Memoire Online - Substitution Okimo- Kimin- AGK et ses conséquences sur les travailleurs en RDC

Les matières premières minérales sont au centre des enjeux géopolitiques entre les pays dits « développés » et les pays dits « en voie de développement ». Les premiers ont besoin des deuxièmes pour leurs industries en matières minérales, les deuxièmes ont également besoin des premiers pour les capitaux qu'ils apportent pour l'exploitation des matières premières minérales génératrices d'emplois et des rentes minières.

Elles se trouvent aussi au centre des économies des pays en voie de développement et de ceux des pays développés : les pays développés, pour faire face aux besoins croissants de la population et au développement technologique, sont obligés de développer des stratégies pour garantir leurs approvisionnements en matière première minérale ; et les pays en voie de développement ont besoin en permanence des ressources financières pour assurer leur développement et chercher à trouver les meilleures formules pour accaparer le maximum des rentes minières (NDELA KUBOKOSO Jivet, 2008).

Ces dernières décennies, les ressources naturelles ont été le sujet principal dans la plupart des rapports produits par l'ONU et quelques organismes internationaux (...), et cela à raison, car leur exploitation, quoique génératrice des revenus importants et créatrice d'emplois, provoque également des dégâts irréparables aux communautés et à l'environnement.

Malédiction pour les uns, bénédiction pour les autres, les ressources naturelles représentent des choses très différentes pour les individus, principalement dans les pays en voie de développement. La principale raison étant le nombre de conflits politiques dont elles sont la source. Une analyse rapide de 50 guerres et conflits survenus dans le monde en 2001 révèle que l'exploitation des ressources naturelles a été d'un quart des cas, soit la cause des conflits, soit l'élément qui a permis leur continuation. » (RENNER, 2002 ; cité par CAFOD, 2006 : 32).

Selon le Rapport CAFOD (2006 : 32), « l'exploitation minière du diamant, du tantale, de la cassitérite et de l'or ont joué un rôle très important dans le prolongement des conflits en Angola, en Sierra Léone et en République Démocratique du Congo ».

La République Démocratique du Congo, en elle seule, regorge presque toutes les ressources naturelles de grande importance comme le cuivre, le diamant, l'or, le pétrole, la cassitérite, le platinium, l'uranium, le cobalt, le zinc, le gaz naturel, etc. Ce qui fait d'elle aujourd'hui un pays de malédiction. « La République Démocratique du Congo possède la deuxième réserve mondiale en cuivre et en cobalt (10% de toutes les réserves de la planète » (DSCRP, 2006 :32).

A ceci, il faut ajouter la position qu'elle occupe actuellement en ce qui concerne la réserve écologique mondiale.

La République Démocratique du Congo reflète parfaitement le « paradoxe des ressources», selon les propres mots de CAFOD (2006 : 61). Malgré qu'elle soit un scandale géologique, elle est l'un des pays les plus pauvres du monde, voire même le dernier. En 2005, l'espérance de vie ne dépassait pas 51 ans et le taux de malnutrition sévère des enfants de moins de 5 ans avaient atteint les 30% ( http://www.ochaonline.un.org/anglais).

L'or, l'une des ressources les plus lucratives au Congo, pourrait contribuer à la reconstruction financière après une guerre qui a coûté la vie à des millions de gens et laissé un nombre incalculable des personnes dans la pauvreté la plus extrême. Cependant, au cours des dernières années, l'or n'a fait qu'enrichir quelques heureux privilégiés, beaucoup ayant obtenu par la force le contrôle qu'ils exercent sur les ressources aurifères. L'or n'a que peu contribué à la prospérité d'ensemble du pays et a, au contraire, représenté un fléau pour ceux qui ont la malchance de vivre dans les régions où il est découvert. (Human Rights Watch, 2005 :12).

L'Ituri est l'un des districts de la République Démocratique du Congo regorgeant une quantité énorme des ressources minières dont l'or est la principale, à côté du pétrole nouvellement découvert mais non encore exploité. Et comme l'or a toujours exercé une forte fascination et a été à l'origine de nombreuses conquêtes et conflits, l'Ituri en a aussi fait l'expérience en son temps.

L'Office des Mines d'Or de Kilo-Moto, « OKIMO », en sigle, est une compagnie minière para-étatique (actuellement devenue Société commerciale en transformation sous la dénomination de la Société Minière de Kilo-Moto, « SOKIMO », en sigle), jadis poumon de l'économie de l'Ituri, en particulier, et de la République Démocratique du Congo, en général. Cette société dispose des droits exclusifs sur l'exploitation de l'or sur une zone de 83.000 Km² étendue sur les districts de l'Ituri et de Haut-Uélé avec deux Groupes : Groupe KILO (en Ituri) et Groupe Moto (dans le Haut-Uélé). (Human Rights Watch, 2005 :64).

Dans les années 60, OKIMO avait divisé la partie la plus prometteuse de la réserve en or en trois concessions et a cherché des compagnies privées pour aider à développer la région par l'exploitation des nouvelles zones de dépôt d'or et l'exploitation des mines d'or existantes. Les compagnies minières qui se sont succédées ont apporté des fonds pour l'investissement, ont payé des loyers d'amodiation pour l'intégralité ou partie de la concession pendant une durée déterminée (que ce soit la concession 38, la concession 39 ou la concession 40) et ont partagé les profits via un accord de joint-venture (et souvent en défaveur de l'OKIMO et de l'Etat Congolais). (Human Rights Watch, 2005 :64-65).

Selon le Mémorandum des travailleurs et Agents et Cadres de collaboration de l'OKIMO (2005), l'agonie de l'OKIMO a commencé en 1983 avec l'avènement de l'AUXELTRA-BETON sur le site de la concession 40, une tentative de privatisation qui a tourné court. Cette malheureuse expérience, au lieu de servir de leçon, n'a pas empêché le Gouvernement Congolais (jadis Zaïrois) de signer une nouvelle fois un contrat léonin avec la KIMIN, malgré la sonnette d'alarme de la Délégation Syndicale OKIMO qui soutenait la Convention ANDRADE GUTHEREZ financée par le Gouvernement Brésilien, le plan Standby de l'ORGAMAN et le plan d'urgence financé par BAD.

Perçu par ses initiateurs, dans un premier temps, comme un ballon d'oxygène pour l'OKIMO, le contrat KIMIN n'a rien apporté de satisfaisant. Il se fait que la KIMIN n'aurait pas pu satisfaire à ses obligations vis-à-vis de l'OKIMO.

De la KIMIN à l'AGA/AGK en passant par KMR (RRG), plusieurs substitutions ont eu lieu et cela a entraîné plusieurs conséquences dont la paupérisation profonde des travailleurs, la résiliation de tous les contrats de travailleurs des agents trouvés sur le site, le chômage (pour les travailleurs) ; la révision à la baisse des créances d'amodiation dus par l'ex-KIMIN à l'OKIMO, la modification des échéanciers de payement des créances, révision à la baisse du loyer d'amodiation, l'extension du carré amodié (pour l'OKIMO) ; la dégradation des infrastructures scolaires, sanitaires, matérielles, etc. (pour la communauté de base) ; le manque à gagner considérable (pour le Gouvernement). Autant de conséquences engendrées par ce changement d'acteurs.

Toutefois, il a été impossible d'étudier toutes ces conséquences. L'attention s'est focalisée principalement sur les conséquences de la substitution OKIMO-KIMIN-AGK sur les travailleurs trouvés sur le site lesquelles sont considérées comme les plus importantes. Cette étude est menée à la lumière des articles 80 et 81 du Code du travail.

- La substitution OKIMO-KIMIN-AGK respecte-elle la volonté du législateur congolais qui garantit la stabilité de l'emploi ?

- Cette substitution a-t-elle été avantageuse aux travailleurs trouvés sur le site ?

A ces questions posées, les hypothèses émises sont les suivantes : la substitution OKIMO-KIMIN-AGK ne respecterait pas la volonté du législateur congolais garantissant la stabilité de l'emploi et qu'elle n'aurait pas été avantageuse aux travailleurs car, au lieu de stabiliser leurs emplois et protéger leurs droits, il y aurait eu l'imposition des nouveaux contrats de travail faisant ainsi perdre aux travailleurs leurs droits déjà acquis comme ancienneté, avantages sociaux, primes, etc., la discrimination salariale, le cumul des arriérés de salaire (pour ce qui est de la première substitution) et la résiliation des contrats de travail de tous les travailleurs ex-KIMIN avec comme incidence un contentieux interminable (deuxième substitution).

L'objectif de ce travail est d'éclairer l'opinion sur les conséquences de substitution OKIMO-KIMIN-AGK sur les travailleurs ex-KIMIN qui, pour la plupart d'entre eux, se retrouvent aujourd'hui dans la rue sans emploi alors que le législateur congolais garantit la stabilité d'emploi. Une situation qui interpelle.

Lors de la conception de ce travail, le premier réflexe était de vérifier les résultats des recherches antérieures se rapportant à ce sujet. Certains auteurs qui ont déjà traité des sujets similaires sont :

CAFOD a publié, en Mai 2006, un Rapport de 76 pages intitulé : « Déterrer la Justice, la mesure des coûts de l'or ».

Dans ce Rapport, CAFOD évalue les coûts réels de l'industrie aurifère et pose les questions suivantes : L'or est-il une malédiction ou une bénédiction pour ceux qui vivent à proximité des mines ? Quand peut-on considérer que le prix à payer est devenu trop cher ? Que peut-on faire pour éviter que les populations les plus vulnérables en paient le prix ?

CAFOD est d'avis que les pays riches ont le devoir de soutenir les pays pauvres en les aidant à construire une communauté mondiale où le développement des uns ne se fait pas aux dépens d'autres.

Basé sur les préceptes sociaux catholiques, CAFOD considère que les compagnies aurifères opérant dans les pays pauvres ne devraient pas se limiter à défendre des intérêts privés ; elles devraient également contribuer au développement et à la création des sociétés meilleures (CAFOD, 2006 :3).

Dans ce Rapport, le cinquième chapitre est consacré entièrement à l'étude de cas : « Lever la malédiction de l'or en République Démocratique du Congo ». Dans ce chapitre, il est parlé profondément de la situation des entreprises minières oeuvrant et ayant oeuvré en Ituri (OKIMO, KIMIN, AGK, etc).

NDELA KUBOKOSO Jivet, dans sa thèse présentée et soutenue publiquement le 19 mars 2008 à l'Université Paris I, en Droit, Administration et Secteur Public, a traité le sujet intitulé : « Les activités minières et la fiscalité (cas de la République Démocratique du Congo) ».

Son travail a consisté à analyser, de façon globale, tout ce qui tourne autour de cette activité, à savoir : Qui sont les acteurs qui interviennent dans cette activité et comment se comportent-ils ? (chapitre deuxième), Quel est le Droit et quelle est la fiscalité qui s'appliquent dans cette activité ? (chapitre troisième). Mais avant, il s'est interrogé (dans le premier chapitre) sur le régime juridique des titres miniers. Ceci concerne la première partie. Son cas d'espèce qui est traité dans la deuxième partie porte sur la République Démocratique du Congo. Le choix de ce pays s'explique, selon lui, par plusieurs éléments dont la taille de ce géant d'Afrique (3^ème plus grand pays d'Afrique par sa taille après le Soudan et l'Algérie [maintenant 2^ème car il y a deux Soudans : Soudan et Sud-Soudan]), le fait de détenir un potentiel important des ressources minières et le fait que la République Démocratique du Congo reste quand même parmi les pays les plus pauvres malgré toutes ces potentialités. (NDELA KUBOKOSO Jivet, 2008).

UCOUN UTWIYA Faustin, étudiant en 3^ème Graduat Management et Sciences Economiques à l'UNIC/Bunia (2007-2008), dans son Travail de Fin de Cycle intitulé : « Effets des contrats d'amodiation OKIMO-ANGLOGOLD KILO sur la vie socio-économique du personnel, de 1998 à 2006 », a posé la question ci-après : « Est-ce que les différents contrats d'amodiation contribuent-ils à l'amélioration de la vie socio-économique de l'OKIMO ou l'a enfoncé ? ». Comme hypothèse, il dit que ces contrats ont enfoncé l'OKIMO. Après investigations, il est arrivé aux résultats qui confirment son hypothèse (UCOUN UTWIYA Faustin, 2008).

