purement logique : il ne convient pas de réclamer les intérêts là où le remboursement du principal est incertain^116(*) ». La suspension du cours des intérêts peut se justifier par deux éléments. Il s'agit d'abord de garantir l'égalité entre les créanciers et ensuite de faciliter l'apurement du passif.

En définitive, comme nous avons eu à le démontrer, les effets suspensifs de l'ouverture de la liquidation à l'égard des créanciers ont pour objectif d'assurer une organisation collective de la procédure. Les créanciers sont donc regroupés en une masse et soumis à une discipline collective afin que le paiement s'effectue dans les meilleures conditions possibles.

Chapitre 2e : La liquidation des sociétés d'assurance consécutive au retrait d'agrément

La liquidation d'une société d'assurance peut également intervenir à la suite d'un retrait d'agrément. D'ailleurs c'est l'hypothèse la plus fréquente. Dans la zone CIMA, les liquidations des entreprises d'assurance sont dues en majeure partie à un retrait d'agrément décidé par la CRCA.

La notion d'agrément doit d'abord être précisée. En matière d'assurance l'agrément est l'autorisation accordée par les autorités administratives à une entreprise pour exercer une ou plusieurs opérations d'assurance et ou de capitalisation. Il est octroyé sous certaines conditions^117(*). Ainsi, l'agrément est la condition d'accès à la profession d'assureur.

L'agrément d'une société d'assurance peut être retiré par la CRCA. En effet, le retrait d'agrément est « une sanction que peut prendre l'organisme de contrôle à l'encontre d'une entreprise ou un organisme d'assurance ou de réassurance en cas de manquement de sa part^118(*) ». En outre, le retrait d'agrément fait partie des sanctions disciplinaires que la CRCA peut infliger à une société soumise à son contrôle en cas d'infraction grave à la réglementation des assurances^119(*).

Le retrait d'agrément emportant la liquidation d'une société d'assurance est une sanction qui peut être prononcée pour diverses raisons. Son prononcé produit des effets particuliers notamment envers les assurés. Par ailleurs, suite à un retrait d'agrément, les entreprises d'assurance bénéficient d'un régime spécifique de liquidation défini par le code des assurances CIMA.

Dès lors nous analyserons respectivement le retrait d'agrément de la société d'assurance (Section 1) et la mise en oeuvre de la liquidation (Section 2).

Section 1 : Le retrait d'agrément de la société d'assurance

Les décisions de retrait d'agrément sont assez nombreuses dans l'espace CIMA^120(*). Il s'agit d'une sanction qui peut être prise pour divers motifs^121(*). Les causes du retrait d'agrément (Paragraphe 1) doivent donc être précisées. De même, le retrait d'agrément d'une société d'assurance entraîne certaines conséquences particulières (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les causes du retrait d'agrément

D'une manière générale, nous pouvons analyser les causes du retrait d'agrément d'une société d'assurance en distinguant les causes objectives (A) et les causes subjectives (B).

A. Les causes objectives du retrait d'agrément

Une entreprise d'assurance s'expose à un retrait d'agrément lorsqu'elle enfreint la réglementation des assurances ou se livre «  à des pratiques qui mettent en péril sa marge de solvabilité ou l'exécution des engagements qu'elle a contracté envers les assurés^122(*) ». Ainsi, les causes objectives peuvent consister en une infraction à la réglementation des assurances (1) et à une situation financière compromise (2).

1 - L'infraction à la réglementation des assurances

Les compagnies d'assurance sont tenues de respecter la législation en vigueur dans le secteur des assurances, sous peine de sanctions. En effet, une entreprise d'assurance peut faire l'objet d'un retrait d'agrément lorsqu'elle transgresse la législation des assurances.

A ce titre il appartient à la CRCA d'organiser, sur pièces et sur place, le contrôle des sociétés d'assurance. Lorsqu'elle constate une violation de la réglementation des assurances, elle est habilitée à prononcer un retrait d'agrément conformément à l'article 312 du code CIMA^123(*). Dans sa mission de contrôle, la CRCA est aidée par les directions nationales des assurances. Celles-ci servent de relais à l'action de la CIMA dans les Etats membres. Elles sont chargées d'assurer le respect de l'application de la législation unique des assurances. Enfin, elles communiquent à la Commission tous les renseignements sur l'état des compagnies « afin que cette dernière soit en mesure de prendre les décisions appropriées^124(*) ».

L'infraction à la réglementation des assurances est une formule ayant un contenu assez large. Ainsi, il faut comprendre par là le non respect par une société d'assurance des règles régissant l'activité d'assurance. Donc, le retrait d'agrément peut résulter d'une violation à une disposition du code des assurances. Juste à titre d'exemple d'infraction à la réglementation des assurances, on peut citer le cas où une société pratique des opérations d'assurance dans une branche pour laquelle elle n'est pas agréée. De même, il peut s'agir d'une faute dans la gestion administrative ou technique de la société d'assurance. Notamment, à l'issue du contrôle sur place de la société « Alliance d'Assurances du Sénégal (AAS) » effectué par la direction des assurances, plusieurs irrégularités furent constatées dans la gestion administrative et technique. Parmi ces irrégularités on peut retenir la soustraction de fonds importants de la société par les anciens dirigeants. Ce qui a par la suite motivé la CRCA à prendre une décision de retrait de l'agrément de cette société^125(*).

En somme, l'infraction à la réglementation des assurances constitue une faute pouvant objectivement justifier un retrait d'agrément. Néanmoins, la mauvaise situation financière d'une société d'assurance est également une cause du retrait d'agrément.

2 - La situation financière compromise de la société d'assurance

Le retrait d'agrément peut intervenir lorsque la société d'assurance connaît de sérieuses difficultés financières. L'instabilité financière d'une société d'assurance met en péril les intérêts des assurés et autres bénéficiaires de contrats d'assurance et de capitalisation. Ainsi en cas d'ébranlement de sa situation financière, la société se verra retirer la totalité de ses agréments par la commission de contrôle. Cela dans le but d'assainir le marché des assurances.

En effet, la défaillance financière d'une société d'assurance peut s'analyser à travers son incapacité à respecter la réglementation prudentielle. La société doit être en mesure de faire face à tout moment à ses engagements. Et, comme nous avons eu à l'indiquer dans nos développements précédents, la solvabilité repose sur trois piliers : la suffisance des provisions techniques, la couverture des engagements réglementés et une marge de solvabilité suffisante (cf. Chapitre 1^er, Section 1, Paragraphe 2 : La mise en oeuvre d'un critère de cessation des paiements propre aux sociétés d'assurance).

Par ailleurs, la situation financière compromise est la cause de retrait d'agrément la plus fréquente. A titre d'illustration de nos propos, nous pouvons prendre l'exemple de la décision de retrait d'agrément de la société d'assurance ivoirienne^126(*) « Africa International Assurances (AIA) ». Cette société s'est vue retirer son agrément pour des raisons de difficultés financières. D'ailleurs, dans la décision n°0001/CIMA/PCMA/PCE/2009 portant rejet du recours exercé par la société ivoirienne "Africa International Assurances" (AIA) en annulation de la décision prononçant le retrait d'agrément, le Conseil des ministres^127(*) revient sur les causes du retrait d'agrément. Le dernier Attendu de cette décision s'articule en ces termes : « Attendu que le retrait d'agrément de cette société a été motivé par les manoeuvres frauduleuses constatées dans la libération du capital social en violation de l'article 329-3 du code des assurances, de l'inexistence de fonds propres ainsi que de l'incapacité de la société à faire face à ses engagements ». Ainsi, la situation financière compromise de cette société fut l'origine de son retrait d'agrément. Il en était également de même concernant le retrait de la totalité des agréments de la société Alliance d'Assurances du Sénégal^128(*). Après avoir fait l'objet de plusieurs administrations provisoires, cette société présentait en décembre 2008 un besoin de financement estimé à 3,967 milliards de francs CFA. La société était dans une situation critique et les dirigeants étaient dans l'impossibilité de trouver un financement à court terme. Ce qui a donc motivé le retrait de ses agréments en avril 2009.

En définitive, l'ébranlement de la situation financière de la société d'assurance est donc le plus souvent à l'origine d'un retrait d'agrément. Néanmoins le retrait d'agrément d'une entreprise d'assurance peut aussi résulter d'autres causes, que nous pouvons qualifier de subjectives.

B. Les causes subjectives du retrait d'agrément

En dehors du cas où la société d'assurance en fait la demande (1), l'absence prolongée d'activité (2) est également une cause subjective du retrait d'agrément.

1 - La demande de la société d'assurance

Il peut arriver qu'une entreprise d'assurance demande que son agrément lui soit retiré. Il s'agit là d'une hypothèse assez particulière et rare en pratique. Cette demande de retrait d'agrément faite par la société d'assurance peut s'envisager à la suite d'une dissolution volontaire ou lorsque la société ne désire plus exercer une activité d'assurance.

En effet, une entreprise d'assurance peut s'engager à ne plus souscrire de nouveaux contrats entrant dans une ou plusieurs branches ou sous-branches^129(*). A partir de ce moment, l'agrément ne sera plus utile et l'entreprise pourra faire une demande auprès du ministre en charge du secteur des assurances.

En outre, il convient de souligner que l'agrément cesse de plein droit lorsque l'entreprise décide de transférer son portefeuille de contrats^130(*) à une ou plusieurs entreprises agréées. Cela se justifie par le fait que l'entreprise qui opère un transfert de portefeuille n'aura plus de contrats à gérer.

En somme, on voit que le retrait d'agrément peut résulter de la volonté de la société d'assurance. Et bien que cette hypothèse soit rare en pratique, il serait tout de même souhaitable que la législation des assurances réglemente plus en détails cette procédure. Néanmoins, une absence prolongée d'activité peut aussi être à l'origine d'un retrait d'agrément.

2 - L'absence prolongée d'activité

Le droit français prévoit que l'absence prolongée d'activité est une cause de retrait d'agrément^131(*). De ce fait, l'entreprise qui a obtenu son agrément doit en faire usage. Elle doit commencer à exercer les activités d'assurance dans la branche pour laquelle elle a été agréée.

D'abord, il ya absence prolongée d'activité lorsque la société a reçu son agrément mais n'exerce aucune activité d'assurance. En ce sens, l'agrément cesse de plein droit d'être valable si l'entreprise n'a pas commencé à pratiquer des opérations d'assurance dans le délai d'un an à compter de la date de notification de l'agrément^132(*).

Ensuite, l'absence prolongée d'activité peut résulter du fait que la société arrête de souscrire des contrats d'assurance pendant une certaine période. Ainsi, le code CIMA prévoit que l'agrément cesse d'être valable si une entreprise ne souscrit aucun contrat correspondant à la branche agréée « pendant deux exercices consécutifs ^133(*)»

En définitive, le défaut d'activité d'une société d'assurance peut entraîner un retrait d'agrément^134(*). On voit donc que le retrait d'agrément d'une société d'assurance peut être dû à des causes objectives et à des causes subjectives. Toutefois, le retrait total d'agrément est une décision qui engendre des conséquences particulières.

Paragraphe 2 : Les conséquences particulières du retrait d'agrément

Le retrait d'agrément est une décision lourde de conséquences. Outre le fait qu'il emporte de plein droit la dissolution et la liquidation de l'entreprise, il produit aussi des effets particuliers. Une fois que l'agrément de l'entreprise d'assurance a été retiré, une situation juridique nouvelle va apparaître. Ainsi, il se pose d'abord l'importante question de la cessation des contrats d'assurance en cours (A). Ensuite, le retrait d'agrément aura aussi un impact sur la situation des intermédiaires d'assurance (B).

