C-2 La transformation directe.
On entend par « transformation directe », un
processus durant lequel l'association / ONG se « transforme» par le
biais le plus souvent d'une modification de la forme juridique, sans qu'un
obstacle juridique, patrimonial, ou fiscal ne vienne perturber le processus.
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Rabelais de tours&IGA 2006/2007 40
La transformation institutionnelle de L'Association AlAmana en
institution bancaire
Dans ce schéma,
- la modification des statuts et pratiquement toujours de la
forme juridique, de la gouvernance voire de la géométrie du
capital est considérée comme des simples modifications
statutaires, sans dissolution de la personne morale existante ni
création d'une personne morale nouvelle.
- l'administration fiscale considère qu'il s'agit de
la continuation de la même personne morale (sans dissolution ni
création d'une personne morale nouvelle), ce qui sous-entend normalement
dans le cas d'un processus association ? société à but
lucratif:
o l'absence de taxation des plus-values éventuelles
réalisée par les membres et/ou apporteurs de capitaux (ou de
reprise des exonérations fiscales consenties au titre de la
fiscalité des associations).
o l'absence de perception de droits d'apports pour
création de société.
o l'absence de perception de droits de mutation pour cession de
portefeuille de créances, de fonds de commerce (clientèle), de
biens immobiliers, ... - il y a une dévolution de l'ensemble des actifs
(portefeuille de créances, fonds de commerce, ...) et des passifs
(capital & dotations, voire dépôts de la clientèle)
à la personne morale qui continue sous une autre forme.
Ce processus est rare, voire exceptionnel lorsqu'il s'agit de
passer d'une forme à but non lucratif à une société
à but lucratif. Il est plus souvent admis lorsque la forme juridique
d'arrivée est la société coopérative, sous
certaines conditions (cf. infra, transformation par mutualisation), ou lors du
passage d'une société coopérative (théoriquement
à but non lucratif) à une société anonyme, par
démutualisation directe. Des exemples récents de ce type de
transformation ont eu lieu en Ouganda et en Jordanie.
Contexte de FINCA Ouganda:
Une ONG internationale, FINCA, créatrice et apporteur
de fonds pour FINCA Ouganda a non profit company limited by guarantee, a
récemment eu la possibilité de transformer directement FINCA
Ouganda en société de capitaux, en se faisant attribuer des
actions en contrepartie des capitaux apportés. Elle a ce faisant
exploité un vide juridique quant à la transformabilité
directe d'une ONG en société de capitaux, à la
possibilité d'une attribution directe d'actions aux apporteurs de fonds
de l'ONG et au passage à un but lucratif.
A ce titre il convient de rappeler qu'en droit des
associations, si les membres n'ont en principe aucun droit sur le patrimoine
(ce qui peut aller, en cas de dissolution, jusqu'à la dévolution
de l'actif net restant à d'autres associations ou oeuvres similaires),
il existe généralement la possibilité d'effectuer des
apports au capital associatif, récupérables en cas de dissolution
ou selon les termes prévus dans le contrat d'association.
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La transformation institutionnelle de L'Association AlAmana en
institution bancaire
Ainsi, la transformation de l'ONG par attribution de parts
sociales à FINCA International a juridiquement consisté en la
transformation d'une société à but non lucratif en une
société à but non lucratif, avec création de titres
de capitaux en contrepartie des apports en capital déjà
effectués par FINCA International.
En ce sens, l'attribution de parts sociales à
l'entité ayant apporté des capitaux, en contrepartie des apports
effectués par elle au capital de l'ONG, est certes un fait inhabituel au
regard des habitudes des droits d'inspiration romano-germanique17,
mais ne constitue pas un enrichissement sans cause, par lequel des membres se
seraient appropriées de manière indue des fonds qui ne leur
Appartenaient pas.
Ce mécanisme a rendu possible la continuation de la
personne morale, sans dissolution ni création d'une personne morale
nouvelle, en utilisant le flou juridique quant au traitement d'une telle
opération en droit ougandais. Nonobstant cet aspect, il convient de
souligner que FINCA a obtenu l'aval au moins implicite de l'autorité
monétaire acceptant d'agréer la nouvelle institution en tant que
société de microfinance.
Si l'on voulait effectuer une comparaison avec le droit
marocain, on pourrait faire un rapprochement avec le processus suivi pour la
transformation de la Banque Centrale Populaire du Maroc en
société anonyme18.
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