CHURA BILO Joseph Désiré, étudiant en 3^ème Graduat Droit à l'UNIC/Bunia (2009-2010), quant à lui, a parlé dans son Travail de fin de cycle du sujet intitulé : « Impacts de l'exploitation de l'or sur les droits des communautés locales dans la concession 40 de l'OKIMO, de 2004 à 2009 ».

A la question de savoir pourquoi l'or, source de richesse, n'a jamais profité aux communautés locales dans la concession 40 à l'OKIMO, il répond provisoirement que l'or devrait nécessairement changer les conditions de vie des communautés de base où il est exploité et que malheureusement, il serait cause de la malédiction, de la guerre, de l'analphabétisme, de la misère, de la destruction environnementale, de la pollution d'eau, etc.

Le résultat de sa recherche confirme ses hypothèses et il suggère que les communautés locales doivent révolutionner les mentalités, changer les habitudes, vaincre le passé, chasser les tares du sous-développement et aimer le travail. Aussi, elles doivent savoir les droits qui leur sont reconnus par la législation congolaise en matière minière.

Chacun des auteurs cités ci-haut s'est limité à étudier un domaine précis et cela avec une approche précise. L'un d'eux n'a abordé que superficiellement dans une seule section de son troisième chapitre la substitution KIMIN et le contentieux du travail né de celle-ci, mais encore avec une approche managériale.

L'originalité de ce travail réside dans le fait que jusque là personne n'a traité ce sujet avec une approche juridique en s'appuyant sur les articles 80 et 81 du Code du travail congolais encore que le litige du travail né de cette substitution n'a pas encore dit son dernier mot.

Ce n'est pas par hasard que ce sujet a été choisi. Le choix a été motivé par le caractère pertinent de celui-ci.

Le dossier travailleurs ex-KIMIN contre l'AGK continue à déférer la chronique, et cela, en dépit de conciliation devant l'Inspecteur du travail du ressort en 2006; et à l'heure actuelle il se trouve sur la table des grandes et hautes institutions du pays. La curiosité était de rechercher les causes de cette crise.

Aussi, de par notre formation en Droit Economique et Social, nous avons été flatté de traiter un sujet de notre domaine.

- Sur le plan théorique : Ce travail ajoutera, assurément, une pierre à l'édification des sciences juridiques surtout dans le domaine du Droit Economique et Social.

- Sur le plan pratique : Tombé entre les mains des praticiens de Droit, il pourra servir d'un élément de référence pour la résolution des cas similaires ; pour l'OKIMO (SOKIMO), c'est un thermomètre pour prendre la température économique et sociale de sa gestion depuis sa création jusqu'à ce jour ; pour l'AGK, il pourra lui permettre de regarder son visage au miroir en vue d'harmoniser le climat social sur le site ; pour les ex-travailleurs, c'est un « guideline ».

- la méthode historique de type rétrospectif qui a permis d'analyser ce sujet en cherchant dans le passé les causes de ce qui se vit aujourd'hui ;

- la méthode juridique ou mieux à l'approche juridique qui a permis d'analyser les faits à la lumière de ce qui devrait être.

Quant à la technique, il a été fait recours à la technique documentaire laquelle a consisté à consulter les différents ouvrages, revues, Codes, Cours, pages web, Rapports, Thèses, Mémoires, Travaux de fin de cycle, etc.

L'étude est menée dans la Concession 40 de l'OKIMO dans le District de l'Ituri, Province Orientale, en RDC ; qui en est le cadre spatial. Cette étude s'étend sur une période de 20 ans qui va de 1992 à 2011.

La première borne est choisie parce qu'en cette année a eu lieu la première substitution d'employeur qui n'a été qu'un déclencheur d'événements. La deuxième et dernière borne est choisie parce qu'elle est la dernière année de notre étude à l'Université du CEPROMAD de Bunia. Il est à souligner aussi que le contentieux opposant l'AGK aux travailleurs ex-KIMIN n'ayant pas encore abouti, le choix de cette année se justifie par des exigences académiques ne voulant pas qu'on aille au-delà de la dernière année complète d'études.

Outre l'introduction et la conclusion, le travail s'articule autour des trois chapitres dont voici : le premier chapitre aborde les considérations générales, le second traite des différents partenariats conclus par l'OKIMO et le troisième, qui est le dernier, analyse la substitution OKIMO-KIMIN-AGK et ses conséquences.

CHAPITRE I : CONSIDERATIONS GENERALES

Dans ce chapitre consacré aux considérations générales, il est question de définir quelques concepts fondamentaux qui reviennent fréquemment dans ce travail (section première) et de présenter le cadre de notre travail (section deuxième) avant de terminer par la protection des Investisseurs en RDC (section troisième).

Les concepts dont les acceptions méritent d'être clarifiées sont les suivants : Amodiation, Contrat de Partenariat, Investissement, Joint venture, Transaction, Partenariat et Substitution et transfert d'employeur.

L'article 1^er du Nouveau Code Minier, point 4, définit l'amodiation comme « un louage pour une durée déterminée ou indéterminée, sans faculté de sous-louer, de tout ou partie des droits attachés au droit minier » (Code Minier, 2002).

Dans le Droit français des Mines, « l'amodiation est un nom donné à la convention par laquelle le titulaire du droit d'exploitation (Etat ou concessionnaire) procède à la location de la mine à un tiers, moyennant une redevance. » (GUILLEN Raymond et Jean Vincent, 2007 :45).

CORNU Gérard (2009 :55) définit ce terme comme « la location des biens directement placés sous la main du service des domaines, plus spécialement, une convention par laquelle le concessionnaire remet l'exploitation à un tiers moyennant une redevance périodique. »

Pour CORNU Gérard (2009 : 661-662), par « contrat de partenariat », il faut entendre

Un nouveau type de contrat administratif créé (distinctement du marché public et de la délégation du service public) en vue de développer l'association de l'entreprise privée aux investissements et à l'exploitation d'équipements ou de services publics, de manière à assister les autorités administratives dans l'exercice de leurs missions, contrat dont l'objet - très largement conçu - peut être la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics et/ou la gestion et le financement de services, et qui, conclu pour un terme qui, peut être long, est soumis à un régime spécifique (l. 2 juill. 2003 ; o.17 juin 2004).

Au sens étymologique, le terme « investissement » a une double origine, l'une latine et l'autre anglosaxonne.

De par son origine latine, il vient du verbe latin « investir » qui signifie « entourer, encercler ». Dans ce sens, on parle d'investir une ville, etc.

Quant à l'origine anglosaxonne, il vient du verbe « to invest » qui signifie « employer des capitaux en vue d'accroître la production ou augmenter le rendement d'une entreprise. » (BUABUA WA KAYEMBE, 1999-2000, cité par MUANDA NKOLE WA YAHVE, D.J. , 2004). C'est cette deuxième origine qui intéresse ce travail.

Au sens économique et financier, l'investissement est « un flux qui s'ajoute chaque année sous forme d'équipements neufs au capital productif » (MUANDA NKOLE WA YAHVE, D.J., 2004).

Joint venture (anglicisme parfois utilisé en français) ou entreprise commune ou encore coentreprise (terme recommandé en France et au Canada) est créée par deux entreprises ou plus, et est détenue à parts variables par ces dernières (égales ou non). (http//:www.fr.wikipedia/org, page consultée le 11 février 2012).

La même page web renseigne qu'en Droit anglo-saxon, toute création par une entreprise d'une nouvelle entité n'a pas automatiquement la personnalité juridique mais peut néanmoins être considérée comme une coentreprise.

En Droit français, il peut y avoir création d'une entreprise commune ou conjointe si une nouvelle personnalité juridique est créée et est dotée de capitaux et moyens, mais également dans le cadre d'une société en participation, structure dépourvue de personnalité juridique.

CORNU Gérard (2009 : 166) définit la coentreprise (anglais : joint venture) comme « un projet économique élaboré par une association d'entreprises constituée selon les modalités diverses, qui permet de bénéficier des synergies des entreprises associés. »

« La transaction est un contrat par lequel les parties terminent ou préviennent une contestation en consentant des concessions réciproques. » (Raymond Guillen et Jean Vincent, 2007 : 648).

L'article 583 CCC LIII définit « la transaction comme un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Et ce contrat doit être rédigé par écrit. »

Pour transiger, il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction (article 584).

Les transactions ne règlent que les différends qui s'y trouvent compris, soit que les parties aient manifesté leur intention par des expressions spéciales ou générales, soit que l'on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de ce qui est exprimé (article 588).

Ce terme se définit comme une « Association de partenaires dans le domaine social et économique. » (MICROSOFT 7 LanceMédia 9 DICOS, 2007).

Le Code du travail congolais ne définit pas la substitution d'employeur ainsi que le transfert d'employeur. Il ne se contente que de citer dans l'article 80, d'une façon non limitative, les événements qui entraînent un changement d'employeur, et ceci, en s'inspirant du Code du travail français qui lui aussi ne donne pas une définition.

Avec Lucien WANDARHASINA MAGAYANE (2004), il y a lieu d'affirmer qu'il y a substitution d'employeur quand il y a transfert d'employeur, c'est-à-dire changement juridique dans la situation de l'employeur.

Dans ce point, il est question de présenter les trois entreprises, objet de notre recherche. Il s'agit de l'Office des Mines d'Or de Kilo-Moto, « OKIMO » en sigle ; la Kilo-Moto Mining International, « KIMIN » en sigle ; et l'Ashanti Goldfields Kilo, « AGK » en sigle.

Créé par l'Ordonnance-loi n° 66-419 du 15 juillet 1966, l'Office des Mines d'Or de Kilo-Moto est un service public à caractère industriel et commercial (SPIC) doté de la personnalité civile ayant son siège social à Bambumines en District de l'Ituri.

En dehors de l'Ordonnance-loi portant la création, l'OKIMO est régi par les textes suivants :

- La loi n° 78-002 du 6 janvier 1978 portant dispositions générales applicables aux Entreprises Publiques telle que modifiée et complétée à ce jour ;

Il y a lieu de signaler que depuis le 7 juillet 2008, le Président de la République a promulgué quatre lois notamment :

- La loi n° 08/008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques ;

- La loi n° 08/009 portant dispositions générales applicables aux Etablissements publics ;

- La loi n° 08/010 fixant les règles relatives à l'Organisation et à la gestion du Portefeuille de l'Etat.

La promulgation de ces nouveaux textes a pour effet d'abroger toutes les dispositions contraires de la loi n° 73-028 du 20 juillet 1973 portant statuts de l'OKIMO et de la loi n° 78-002 du 6 janvier 1978 portant dispositions générales applicables aux Entreprises Publiques.

Le Décret n° 09/12 du 24 avril 2009 du Premier Ministre constitue les mesures d'application à ces nouvelles lois (http : //www.okimo.org, page consultée le 20 décembre 2011).

Avec cette transformation, l'Office des Mines d'Or de Kilo-Moto, « OKIMO » en sigle, une Entreprise Publique, devient la Société Minière de Kilo-Moto « SOKIMO » en sigle, une Société Commerciale.

En tant que Société Commerciale, la SOKIMO est une Société par Actions à Responsabilité Limitée constituée en conformité avec les dispositions légales relatives aux Sociétés Commerciales. Elle a un NRC 2097/Bunia, elle est identifiée sous Id. Nat. 4-128-N60251L, elle a son siège social à Bunia, son siège administratif à Kinshasa, ses sièges d'exploitation à Nizi (Kilo) et Watsa (Moto).

L'OKIMO est une entreprise d'Etat dont le domaine se situe au Nord-Est de la République Démocratique du Congo dans la Province Orientale, à cheval sur deux Districts : celui de l'Ituri (Groupe Kilo) et celui du Haut-Uélé (Groupe Moto).