A. La problématique de la cessation des contrats d'assurance

Le retrait d'agrément n'entraîne pas la cessation automatique des contrats en cours. Ainsi, la cessation des contrats d'assurance s'opère dans des conditions différentes selon qu'il s'agit des branches IARD (1) ou des branches-vie (2).

1 - La cessation des contrats d'assurance relevant des branches IARD

La détermination de la date de cessation des contrats d'assurance de dommages^135(*) est réglementée par la législation des assurances. Ces contras ne cessent pas immédiatement à la suite du retrait d'agrément. Mais ils continuent en principe leurs effets pendant un certain temps.

En effet, en cas de retrait d'agrément d'une entreprise d'assurance relevant des branches IARD, les contrats souscrits par elle cessent de plein droit d'avoir effet le « 40^e jour à midi^136(*) » à compter de la publication de la décision de retrait^137(*). Les contrats d'assurance continuent donc de produire leurs effets pendant une durée de quarante jours. Cela s'explique par le fait qu'il est avant tout primordial de garantir les intérêts des souscripteurs et bénéficiaires des contrats. En fait, il s'agit de laisser du temps aux assurés afin de trouver un nouvel assureur.

En outre, les primes peuvent également continuer d'être versées pour alimenter les contrats en cours. Le versement de ces primes s'effectue suivant des modalités bien définies. En effet, les primes ou cotisations antérieurement échues ne sont acquises par l'entreprise que proportionnellement à la période garantie. Et les primes à échoir entre la date de la décision de retrait et celle de la résiliation ne sont dues que proportionnellement à la période garantie^138(*).

Ainsi, la cessation des contrats d'assurance de dommages à la suite du retrait d'agrément intervient suivant des modalités bien précises. Toutefois, des règles différentes sont mises en oeuvre en ce qui concerne la cessation des contrats d'assurance relevant des branches-vie.

2 - La cessation des contrats d'assurance relevant des branches-vie

La cessation de ces contrats d'assurance intervient suivant des modalités assez complexes. Cela en raison de la spécificité même des assurances de personnes^139(*).

En effet, en cas de retrait d'agrément d'une société d'assurance vie, les contrats « demeurent régis par leurs conditions générales et particulières ^140(*)». Les contrats en cours sont maintenus provisoirement^141(*) en attendant la décision de la CRCA. Ce maintien des contrats en cours se justifie par le fait qu'en assurance-vie le passif reste incertain et futur. C'est-à-dire que l'assureur ne sait pas s'il sera redevable ou non envers l'assuré. Car ce passif va dépendre de la longévité ou de la mortalité des assurés, jusqu'aux termes de leurs contrats.

Par ailleurs, la commission de contrôle des assurances joue un rôle actif dans la fixation des modalités de la cessation des contrats. Ainsi elle dispose à cet effet de nombreux pouvoirs notamment : elle fixe la date à laquelle les contrats cessent de produire effet, elle autorise le transfert des engagements d'assurance à un autre assureur, proroge les échéances des contrats, décide la réduction des engagements de l'assureur en liquidation^142(*).

Le sort des contrats en cours peut ainsi se résumer en trois situations. Soit les contrats seront résiliés à une date déterminée, soit leur échéance sera prorogée en prononçant la réduction des capitaux assurés, soit enfin ils seront transférés totalement ou partiellement à une autre entreprise d'assurance.

En définitive, la détermination des modalités d'extinction des contrats d'assurance en cours est importante en ce sens qu'elle conditionne la mise en oeuvre de la liquidation. Le retrait d'agrément soulève aussi une interrogation sur la situation des intermédiaires d'assurance.

B. Les conséquences à l'égard des intermédiaires d'assurance

La décision de retrait d'agrément d'une entreprise d'assurance a des incidences sur la situation des intermédiaires de l'assurance^143(*). L'effet principal du retrait d'agrément à leur égard est le reversement des commissions fermes.

En effet, concernant l'assurance automobile ils doivent reverser à la liquidation une partie de leurs commissions. Il s'agit plus exactement du quart des commissions encaissées depuis le 1^er janvier de l'année précédent le retrait d'agrément^144(*). Ainsi, leur situation est assez délicate. Ils subissent des pertes considérables en cas de retrait d'agrément de la société d'assurance.

En revanche, en assurance-vie la situation est toute autre. Les intermédiaires risquent de perdre le bénéfice de leurs commissions. Car contrairement aux assurés et aux salariés de l'entreprise, ils ne bénéficient d'aucun privilège. Donc, il ya de fortes chances que la société d'assurance défaillante ne leur paie pas le bénéfice de leurs commissions du fait de l'apport des contrats. Par ailleurs, plusieurs débats ont eu lieu en doctrine et en jurisprudence concernant l'engagement de leur responsabilité civile du fait de l'insolvabilité de l'assureur^145(*).

Finalement, on se rend compte que les intermédiaires d'assurance ne bénéficient d'aucune protection en cas de retrait d'agrément.

Ce n'est que lorsque l'agrément de la société a été retiré, et ses effets particuliers réglés, que l'on pourra procéder à la liquidation spéciale de la société d'assurance.

Section 2 : La mise en oeuvre de la liquidation

La liquidation qui résulte du retrait de l'agrément s'effectue suivant une procédure spéciale. Cette procédure tient compte de la spécificité des sociétés d'assurance. Ainsi, avant d'analyser l'exercice des opérations de la procédure spéciale de liquidation (Paragraphe 2), nous essaieront d'étudier les modalités de la procédure spéciale de liquidation (Paragraphe 1).

Paragraphe 1 : Les modalités de la procédure spéciale de liquidation

Il conviendra d'analyser d'abord les modalités relatives à l'organisation de la liquidation (A). Ensuite, nous aborderons les modalités relatives aux effets de la liquidation sur les créanciers (B).

A. Les modalités relatives à l'organisation de la liquidation

Elles concernent particulièrement la nomination des organes de la liquidation (1) et l'admission des créances par le liquidateur (2).

1 - La désignation des organes de la liquidation

La procédure de liquidation ne peut être mise en oeuvre sans le concours de certains organes. Ces organes seront chargés d'organiser et de diriger la procédure de liquidation.

Ainsi, un mandataire de justice sera désigné pour effectuer la liquidation^146(*). Il s'agit du liquidateur. Une fois qu'il est nommé, le liquidateur dispose de nombreux pouvoirs. Il dispose de toutes les prérogatives pour mener à bien les opérations de liquidation (administrer, liquider, réaliser l'actif et arrêter le passif compte tenu des sinistres non réglés). Aussi il représente à la fois la société en liquidation et les créanciers notamment les assurés. Sur ce point, il joue pratiquement le même rôle que le syndic en droit commun des procédures collectives. Car le syndic représente à la fois le débiteur, en cas de liquidation des biens, et la masse des créanciers. On voit donc que leurs fonctions sont similaires. Il ya juste l'appellation qui change.

De plus, il est également désigné un juge contrôleur. Celui-ci sera chargé de contrôler les opérations de liquidation. Il veille au bon déroulement de la procédure. En ce sens, il surveille en permanence les opérations réalisées par le liquidateur. Il peut solliciter à tout moment au liquidateur des informations et explications sur ses opérations^147(*). A cet effet, il est assisté par un ou plusieurs commissaires contrôleurs désignés par la CRCA. Ainsi, pendant toute la durée de la liquidation, l'entreprise est soumise au contrôle de la Commission et du juge contrôleur^148(*). Le rôle de cet organe de contrôle est primordial. Il veille à la célérité de la procédure et à la préservation des intérêts en présence.

En somme, nous pouvons remarquer que l'on retrouve pratiquement les mêmes organes que ceux prévus pour la liquidation de droit commun^149(*). Ainsi une fois que les organes de la liquidation ont été désignés, il appartiendra au liquidateur de procéder à l'admission des créances.

2 - L'admission des créances par le liquidateur

Il revient au liquidateur de la société d'assurance de procéder à l'admission des créances au passif. Selon le Professeur SAWADOGO, « l'admission s'analyse comme un contrat judiciaire qui produit les conséquences d'une décision de justice à laquelle est attachée l'irrévocabilité, ce qui met la créance à l'abri de toute contestation ultérieure. Elle ne joue que dans la mesure de ce qui a été vérifié et admis^150(*) ».

En effet, le liquidateur doit admettre d'office au passif les créances certaines^151(*). Pour ce faire, il doit d'abord procéder à la vérification des créances. Celle-ci porte sur l'existence de la créance, sa valeur et la validité des sûretés qui en garantissent le paiement. Cette formalité d'admission des créances permet d'évaluer le passif de la société en liquidation.

Il peut arriver que des créances ne soient pas admises d'office. Dans ce cas le liquidateur doit informer les créanciers concernés.

Par ailleurs, certaines créances peuvent être contestées. Le liquidateur devra alors inscrire sous réserve au passif les créances contestées. Mais à condition que les titulaires de ces créances saisissent la juridiction compétente dans les 15 jours du refus d'admission d'office de leur créance.

On voit donc que le liquidateur doit admettre d'office les créances en vue de connaître l'état du passif de la société. Ces différentes formalités permettent d'organiser la procédure de liquidation, elles facilitent sa mise en oeuvre. Toutefois, d'autres modalités ont trait aux effets de la liquidation sur les créanciers.

B. Les modalités relatives aux effets de la liquidation sur les créanciers

On retrouve ici les mêmes règles que celles prévues dans la procédure de liquidation des biens de droit commun. Ainsi, les créanciers de la société d'assurance verront l'exercice de leur droit de poursuite individuelle suspendu (1) et ils devront aussi produire leur créance (2).

1 - La suspension des poursuites individuelles

La règle de suspension des poursuites individuelles se retrouve dans la procédure de liquidation spéciale des sociétés d'assurance. Cette règle est énoncée dans l'article 325-8, alinéa 2 du code CIMA^152(*).

Il faut rappeler que cette règle est destinée à éviter que les créanciers ne s'acharnent sur le débiteur en liquidation. Ainsi, les souscripteurs et bénéficiaires des contrats ne pourront pas réclamer le paiement de leurs créances nées avant la décision de mise en liquidation. Mais ils peuvent tout de même faire constater leur droit en justice en assignant le liquidateur^153(*).

De plus, la jurisprudence a eu à confirmer l'application de cette règle en cas de liquidation d'une société d'assurance. Dans une décision de la cour d'appel de Dakar concernant la liquidation de la Nationale d'assurance, le juge précise que « la désignation d'un liquidateur pour la Nationale, par ordonnance du 23 juillet 1998, avait pour effet de suspendre les poursuites individuelles, en application des dispositions de l'article 325 alinéa 8 du code CIMA^154(*),... ».

Par ailleurs, la doctrine considère qu'il n'y a pas ici de véritable masse des créanciers. Cela en raison du fait que « les principaux créanciers sont les assurés et ils sont garantis à la fois par des privilèges mobiliers et éventuellement par une hypothèque légale^155(*) ». Il s'agit donc là d'une particularité dans la procédure spéciale de liquidation des entreprises d'assurance. La prise en compte des intérêts des assurés est un souci majeur dans cette procédure.

Ainsi, la règle de suspension des poursuites individuelles est mise en oeuvre lors de la procédure spéciale de liquidation des sociétés d'assurance. Cette règle implique l'obligation pour les créanciers de produire leurs créances.

2 - L'obligation de produire les créances

L'arrêt des poursuites individuelles présente comme corollaire que les créanciers doivent produire leurs créances entre les mains du liquidateur.

En effet, les créanciers doivent prouver l'existence et le montant de leurs créances. En ce sens, les créanciers connus^156(*) sont avertis du retrait d'agrément. Et dans le mois qui suit la publication de la décision de retrait d'agrément, ils doivent remettre au liquidateur leurs titres de créance. Il s'agit de fournir tous les éléments pouvant prouver l'existence et le quantum de la créance. Le créancier doit également préciser la nature de la sûreté dont la créance est éventuellement assortie.

La production permet aux créanciers de participer à la procédure de liquidation. Ce n'est qu'en accomplissant cette formalité qu'ils pourront être pris en compte dans la répartition de l'actif. A défaut de production dans les délais, les créanciers sont forclos. Ils ne pourront pas bénéficier des répartitions.

Ainsi, les créanciers de la société d'assurance ont l'obligation de produire leurs créances entre les mains du liquidateur. Ils sont donc soumis à une discipline collective comme dans la liquidation des biens de droit commun. Ces modalités de la procédure spéciale de liquidation des sociétés d'assurance sont d'une importance particulière. Leur accomplissement est nécessaire dans le but d'entamer l'exercice des opérations de liquidation.

Paragraphe 2 : L'exercice des opérations de la procédure spéciale de liquidation

La mise en oeuvre des opérations de liquidation constitue une étape décisive dans la procédure. Il s'agit principalement de réaliser l'actif de la société et de payer les créanciers. Ces opérations seront effectuées par le liquidateur (A). Par ailleurs, le dénouement des opérations de liquidation (B) met un terme à la procédure.

A. La mise en oeuvre des opérations par le liquidateur

Le liquidateur dispose de tous pouvoirs pour mener à bien les opérations de liquidation. Celles-ci consistent essentiellement à réaliser l'actif de la société (1) et à répartir le produit de la réalisation entre les différents créanciers (2).

1 - La réalisation de l'actif

Le liquidateur est chargé de mener les opérations de réalisation de l'actif. La réalisation de l'actif est une opération importante car elle permet de déterminer l'issue de la liquidation. Concrètement il s'agira pour le liquidateur de réaliser tous les éléments d'actif (mobilier et immobilier) dont dispose la société d'assurance.

Il appartient au liquidateur d'organiser la vente des biens de la société et le recouvrement des créances. Sur ce point il en a les pleins pouvoirs^157(*). Il effectue donc la réalisation de l'actif en toute indépendance. Aussi il décide librement des modes de cession des éléments d'actif. L'objectif est d'obtenir le meilleur prix de la vente des éléments d'actif. Mais une interdiction lui est faite d'acquérir à son profit les éléments d'actif de la société en liquidation^158(*).

Contrairement à l'AUPC, les dispositions du code CIMA relatives à la liquidation consécutive au retrait d'agrément n'apportent pas de précisions sur les modalités de la réalisation de l'actif. On peut donc concevoir que le liquidateur va déterminer en toute latitude les modes de réalisation de l'actif en se référant, en cas de besoin, aux dispositions du droit commun.

Toutefois, la mise en oeuvre des opérations de réalisation de l'actif requiert souvent l'intervention du juge contrôleur. En effet, le liquidateur doit demander l'autorisation du juge contrôleur pour certaines opérations. Cette autorisation sera nécessaire pour transiger sur l'existence ou le montant des créances contestées et pour aliéner les immeubles de la société et les valeurs mobilières en bourse par une voie autre que les enchères publiques^159(*). Ainsi, le juge contrôleur joue également un rôle dans l'opération de réalisation de l'actif.

Par ailleurs, les opérations de réalisation d'actif sont supervisées par la commission de contrôle des assurances et le juge contrôleur. Le liquidateur est tenu de leur informer périodiquement sur l'état de la liquidation. Particulièrement, il doit leur adresser un rapport détaillé des actifs réalisés^160(*).

En somme, la réalisation des éléments d'actif est une opération essentielle qui est conduite par le liquidateur. Cette opération permettra à l'entreprise de collecter suffisamment de fonds dans le but de désintéresser ses créanciers.

2 - La répartition des deniers

Le produit de la réalisation de l'actif est réparti entre les différents créanciers de la société d'assurance. La répartition des deniers s'opère suivant des règles bien précises tendant à sauvegarder l'égalité entre les créanciers. Il s'agit d'une opération dans laquelle plusieurs disciplines du droit privé interviennent, notamment le droit des sûretés, le droit des obligations et le droit du travail. Le souci majeur réside dans la prise en compte des intérêts des assurés au cours de la répartition.

Tout d'abord, les salariés sont considérés comme des créanciers privilégiés lors de la répartition. Le paiement des créances de salaires se fait en priorité « en raison de leur caractère alimentaire^161(*) ». Ainsi dans la mesure des fonds disponibles, le liquidateur doit verser immédiatement aux salariés une somme égale à un mois de salaire impayé^162(*). D'ailleurs les dispositions du code du travail sénégalais prévoient que la créance de salaire est payée nonobstant l'existence de tout autre privilège^163(*). Cela s'explique par le fait que la créance de salaire est traditionnellement divisée en deux parties. Une partie super privilégiée, il s'agit de la fraction incessible et insaisissable du salaire ; et une autre partie garantie par un privilège général, qui couvre les douze derniers mois de salaire impayé. Donc dans la liquidation pour retrait d'agrément, il est fait application du super privilège pour la partie insaisissable des salaires. De plus il peut arriver que ces créances soient payées au moyen d'une avance. Dans ce cas c'est le mécanisme de la subrogation personnelle qui sera mis en jeu^164(*).

Après avoir payé les salariés de la société d'assurance, le liquidateur pourra procéder au paiement des autres créances. Ici la répartition se fera en tenant compte des privilèges des créanciers, conformément aux règles établies en droit commun.

Les souscripteurs et bénéficiaires des contrats sont payés au marc le franc, en proportion du montant de leurs créances. Il faut rappeler qu'un privilège garantit les créances des assurés. Ainsi, les assurés sont garantis à la fois par des privilèges mobiliers et éventuellement par une hypothèque légale^165(*).

Toutefois la répartition des deniers n'atteint pas toujours son objectif à savoir le désintéressement des créanciers. Nous pouvons constater que dans de nombreuses situations, le produit de la réalisation de l'actif est souvent absorbé par les frais de la liquidation (frais de justice, rémunération du liquidateur, etc.). Il faut déplorer le fait que des abus sont souvent commis pendant certaines liquidations des sociétés d'assurance. L'exemple tiré de la liquidation de la compagnie d'assurance « Des Provinces Réunies du Cameroun » en est parfaitement révélateur^166(*).

En définitive, la répartition des deniers s'effectue suivant des modalités précises et propres à la procédure spéciale de liquidation des sociétés d'assurances. Ainsi, la mise en oeuvre de ces opérations par le liquidateur constitue l'essence même de la procédure de liquidation. Une fois que les opérations de liquidation ont été réalisées, il y a lieu de s'interroger sur l'issue de la procédure, c'est-à-dire sa fin.

B. Le dénouement des opérations de liquidation

Le dénouement des opérations de liquidation marque la fin de la procédure. Les opérations liquidatives étant réalisées, il va falloir clôturer la liquidation. Sur ce point, nous démontrerons que la liquidation spéciale des sociétés d'assurance se distingue par le particularisme de ces modes de clôture (1). Par ailleurs, le dénouement de la liquidation se caractérise aussi par les sanctions qui pourront éventuellement être infligées aux dirigeants fautifs (2).

1 - Le particularisme des modes de clôture des opérations de liquidation

La clôture de la liquidation spéciale des sociétés d'assurance intervient suivant des procédés particuliers. Ces modes de clôture sont dérogatoires au droit commun des procédures collectives.

En effet, on reconnaît traditionnellement deux modes de clôture de la liquidation : la clôture pour extinction du passif et la clôture pour insuffisance d'actif. La première hypothèse suppose que tous les créanciers ont été désintéressés tandis que la seconde intervient lorsque les fonds sont insuffisants pour continuer les opérations de liquidation.

Le particularisme des modes de clôture de la liquidation trouve son origine dans la lettre même de la disposition qui consacre ces procédés^167(*). Cette disposition prévoit deux causes de clôture de la liquidation spéciale.

En premier lieu, la clôture est prononcée lorsque les créanciers privilégiés, particulièrement les souscripteurs et bénéficiaires des contrats, ont été désintéressés. Ce qui veut dire que la liquidation prend fin lorsque ces créanciers ont été payés. Cela indépendamment du fait qu'il reste encore des créanciers d'un rang inférieur à désintéresser. Le passif ne sera donc apuré que partiellement. Il est donc évident que la réglementation est assez ambigüe à ce sujet. D'ailleurs, nous rejoignons l'opinion de la doctrine lorsqu'elle considère que : « prise à la lettre une telle formule se désintéresserait des créanciers chirographaires, voire de certains créanciers privilégiés par le droit commun mais auxquels seraient préférés les créanciers visés par l'article 325-10^168(*) ». Cette disposition va donc à l'encontre de la finalité d'une procédure de liquidation à savoir l'apurement du passif. Le principe d'égalité entre les créanciers n'est également pas respecté. Avec ce mode de clôture les créanciers chirographaires n'ont quasiment aucune chance d'obtenir paiement.

En second lieu, la clôture peut être anticipée en cas d'insuffisance d'actif. L'AUPC a donné une définition de la notion d'insuffisance d'actif^169(*). Pour le Professeur SAWADOGO, « il ya insuffisance d'actif lorsqu'il n'y a pas d'actif du tout ou lorsque les frais de réalisation de l'actif excèdent les recettes attendues^170(*) ». Il s'agit donc de l'absence ou de l'insignifiance des biens dont la réalisation ne peut plus contribuer au paiement, ne serait-ce que partiel, des créanciers. En réalité, l'insuffisance d'actif se distingue de l'insuffisance de fonds. L'insuffisance de fonds implique que l'intégralité de l'actif soit réalisée et qu'il soit réparti totalement, même s'il reste encore des créances à payer. La clôture interviendra donc parce qu'il n'est plus possible de poursuivre les opérations de liquidation. Ici également, les dispositions du code des assurances manquent de précisions.

Finalement, toutes ces considérations démontrent le particularisme des modes de clôture des opérations de liquidation. La liquidation spéciale des sociétés d'assurance prévoit également des sanctions à l'issue de la procédure.

2 - Les sanctions envisageables en matière de liquidation

Tout comme en droit commun des procédures collectives, la législation des assurances relative à la procédure spéciale de liquidation prévoit également un certain nombre de sanctions. Ces sanctions concernent particulièrement les dirigeants et les liquidateurs qui auraient commis des fautes. Pratiquement on retrouvera les mêmes sanctions prévues par le droit des procédures collectives et le droit des sociétés.

En effet des sanctions civiles et pénales sont encourues par tous ceux qui sont responsables de la mauvaise situation de l'entreprise.

Relativement aux dirigeants^171(*) de la société d'assurance, il est d'abord prévu un délit de banqueroute simple^172(*) notamment en cas de liquidation consécutive à un retrait d'agrément. Egalement, les dirigeants peuvent être punis à des peines de banqueroute frauduleuse s'ils ont commis des agissements frauduleux. Ces dirigeants fautifs sont exposés aux sanctions prévues en cas de faillite personnelle^173(*).

En outre, une véritable action en comblement du passif^174(*) est également prévue contre les dirigeants. En effet, il peut arriver que plusieurs opérations réalisées par les dirigeants de la société aient aggravé la situation financière de l'entreprise. Ainsi en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, le tribunal peut décider que les dettes de l'entreprise seront supportées, totalement ou partiellement, par les dirigeants. Toutefois les dirigeants impliqués peuvent dégager leur responsabilité en prouvant qu'ils ont effectué une bonne gestion des affaires sociales.