Cette entreprise dispose des droits exclusifs sur l'exploitation de l'or sur une zone de 83.000 Km² dans les deux Districts cités ci-haut, une zone qui représente trois fois la taille de la Belgique. (Human Rights Watch, 2005 : 64).

Depuis les années 60, cette superficie a été répartie en trois concessions qui sont :

Accordée par l'Arrêté n° 206/CAB/TME du 15 novembre 1968 pour une période de 30 ans, cette concession couvre une superficie de 4560 Km² dans la partie Nord de la réserve d'OKIMO, autour des centres de Durba et Watsa. Elle découle des permis d'exploitation PE : 70-71-73-74-83-134 et 136 couvrant les anciennes concessions minières de Moto-Mokuyebu-Azimogu-Admukuru-Gangu et Teride. Cette concession abrite l'ancienne mine industrielle de Gorumbwa (inondée après sa destruction en 2002), la mine très lucrative d'Agbarabo avec l'une des densités en or les plus élevées au monde et la mine de Durba entre autre. Les Belges ont construit une usine de traitement de l'or et un laboratoire. (Human Rights Watch, 2005 : 64 ; Rapport ONG AEMAPRI, 2007 : 5).

D'une superficie de 4880 Km², cette concession se trouve à l'Est autour de Djalasiga et Zani qui est le centre administratif. Elle est instituée également par l'Arrêté précité et formée par le permis d'exploitation PE : 72 couvrant l'ancienne concession minière de Kibali. (Human Rights Watch, 2005 : 64 ; SAESSCAM BUREAU DE BUNIA, 2010 : 1).

Se trouvant dans la partie de la réserve autour de Mongbwalu, qui est son centre d'activité, cette concession couvre une superficie de 8191 Km² qui va de Baku à Gety en passant par Irumu, de Bogoro à Ngote en touchant le lac Albert vers la rivière Adzi et le pied de Mont Korovi, la cité de Bunia incluse. Comme les deux premières, elle a été instituée par l'Arrêté du 15 novembre 1968 pour une durée de 30 ans. Elle découle des permis d'exploitation PE : 65-66-68-69-75-77-78-79-80-81-82-148 et 468 couvrant les anciennes concessions minières de Vieux Kilo, Pilipili, Nzebi, Kanga, Mongbwalu, Tchuru, Loga, Litchunga, Dzipwambu, Musoma, Nizi, Talolo et Rusa. (Rapport ONG AEMAPRI, 2007: 5; SAESSCAM BUREAU DE BUNIA, 2010 : 2).

Cette concession a été très disputée et elle est supposée contenir d'importantes réserves en or. Elle abrite la mine industrielle d'Adidi ainsi que les anciennes mines belges de Makala et Senzere. Il y avait une usine de traitement construite par les belges et un laboratoire, tous les deux sont détruits (Human Rights Watch, 2005 : 65).

Cette concession, qui est notre champ de recherche, a connu une succession des compagnies minières notamment la KIMIN, la KMR. Actuellement, elle est amodiée pour sa grande partie par le Gouvernement congolais à l'AGK.

Ces trois concession dont C38, C39 et C40 ont été renouvelées par l'OKIMO et valables pour une nouvelle période de 20 ans par l'Arrêté Ministériel n° 042/CAB.MINES/00/MN/99 du 8 avril 1999 et validées par l'Arrêté Ministériel n° 001/CAB.MINE-HYDRO/01/2003 du 25 janvier 2003 en conformité avec les dispositions de l'article 337 du Code Minier. (SAESSCAM BUREAU DE BUNIA, 2010 : 2).

En 1903, les prospecteurs Australiens HANAN et O'BRIEN, chargés de mission par le Gouvernement de l'EIC, découvrirent du gravier aurifère dans le bassin de la rivière Agola, affluent de l'Ituri sur le territoire dépendant d'un chef du village nommé Krilo. ( http://www.okimo.org, page consultée le 11 février 2012). Ils ont baptisé la zone du nom de Kilo, empruntant le nom du chef du village, qu'ils avaient déformé (Human Rights Watch, 2005 : 14).Cette dénomination s'étendit ensuite à l'ensemble des exploitations aurifères dans la région du Sud. L'exploitation débuta en 1905.

Trois ans plus tard, HANAN porta ses recherches vers le Nord, dans le Haut-Uélé et signala les alluvions aurifères dans la rivière Moto, sous-affluent (par l'Arebi) de la Kibali-Uélé. Le nom de la rivière Moto fut alors utilisé pour désigner l'ensemble des mines du Nord, lesquelles ne furent mises en exploitation qu'en 1911. ( http://www.okimo.org, page consultée le 11 février 2012 ; Human Rights Watch, 2005 : 8).

En 1905, un comité constitué par le Gouvernement de l'EIC dénommé « Exploitation des Mines d'Or de Kilo-Moto » s'occupe de l'exploitation sous le contrôle de la colonie. Une année plus tard (1906), la propriété des Mines d'Or est cédée à la « Fondation de la Couronne » au compte personnel du Roi Léopold II (Rapport ONG AEMAPRI, 2007 : 4).

En 1908, lors de la cession du Congo à la Belgique, les Mines d'Or de Kilo-Moto rentrent dans le patrimoine de la Colonie.

Etant propriété du Gouvernement Belge de 1908 à 1919, les Mines d'Or de Kilo-Moto passent sous la gestion de Régie Industrielle des Mines, « RIM » en sigle, propriété privée de la Couronne Belge et cela de 1920 à 1925. ( http://www.okimo.org, page consultée le 11 février 2012).

Créée par le Décret Royal du 8 février 1926, la Société des Mines d'Or de Kilo-Moto, « SOKIMO » en sigle, Société Congolaise par Actions à Responsabilité Limitée, avait remplacé la Régie Industrielle des Mines. La SOKIMO obtint des permis d'exploitation à l'intérieur de cette étendue (zone) mais devait remettre à la colonie des gisements jugés non rentables. Elle avait géré la propriété Kilo-Moto de 1926 à 1966.

Après l'indépendance de la République Démocratique du Congo, l'Etat congolais a nationalisé bon nombre de compagnies notamment, en 1966, la SOKIMO. L'Etat a accordé la vaste concession de SOKIMO, dans les Districts de l'Ituri et du Haut-Uélé de la Province Orientale, à un nouvel office dénommé « Office des Mines d'Or de Kilo-Moto », en sigle « OKIMO », créé par l'Ordonnance-loi du 15 juillet 1966. Avec la transformation opérée au sein des entreprises publiques, comme énoncé ci-haut, l'OKIMO redevient SOKIMO (Société Minière de Kilo-Moto), une SARL.

Kilo-Moto Mining International, KIMIN SZARL, est une joint venture créée par la Convention Minière signée le 25 août 1990 à Kinshasa entre le Gouvernement Zaïrois de l'époque et MINDEV & Associés, en collaboration avec l'OKIMO et la SFI (Société Financière Internationale) en application du Titre III, articles 36 à 43 de l'Ordonnance-loi n° 81-013 du 2 avril 1981 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures, et renforcée ensuite par le contrat d'amodiation signée entre MINDEV & Associés et l'OKIMO.

La signature de cette Convention minière était précédée par celle du Protocole d'Accord de Washington le 26 octobre 1988 entre l'OKIMO, MINDEV & Associés et SFI, lequel Protocole définit les conditions dans lesquelles serait créé et fonctionnerait le projet KIMIN.

Il est à noter que la KIMIN, dont le siège était à Mongbwalu (Zaïre) conformément à l'article 7 de la loi minière, n'existe plus actuellement en tant que telle. Elle survit au travers de l'AGK qui l'a absorbé à deux temps.

Outre la Convention Minière et le contrat d'amodiation, la KIMIN était régie par l'Ordonnance-loi n° 81-013 du 2 avril 1981 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures et l'Ordonnance n° 67-416 du 23 septembre 1967 portant Règlement Minier.

Le projet KIMIN visait à réhabiliter et à développer les exploitations de la Division Kilo. Il est composé de deux sous-projets : le premier comporte la réhabilitation des installations existantes et durerait 2 à 3 ans ; le second vise à la certification du gisement de D7 KANGA, à sa mise en exploitation et à la construction des installations nécessaires au traitement du minerai produit, dont la durée était de 4 à 5 ans. L'ensemble du Projet était évalué à 162 millions de Dollars Américains réalisable sur une période de 4 à 5 ans (article 1^er de la Convention Minière).

Il s'est avéré que la KIMIN n'avait pas pu satisfaire à ses obligations vis-à-vis de l'OKIMO.

L'article 7 de la Convention Minière renseigne que le capital social de KIMIN était constitué, à sa création, de 18 millions de Dollars Américains, lequel capital était ainsi réparti : 51% à l'OKIMO, 32% à MINDEV & Associés, 10% à ORGAMAN et 7% à la SFI.

Conformément aux prescrits de l'article 6 de la Convention précitée, l'OKIMO devrait mettre à la disposition de KIMIN l'ensemble des droits, biens, exploitations minières et installations industrielles, administratives et sociales nécessaires à la réalisation et au bon fonctionnement du projet KIMIN. Cette mise à disposition constituerait un apport en nature par l'OKIMO à la KIMIN et constituerait ainsi une part de la souscription d'OKIMO au capital de KIMIN pour un montant estimé de 4 millions de Dollars Américains.

L'accord minier signé entre l'OKIMO et la KIMIN prévoyait l'exploitation minière dans une zone de 2000 Km²à l'intérieur de la Concession 40 appelée Carré 2000 pour une durée de 25 ans à dater de l'entrée en vigueur de la Convention Minière KIMIN (mars 1992).

Joint venture entre AngloGold Ashanti (AGA) et l'Office des Mines d'Or de Kilo-Moto (OKIMO), Ashanti Goldfields Kilo (AGK) est une filiale de l'AngloGold Ashanti (société aurifère basée en Afrique du Sud) dont le siège social se trouve à Kinshasa et le siège d'exploitation à Mongbwalu.

La compagnie multinationale AGA est un groupement d'entreprises entre AngloGold, qui a son siège en Afrique du Sud, et Ashanti Goldfields, qui est basée au Ghana ; toutes deux, sociétés aurifères de grande importance. Leur accord est entré en vigueur en avril 2004.

L'AGA est l'un des principaux producteurs d'or. Avec son siège social situé à Johannesbourg en Afrique du Sud, le groupe possède 20 opérations d'exploitation et une série de programmes d'exploration dans les régions du monde. ( http://www.anglogold.co.za, page consultée le 11 février 2012).

Le site web qui vient d'être cité ci-haut renseigne que la société AngloGold a été formée en 1999 pour regrouper toutes les activités de mine d'or du premier groupe sud-africain, « l'Anglo American », trust créé en 1917 par Sir Ernest OPPENHEIMER avec des capitaux américains. En avril 2004, il y a eu mariage entre AngloGold et Ashanti Goldfields Company Limited, ce qui a produit l'AngloGold Ashanti, « AGA » en sigle.

Ashanti Goldfields Kilo, AGK SCARL, est une société de droit congolais créée en 2003 par AngloGold Ashanti (AGA), alors Ashanti Goldfields Company Limited, et l'OKIMO dont le siège social se trouve à Kinshasa, Boulevard du 30 juin, Commune de la Gombe et le siège d'exploitation à Mongbwalu, District de l'Ituri, Province Orientale. Elle est constituée conformément à l'Arrêté Royal du 22 juin 1926 et au Décret du 23 juin 1960 avec un capital social de 5.440.000.000 Z (à réévaluer) c'est ce qui figure dans l'en-tête de leurs documents.

L'AGK est enregistrée sous le NRC 1393 Bunia et l'Id. Nat. 32419 N. Elle occupe la Concession 40 de l'OKIMO d'une étendue de plus ou moins 8000 Km².

L'histoire de l'AGK commence en 1997, avec le rachat des actions de MINDEV dans KIMIN par Ashanti Goldfields Company Limited.

En mars 1997, OKIMO vendit une partie de ses actions à EXPLOR Holding et ces actions seront par la suite acquises par MINDEV & Associés à qui appartient cette société. Ceci a renversé la pyramide : MINDEV & Associés détient 86,22% d'actions et devient désormais le principal actionnaire et OKIMO n'a désormais que 13,78%. (Rapport ONG AEMAPRI, 2007 : 11).

En juin 1997, Ashanti Goldfields Company Limited devint actionnaire en rachetant 600 actions de MINDEV & Associés.

Par la suite, Ashanti Goldfields Company Limited va racheter toutes les actions de MINDEV & Associés dans KIMIN c'est-à-dire les 15.520 actions soit 86,22% contre 2480 pour OKIMO soit 13,78% ; ce qui le rend d'office l'actionnaire principal.

Curieusement, par l'Arrêté Ministériel n° 0065/CAB.MINES/97 du 4 septembre 1997 portant retrait de l'autorisation de l'amodiation relative à la Concession 40, dans la Province Orientale, conclue en date du 10 octobre 1991 entre l'OKIMO et la KIMIN, la KIMIN (Ashanti sous-entendue) se verra retirer le contrat d'amodiation.

La guerre est venue empirer la situation et la Société RUSSEL GROUP de David récupère le site.

L'Arrêté Ministériel n° 0025/CABMINES/00/MN/98 du 4 novembre 1998 rapportant l'Arrêté Ministériel précité est venu comme l'expression du choix porté sur l'Ashanti Goldfields Company Limited par le Gouvernement de salut public qui s'était déjà fait manifesté dans la lettre du Ministre des Mines n° 0882/Cab.Mines/KKM/JCM/MN/97 du 15 septembre 1997 adressée à l'OKIMO (Procès-Verbal CA/KIMIN, 1998 : 3 ). Donc, Ashanti reprend la Concession 40 et devient le seul amodiataire. Elle va attendre jusqu'en 2001 pour voir un avenant au contrat d'amodiation signé en sa faveur.

Par sa résolution n° 98/CA I/6 du 28 novembre 1998, le Conseil d'Administration approuve que KIMIN change de dénomination et devienne « Ashanti Goldfields Kilo », en sigle « AGK SCARL ». (1998 : 5).

Toutefois, il est à rappeler que la seconde guerre dite de libération a divisé la RDC en plusieurs blocs, ce qui n'a pas permis à l'AGK SCARL d'être présente sur le site à cette époque.

Le site web d'AngloGold Ashanti, consulté le 11 février 2012 précise qu'en novembre 2003, en prévision de la possibilité de rouvrir le camp d'exploration, Ashanti Goldfields a affecté deux employés d'exploration professionnels congolais à Mongbwalu (ex-agents KIMIN). Leur rôle était d'établir l'infrastructure nécessaire pour un camp d'exploration dans l'espoir qu'un programme d'exploitation commencerait dans un avenir proche.

Suite à la fusion d'AngloGold et d'Ashanti en 2004, la propriété a été mise à l'actif des biens d'AngloGold Ashanti (AGA) qui possède actuellement 86,22% d'actions et OKIMO possède les 13,78% restants.

En décembre 2004, renseigne le même site web, « suite aux discussions menées avec les responsables du Gouvernement de la RDC et d'autres parties, une équipe d'exploration a été déployée à Mongbwalu et un forage d'exploration a commencé dans la Concession 40 en janvier 2005. »

Cette section traite des notions d'investissement, des différents Codes des Investissements qu'a connus la RDC, d'analyse du nouveau Code des Investissement, des moyens de relance des affaires et du Cadre légal Minier.

Selon l'objet, il faut distinguer les investissements productifs, les investissements administratifs civils, les investissements en logement et les investissements incorporels.

Selon l'origine du capital, on distingue les Investissements publics, les Investissements privés, les Investissements mixtes.

Aux termes des Codes des Investissements de 1986 et de 2002, les investissements se classifient de la manière suivante : Investissement de création, les Investissements d'extension ou de modernisation et les Investissements étrangers

La RDC est qualifiée de « scandale géologique » à cause de l'abondance de ses richesses naturelles. Elle offre ainsi des nombreux atouts aux investisseurs et cela dans tous les secteurs d'activités économiques.

Le Code des Investissements congolais connaît cinq grands moments dans ce pays, à savoir le Décret-Loi du 30 août 1965, l'Ordonnance-Loi n° 69-0032 du 26 juin 1969, l'Ordonnance-Loi n° 79-027 du 28 septembre 1979, l'Ordonnance-Loi n° 86-028 du 05 avril 1986 et la loi n° 004/2002 du 21 février 2002 portant Nouveau Code des Investissements.

Les premières tentatives de mise à jour d'un Code des Investissements en RDC remontent à 1962. Le Ministre du Plan, de la Coordination et du Développement Communautaire de l'époque avait publié un document intitulé « une politique d'investissement ». En 1963, il rédige en collaboration avec la FEC et les syndicats des travailleurs, un document intitulé : « Avant-projet de Code des Investissements ». Ce document connaîtra plusieurs amendements. Deux ans plus tard, ce texte modifié devint, par voie de Décret-Loi, le premier Code Zaïrois des Investissements (BONGOY MPEKESA, cité par MUANDA NKOLE WA YAHVE D. J., 2004).

La réforme monétaire du 24 juin 1967, les rébellions et autres troubles à l'Est de la RDC, l'inégalité des degrés de développement économique, le manque des capitaux investissables, la fin des rébellions et du retour à la stabilité politique ; tels sont les événements qui ont milité pour l'abandon du Code des Investissements de 1965.

1. Le Régime Général : qui était réservé sélectivement aux entreprises existantes et futures à même de contribuer au développement socio-économique du pays

2. Le Régime Conventionnel: pour les investissements qui sont d'un intérêt majeur pour le développement du pays, de par leur dimension et leur rentabilité à long terme qui bénéficiaient de ce régime.

Les raisons qui ont milité en faveur de la réforme de 1969 sont restées d'actualité en 1979 tel que l'indique l'exposé des motifs de l'Ordonnance-Loi de 1979.

Le Code des Investissements de 1979 prévoyait trois régimes : régime général, régime conventionnel et régime d'exonération partielle.

En vue d'inciter les promoteurs nationaux et étrangers, privés et publics, à investir dans des activités qui sont de nature à contribuer au développement socio-économique du pays, le Code des Investissements de 1986 avait institué trois régimes, à savoir : le régime général (applicable aux investissements de création), le régime conventionnel (applicable aux investissements d'extension et de modernisation) et le régime de la zone franche à vocation industrielle (pour les investissements étrangers).

Les avantages, dans ce régime, consistaient en exonération fiscale et douanière portant sur les droits proportionnels des SARL et les droits fixes des autres formes des sociétés, la contribution mobilière, la contribution sur la superficie de concession bâtie.

- droit proportionnel prévu à l'article 13 du Décret du 27 février 1987, lors de leur contribution ou à l'occasion de l'augmentation de leur capital ;

- contribution sur les revenus des capitaux mobiliers prévue lors de la distribution des dividendes aux souscripteurs d'actions nouvelles, l'exonération sera de 5 ans ;

- droits et taxes à l'importation pour les équipements neufs, les pièces de rechange de première dotation et les intrants industriels nécessaires à l'équipement d'une entreprise nouvelle ;

- contribution exceptionnelle sur les rémunérations du personnel expatrié chargé de l'exécution du programme de formation du personnel national, l'exonération est accordée pour 5 ans ;

- droits et taxes à l'exportation, lorsque le projet prévoit l'exportation de tout ou partie de la production, ouvrée ou semi-ouvrée, dans des conditions favorables pour la balance des payements ;

- toutes les taxes présentes et futures créées par les EAD si l'investissement est localisé en dehors de la région de Kinshasa, l'exonération est valable pour 5 ans ;

- contribution professionnelle s'il s'agit des projets réalisés par une entreprise nouvelle, l'exonération variera selon le cas entre 2 et 5 ans.

Pour ce régime, les avantages octroyés par le Gouvernement aux entreprises concernées en vue de réduire leurs coûts d'installation, consistait en des aménagements de la fiscalité directe, indirecte et de la parafiscalité pour une durée appropriée n'excédant pas 10 ans.

Ce régime s'accompagnait également des substantiels avantages conformément à l'Ordonnance-loi n°81-010 du 2 février 1981 instituant une zone franche à vocation industrielle appelée une zone franche d'Inga « ZOFI » en sigle.

Les entreprises admises à l'un des régimes du Code des Investissements étaient protégées par des garanties que leur consentait l'Etat sur le transfert lié aux opérations d'investissements.

Toutes les analyses relatives à l'évaluation du Code des Investissements concluaient à son échec et préconisait une réforme radicale. Les causes de cet échec sont nombreuses : instabilité politique, crise institutionnelle, dégradation de l'environnement économico-financier, tension sociale, insécurité juridique, dysfonctionnement de l'appareil administratif et tracasseries diverses.

Certains proposaient l'abolition pure et simple du Code des Investissements pour instaurer un système général d'incitation de tous les investisseurs. D'autres suggéraient une sensible atténuation des avantages qui étaient censés ranger notre Code des Investissements au premier rang des systèmes les plus incitatifs et les plus sécurisants de la planète. Plus nombreux étaient des analystes pragmatiques qui préconisaient un système intermédiaire : généraliser la sécurisation et l'encouragement de tous les investisseurs en optimisant des mécanismes qui ont déjà posé quelques jalons prometteurs.

Cette réforme a vu le jour en 2002 avec la promulgation par le Président de la République de la loi n° 004/2002 du 21 février 2002. Elle n'a bouleversée aucunement les droits acquis par les entreprises agréées sous le régime de 1986 étant sous-entendu que toute nouvelle disposition plus favorable leur sera de plein droit profitable (article 48 de la première loi).

La chute de mur de Berlin a été porteuse des nouvelles réalités directives de la marche actuelle des relations internationales. La démocratie libérale l'a emporté sur le communisme et a conduit à l'établissement d'un nouvel ordre mondial. L'ouverture et la compétitivité sont consacrées comme principe de coopération économique entre Etats. « Cette compétition liée à l'Economie mondiale engage tous les Etats dans une voie dictée par le commerce international et aucun pays ne peut plus s'isoler.» (Don José MUANDA NKOLE WA YAHVE, 2004).

La non compétitivité de la RDC s'expliquerait par ses structures économiques qui ne s'intègrent pas au commerce international, par son retard d'adhésion à l'OHADA (toutes les procédures d'adhésion ont été suivies, il ne reste que la ratification), etc. Tout cela a révélé l'inadaptation et l'insuffisance de l'ancien Code des Investissements qui s'est avéré dépassé par les événements, écrit Don José MUANDA.

Pendant la guerre froide, continue Don José MUANDA NKOLE WA YAHVE (2004), notre pays était considéré comme un partenaire incontournable dans la confrontation Est-Ouest. A ce titre, il avait droit au soutien tant politique que financier des occidentaux. Malheureusement, la fin de la guerre froide et les troubles politiques internes ont déchiré le pays, ont précipité l'abandon de la RDC, le plaçant parmi les pays « à haut risque pour les investisseurs ».

Pour faire face à cette réalité, la RDC a procédé à des profondes réformes en vue d'attirer vers elle des investisseurs.

Le nouveau Code des Investissements que le législateur veut à la fois incitatif, compétitif, orientatif et sélectif des investissements pour privilégier les secteurs prioritaires, poursuit les objectifs ci-après :

a) Favoriser l'implantation des entreprises de génie civile chargées de construction et entretien des routes et autoroutes ainsi que celles de transport en commun des personnes et des marchandises qu'il s'agisse du transport terrestre, fluvial ou aérien ;

b) Favoriser les investissements qui développeront l'agriculture et l'agro-industrie par la mécanisation en vue d'assurer l'autosuffisance alimentaire afin de réduire les importations des produits de base et permettre à la fois l'accroissement des revenus dans les communes rurales, l'amélioration de l'approvisionnement des industries agroalimentaires en matières premières et enfin, l'élargissement du marché intérieur des biens de consommation courante ;

c) Favoriser les investissements de valorisation des ressources naturelles sur place afin d'en accroître la valeur ajoutée et le volume exportable.