Par ailleurs, le liquidateur peut également encourir des sanctions. Les sanctions qui sont prévues à son égard sont pénales. Ainsi, il lui est fait interdiction d'acquérir à son profit des biens de l'entreprise au cours de la liquidation. Le liquidateur qui enfreindrait cette interdiction se rendrait coupable de malversation dans sa gestion et serait puni des peines de l'abus de confiance^175(*).

En somme, on voit donc qu'un certain nombre de sanctions sont envisagés à l'encontre des dirigeants fautifs à l'issue de la procédure de liquidation spéciale. L'application de ces sanctions relève de la nécessité de sécuriser les actifs de la société. Elle permet de garantir davantage les intérêts des assurés. L'actif de la société représente le gage des créanciers. Il est donc important de sanctionner les personnes qui auront commis des malversations aux dépens des créanciers.

La liquidation des sociétés d'assurance suite au retrait d'agrément s'effectue ainsi suivant des règles spécifiques, dérogatoires au droit commun. Dans cette liquidation les intérêts des assurés sont particulièrement pris en compte. Cela en raison du rapport de confiance qui existe habituellement entre l'assureur et l'assuré.

Conclusion

Les sociétés d'assurance mènent des activités commerciales qui présentent des particularités comparées aux autres activités des sociétés commerciales ordinaires. La plupart du temps elles supportent des risques pour ces dernières. Ainsi lorsqu'elle fait l'objet d'une liquidation, ce n'est pas seulement la société d'assurance qui supporte les conséquences de la procédure car celles-ci peuvent également s'étendre à d'autres sociétés en relation avec elle. Donc il est probable que l'ensemble du tissu économique soit perturbé. Raison pour laquelle il est apparu nécessaire de mettre en oeuvre une procédure de liquidation spécifique, adaptée aux sociétés d'assurance.

Réfléchir sur la problématique de la liquidation des sociétés d'assurance n'a certainement pas été chose facile. Car, entre les difficultés liées à la détermination du régime juridique applicable et les insuffisances décelées dans bon nombre de dispositions du code CIMA régissant la matière, il est très délicat d'avoir une vue éclairée sur la question.

Ainsi serait-il peu intéressant, au terme de notre propos, de vouloir dresser point par point un état récapitulatif de tous les aspects développés un peu plus haut. L'objectif sera plus modestement de ne retenir que les grandes étapes, mais de manière assez précise.

L'autorité administrative joue un rôle notable dans la liquidation des sociétés d'assurance en faillite. En effet, nous avons eu à noter l'omniprésence de la CRCA tout au long de la procédure. Elle est la seule autorité à disposer d'un véritable pouvoir d'action, qui en plus est discrétionnaire, concernant l'ouverture de la procédure de faillite. Cette situation porte souvent atteinte à la célérité de la procédure. En vérité, les délais de réaction de l'autorité administrative sont souvent longs dans la pratique et entravent parfois l'action du juge et des parties. Le débiteur aux abois pourra profiter de cette situation afin d'aggraver son passif pendant que l'autorité judiciaire attend l'aval d'une autorité de régulation.

Au titre des recommandations, l'encadrement des pouvoirs de l'autorité administrative notamment en ce qui concerne les délais de réaction qui lui sont impartis pour donner son avis sur l'ouverture de la liquidation. Cela contribuerait à assurer une meilleure sécurité juridique et judiciaire.

Par ailleurs, une difficulté majeure réside dans l'imprécision notoire du critère d'ouverture de la procédure collective de liquidation, à savoir la cessation des paiements. L'appréciation de cette situation découle de la rencontre d'un certain nombre de critères parmi lesquels nous pouvons retenir l'incapacité pour la société d'assurance à faire face à ses engagements. Une définition légale de la cessation des paiements des sociétés d'assurance, comme c'est le cas pour les établissements de crédit, pourrait à notre avis résoudre ce problème.

Dans la majorité des cas, c'est à la suite d'un retrait d'agrément qu'intervient la liquidation des sociétés d'assurance. Véritable sanction prononcée par l'autorité administrative, cette décision entraîne de plein droit la liquidation des biens de l'entreprise. Toutefois les dispositions du code des assurances n'apportent pas assez de précisions sur les causes du retrait d'agrément. En général cette décision est prononcée en cas d'infraction à la réglementation des assurances. Dès lors devons-nous considérer que la CRCA dispose d'un pouvoir d'appréciation pour prendre une décision de retrait d'agrément ?

La liquidation s'effectue spécialement suivant les règles prévues par le code CIMA. Dans l'ensemble nous pouvons retenir qu'il s'agit de la même procédure de liquidation que celle fixée par l'AUPC mais avec quelques aménagements en raison de la spécificité des sociétés d'assurance. Cela témoigne donc de l'originalité de cette procédure.

Néanmoins certaines dispositions ne manquent pas de susciter la perplexité. Ainsi nous avons eu à relever le particularisme des modes de clôture de la liquidation. Si l'on s'en tient à la lettre de certaines dispositions, il faut admettre que la procédure de liquidation spéciale ne prend pas suffisamment en compte les intérêts des créanciers de la société d'assurance.

De façon générale, la liquidation des sociétés d'assurance s'exécute suivant un régime juridique différent selon qu'il s'agit d'une liquidation faisant suite à la faillite de l'entreprise ou d'une liquidation consécutive à un retrait d'agrément. Dans tous les cas il se pose un problème d'articulation entre droit commun et droit spécial. Et la coexistence entre l'autorité judiciaire et l'autorité administrative rend difficile la mise en oeuvre de la liquidation ; la CRCA ayant tendance à s'insurger dans les domaines traditionnellement reconnus au juge.

Etant donné que l'OHADA s'est fixée comme objectif l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, ne serait-il pas plus approprié qu'elle étende son champ d'application aux sociétés d'assurance ?

BIBLIOGRAPHIE

I. LEGISLATION

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- Acte uniforme OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, JO OHADA n° 6, 01/06/98, p.1 et s.

- Acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, JO OHADA n°2, 01/10/97, p.1 et s.

- Traité instituant une organisation intégrée de l'industrie des assurances dans les Etats africains du 10 juillet 1992. (Traité CIMA).

- Code des assurances des Etats membres de la CIMA.

- Loi sénégalaise n° 97-17 du 1^er décembre 1997 portant code du travail sénégalais.

- Loi sénégalaise n° 2008-26 du 28 juillet 2008 portant réglementation bancaire, JORS n°6437 du samedi 8 novembre 2008.

- Directive 2001/17/CE du parlement européen et du conseil du 19 mars 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance.

II. OUVRAGES GENERAUX

· ASSI-ESSO (Anne-Marie) - ISSA-SAYEGH (Joseph) - LOHOUES-OBLE (Jacqueline), CIMA- Droit des assurances, Bruxelles, Bruylant, 2002, 506 p.

· BONNARD (Jérôme), Droit et pratique des assurances : particuliers et entreprises, Paris, Dalloz, 1^ère éd, 1997.

· GROUTEL (Hubert) - BERR (Claude-J), Droit des assurances, Paris, Dalloz, 11^e éd., 2008.

· GUYON (Yves), Droit des affaires, t. 2 : Entreprises en difficultés. Redressement judiciaire - Faillite, Economica, 7 éd., 1999, 492 p.

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· LE CORRE (Pierre-Michel), Pratique des procédures collectives, Paris, Dalloz, 2001, 950 p.

· LE CORRE (Pierre-Michel) - LE CORRE-BROLY (Emmanuelle), Droit du commerce et des affaires - Droit des entreprises en difficulté, Paris, Dalloz, 2^e éd., 2006, 545 p.

· MARTOR (Boris) - PILKINGTON (Nanette) - SELLERS (David) - THOUVENOT (Sébastien), Le droit uniforme africain des affaires issu de l'OHADA, Paris, éditions du Juris-Classeur, 2004, 344 p.

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· SAWADOGO (F.M), commentaire de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, in ISSA-SAYEGH, POUGOUE et SAWADOGO, OHADA : Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 3^ème éd., 2008, p. 867 à 1035.

· SAWADOGO (F.M.), Droit des Entreprises en difficulté, Bruxelles, Bruylant, 2002, 444 p.

III. ARTICLES DE DOCTRINE

Ø Baron, La date de naissance des créances contractuelles à l'épreuve du droit des procédures collectives, in RTD com. 2001.

Ø BIGOT (Jean), Problématique de la mise en liquidation d'une société d'assurance-vie (A propos de la défaillance financière de la société Europa Vie), JCP/ La semaine juridique, édition générale n°20, I-134, 13 mai 1998, pp. 857-862.

Ø HOUIN SAINT-ALARY (Corinne), La date de naissance des créances en droit des procédures collectives, in Petites affiches, 9 nov.2004, n°224, p.11.

Ø LOHOUES OBLE (Jacqueline), Les obligations des organes dirigeants (suite), in L'assureur africain n°79, décembre 2010, p.22.

Ø KANNOU (Mohammed), Solvabilité et marge de solvabilité, revue Le réassureur africain, juin 2007.

Ø KANTE (A), Réflexions sur le principe de l'égalité entre les créanciers dans le droit des procédures collectives d'apurement du passif (O.H.A.D.A.), in revue EDJA n°52, janvier-février-mars 2002,p.60.

Ø NGBWA (Jean Claude), Apport de la CIMA à la solvabilité des entreprises d'assurances, Revue Risques, septembre 2007.  

Ø TEMPE (François), La liquidation des entreprises d'assurance-vie dans le code CIMA, L'assureur Africain n°79, décembre 2010, p.10.

Ø « Comment renforcer les compagnies d'assurances africaines de la zone CIMA », Note de Martin ZIGUELE pour CAPafrique, juillet 2OO8.

IV. ACTES DE COLLOQUE

- La loi du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises, Actes de Colloque, Université de la Réunion Saint-Denis, 27 et 28 février 2006, Petites affiches, numéro spécial 57, 20 mars 2007.

V. JURISPRUDENCE ET DECISIONS

o Cass.com., Arrêt du 10 avril 1957, G.P.1957.II.64 - RTDCom, 1957.II.724, n°20, obs. HOUIN (le dessaisissement du débiteur commence à la 1^ère heure du jour de l'ouverture de la procédure collective).

o Cass.com., Arrêt du 9 mai 1995, RJDA 1995, n°1274. (le mandataire de justice n'a pas l'obligation de rechercher les créanciers). 

o Cour d'Appel de Dakar, Arrêt n°342 du 20 juillet 2000, affaire ASSANE FALL c/ Travailleurs de l'ex Garoscio (Requête en déclaration d'inopposabilité à la masse d'un acte de cession).

o Cour d'Appel de Dakar, Arrêt n°222 du 12 avril 2001 rendu à propos de la liquidation de la Nationale d'Assurance dont l'agrément venait d'être retiré.

o Cour d'Appel de Lomé, arrêt n°150/2009 du 20 octobre 2009, Sieur Jean Samvi K. de Souza C/ La Compagnie GTA-A IARDT (l'initiative de la procédure de liquidation des sociétés d'assurance échappe aux créanciers).

o Tribunal de Grande Instance de Bobo Dioulasso, ordonnance de référé n°68 du 6 juin 2003, clinique centrale du Honet c/BICIA-B.

o Décision n°0015/CRCA/PDT/SG/97 portant interdiction à la Nationale d'assurance IARD, société anonyme B.P 3853 Dakar République du Sénégal, de souscrire ou de renouveler des contrats d'assurance et de disposer librement de ses actifs. (rendue à Libreville le 12 décembre 1997, in Bulletin officiel de la CIMA, 2^e édition. pp 12 et s).

o Décision rendue à propos de la « Mutuelle d'assurance des taxis compteurs d'Abidjan » : Décision n°0011/ D/CIMA/CRCA/PDT/2001 portant suspension des organes dirigeants et nomination d'un administrateur provisoire à la MATCA de Côte d'ivoire.

o Retrait de la totalité des agréments de la société Alliance d'Assurances du Sénégal par décision N°0002/D/CIMA/CRCA/PDT/2009 du 23 avril 2009.

VI. THESES ET MEMOIRES

o NDIAYE (A. T.), Les inopposabilités dans les procédures collectives d'apurement du passif en droit OHADA, Thèse Université Cheikh Anta Diop de Dakar, 2004.

o SAKHO (Dieynaba), Les droits communautaires des procédures collectives dans l'espace OHADA, Université Gaston Berger de Saint-louis Sénégal, mémoire de DEA, 2008.

VII. DICTIONNAIRES ET LEXIQUES

- BITSAMANA (H.A), Dictionnaire de droit OHADA, 2003, www.ohada.com/OhadataD-05-33.

- BRAUDO (S) et BAUMANN (A), Dictionnaire du droit privé, 1996-2009.

- Dictionnaire du vocabulaire juridique, Paris, Litec, 1^ère éd. 2002, sous la direction de R. CABRILLAC.

- LANDEL (James) - CHARRE-SERVEAU (Martine), Lexique des termes d'assurance, éditions l'Argus de l'assurance

- Lexique des termes juridiques, sous la direction de S. GUINCHARD et G. MONTAGNER, 21^ème éd., Paris, Dalloz, 1999.

VIII. SITES INTERNET

- www.google.com

- www.ohada.com

- www.cima-afrique.org

- www.ffsa.fr

- www.memoireonline.com

- www.lexinter.net

Table des matières

DEDICACES 2

REMERCIEMENTS 3

PRINCIPALES ABRÉVIATIONS 4

SOMMAIRE 5

INTRODUCTION 6

CHAPITRE 1^ER : LA LIQUIDATION DES SOCIÉTÉS D'ASSURANCE CONSÉCUTIVE À LA FAILLITE DE L'ENTREPRISE 12

Section 1 : la spécificite du régime juridique de la liquidation des sociétés d'assurance en faillite 13

Paragraphe 1 : La subordination de l'ouverture de la procédure de faillite a l'intervention d'une autorité administrative 13

A- Les manifestations de la subordination de l'ouverture de la procédure de faillite à l'avis de l'autorité administrative 13

1 - la saisine de la juridiction compétente par l'autorité administrative 14

2 - la nécessite d'un avis conforme préalable à l'ouverture d'une procédure collective de faillite 14

B- Les conséquences attachées au pouvoir exorbitant de l'autorité administrative 16

1 - les risques d'existence de faillites non prononcées 16

2 - l'acharnement éventuel des créanciers sur le débiteur 18

Paragraphe 2 : La mise en oeuvre d'un critère de cessation des paiements propre aux sociétés d'assurance 19

A- l'impossibilité pour la société d'assurance à faire face a ses engagements 20

1 - l'insuffisance des provisions techniques représentant les engagements 20

2 - la carence des éléments d'actif admis en couverture des engagements réglementés 22

B- le non respect des mesures prudentielles 23

1 - le déficit de marge de solvabilité, un critère essentiel pour qualifier l'état de cessation des paiements 23

2 - l'échec des mesures de sauvegarde ou de redressement : l'incapacité pour la société d'assurance à retablir sa situation financière 24

Section 2 : Le déroulement de la procédure de liquidation 25

Paragraphe 1 : les opérations de la procédure de liquidation 26

A- Les opérations préparatoires à la liquidation 26

1 - les opérations prescrites par le jugement d'ouverture 26

2 - les opérations relatives à l'évaluation du patrimoine du débiteur 27

B- Les opérations liquidatives 28

1 - les opérations de réalisation de l'actif 28

2 - les opérations d'apurement du passif 30

Paragraphe 2 : Les effets de la liquidation 31

A- Les effets à l'égard du débiteur 31

1 - la dissolution de la société 31

2 - le dessaisissement du débiteur 32

B- Les effets à l'égard des créanciers 34

1 - la constitution des créanciers en une masse 34

2 - les effets suspensifs à l'égard des créanciers 35

CHAPITRE 2^E : LA LIQUIDATION DES SOCIÉTÉS D'ASSURANCE CONSÉCUTIVE AU RETRAIT D'AGRÉMENT 37

Section 1 : Le retrait d'agrément de la société d'assurance 38

PARAGRAPHE 1 : LES CAUSES DU RETRAIT D'AGREMENT 39

A- LES CAUSES OBJECTIVES DU RETRAIT D'AGRÉMENT 39

1 - L'INFRACTION À LA RÉGLEMENTATION DES ASSURANCES 39

2 - LA SITUATION FINANCIÈRE COMPROMISE DE LA SOCIÉTÉ D'ASSURANCE 40

B- LES CAUSES SUBJECTIVES DU RETRAIT D'AGRÉMENT 41

1 - LA DEMANDE DE LA SOCIÉTÉ D'ASSURANCE 42

2 - L'ABSENCE PROLONGÉE D'ACTIVITÉ 42

PARAGRAPHE 2 : LES CONSÉQUENCES PARTICULIÈRES DU RETRAIT D'AGRÉMENT 43

A- LA PROBLÉMATIQUE DE LA CESSATION DES CONTRATS D'ASSURANCE 43

1 - LA CESSATION DES CONTRATS D'ASSURANCE RELEVANT DES BRANCHES IARD 43

2 - LA CESSATION DES CONTRATS D'ASSURANCE RELEVANT DES BRANCHES-VIE 44

B- LES CONSÉQUENCES À L'ÉGARD DES INTERMÉDIAIRES D'ASSURANCE 45

SECTION 2 : LA MISE EN oeUVRE DE LA LIQUIDATION 46

PARAGRAPHE 1 : LES MODALITÉS DE LA PROCÉDURE SPÉCIALE DE LIQUIDATION 46

A- LES MODALITÉS RELATIVES À L'ORGANISATION DE LA LIQUIDATION 47

1 - LA DÉSIGNATION DES ORGANES DE LA LIQUIDATION 47

2 - L'ADMISSION DES CRÉANCES PAR LE LIQUIDATEUR 48

B- LES MODALITÉS RELATIVES AUX EFFETS DE LA LIQUIDATION SUR LES CRÉANCIERS 49

1 - LA SUSPENSION DES POURSUITES INDIVIDUELLES 49

2 - L'OBLIGATION DE PRODUIRE LES CRÉANCES 50

PARAGRAPHE 2 : L'EXERCICE DES OPÉRATIONS DE LA PROCÉDURE SPÉCIALE DE LIQUIDATION 51

A- LA MISE EN oeUVRE DES OPÉRATIONS PAR LE LIQUIDATEUR 51

1 - LA RÉALISATION DE L'ACTIF 51

2 - LA RÉPARTITION DES DENIERS 52

B- LE DÉNOUEMENT DES OPÉRATIONS DE LIQUIDATION 54

1 - LE PARTICULARISME DES MODES DE CLÔTURE DES OPÉRATIONS DE LIQUIDATION 54

2 - LES SANCTIONS ENVISAGEABLES EN MATIÈRE DE LIQUIDATION 55

CONCLUSION 57

BIBLIOGRAPHIE 59

* ¹ Paraphrase d'une formule célèbre au Burkina Faso relative aux chercheurs (Des chercheurs qui cherchent, on en trouve ; des chercheurs qui trouvent, on en cherche !). Cf. SAWADOGO (F.M), commentaire de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, in ISSA-SAYEGH, POUGOUE et SAWADOGO, OHADA : Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 3^ème éd., 2008, p.873.

* ² Par définition, l'entreprise est une structure organisée « réunissant, sous une direction commune, des moyens tant humains que matériels en vue de l'accomplissement d'activités économiques, commerciales, industrielles ou de services ». (V. Dictionnaire du vocabulaire juridique, Paris, Litec, 1^ère éd. 2002, sous la direction de R. CABRILLAC ; Lexique des termes juridiques, sous la direction de S. GUINCHARD et G. MONTAGNER, 21^ème éd., Paris, Dalloz, 1999, p.227).

* ³ L'OHADA, instituée par le Traité signé à Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993, regroupe de nos jours 17 Etats : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique (République), Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, République Démocratique du Congo, Sénégal, Tchad, Togo. L'intégration juridique visée par les Etats contractants est un moyen de faire front commun autour de règles communes, simples, modernes et adaptées, destinées à assurer la sécurité des investisseurs. La mise en place de l'OHADA a abouti à l'adoption de huit (8) Actes uniformes tous relatifs au droit des affaires. Il s'agit : de l'Acte uniforme relatif au Droit commercial général, de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés, de l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, de l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage, de l'Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises et de l'Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par route. Toutefois l'extension du champ matériel du droit OHADA est entrain d'être envisagée. Ainsi est envisagée l'harmonisation de domaines tels que le droit du travail, le droit des sociétés coopératives et mutualistes, le droit des contrats, le droit bancaire, celui de la concurrence, la fiscalité des entreprises.

* ⁴ Le droit des procédures collectives, encore appelé droit des entreprises en difficulté, est régi par l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif (AUPC) adopté le 10 avril 1998 à Libreville et entré en vigueur le 1^er janvier 1999.

* ⁵ Pour appréhender le champ d'application des procédures collectives, il faut se référer à l'article 2 de l'AUPC qui vise « toute personne physique ou morale commerçante, toute personne morale de droit privé non commerçante, toute entreprise publique ayant la forme d'une personne morale de droit privé ». En résumé, elles s'appliquent aux personnes physiques commerçantes et en ce qui concerne les personnes morales, une distinction doit être faite selon qu'il s'agit de personnes morales de droit privé ou de droit public.

* ⁶ Il s'agit d'abord du domaine géographique car l'OHADA n'est pas la seule organisation intervenant dans l'espace constitué par ses Etats membres. Ensuite d'autres organisations intervenant dans le domaine du droit des affaires en général émettent des normes susceptibles d'interférer avec la législation OHADA.

* ⁷ L'AUPC est considéré comme le droit commun des procédures collectives et doit s'appliquer par principe à toutes les sociétés. Tandis que les autres droits des procédures collectives sont considérés comme le droit spécial, ayant vocation à régir les sociétés à statut particulier (établissements de crédit et entreprises d'assurance).

* ⁸ Parmi les sociétés à statut particulier nous pouvons citer notamment les sociétés anonymes à capital variable, les S.A. de banque, les sociétés d'assurance, les sociétés mutuelles, les sociétés coopératives, les établissements publics à caractère industriel et commercial.

* ⁹ SAWADOGO (F.M.), Droit des Entreprises en difficulté, Bruxelles, Bruylant, 2002, 444 p.

* ¹⁰ Du latin « concordatum », dérivé du verbe « concordare » qui signifie s'accorder, le concordat se définit comme une convention de caractère collectif (soumise à homologation du tribunal) par laquelle l'assemblée des créanciers accorde au débiteur, par un vote à une double majorité, soit des délais de paiement, soit des remises de dettes, soit simultanément des délais et des remises. Il constitue une solution normale du redressement judiciaire. (Cf. BITSAMANA (H.A), Dictionnaire de droit OHADA, 2003, www.ohada.com/OhadataD-05-33).

* ¹¹ V. art. 141 al.2 de l'AUPC.

* ¹² L'assurance est l'activité par laquelle, une personne dite « assureur » s'engage envers une ou plusieurs personnes dites « assurées » à couvrir, moyennant le paiement d'une somme d'argent dite « prime », une catégorie de risques déterminés par contrat. V. BRAUDO (S) et BAUMANN (A), Dictionnaire du droit privé, 1996-2009.