Ce Code exclut de son domaine d'application certaines activités telles que les Mines et Hydrocarbures, les Banques, les Assurances et Réassurances, la production d'armement et des activités connexes militaires, assemblage des équipements et des matières militaires et para-militaires, de service de sécurité, production d'armement et activités militaires et para-militaires ou service de sécurité, activité commerciale (article 2).

Les investissements dans ces secteurs sont régis par des lois particulières. L'investissement minier, par exemple, est régi par la loi n°007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code Minier.

Contrairement au Code de 1986 qui organisait trois régimes, celui-ci prévoit un régime unique : le régime général.

Le nouveau Code des Investissements, en article 4, institue l'Agence Nationale pour la Promotion des Investissements, « ANAPI » en sigle. Cet organisme est chargé, d'une part, de recevoir les projets d'agrément et d'autre part, d'assurer la promotion des investissements tant à l'intérieur qu'à l'étranger.

L'instauration d'un régime unique vise à mettre tous les investisseurs sur le pied d'égalité. Ainsi, le Nouveau Code entend éviter les discriminations des précédents. Un autre élément qui démontre cette égalité entre les investisseurs c'est la fixation d'un seuil unique d'investissements.

Don José MUANDA (2004) déclare que « les anciens Codes des Investissements n'avaient pas précisé l'octroi des avantages afférents aux différents régimes. Ce qui avait ouvert la porte à des considérations subjectives donnant lieu à la conclusion des contrats léonins au désavantage de l'Etat. »

Ici, chacun des investisseurs était appelé à discuter l'application de la loi, ce qui constituait une grande faiblesse.

Outre l'instauration d'un régime unique, le Nouveau Code a institué un interlocuteur valable au lieu de plusieurs, l'ANAPI, qui est le guichet unique en matière d'investissement en RDC.

La juridicité gravite autour de deux axes : la respectabilité internationale et la réforme du système judiciaire.

Les investissements agréés bénéficient pour une durée de 3 ; 4 ou 5 ans, en fonction du lieu de leur localisation d'un certain nombre d'avantages douaniers et fiscaux non renouvelables. Ceci, pour éviter le renouvellement systématique et abusif du passé.

Il y a traitement identique entre les nationaux et les étrangers quant en ce qui concerne les garanties constitutives du droit de propriété individuelle ou collective acquis par un investisseur (clause de non nationalisation ou expropriation), sauf pour motif d'utilité publique, et cela, moyennant le paiement d'une juste et équitable indemnité compensatoire.

Comme innovations, on peut citer : l'instauration du régime unique pour les investisseurs nationaux et étrangers, la création de l'ANAPI, la simplification et l'accélération des procédures d'agrément, l'égalité entre investisseurs, le respect de la réglementation en matière de protection de l'environnement et de la conservation de la nature, la formation du personnel national aux fonctionnements techniques et spécialisés, d'encadrement et de responsabilité, etc.

Pour relancer les affaires et redorer le blason terni, la RDC repart sur des bases ci-après : le rôle moteur du secteur privé, l'assainissement de l'environnement juridique (déjà traité dans la partie de juridicité), l'assainissement de l'environnement douanier, l'assainissement de l'environnement minier, etc.

Parmi tous ces antidotes, il sied de s'attarder un peu plus sur le secteur minier (car intéressant plus ce travail).

Depuis l'Etat Indépendant du Congo, les ressources naturelles particulièrement les substances minérales précieuses n'ont cessé d'attirer les chercheurs ainsi que les investisseurs de tous les horizons.

Dans cet ordre d'idée, le législateur congolais a fait un effort pour réguler la recherche et l'exploitation de la matière précieuse.

Le Droit Minier Congolais a subi plusieurs influences qui peuvent être regroupées, selon KUBOKOSA NDELA J. (2008) en trois grandes périodes : la première période (coloniale et post-coloniale), la deuxième période (de 1965 à 1997) avec le règne de Mobutu et enfin la troisième période (l'après 1997).

La même source renseigne que le Droit Minier congolais a pour origine primaire, le Droit indigène qui est un Droit simple : les minerais appartenaient au souverain.

En tant que souverain, tout produit provenant d'une exploitation minière sur le territoire lui était apporté et c'est lui qui procédait à la redistribution. « C'est le roi Léopold II qui a vraiment été à l'origine du Droit Minier congolais actuel. » (KUBOKOSA NDELA J., 2008).

Avec la colonisation, le Droit Minier congolais a été influencé par le Droit occidental, notamment le Droit Minier français qui prônait la séparation entre la propriété du sol et celui du sous-sol.

Avant 1965, il n'existait pas de Droit Minier et fiscalité minière comme tels. Les droits miniers étaient détenus par trois sociétés coloniales : le Comité Spécial de Katanga (CSK), le Comité National de Kivu (CNK) et la Compagnie des Chemins de fer de Grands Lacs.

De 1965 à 1969, c'est la genèse du Droit Minier avec plusieurs Ordonnances-lois.

C'est seulement le 2 avril 1981 qu'il y a eu promulgation de la loi n° 81-013 portant législation générale sur les Mines et les Hydrocarbures qui a été l'ancien Code Minier.

Depuis la chute du régime Mobutu et l'arrivée au pouvoir de Laurent Désiré KABILA jusqu'à l'avènement de la 3^ème République avec les élections de 2006, il y a eu deux sous-périodes :

Pendant cette période, c'est la loi n° 81-013 portant législation générale sur les Mines et les Hydrocarbures du 2 avril 1981 (ancien Code Minier) qui était en vigueur.

Cette période est marquée par l'application de la loi n°007/2002 portant Code Minier promulguée le 11 juillet 2002. C'est le nouveau Code Minier encore en vigueur.

Exerçant son droit de souveraineté sur son patrimoine minier, l'Etat zaïrois, à son époque avait promulgué un Code Minier qui déterminait les principes généraux applicables aux droits miniers, prévoyait les régimes miniers (général et conventionnel) et précisait les droits et obligations incombant au concédant et au titulaire des droits miniers.

L'article premier de la loi n° 81-013 portant législation générale sur les Mines et les Hydrocarbures (dite loi minière ou Code Minier) indique que « la propriété des mines et des hydrocarbures constitue un droit distinct et séparé des droits découlant d'une concession foncière et qu'en aucune manière, le titulaire d'une concession foncière ne pourrait se prévaloir de son titre pour revendiquer un droit de propriété, quelconque sur les mines et/ou les hydrocarbures que renfermerait pareille concession. » (MULUMBA LUKOJI, 1994 :14).

L'ancien Code Minier avait deux régimes : le régime général et le régime conventionnel.

Le régime général est accessible à toute personne physique ou morale qui réunit les conditions exigées par la loi minière.

Dans le cadre de ce régime général, l'Etat a prévu un statut juridique particulier pour une catégorie de zones minières non couvertes par des droits miniers et qui sont ouvertes à l'exploitation artisanale par les personnes de nationalité zaïroise.

Le souci du législateur était celui de permettre aux nationaux qui ne disposaient pas d'importants moyens financiers de se livrer à l'activité minière et de jouir également de la richesse du sous-sol dans les strictes limites de la loi.

Par exception au régime précédent, celui-ci permet à l'Etat d'accorder par Convention Minière une ou plusieurs zones exclusives de recherche à l'intérieur de chacune desquelles peuvent être délivrés de permis d'exploitation ou des concessions. C'est ce qu'avait la KIMIN.

Le Droit zaïrois accordait au concessionnaire des droits bien définis et notamment le droit de :

- Effectuer, à titre exclusif à l'intérieur des périmètres délimités et indéfiniment en profondeur, toutes les opérations de prospection, de recherche et exploitation des substances concessibles pour lesquelles la concession a été délivrée, le tout sans préjudice du droit de propriété de l'Etat sur son sous-sol ;

- Procéder à toutes les opérations de concentration de traitement métallurgique et chimique, de transformation ;

- Exploiter les substances concessibles qui se trouvent avec les précédentes dans un état d'association tel qu'il entraîne nécessairement leur extraction simultanée, à condition que le concessionnaire demande l'extension de son titre aux substances associées ;

- Demander l'extension du titre à des substances nouvelles dont les gisements exploitables auraient été démontrés à l'intérieur du périmètre concédé.

- D'occuper les terrains nécessaires à son activité et aux industries qui s'y attachent, y compris la construction d'installations industrielles et d'habitation ;

- De couper les bois nécessaires à ses travaux sur les terrains non occupés par l'Etat ou par les tiers ;

- D'utiliser l'eau des cours d'eau non navigables, non flottables, notamment pour établir, dans le cadre d'une concession, de chute d'eau, une centrale hydroélectrique destinée à satisfaire les besoins énergétiques de la mine ;

« Des droits plus étendus peuvent être accordés au concessionnaire dans le cadre du régime conventionnel (Convention). » (MULUMBA LUKOJI, 1990 :16).

- se conformer à toutes mesures prises dans l'intérêt général et consistant notamment à augmenter, à restreindre, à régulariser la production, à centraliser la vente des produits, ou à réserver ceux-ci à l'approvisionnement d'une industrie nationale stratégique ;

- fournir à toute demande du service des Mines tous renseignements de caractère technique, géologique, minier, financier, économique, social ou comptable, ainsi que copie de tout plan, carte, levé et coupe ;

- tenir sur les chantiers tous registres, cartes, plans du jour et du fond dans les formes prescrites ;

- de façon générale, se conformer à toutes les autres législations, sauf cas de dérogation expresse (législation sociale, économique, comptable, fiscale, etc.).

« D'autres obligations peuvent être convenues dans le cadre de la Convention, notamment le programme minimal des travaux de reconnaissance, d'exploitation et l'obligation des dépenses y correspondant pour la première période de validité et les périodes éventuelles de renouvellement. » (MULUMBA LUKOJI, 1990 :17).

Jugé lacunaire et insuffisant, l'ancien Code minier a été remplacé par le nouveau qui est la loi n° 007/2002 du 11 juillet 2002.

Le nouveau Code Minier se veut incitatif et un Code de développement, car il vient répondre aux critiques et aux insuffisances de l'ancien Code Minier. Il est appliqué par le Décret n° 0038/2003 du 26 mars 2003 portant Règlement Minier et par l'Arrêté Ministériel n° 194/CAB.MIN/MINES et HYDRO/01/2003 du 31 mai 2003 portant Règlement de l'Exploitation et de Commercialisation de diamant de produit artisanal. Enfin, il abroge toutes les lois antérieures portant sur les Mines et les Hydrocarbures.

Maître MUKE MINALUMBU Jean Luc (2007) relève les innovations les plus nobles, à savoir : la création du Cadastre Minier (CAMI), la suppression du pouvoir discrétionnaire du Ministre des Mines, la réduction du rôle du Chef de l'Etat, l'introduction des recours, la suppression de la dualité du régime minier, la création des droits superficiaires annuels par carré, le principe de la non exonération, la participation d'office de l'Etat congolais dans tout le capital social des entreprises minières avec 5%, la redevance minière et sa participation, la protection de l'environnement.

CONCLUSION PARTIELLE

Après avoir défini quelques concepts, il a été question de présenter les trois entreprises, objet d'étude, à savoir l'OKIMO, la KIMIN et l'AGK. La démarche a consisté à donner le cadre juridique, la situation géographique, l'historique, etc.

CHAPITRE II : PARTENARIATS CONCLUS PAR L'OKIMO

La Province Orientale regorge d'énormes ressources naturelles dont les ressources minières exploitées principalement dans les Districts de l'Ituri et du Haut-Uélé par une Entreprise publique à vocation commerciale et industrielle dénommée OKIMO, actuellement SOKIMO. Cette entreprise a, depuis l'époque coloniale, contribué d'une manière très significative au budget de l'Etat et à l'amélioration des conditions de vie de la population, voire même à l'implantation et au redressement économique d'autres sociétés minières. Son déclin a commencé avec l'accession de notre pays à l'indépendance en 1960 et dès lors, tous les efforts consentis pour son redressement s'avèrent vain.