* ¹³ V. ISSA-SAYEGH (J) et J. LOHOUES OBLE (J), OHADA Harmonisation du droit des affaires, Bruylant, 2002, p.81 et s.

* ¹⁴ Les Etats membres de la CIMA sont les suivants : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Congo, Côte d'ivoire, Gabon, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo, Guinée Equatoriale, Comores.

* ¹⁵ V. articles 300 à 329-2 livre III code CIMA.

* ¹⁶ Il faut noter que ces règles ne sont pas toujours compatibles avec les Actes uniformes de l'OHADA sur les sociétés commerciales et les procédures collectives d'apurement du passif.

* ¹⁷ V. ASSI-ESSO (Anne-Marie) - ISSA-SAYEGH (Joseph) - LOHOUES-OBLE (Jacqueline), CIMA- Droit des assurances, Bruxelles, Bruylant, 2002, 506 p.

* ¹⁸ V. La loi du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises, Actes de Colloque, Université de la Réunion Saint-Denis, 27 et 28 février 2006, Petites affiches, numéro spécial 57, 20 mars 2007, p.6.

* ¹⁹ Le retrait d'agrément est une sanction pouvant être prononcée par la CRCA à l'encontre d'une société d'assurance. Il s'agit du retrait de l'autorisation d'exercer la profession d'assurance.

* ²⁰ V. article 25 AUPC.

* ²¹ Le terme faillite renvoie ici à la liquidation des biens. Le Code CIMA étant intervenu avant l'Acte uniforme OHADA sur les procédures collectives, (dont l'adoption, par le Conseil des ministres de cette organisation date du 10 avril 1998 et l'entrée en vigueur du 1^er janvier 1999) le mot faillite doit être entendu comme la procédure collective ouverte après cessation des paiements pour liquider les biens du débiteur (liquidation des biens) et non comme la procédure des déchéances civiles et professionnelles.

* ²² V. CIMA- Droit des assurances, op.cit. p45.

* ²³ V. article 325 du code CIMA

* ²⁴ Cf. Cour d'Appel de Lomé, arrêt n°150/2009 du 20 octobre 2009, Sieur Jean Samvi K. de Souza C/ La Compagnie GTA-A IARDT.

* ²⁵ V. article 28 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA

* ²⁶ Concernant les missions de la commission régionale de contrôle des assurances V. articles 16 et s. du traité CIMA

* ²⁷ V. SAKHO (Dieynaba), Les droits communautaires des procédures collectives dans l'espace OHADA, Université Gaston Berger de Saint-louis Sénégal, mémoire de DEA, 2008 ; disponible sur le site www.memoireonline.com

* ²⁸ Loi uniforme 2008-26 du 28 juillet 2008, JORS n°6437 du samedi 8 novembre 2008 ; adoptée par l'Assemblée nationale, à la majorité absolue des membres la composant, en sa séance du jeudi 7 février 2008. Adoptée par le Sénat, à la majorité absolue des membres le composant, en sa séance du jeudi 17 juillet 2008.

* ²⁹ Art. 88 al. 5 loi n°2008-26 portant réglementation bancaire : « Celle-ci donne son avis par écrit dans un délai maximal de vingt et un (21) jours francs à compter de la réception de la demande d'avis. L'avis de la commission bancaire est transmis par tout moyen au greffier, qui le remet au Président de la juridiction compétente et au Procureur de la République. L'avis est versé au dossier. »

* ³⁰ Art. 75 al 1^er AUPC :  « La décision d'ouverture suspend ou interdit toutes les poursuites individuelles tendant à faire reconnaître des droits et des créances ainsi que toutes les voies d'exécution tendant à en obtenir le paiement, exercées par les créanciers composant la masse sur les meubles et immeubles du débiteur ».

* ³¹ Selon le Professeur Filiga Michel SAWADOGO, « le terme de masse évoque un groupement qui ne rentre pas dans les catégories connues et qui se singularise par son caractère obligatoire, comme la collectivité des obligataires, par exemple. Le Code de commerce, la doctrine et la jurisprudence du milieu et de la fin du 19^e siècle faisaient déjà usage du terme de masse et proclamaient la réunion des créanciers en une masse dès le prononcé de la procédure collective ». cf. SAWADOGO (F.M.), Droit des Entreprises en difficulté, Bruxelles, Bruylant, 2002.

* ³² NDIAYE (A.T.), Cours de Droit des procédures collectives, année universitaire 2010-2011.

* ³³ CIMA-Droit des assurances, Op. Cit. p 75.

* ³⁴ En principe la procédure collective de faillite suppose un jugement déclarant le commerçant en état de faillite. D'ailleurs c'est ce qu'exige l'article 32 de l'AUPC selon lequel « l'ouverture d'une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens ne peut résulter que d'une décision de la juridiction compétente ». Ainsi, suivant la logique de cet article, il n'ya pas de faillite de fait ou de faillite virtuelle.

Toutefois, il existe certains éléments pouvant démontrer que la faillite de fait a été envisagée dans le passé et demeure aussi d'une certaine actualité. Par exemple l'ancienne formulation de l'article 437 du Code de commerce énonçait que « tout commerçant qui cesse ses paiements est en état de faillite ». De ce fait, la faillite peut être avant tout une situation de fait ne nécessitant pas une décision de justice.

D'une façon générale, il faut dire que la notion de faillite de fait est toujours d'actualité notamment en ce qui concerne les sociétés d'assurance, où l'ouverture officielle de la procédure de faillite (après avis conforme de la commission de contrôle des assurances) peut intervenir longtemps après la faillite effective de l'entreprise.

* ³⁵ V. articles 317 du code CIMA et 22 du Traité.

* ³⁶ L'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, en son article 25, définit la notion de cessation des paiements comme étant la situation dans laquelle le débiteur « est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible». De même cf. article 3 de la loi française du 25 janvier 1985.

* ³⁷ L'article 86 de la loi 2008-26 du 28 juillet 2008 portant réglementation bancaire dispose : « Nonobstant les dispositions de l'article 25 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, sont en état de cessation des paiements, les établissements de crédit qui ne sont pas en mesure d'assurer leurs paiements immédiatement ou à terme rapproché ». De même cf. article 65 de la loi française de 1999 sur l'épargne et la sécurité financière ; et article L 511-1 du Code monétaire et financier.

* ³⁸ Art. 34, dernier alinéa, code CIMA.

* ³⁹ Pour plus de détails cf. art. 334-2 à 334-7 du code CIMA.

* ⁴⁰ Incendie, Accidents et Risques Divers.

* ⁴¹ Pour plus de détails cf. art. 334-8 à 334-12 du code CIMA.

* ⁴² Il est parfois difficile d'estimer à l'avance le montant correspondant à un sinistre même s'il est connu. Par exemple, pour les dommages corporels graves, « l'évaluation définitive ne peut se faire qu'après la ·consolidation· de l'état de la victime». Cf. Lambert-Faivre (Yvonne), Droit des assurances, Paris, Dalloz, 11^e éd., 2001, 876 pp.

* ⁴³ L'actuaire est un « technicien spécialiste qui applique, en assurance et en réassurance vie et non vie, la théorie des probabilités en vue d'évaluer les risques, de calculer les primes, les provisions techniques et les provisions mathématiques ». Cf. LANDEL (James) - CHARRE-SERVEAU (Martine), Lexique des termes d'assurance, éditions l'Argus de l'assurance.

* ⁴⁴ Le contrat d'assurance est « un contrat par lequel une partie (le souscripteur) se fait promettre pour son compte ou celui d'un tiers par une autre partie (l'assuré) une prestation généralement pécuniaire en cas de réalisation d'un événement aléatoire ». Lexique des termes d'assurance, ibidem, p.26.

* ⁴⁵ L'importance des provisions techniques est illustrée par ses chiffres notables. Par exemple, en 2006 elles représentaient un peu plus de 61% du total du bilan des sociétés d'assurance du marché des assurances de la zone CIMA. Cette proportion atteint 84% du total du bilan concernant les sociétés d'assurance vie. En France également, à la fin de l'exercice de 1999, le montant des provisions techniques s'élevait à 84,0 milliards d'euros en assurances de dommages, et à 621,5 milliards d'euros en assurance vie et capitalisation.

* ⁴⁶CIMA- Droit des assurances, op.cit. p.57.

* ⁴⁷ Pour la liste exhaustive des actifs admis en représentation des engagements réglementés, cf. articles 335-1 et 335-2 du code CIMA.

* ⁴⁸ CIMA-Droit des assurances, op.cit. p.57.

* ⁴⁹ Art. 335-4 code CIMA.

* ⁵⁰ Ibid., p.61.

* ⁵¹ La faillite de la société d'assurance vie française Europavie en est une parfaite illustration. Cette société avait été créée en 1987 par un groupe de courtiers et était spécialisée dans les contrats en unités de comptes associées à des actifs immobiliers. Cependant, elle promettait à ses clients des taux d'intérêt très élevés alors que le marché immobilier français était en crise. En 1994, la société Europavie était rachetée par un conglomérat, Thinet, spécialisé dans l'immobilier. Et en 1997, BVH, une banque allemande filiale de Thinet dans laquelle une fraction importante des actifs d'Europavie était déposée, tomba en faillite. C'est ainsi que, située au bout de la chaîne, Europavie se retrouva elle aussi avec un passif net de 120 millions de francs, correspondant à plus d'un tiers de son total de bilan.

* ⁵² Art. 337 code CIMA.

* ⁵³ V. KANNOU (Mohammed), Solvabilité et marge de solvabilité, revue Le réassureur africain, juin 2007. Article disponible sur www.google.com .

* ⁵⁴ CIMA- Droit des assurances, op.cit. pp.66 et s.

* ⁵⁵ V. NGBWA (Jean Claude), Apport de la CIMA à la solvabilité des entreprises d'assurances, Revue Risques, septembre 2007.

* ⁵⁶ Le lexique des termes d'assurance définit l'insolvabilité comme suit : « situation dans laquelle se trouve un débiteur, qui ne dispose pas de ressources suffisantes pour faire face à ses engagements à l'égard de ses créanciers ».

* ⁵⁷ V.art.321-1 code CIMA.

* ⁵⁸ De nombreuses décisions ont été rendues dans ce sens. Par exemple celle rendue à Libreville le 12 décembre 1997, in Bulletin officiel de la CIMA, 2^e édition. pp 12 et s : Décision n°0015/CRCA/PDT/SG/97 portant interdiction à la Nationale d'assurance IARD, société anonyme B.P 3853 Dakar République du Sénégal, de souscrire ou de renouveler des contrats d'assurance et de disposer librement de ses actifs.

* ⁵⁹ V. décision rendue à propos de la « Mutuelle d'assurance des taxis compteurs d'Abidjan : Décision n°0011/ D/CIMA/CRCA/PDT/2001 portant suspension des organes dirigeants et nomination d'un administrateur provisoire à la MATCA de Côte d'ivoire.

* ⁶⁰ CIMA-Droit des assurances, Op. Cit. p. 75.

* ⁶¹ GUYON (Yves), Droit des affaires, t. 2 : Entreprises en difficultés. Redressement judiciaire - Faillite, Economica, 7éd.1999,n°1147. Selon le professeur Yves Guyon, le jugement d'ouverture de la procédure de liquidation des biens est qualifié en général de jugement déclaratif. Le jugement déclaratif est celui qui se limite à la constatation de faits préexistants, particulièrement la constatation de l'existence de la cessation des paiements. Mais en réalité ce jugement crée une situation juridique nouvelle à travers la mise en place d'organes et la modification des droits et des obligations à la fois du débiteur et des créanciers. D'où la qualification du jugement d'ouverture de « jugement constitutif ».

* ⁶² V. articles 59 à 62 AUPC

* ⁶³ Droit des affaires, t.2 : Entreprises en difficultés. Redressement judiciaire - Faillite, Op.Cit. p. 219

* ⁶⁴ V. article 54 AUPC

* ⁶⁵ « Sauf s'il l'a déjà fait dans le cadre de l'article 124 ci-dessus, le syndic, dans le mois de son entrée en fonction, remet au juge-commissaire un état établi d'après les éléments en sa possession et mentionnant, à titre évaluatif, l'actif disponible ou réalisable et le passif chirographaire et garanti par une sûreté réelle spéciale ou un privilège avec, s'il s'agit d'une personne morale, tous renseignements sur une éventuelle responsabilité pécuniaire du ou des dirigeants de celle-ci. ».

* ⁶⁶ Jeantin (Michel) - Le Cannu (Paul), Droit commercial. Entreprises en difficulté, Paris, Dalloz, 7^e éd, 2007, 874 p.

* ⁶⁷ Les règles relatives aux opérations d'inventaire sont contenues dans les articles 62 et 63 AUPC

* ⁶⁸ Art. 147 al. 1^er AUPC

* ⁶⁹ V. art. 148 AUPC

* ⁷⁰ Art. 149 AUPC

* ⁷¹ Cf. Titre VIII - ·LA SAISIE IMMOBILIERE· de l'Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution (AUPSRVE) ; (articles 246 à 323).

L'acte uniforme sur les procédures collectives reprend ici la logique adoptée par la loi française du 25 janvier 1985 qui dispose en son art. 154 (L.642-18 du Code de commerce) que « les ventes d'immeubles ont lieu suivant les formes prescrites en matière de saisie immobilière ».

* ⁷² Art. 150 AUPC

* ⁷³ Elle est réglementée par les articles 155 à 158 AUPC et les dispositions non contraires de l'AUPSRVE.

La technique de la vente par voie d'adjudication amiable, qui est une vente aux enchères par-devant notaire, sera utilisée si la cession permet de parvenir à de meilleurs résultats que ceux espérés dans le cadre d'une procédure de saisie immobilière.

* ⁷⁴ Cf. art. 159 AUPC. Dans la pratique, la vente d'immeuble de gré à gré est une modalité susceptible d'aboutir à un prix plus intéressant que la vente aux enchères publiques.

* ⁷⁵ Art. 160 et s. AUPC

* ⁷⁶ Martor (Boris) - Pilkington (Nanette) - Sellers (David) - Thouvenot (Sébastien), Le droit uniforme africain des affaires issu de l'OHADA, Paris, éditions du Juris-Classeur, 2004, 344 p.

* ⁷⁷ La notion d'apurement du passif doit être précisée. Au sens large, elle équivaut à faire disparaître le passif. Mais en réalité l'apurement du passif n'implique pas forcément le paiement effectif et intégral des créanciers. En fait il s'agit d'un ensemble de procédés destinés à alléger au mieux le passif du débiteur dans la perspective de son redressement ou de l'extinction de son passif.

* ⁷⁸ Art 165 AUPC.

* ⁷⁹ L'art 166 AUPC établit l'ordre de distribution des deniers provenant de la réalisation des immeubles et l'art 167 celui des deniers issus de la répartition des meubles.

C'est le même classement que ceux prévus par les articles 148 et 149 de l'acte uniforme sur les sûretés (AUS), mais avec en plus le rang des créanciers contre la masse

* ⁸⁰ Art. 332, al. 1^er code CIMA

* ⁸¹ CIMA-Droit des assurances, op .cit p.72

* ⁸² Art 106 al. 2 AUS : « Les textes spéciaux créant des privilèges généraux doivent préciser le rang de ceux-ci en le déterminant par rapport aux dispositions de l'article 107 ci-après. A défaut, le rang de ces privilèges est le dernier de celui établi par l'article 107 ci-après ».

* ⁸³ Ibid., 72.

* ⁸⁴ Sur le principe d'égalité entre les créanciers voir l'article de A.KANTE, Réflexions sur le principe de l'égalité entre les créanciers dans le droit des procédures collectives d'apurement du passif (O.H.A.D.A.), in revue EDJA n°52,janvier-février-mars 2002,p.60. ; également disponible sur www.ohada.com//Doctrine, Ohadata D-06-47.

* ⁸⁵ Art. 53 al 1^er : « La décision qui prononce la liquidation des biens d'une personne morale emporte, de plein droit, dissolution de celle-ci ».

* ⁸⁶ Une entreprise d'assurance ne peut débuter son activité d'assureur sans avoir obtenu un agrément sauf s'il s'agit d'opérations d'acceptation en réassurance. Concernant les modalités relatives aux agréments des sociétés d'assurance, cf. Titre II ·Régime administratif·- Chapitre 1^er ·Les agréments·, du code CIMA.

* ⁸⁷ Art. 17 Traité CIMA

* ⁸⁸ CIMA-Droit des assurances, op. cit. p 75.

* ⁸⁹ Art. 13 de la directive 2001/17/CE du parlement européen et du conseil du 19 mars 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance : « Lorsque l'ouverture d'une procédure de liquidation est décidée à l'encontre d'une entreprise d'assurance, l'agrément lui est retiré,...»

* ⁹⁰ V. art 53 AUPC

* ⁹¹ LE CORRE (Pierre-Michel) - LE CORRE-BROLY (Emmanuelle), Droit du commerce et des affaires - Droit des entreprises en difficulté, Paris, Dalloz, 2^e éd., 2006, 545 p.

* ⁹² Le dessaisissement du débiteur commence à la 1^ère heure du jour de l'ouverture de la procédure collective : Com. 10 avril 1957, G.P.1957.II.64 - RTDCom, 1957.II.724, n°20, obs. HOUIN.

* ⁹³ Ibidem, 254.

* ⁹⁴ V.par exemple art.381 Code de procédure civile.

* ⁹⁵ Cass. Com., 5 février 2002, D.2002, AJ, 887.

* ⁹⁶ V. art. 52 al.2 AUPC.

* ⁹⁷ V. CA de Dakar n°342 du 20 juillet 2000, confirmant le jugement commercial n°1076 du 9 mai 1995 du tribunal hors classe de Dakar. Dans cette affaire, le tribunal avait déclaré inopposable à la masse des créanciers un acte de cession de 135 parts sociales d'une société immobilière appartenant à Edouard Garascio en faveur de Assane Fall le 24 novembre et le 1^er décembre 1988 ; alors qu'il se trouvait que le cédant était dessaisi de l'administration de ses biens du fait que sa mise en liquidation des biens remontait à la date du 7 mars 1988.

De même v. Com. 2 juin 2004, pourvoi n° 03-10741.

* ⁹⁸ V. articles 226 et s. AUPC.

* ⁹⁹ Droit des Entreprises en difficulté, op. cit. p 33.

* ¹⁰⁰ Pour une étude approfondie sur les inopposabilités cf. NDIAYE (A. T.), Les inopposabilités dans les procédures collectives d'apurement du passif en droit OHADA, Thèse Université Cheikh Anta Diop de Dakar, 2004.

* ¹⁰¹ Ibidem, p.382.

* ¹⁰² Selon le Professeur Filiga Michel SAWADOGO, « le terme de masse évoque un groupement qui ne rentre pas dans les catégories connues et qui se singularise par son caractère obligatoire, comme la collectivité des obligataires, par exemple. ». Cf. Droit des entreprises en difficulté, op.cit, p 38.

* ¹⁰³ Art. 72 AUPC.

* ¹⁰⁴ La personnalité morale a été affirmée par la jurisprudence dès 1956 : Cass. com. 17 janvier 1956, Dalloz 1956, 265, note Houin.

* ¹⁰⁵ PETEL (Philippe), PROCEDURES COLLECTIVES, Paris, Dalloz, 3^e éd., 2001,225 p.

* ¹⁰⁶ V. art 74 AUPC.

* ¹⁰⁷ Art.72 al. 2.

* ¹⁰⁸ Des difficultés existent quant à la détermination de la date de naissance des créances. V. à ce propos HOUIN SAINT-ALARY (Corinne), La date de naissance des créances en droit des procédures collectives, in Petites affiches, 9 nov.2004,n°224, p.11 ; Baron, La date de naissance des créances contractuelles à l'épreuve du droit des procédures collectives, in RTD com. 2001.

* ¹⁰⁹ Concernant la suppression de la masse des créanciers en France, cf. Le CORRE (Pierre-Michel), Pratique des procédures collectives, Paris, Dalloz, 2001, 950 p.

* ¹¹⁰ Droit commercial. Entreprises en difficulté, op.cit., p 244 et s.

* ¹¹¹ Art 78 et s. AUPC.

* ¹¹² Art 75 AUPC.

* ¹¹³ V. TGI Bobo Dioulasso, ordonnance de référé n°68 du 6 juin 2003, clinique centrale du Honet c/BICIA-B. Dans cette jurisprudence, le juge considère que l'exécution forcée d'une ordonnance d'injonction de payer est une action soumise à la règle de la suspension des poursuites individuelles, prévue à l'art. 75 AUPC, à compter du jugement d'ouverture. V. aussi Dakar arrêt n°153 du 9 septembre 2001, Sogeres c/ société Senal.

* ¹¹⁴ Par exemple la suspension ne s'applique pas aux actions en nullité du contrat : CA Dijon, 25 nov. 1995, Bull. inf. C. cass. 1995, n°841.

* ¹¹⁵ Art. 75 al 4 AUPC.

* ¹¹⁶ Droit des Entreprises en difficulté, op. cit., p 39.

* ¹¹⁷ L'octroi de l'agrément est soumis à des conditions de fond et de forme communes à toutes les entreprises d'assurance, certaines conditions spéciales étant imposées aux entreprises étrangères. L'entreprise doit constituer un dossier comportant divers éléments (l'acte constitutif avec indication du capital social qui est de 500 millions de francs CFA pour une société anonyme ou du fonds d'établissement de 300 millions de francs CFA pour les sociétés d'assurance mutuelle ; des exemplaires de tarifs, de polices, de statut et autres). L'agrément est accordé branche par branche (branches IARD ou branches-vie) et l'entreprise ne peut pratiquer que les opérations pour lesquelles elle est agréée. Pour plus de détails sur les conditions d'octroi des agréments, cf. articles 328-3 et s. code CIMA.

* ¹¹⁸ Lexique des termes d'assurance, op.cit p.64

* ¹¹⁹ V. art 312 code CIMA.

* ¹²⁰ Jusqu'en 2009 le bilan de la CRCA dans le retrait des agréments se dressait comme suit : environ 20 sociétés se sont vu retirer la totalité de leurs agréments par la CRCA, et ont dû cesser toutes leurs opérations. Au Cameroun, 7 sociétés ont subi ce sort : les « Assurances Mutuelles Agricoles du Cameroun »(AMACAM), les Provinces Réunies (PR), la Transafricaine d'Assurances (TAA), la Médiatrice, la société camerounaise d'assurance et de réassurance (SOCAR), Assurama et Satellite Insurance Limited. Au Gabon, ce fut le cas de trois sociétés : la société nationale gabonaise d'assurance et de réassurance (SONAGAR), Gabon Vie, et le groupement gabonais d'assurance et de réassurance (GGAR). Au Senegal, il s'agit de : la Nationale d'Assurance IARDT, la Nationale d'Assurance Vie, « Les Mutuelles Sénégalaises d'Assurance Transporteurs, MSAT »,et la société « ALLIANCE d'Assurances du Senegal (AAS). En Côte d'Ivoire : la société « La protection Ivoirienne » et « Africa International Assurances »(AIA). Au Mali ce fut le cas de la Soutra. Au Tchad : la société mutuelle d'assurance de cadres(SMAC). Au Togo : la garantie mutuelle des cadres(GMC). Enfin au Congo Brazzaville : « La congolaise société d'assurance et de réassurance »(CSAR). In « Comment renforcer les compagnies d'assurances africaines de la zone CIMA », Note de Martin Ziguélé pour CAPafrique, juillet 2OO8 ; disponible sur www.google.com

* ¹²¹ En réalité le retrait d'agrément est une sanction qui permet d'assainir le milieu des assurances. Il permet d'éliminer du marché les entreprises les plus faibles ou celles à qui manquent les éléments nécessaires de viabilité.