Dans ce chapitre, il est question de parler du beau temps qu'a passé l'OKIMO à son époque (point 2), de dire un mot sur la dégringolade qu'a connu l'OKIMO (point 3) et de parler de tentatives de redressement (point 4) qui a abouti à ce qu'on appelle contrat d'amodiation (point 1).

2.1. CONTRAT D'AMODIATION

Tout le monde sait que l'OKIMO a connu des difficultés de tout genre et qui ne lui ont pas permis de maintenir le niveau de sa performance. Pour subsister et garder l'outil de travail, pour honorer ses engagements, il a dû recourir à l'amodiation.

2.1.1. Définition

Par contrat d'amodiation, entendez la convention par laquelle le concessionnaire d'une mine ou d'une carrière en remet l'exploitation à un tiers moyennant une redevance (SINDANI, 2011).

2.1.2. Conditions de validité

Le contrat d'amodiation est un contrat de droit privé mettant en relation les parties citées ci-haut. Pour sa validité, il faut se référer aux conditions essentielles de validité de contrat de Droit commun c'est-à-dire le contentement des parties, la capacité, l'objet certain et la cause illicite. En plus de cela, un Arrêté du Ministre du Portefeuille est recommandé.

2.1.3. Nature juridique

Le contrat d'amodiation est un contrat synallagmatique ou bilatéral par le fait que les parties s'engagent réciproquement c'est-à-dire les obligations de l'une d'elles appellent les obligations de l'autre (Cf. article 2 CCCL III).

2.1.4. Condition résolutoire

Le contrat d'amodiation doit, conformément à l'article 82 CCCLIII et à l'article 173 du Code Minier, comporter, sous peine de nullité, une clause résolutoire.

La condition résolutoire est celle qui, lorsqu'elle s'accomplit, opère la révocation de l'obligation, et qui remet les choses au même état que si l'obligation n'avait pas existé.

Cette condition ne suspend pas l'exécution de l'obligation, elle oblige seulement le créancier à restituer ce qu'il a reçu dans le cas où l'événement prévu par la condition arrive.

La condition résolutoire, quant en ce qui concerne le contrat d'amodiation consiste en :

- non paiement par l'amodiataire des impôts, taxes et redevances dues à l'Etat ;

- non observation des lois et règlements pouvant entraîner des conséquences financières et administratives préjudiciables à l'amodiant.

A ces deux clauses, la loi minière adjoint celle de la clause fixant les conditions d'entretien et de réinvestissement nécessaire à l'exploration et au développement raisonnable du gisement.

La condition résolutoire est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des parties ne satisfera point à son engagement.

La résolution ou la nullité du contrat doit être demandée en justice. L'action en résolution du contrat d'amodiation pour manquement aux obligations contractuelles n'appartient qu'à la partie lésée.

L'amodiant et l'amodiataire ont une responsabilité solidaire et indivisible vis-à-vis de l'Etat.

2.1.5. Procédure d'amodiation

Pour obtenir l'enregistrement d'un contrat d'amodiation, l'amodiant dépose la demande d'inscription d'un contrat d'amodiation au Cadastre minier central ou provincial qui a délivré le titre minier ou de carrières en cause, en deux exemplaires (article 369 du Règlement Minier).

Le Cadastre Minier central ou provincial qui reçoit la demande d'inscription d'amodiation l'inscrit dans le cahier d'enregistrement de demande d'inscription des hypothèques et amodiation dans l'ordre chronologique, en numérotation continue sans blanc ni rature. Le Cadastre Minier délivre à la personne qui l'a déposé un récépissé au moment du dépôt.

Avant la conclusion du contrat d'amodiation, l'amodiataire doit démontrer qu'il est éligible au droit minier ou à l'autorisation des carrières concernées par le contrat.

2.2. OKIMO, UN GRAND OPERATEUR MINIER EN RDC

L'OKIMO, ce géant économique a connu, depuis sa création jusqu'à ces jours, des haut et des bas. Il fut un moment où il a connu la période des vaches grasses et vint une autre époque où la situation devint catastrophique et que l'antidote devrait être administré pour espérer le sauver.

Années

Organismes

KILO

MOTO

KILO-MOTO

1905-1919

1920-1925

1926-1966

1967-1995

Gouvernement Congo Belge

Régie Industrielle des Mines

SOKIMO

OKIMO

13.316,544

9.082,755

146.641,038

12.688,381

8.065,185

7.281,490

92.596,773

34.369,885

21.381,729

16.364,245

239.237,811

47.058,266

TOTAL

181.728,718

142.131,333

324.042,051

Source : Rapport de la Direction de la Recherche et Développement de l'OKIMO reproduit par MATESO LEIGA et SAESSCAM BUNIA tel qu'adapté par nous.

C'est sous la SOKIMO qu'il y eut une grande production estimée à 239.237,811 Kg.

Années

KILO

MOTO

KILO-MOTO

1901-1910

1911-1920

1921-1930

1931-1940

1941-1950

1951-1960

1961-1970

1971-1980

1981-1990

1991-2000

TOTAL

2.211,801

12 .541,083

17.569,955

45.846,543

45.670,336

3.727,665

12.075,637

6.302,355

2.188,457

46,001

148.179,733

9 .670,718

12.619,269

17.918,859

16.729,052

35.085,269

27.785,815

17.955,392

4.336,381

140,578

142.313,333

2.211,801

22 .211,081

30.261,224

63.765,402

62.399,388

72.361,919

39.861,452

24.257,747

6.524,738

186,579

324.042,051

Source : Même Rapport reproduit par MATESO LEIGA et SAESSCAM BUNIA tel qu'adapté par nous.

Ce tableau démontre à suffisance que par décennie, le secteur Kilo a produit plus de Kg d'or que le secteur Moto. Quoi de plus normal car ce secteur est l'aîné.

Pays 1970 1971 1972

Afrique du Sud 1.000,2 976,4 909,1

Canada 74,9 68,6 64,7

USA 56,9 46,5 45,9

Japon 22,0 24,0 26,3

Ghana 21,9 21,7 22,5

Australie 19,7 20,9 -

Philippines 18,7 19,8 19,8

Rhodésie du Sud 15,5 15,2 15,6

Colombie 6,3 5,9 5,8

Brésil 5,6 4,9 -

Zaïre (RDC) 5,5 5,3 4,2

Nicaragua 3,5 3,3 -

Pérou 3,3 3,1 -

Indes 3,2 3,6 3,3

Fidji 3,2 2,8 -

RFA 3,1 6,1 -

Yougoslavie 3,0 3,8 -

A cette époque, à cause de l'OKIMO, la RDC a été hissée au rang des producteurs mondiaux de l'or.

Entreprises

Pays

Tonnes

Newmont

Anglo Gold Ashanti

Barrick

Gold Fields Ltd

Placer Dome

Harmony

Navoi Metals and Mining

Cia De Minas Buena Ventura

Kinross

Rio Tinto

USA

Afrique du Sud

Canada

Afrique du Sud

Canada

Afrique du Sud

Uzbekistan

Pérou

Canada

R.U.

211,8

188,2

154,2

128,5

113,6

101,5

58,3

51,3

49,5

48,3

Ce seul exemple, parmi tant d'autres, démontre que l'OKIMO, et par ricochet la RDC, est effacé d'échiquier mondial comme producteur d'or.

2.3. OKIMO, UN CANARD BOITEUX

En jetant un regard sur les tableaux de production ci-haut, l'on peut constater que la chute de production a commencé en 1960 pour atteindre le point zéro en 1996.

Dans ce point, il est question d'examiner les principales causes du déclin de l'OKIMO, l'effort fourni pour arrêter l'hémorragie et enfin, les tentatives de redressement.

2.3.1. Les causes du déclin

- le départ brusque et précipité des cadres techniques européens en 1960 et en 1964 abandonnant en vrac les activités de l'entreprise, laissant derrière eux plusieurs compatriotes tués et des amis cadres nationaux assassinés ;

- l'utilisation de plus de 12.445 Kg d'or à d'autres fins par les autorités de Stanleyville et les mercenaires de 1960 à 1965,

- le désinvestissement progressif suite au manque des devises lesquelles étaient récupérées par le Gouvernement après la vente d'or en Europe et le manque des capitaux propres pour l'importation de matériels d'exploitation ;

- la démotivation du personnel dont le pouvoir d'achat est complètement érodée (ONG AEMAPRI, 2007 : 8).

2 .3.2. Effort pour arrêter l'hémorragie

En 1975, les travaux de recherche et de prospection interrompus depuis l'indépendance ont repris réactivant ainsi les réserves minières en voie d'extinction.

Curieusement cet effort fut de courte durée car la conjoncture économique et le climat politique étouffèrent cette initiative.

2.3.3. Tentatives de redressement

Les tentatives de privatisation pour essayer de sauver l'OKIMO ont commencé en 1982 avec le contrat de sous-traitance signé entre l'OKIMO et les Entreprises Générales d'Auxeltra-Béton, « EGAB », en sigle, qui est une entreprise australienne de génie civile. Il était question d'atteindre, en 1983, demi-tonne d'or, en 1984 2,2 tonnes ou en 1985 3,1 tonnes d'or (UCOUN, 2007-2008). Cette expérience se solda par un fiasco car au lieu que la production s'augmente, elle a diminué ; ce qui poussa le Gouvernement à résilier ce contrat.

Une nouvelle expérience fut tentée quelques années après avec une société brésilienne dénommée ANDRADE GUITERREZ SA financée par le Gouvernement Brésilien. Ce contrat concernait l'exécution des études et sondages complémentaires sur le gisement D7 KANGA ainsi que sur l'ouverture d'une mine et l'implantation d'une usine de traitement de minerais de ce gisement. Cette société avait réalisé des travaux de sondage, mais le projet n'avait pas pu voir jour pour des raisons politiques (UCOUN, 2007-2008).

OKIMO a obtenu encore des prêts en 1987 pour la relance de ses activités. On peut citer le Plan Standby financé par ORGAMAN et le prêt BAD dans le cadre du plan d'urgence et de relance des activités.

S'agissant du prêt BAD, UCOUN (2007-2008) fait retenir que ce prêt concernait la fourniture des équipements et pièces de rechange de premières nécessités, l'assistance technique et financière, les sondages et interprétations des données et les études technico-économiques de faisabilité.

Parmi toutes les tentatives, seulement le prêt BAD a abouti à une étude technico-économique de faisabilité exécuté partiellement, car les matériels achetés grâce à ce financement traînent ça et là à Kisangani, à Matadi, à Kinshasa et à Isiro ; suite aux intrigues de la KIMIN ; l'assistance a été suspendue en 1990 (Cf. Mémorandum des travailleurs OKIMO, 2005).

Toutefois, il sied de noter que plusieurs autres contrats de service ont été signés entre l'OKIMO et diverses sociétés. Il y a lieu de citer le contrat signé en 1984 avec Price Waterhouse & Associés Afrique, « PWAA », en sigle pour un diagnostic d'organisation, d'audit financier et d'assistance comptable ; la convention signée entre l'OKIMO et Tractionnel Engineering International SA pour une expertise ; le Prêt Belge, etc. (ONG AEMAPRI, 2007 :10).

Malgré toutes ces tentatives, le déclin de l'OKIMO n'a cessé et il est devenu un canard boiteux. La seule voie de sortie à envisager pour sortir l'entreprise du bourbier n'a été que « l'amodiation ».

2.4. PARTENARIATS OKIMO

L'OKIMO est titulaire des droits miniers de recherche et d'exploitation sur les concessions 38, 39 et 40 situés dans deux Districts de la Province Orientale. Ces concessions ont été transformées en Permis d'exploitation, conformément au Nouveau Code Minier.

Pour essayer de se sauver de la mort, l'OKIMO a conclu plusieurs partenariats avec les entreprises dont AngloGold Ashanti/Ashanti Goldfields Kilo (AGA/AGK), Mwana Africa, Tangold, Kibali Gold, Borgakim Mining, Blue Rose, Rambi SPRL, Assistance Technique Financière (ATF), Gorumbwa Mining SPRL, Mineral Invest International AB, Sivahera AG, Ferro Swiss AG et Amani Gold.

2.4.1. AGK (ex-KIMIN)

A) Contexte

La société AGK est née sur la cendre de la KIMIN (non liquidée) et a hérité de partenariat de cette dernière.

B) Aspects juridiques

- la Convention minière signée le 25 août 1990 entre l'Etat Congolais, l'OKIMO, MINDEV & Associés, ORGAMAN Holdings et SFI ; approuvée par l'Ordonnance n° 91-201 du 11 juillet 1991 (en application de cette Convention, il fut créé la KIMIN) ;

- le contrat d'amodiation signé entre la KIMIN et l'OKIMO en date du 10 Octobre 1991.

L'Etat Congolais a été représenté dans cette convention par trois Ministres dont les identités n'ont pas été révélées (Ministre des Mines et Hydrocarbures, celui des Finances et celui du Plan).

Difficile de savoir ceux qui ont engagé leurs signatures. (Ministère des Mines, 2007 :103).

Pour ce qui est du contrat d'amodiation, l'OKIMO a été engagé par une seule personne dont l'identité n'est pas révélée, en violation de l'article 20 de la loi n° 78-002 du 6 janvier 1978 sur les Entreprises Publiques qui dispose : « Tous les actes engageant l'Entreprise Publique, autres que ceux relevant de la gestion des affaires courantes, sont signées par deux Administrateurs dont le Président du Conseil d'Administration ou son remplaçant et l'Administrateur Délégué Général. »

Même chose pour la partie cocontractante dont le représentant n'a pas une identité connue.

La Convention Minière prévoit la mise à disposition de la KIMIN de l'ensemble des droits miniers, biens, exploitation minière et installations industrielles, administratives et sociales en vue de l'amodiation dans la concession 40 (2000 Km²) contrairement à l'esprit des articles 38 et 40 de la loi minière de 1981 qui dispose que la Convention Minière ne peut porter que sur les zones exclusives de recherches en vue d'obtenir des Permis d'Exploitation.

AGK, étant une société de droit congolais constitué conformément à l'Arrêté Royal du 22 juin 1926 et au Décret du 23 juin 1960 sur les sociétés commerciales ayant son siège social en RDC et pour objet les activités minières, avait réuni les conditions pour être éligible aux droits miniers (Cf. article 7, point b et article 35, alinéa 2 de l'Ordonnance-loi n°81-013 du 02 avril 1981 portant législation générale sur les mines et les Hydrocarbures).

C) Aspects techniques

La recherche démontre que la KIMIN n'a pas effectué des travaux sur terrain. En revanche, AGK a commencé les travaux de recherche depuis janvier 2007, mais n'a jamais produit même un milligramme d'or (à titre d'exploitation), selon le Ministère des Mines (2007 : 105).

Il serait très difficile d'appuyer cette position officielle du Ministère des Mines car les réalités sur terrain démontrent que des gros échantillons en carottes sont testés hors du pays (en Tanzanie) à l'insu même du radar du Gouvernement.

D) Aspects financiers

Tableau VI : Evolution du capital social de la KIMIN/AGK (en nombre d'actions & %)

Evolution du capital social	OKIMO		MINDEV & Associés		ASHANTI		TOTAL
Evolution du capital social	*Nombre Actions*	%	*Nombre Actions*	%	*Nombre Actions*	%	*Nombre Actions*	%
Capital social initial	4.080	51	3.920	49	00	00	8.000	100
OKIMO vend à Explor Holdings	-1.600	-20	+1.600	+20	00	00	8.000	100
Capital social	2.480	31	5.520	69	00	00	8.000	100
Augmentation du capital	00	00	10.000	00	00	00	10.000	100
Capital social	2.480	13,78	15.520	86,22	00	00	18.000	100
MINDEV & Associés vend une partie à Ashanti	00	00	-600	-33,3	+600	+33,3	18.000	100
Capital social	2.480	13,78	14.920	82,88	600	+33,3	18.000	100
MINDEV & Associés vend tout à Ashanti	00	00	-14.920	-82,88	15.520	86,22	18.000	100
Capital social actuel	2.480	13,78	00	00	15.520	86,22	18.000	100

Source : Archives OKIMO : Tableau reproduit par UCOUN (2007-2008) tel que modifié par Nous.

L'OKIMO s'est retrouvé dans une situation moins favorable pour des raisons inavouées avec la réduction de participation au capital KIMIN/AGK (de 51% à 13,78%) et l'accroissement unilatéral d'une manière illégale et irrégulière du capital et cela sans preuve du paiement.

Aussi les 13,78% de l'OKIMO ne sont pas diluables et, par conséquent, n'appelle pas de débours en cas d'augmentation du capital de la KIMIN/AGK.

A la signature du contrat d'amodiation, le loyer mensuel d'amodiation était fixé à 2.000.000 USD (pour 2000 Km²) lequel devrait passer à 4.000.000 USD par an après 4 ans.

A la suite de l'avenant intervenu à la date du 25 septembre 2001, ce loyer a été rabattu à 1.500.000 USD par an alors que la superficie passe de 2000 Km² à 8048 Km².

E) Faiblesses relevées

La Commission de révisitation des contrats miniers, dans son Rapport de 2007, relève beaucoup de faiblesses sur le plan financier et sur le plan technique dans ce partenariat, en l'occurrence l'absence d'étude de faisabilité du programme de recherche et de réhabilitation des infrastructures, la réduction du loyer annuel d'amodiation qui est passé de 2000.000 USD à 1.500.000 USD par an alors que la superficie a augmenté en passant de 2000 Km² à 8048 Km² , aucune indication sur le paiement des impôts et taxes, de redevances diverses et des droits superficiaires, pas d'informations sur la liste et la valeur des biens loués par AGK, grande disproportion, inexpliquée et injustifiée, dans la répartition des parts sociales : 86,22% (AGK) et 13,78% (OKIMO) ; inexistence de cahier des charges, de clause sociale, encore moins du programme d'exécution du contrat pour ce qui est des aspects sociaux et environnementaux (Ministère des Mines, 2007 :111).

F) Recommandations

La Commission de révisitation a estimé qu'au regard des points relevés ci-haut, les observations et recommandations suivantes devraient être prises en compte par le Gouvernement :

- la révision à la hausse des parts sociales de l'OKIMO dans l'AGK, en prenant pour référence sa part initiale qui était de 51% et en considérant les 6% cédés. Ainsi, la part de l'OKIMO devrait être ramené à 45% ;

- la révision à la hausse du loyer d'amodiation étant donné que la superficie a augmentée ;

- obliger AGK à quitter la phase de la recherche pour entamer l'exploitation afin de permettre à l'Etat de se retrouver (impôts, taxes et redevances) ;

- mettre fin à ce contrat et inviter les parties à signer un nouveau partenariat conformément au Code Minier avec droit de préemption en faveur de l'actuel partenaire ;

- identifier et évaluer les apports réels des parties dans la joint-venture en vue de répartir équitablement les actions ;

- revoir à la hausse le loyer d'amodiation et exiger le paiement du manque à gagner dû à la réduction du taux du loyer ;

- rétrocéder à l'OKIMO la partie de la concession non concernée par la Convention initiale (6.040 Km²) ;

G) Renégociation Convention Minière

Au cours de sa séance extraordinaire du 04 août 2009, le Conseil des Ministres a examiné et approuvé les conclusions de la renégociation de la Convention minière KIMIN/AGK et les résolutions ci-après ont été retenues :

- l'abandon du régime conventionnel au profit de l'application des dispositions du Code Minier ;

- la réalisation de l'étude de faisabilité dans douze mois à dater de la signature de l'avenant ;

- la rétrocession à OKIMO de 3000 Km² sur les 8000 Km² qui constituaient la concession 40 ;

- le paiement de la somme de 4.500.000 USD en compensation des revenus escomptés par l'OKIMO de l'amodiation résiliée ;

- le paiement de la somme de 2.100.000 USD au titre de droits superficiaires exercice 2008, et pour l'exercice 2009 ;

- le paiement de 500.000 USD au titre de pas de porte. Les sommes issues du processus de revisitation au titre de pas de porte doivent être reparties à concurrence de 50% pour l'OKIMO, les droits superficiaires revenant intégralement à l'Etat et les loyers d'amodiation à l'OKIMO. La quote-part et les droits superficiaires sont à verser aux comptes n° 0200099715-80 USD (Kinshasa) et n° 0200099714-36 USD (Lubumbashi) à la RAWBANK, dès signature des avenants ;

- le paiement des royalties de 0,5% sur la valeur des ventes réalisées dès l'entrée en production du projet ;

- la constitution d'une commission ad hoc sous la conduite du Ministère des Mines en vue du règlement des décomptes finals des agents de l'ex-KIMIN ;

- la participation effective de l'OKIMO à la gestion courante de la société (3 administrateurs sur 9 au Conseil d'administration) ;

- le retour à l'OKIMO des droits et titres miniers en cas de liquidation ou de dissolution de la société AGK SARL ;

- la consultation du Ministère des Mines dans la réalisation des infrastructures et autres actions sociales. (Cf. Lettre N/Réf. : RDC/GC/PM/113/2009 du 21 août 2009 du Premier Ministre Adolphe MUZITO adressée à la Société AGK).

L'AGK vient de signer un autre contrat dit d'association avec l'OKIMO dans le cadre du projet AGK en date du 17 mars 2010.

Il n'est pas aisé de confirmer ou d'infirmer si les deux premiers points de la recommandation de la commission de révisitation ont été pris en compte.

2.4.2. MWANA AFRICA SPRL

A) Historique

En date du 09 juin 2004, OKIMO et MWANA AFRICA HOLDINGS (PTY) Ltd ont signé un contrat d'amodiation portant sur la concession 39 en vue d'aider l'OKIMO à envisager la relance de ses opérations minières en profitant des capacités financières et techniques de l'amodiataire pour réaliser les travaux de prospection de recherche et d'exploitation. Il s'agit de la mine de Zani, ses installations et dépendances immobilières et énergétiques.

La conclusion de ce contrat a été rendue possible grâce à la renonciation de ses droits découlant de la Convention minière du 31 janvier 1998 sur la concession 39 par l'ancien partenaire de l'OKIMO, Barrick Corporation.

B) Aspects juridiques

Il s'agit d'un contrat d'amodiation conclu en date du 9 juin 2004 entre OKIMO et MWANA AFRICA, et ce, conformément aux prescrits de l'article 177 du Code Minier. Il est conclu pour une durée illimitée et concerne la superficie de 1.564 Km².

L'OKIMO a été représenté par Messieurs Cosma WILUNGULA BOLONGELWA et Henri MUTOMBO KALUBI, nommés respectivement DG ai et DG Adjoint ai par lettre du Ministre du Portefeuille.

Le défaut de qualité s'impose en ce sens que les personnes engageant l'OKIMO dans ce contrat ont été nommées par lettre en lieu et place d'un Arrêté du Ministre du Portefeuille.

MWANA AFRICA a été représentée par Monsieur KALAA MPINGA, Directeur Général d'une société en formation mais mandaté par MWANA AFRICA (Ministère des Mines, 2007 : 115).

Etant société de droit étranger, à la signature du contrat, MWANA AFRICA n'était pas éligible aux droits miniers. Par conséquent, elle n'était pas habilitée à conclure le contrat d'amodiation. Pourtant, c'était fait.

C) Aspects techniques

En vertu de l'article 4 du contrat, l'amodiataire s'engage à entreprendre le programme des travaux et études particulièrement les travaux d'entretien, et à affecter des investissements nécessaires pour la recherche et le développement des gisements situés dans le périmètre amodié. Il s'engage également à assurer l'entretien des installations industrielles, administratives, sociales et commerciales.

Les premiers échantillons ont été expédiés, le 31 mai 2007, au Laboratoire Mwanza (en Tanzanie).