* ¹²² Groutel (Hubert) - Berr (Claude-J), Droit des assurances, Paris, Dalloz, 11^e éd., 2008.

* ¹²³ Art. 312 a) du code CIMA : « Quand elle constate à l'encontre d'une société soumise à son contrôle une infraction à la réglementation des assurances, la Commission prononce les sanctions disciplinaires suivantes :

- L'avertissement ;

- Le blâme ;

- La limitation ou l'interdiction de tout ou partie des opérations ;

- Toutes autres limitations dans l'exercice de la profession ;

- La suspension ou la démission d'office des dirigeants responsables ;

- Le retrait d'agrément.  »

* ¹²⁴ CIMA-Droit des assurances, op.cit. p.34.

* ¹²⁵ Retrait de la totalité des agréments de la société Alliance d'Assurances du Sénégal par décision N°0002/D/CIMA/CRCA/PDT/2009 du 23 avril 2009.

* ¹²⁶Décision n° 0001/D/CIMA/CRCA/PDT/2008 du 24 juillet 2008 ; disponible sur www.cima-afrique.org .

* ¹²⁷ Le Conseil des ministres est présenté comme l'organe directeur de la CIMA. Il constitue l'unique instance de recours contre les sanctions disciplinaires prononcées par la CRCA. Sa composition, ses compétences et son fonctionnement sont minutieusement définis par les articles 6 à 15 du traité CIMA.

* ¹²⁸ Par décision n°0002/D/CIMA/CRCA/PDT/2009 du 23 avril 2009.

* ¹²⁹ V. art. 328-12 code CIMA.

* ¹³⁰ V. art. 328-10 code CIMA.

* ¹³¹ V.art. L 325-1 du code des assurances français.

* ¹³² CIMA-Droit des assurances, op.cit. p.146.

* ¹³³ V.art. 328-11 code CIMA.

* ¹³⁴ La non pratique d'une activité d'assurance traduit en quelque sorte la volonté de la société d'assurance de ne plus exercer la profession d'assureur. Une société d'assurance est celle qui offre et conclue directement les opérations d'assurance avec les assurés. Donc il est normal que son agrément lui soit retiré lorsqu'aucune activité n'est exercée pendant une certaine durée.

* ¹³⁵ Le contrat d'assurance de dommages est un « contrat par lequel un assureur, moyennant une prime, s'engage à indemniser un assuré des sinistres qu'il a accepté de garantir ». Cf. BONNARD (Jérôme), Droit et pratique des assurances : particuliers et entreprises, Paris, Dalloz, 1^ère éd, 1997.

* ¹³⁶ Art. 325-11 du code CIMA ; Art. L.326.12 code des assurances français.

* ¹³⁷ Selon l'article 316 du code CIMA, la décision de retrait est exécutoire dès sa notification aux entreprises concernées et au ministre compétent de l'Etat membre concerné. Mais, il est indiqué que la notification du retrait d'agrément n'intervient qu'à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la communication de la décision au ministre compétent ; ce délai étant prorogé en cas de saisine du Conseil des ministres pour l'exercice des recours (art.17 du traité CIMA).

* ¹³⁸ CIMA-Droit des assurances, op.cit. p.147.

* ¹³⁹ Les assurances de personnes sont l'assurance sur la vie et l'assurance contre les accidents qui atteignent les personnes. Elles ont donc pour objet de protéger la personne dans son intégrité physique. Ce qui rend cette assurance assez particulière.

* ¹⁴⁰ V. art 325-12 du code CIMA.

* ¹⁴¹ En fait ici « il ne s'agit pas seulement, comme en assurance non vie, de prolonger les contrats de 40 jours pour permettre aux assurés de trouver un nouvel assureur ; c'est qu'il s'agit, plus radicalement, d'éviter que les effets même du contrat d'assurance-vie ne soient annihilés ». Cf. article écrit par François Tempé, La liquidation des entreprises d'assurance-vie dans le code CIMA, L'assureur Africain n°79, décembre 2010, p.10. Article disponible sur www.google.com.

* ¹⁴² V.art.325-12 code CIMA.

* ¹⁴³ Les intermédiaires de l'assurance peuvent être définis comme des personnes physiques ou morales qui présentent au public des opérations d'assurance. Selon l'article 500 du code CIMA, leur rôle consiste à solliciter ou recueillir la souscription de contrats d'assurance et ou d'exposer oralement ou par écrit un contrat d'assurance en vue de sa souscription. En d'autres termes, ils vendent au public des produits d'assurance, élaborés par des sociétés d'assurance. On peut distinguer cinq catégories d'intermédiaires : l'agent général, le courtier, les personnes physiques salariés, les personnes physiques non salariés et les personnes physiques ou morales à statut dérogatoire.

* ¹⁴⁴ V.art. 325-14 code CIMA.

* ¹⁴⁵ Cf. article de BIGOT (Jean), Problématique de la mise en liquidation d'une société d'assurance-vie (A propos de la défaillance financière de la société Europa Vie), JCP/ La semaine juridique, édition générale n°20, I-134, 13 mai 1998, p. 857-862.

* ¹⁴⁶ Art 325-1 al.2 du code CIMA : « La liquidation est effectuée par un mandataire de justice désigné sur requête de la Commission par ordonnance rendue par le président du tribunal compétent. Ce magistrat choisit un liquidateur parmi ceux qui sont agréés par le tribunal et figurant sur la liste communiquée par la Commission Régionale de Contrôle des Assurances dans sa requête ».

* ¹⁴⁷ V. art 325-2 al.3 du code CIMA.

* ¹⁴⁸ CIMA-Droit des assurances, Op.cit. p.77.

* ¹⁴⁹ En effet la fonction des organes demeure la même, mais c'est juste l'appellation qui diffère. Le liquidateur joue le même rôle que le syndic, également le juge contrôleur correspond au juge commissaire. Cette différence d'appellation peut s'expliquer par le fait que le code CIMA est antérieur au droit OHADA des procédures collectives.

* ¹⁵⁰ Droit des Entreprises en difficulté, Op.cit. p. 218.

* ¹⁵¹ V.art. 325-4 du code CIMA.

* ¹⁵² Art.325-8 al.2 code CIMA : « A dater de la nomination du liquidateur, les poursuites individuelles des créanciers sont suspendues » ; également V. art L.326-9, al.2 du code français des assurances.

* ¹⁵³ Cf. Problématique de la mise en liquidation d'une société d'assurance-vie (A propos de la défaillance financière de la société Europa Vie), Op.cit. p.860.

* ¹⁵⁴ CA de Dakar, Arrêt n°222 du 12 avril 2001.

* ¹⁵⁵ Cf. JACOB (Nicolas), Les assurances, 2^e éd.

* ¹⁵⁶ Les créanciers connus sont ceux qui sont indiqués dans la liste établie par le débiteur. Et selon une jurisprudence française, le mandataire de justice n'a pas l'obligation de rechercher les créanciers : Cass. com. 9 mai 1995, RJDA 1995, n°1274.

* ¹⁵⁷ V.art. 325-2 du code CIMA.

* ¹⁵⁸ Art.333-5 al.1^er code CIMA : « Il est interdit au liquidateur et à tous ceux qui ont participé à l'administration de la liquidation d'acquérir personnellement, soit directement, soit indirectement, à l'amiable ou par vente de justice, tout ou partie de l'actif mobilier ou immobilier de l'entreprise en liquidation ».

* ¹⁵⁹ Les assurances, op.cit. p.597.

* ¹⁶⁰ CIMA-Droit des assurances, op.cit. p.77.

* ¹⁶¹ Ibidem, 79.

* ¹⁶² V. art 325-7 al.2 du code CIMA.

* ¹⁶³ Art. L.119 du code du travail sénégalais : « A due concurrence de la fraction insaisissable du salaire, telle qu'elle résulte des dispositions de l'article L.118, les créances de salaire du travailleur bénéficient d'un privilège préférable à tous autres privilèges, généraux ou spéciaux ».

* ¹⁶⁴ Il y a subrogation personnelle lorsqu'une personne paie à la place du débiteur et prend la place du créancier à qui elle vient de payer. A partir de cette substitution, le débiteur est tenu de payer entre les mains de celui qui a désintéressé son créancier. Concrètement, celui qui a avancé les fonds sera subrogé dans les droits des intéressés (c'est-à-dire des salariés) et il devra être remboursé dès les premières rentrées de fonds sans qu'un autre créancier puisse s'en opposer.

* ¹⁶⁵ Cf. CIMA-Droit des assurances, op.cit p.71 et s.

* ¹⁶⁶ Au moment du retrait de son agrément en Août 1998, la compagnie avait un actif de 2860,2 millions de FCFA et un passif de 5414,4 millions de FCFA dont 36660 millions de sinistres à payer et 349,4 millions de droits du personnel. Après la nomination d'un premier liquidateur puis de son remplacement par un autre, la plupart des sommes recouvrées ont servi aux frais de fonctionnement des deux liquidateurs. Aussi, sur un montant de 784 millions de FCFA recouvrés, 124 millions de FCFA ont servi à régler les droits légaux du personnel et seulement 12 millions de FCFA ont été affectés au paiement des sinistres, tout le reste des fonds a servi pour 349 millions aux honoraires et frais de la liquidation, et 301 millions aux autres frais. Cf. article de Jacqueline Lohoues OBLE, Les obligations des organes dirigeants (suite), in L'assureur africain n°79, décembre 2010, p.22.

* ¹⁶⁷ Art.325-10 code CIMA : « Le tribunal prononce la clôture de la liquidation sur le rapport du juge-contrôleur lorsque tous les créanciers privilégiés tenant leurs droits de l'exécution de contrats d'assurance, de capitalisation ou d'épargne ont été désintéressés ou lorsque le cours des opérations est arrêté pour insuffisance d'actif ».

* ¹⁶⁸ CIMA-Droit des assurances, op.cit p.81.

* ¹⁶⁹ V.art.173 al.1^er AUPC.

* ¹⁷⁰Cf. OHADA : Traité et Actes uniformes commentés et annotés, Op.cit. p.1007.

* ¹⁷¹ Contrairement à l'AUSCGIE le code CIMA a une conception large de la notion de dirigeants. L'article 333-2 considère comme dirigeants le président directeur général, le président, les administrateurs, les directeurs généraux adjoints, les directeurs, les membres du conseil de surveillance et du directoire, les gérants et tout dirigeant de fait d'une entreprise étrangère, le mandataire général.

* ¹⁷² V.art 333-4 code CIMA.

* ¹⁷³ V.art. 333-11-2° du code CIMA ; art. L.328.13-2°) code des assurances français.

* ¹⁷⁴ Bien que le code CIMA ne le cite pas explicitement, cette action équivaut à celle de comblement du passif prévue pour la procédure collective de liquidation des biens. Cf. art.183 et s. AUPC.

* ¹⁷⁵ V.art. 333-5 code CIMA.