D) Aspects financiers

L'article 7, alinéa 2 du contrat précise que le capital social de la société à créer sera réparti en concurrence de 20% non diluables pour l'amodiant (OKIMO) et 80% pour l'amodiataire (MWANA AFRICA).

Le loyer mensuel convenu est de 35.000 USD (taux forfaitaire) et ce, pendant toute la durée de l'exploration. Ce montant sera revu chaque fois que les réserves certifiées d'un gisement donne lieu à un projet d'exploitation.

E) Conclusion de la Commission de révisitation

G) Recommandations

Les observations et les recommandations ci-après ont été formulées par la Commission au Gouvernement :

- exiger l'enregistrement du contrat d'amodiation conformément au Code Minier ;

- identifier et évaluer les apports réels des parties dans le joint-venture à créer en vue de répartir équitablement les parts sociales ;

- exiger le paiement de pas de porte et de royalties sur le chiffre d'affaires (Ministère des Mines, 2007 :120).

H) Révisitation

Toutes les recommandations formulées ci-haut exigent la révisitation de ce contrat, ce qui fut fait.

2.4.3. TANGOLD SPRL

Le contrat intervenu en 2003 pour la concession a été résilié à la suite d'accord entre parties en date du 07 Octobre 2006 (ONG AEMAPRI, 2007 :13, SOKIMO, 2011).

Aux termes du point 8 du Protocole d'accord entre l'OKIMO, MOTOGOLD MINES et BORGAKIM MINING SPRL, les périmètres TANGOLD SPRL ont été rétrocédés à l'OKIMO pour deux raisons à savoir le non commencement des travaux et le non versement des loyers d'amodiation.

Il a été recommandé au Gouvernement d'instruire à l'OKIMO de récupérer les périmètres amodiés en exigeant le paiement des arriérés des loyers d'amodiation et le paiement des droits superficiaires depuis 2003 (Ministère des Mines, 2007 :122).

2.4.4. KIBALI GOLD SPRL

A) Contexte

OKIMO a signé avec KIBALI GOLD SPRL un contrat d'amodiation en date du 11 juillet 2005 ayant pour objet de permettre à celle-ci de disposer d'une partie des droits miniers détenus par l'OKIMO dans la concession 38. Superficie des Permis d'exploitation cédés : 1.841 Km². (Ministère des Mines, 2007 :124 ; SOKIMO, 2011).

B) Aspects juridiques

Il s'agit d'un contrat d'amodiation conclu entre OKIMO et KIBALI GOLD SPRL en date du 11 juillet 2005 avec effet rétroactif au 09 juillet 2004.

L'OKIMO a été représentée par Messieurs Cosma WILUNGULA BALONGELWA et Henri MUTUMBO KALUBI, respectivement Directeur Général ai et Directeur Général Adjoint ai suivant la lettre 885/MINPF/JM/2003 du 30 Décembre 2003 du Ministre du Portefeuille, laquelle lettre fait douter de la qualité des personnes représentant l'OKIMO parce que n'ayant pas la valeur d'un Arrêté Ministériel. KIBALI GOLD a été représentée par Monsieur Reginald GILLARD représenté, à son tour, par Monsieur William DAMSEAUX et Monsieur JC DAMSEAUX (Ministère des Mines, 2007 :124).

Par sa lettre n° CAB.MIN/MINES/01/1238/04 su 05 juillet 2004, le Ministre des Mines a autorisé l'OKIMO à signer le contrat d'amodiation.

C) Aspects techniques

D) Aspects financiers

Le capital social initial se répartit comme suit : KIBALI GOLD : 80% et OKIMO : 20%. (Cf. article 15 du contrat d'amodiation).

Le loyer annuel est fixé forfaitairement à 420.000 USD durant toute la période de prospection et de recherche. Le loyer pourra être revu à la hausse chaque fois les travaux de prospection et de recherche auront certifié l'existence des réserves économiquement exploitables.

E) Recommandations

Après l'examen du contrat KIBALI GOLD, la Commission de revisitation des contrats miniers a recommandé ce qui suit :

- identifier et évaluer les apports réels des parties à la joint-venture à créer en vue de répartir équitablement les parts sociales ;

- exiger du partenaire le paiement des droits superficiaires du fait de l'exécution du contrat depuis août 2003 ;

- exiger l'enregistrement du contrat d'amodiation conformément au Code Minier ;

- exiger le paiement d'un pas de porte et de royalties sur le chiffre d'affaires (Ministère des Mines, 2007 :126).

F) Révisitation

2.4.5. BORGAKIM MINING SPRL

A) Contexte

Le contrat d'amodiation entre OKIMO et BORGAKIM tire son origine de l'existence d'une créance dont le montant s'élevait à 23.481.684 USD au 31 décembre 2002.

Tout est parti d'une promesse de financement de la BAD que l'OKIMO devrait bénéficier dans l'espace de deux ans à dater de 1987. En attendant ce financement, OKIMO a conçu le plan dit Standby pour lui permettre de fonctionner, étant donné les difficultés de trésorerie auxquelles il était confronté. C'est ainsi qu'il a sollicité et obtenu un prêt de 1.200.000 USD auprès d'ORGAMAN. A la suite d'un avenant, ce prêt fut ramené à 4.000.000 USD. Plus tard, le PDG TIBASIMA sollicita de nouveau auprès de la même société un autre prêt de 140.000 USD.

Etant donné qu'OKIMO n'a pas pu rembourser la créance dans les délais prévus, les intérêts ont commencé à courir jusqu'à ce que la dette atteignît 23.481.684 USD à la date du 31 décembre 2002.

C'est dans ce contexte que les parties ont considéré que la joint-venture était la seule formule indiquée qui pouvait permettre, d'une part, à l'OKIMO de relancer ses activités dans la concession 38, et d'autre part, à l'ORGAMAN de récupérer sa créance.

N'étant pas lui-même spécialisé dans le secteur minier, ORGAMAN a été contraint par le Gouvernement à recourir à une entreprise minière de renommée internationale pour constituer un consortium pouvant entrer en partenariat avec OKIMO. C'est ainsi que ORGAMAN constitua avec CALEDONIA MINING CORPORATION (Société Minière opérant au Canada, en Espagne, en Ecosse et dans certains pays africains) un consortium avec lequel OKIMO signa un Protocole d'Accord le 31 mars 1998.

Cette société n'ayant pas rempli ses obligations dans le consortium, ORGAMAN le remplaça par BORDER ENERGY PTY Ltd avec lequel il créa la Société BORGAKIM MINING SPRL. Cette dernière signa un contrat d'amodiation avec OKIMO le 11 juillet 2005 avec effet rétroactif au 10 mai 2003.

B) Aspects juridiques

Il s'agit d'un contrat d'amodiation portant sur la jouissance d'une partie des droits miniers signé à la date ci-haut citée.

C'est un contrat conclu par les mêmes personnes et dans les mêmes conditions du côté OKIMO que dans le contrat KIBALI GOLD. Du côté BORGAKIM, il ne se pose aucun problème de qualité bien que signé par les mêmes individus précités.

Etant une société minière de droit congolais ayant son siège social en RDC, BORGAKIM est éligible aux droits miniers (Cf. articles 23 et 179, alinéa 1^er du Code Minier).

C) Aspects techniques

L'étude de préfaisabilité a été finalisée en Octobre 2006 et a relevé l'estimation du coût global du projet à 350.000.000 USD.

Les réserves confirmées sont 18,53 millions d'onces (environ 600 tonnes d'or) pour une valeur de 12.000.000.000 USD.

Les travaux de recherche, qui ont commencé depuis quelques années, se font de deux manières à savoir sondage à percussion et sondage carotté (Ministère des Mines, 2007 :132).

D) Aspects financiers

Le protocole d'accord du 31 mars 1998 révèle que le consortium apporte 60.000.000 USD et que l'OKIMO contribuent par des études réalisées dans la zone et la mise à disposition de ses droits d'exploitation.

La répartition du capital se fait de la manière suivante : OKIMO 30% non diluables et le consortium 70%.

Le loyer est fixé forfaitairement à 420.000 USD par an. Ce taux pourrait être revu à la hausse dans les mêmes conditions que pour le contrat KIBALI GOLD ou MWANA AFRICA.

E) Révisitation

Les mêmes recommandations que celles du contrat KIBALI GOLD ont été formulées par la Commission à BORGAKIM, ce qui a amené la révisitation de ce contrat.

2.4.6. BLUE ROSE SPRL INVESTMENT

Il s'agit d'un contrat d'amodiation signé entre OKIMO et BLUE ROSE sans limitation de ses droits miniers sur une partie de la concession 38.

BLUE ROSE a été représentée par Messieurs ZWELAKHE SILULUL et DOUW VAN DER MRWE VILJOEN qui à leur tour ont représenté Monsieur Appollinaire YONGA, Gérant initial par procuration (Ministère des Mines, 2007 :139).

Conformément à l'article 16 du contrat d'amodiation, le capital de la société est réparti à concurrence de 80% pour le consortium et 20% pour l'OKIMO (Ministère des Mines, 2007 :140).

Le loyer annuel est fixé forfaitairement à 420.000 USD durant toute la phase de sondage (article 15 du contrat).

Les mêmes recommandations formulées à BORGAKIM valent pour BLUE ROSE. Outre ces recommandations, il a été demandé à BLUE ROSE de justifier la présence de BORGAKIM dans BLUE ROSE (Ministère des Mines, 2007 :142). Ce contrat a été révisité.

Le constat fait à l'occasion de l'étude du contrat OKIMO-BORGAKIM vaut pour celui-ci.

Par sa lettre CAB.MIN/MINES/01/1238/04 du 05 Novembre 2004, le Ministre des Mines avait préalablement autorisé la signature du contrat OKIMO-RAMBI.

Il ressort clairement que l'anomalie constatée dans les contrats précédents ressort dans celui-ci quant à ce.

Conformément au protocole du 3 novembre 2007, une partie du périmètre RAMBI a été rétrocédé à l'OKIMO ;

Le montant du capital social est fixé à 20.000.000 USD. RAMBI participe à concurrence de 80% et OKIMO à concurrence de 20% (Ministère des Mines, 2007 :146).

Selon l'article 14 du contrat d'amodiation OKIMO-RAMBI, il est précisé que le loyer annuel se chiffre à 420.000 USD avec possibilité de modification en cas de certification de l'existence des réserves économiquement exploitables.

Les recommandations suivantes ont été formulées après examen de ce contrat par la Commission :

- Accord des parties (PV du 7 octobre 2006, Mémorandum du 17 octobre 2006) sur la résiliation du contrat ;

- Exiger le paiement des droits superficiaires depuis 2003 (Ministère des Mines, 2007 :148).

Le contrat ATF a été signé en date du 30 décembre 2003 entre OKIMO et BORGAKIM MINING SPRL en exécution de l'article 16 du contrat d'amodiation signé entre les précités le 11 juillet 2005 avec effet rétroactif au 10 mai 2003.

Il a comme objet principal la réhabilitation des certaines infrastructures existantes de l'OKIMO (article 3) que sont : la mine de Durba, l'usine de broyage de Durba et la centrale hydroélectrique de Nzoro.

Ce contrat devrait amener l'OKIMO à relancer ses activités de production des mines d'or dans la concession 38 en vue de remplir des obligations socio-économiques.

L'article 4 renseigne que BORGAKIM devrait réaliser les travaux de recherche, de prospection, de sondage et d'exploitation et/ou d'évaluation des réserves.

Il s'agit, d'une part, d'un contrat de prestation de service et, d'autre part, d'un contrat d'amodiation. Ce qui rend confus sa nature juridique exacte.

La répartition du revenu de la production est prévue en fonction de 30% pour OKIMO et 70% pour BORGAKIM. Cette répartition ne repose sur aucun paramètre rationnel (Ministère des Mines, 2007 :152).

La Commission ayant examiné ce contrat a formulé les recommandations suivantes :

- Clarifier la situation de dette OKIMO envers BORGAKIM (Ministère des Mines, 2007 :153).

Le partenariat entre OKIMO et GORUMBWA MINING SPRL est fondé sur la Convention de cession des droits de BORGAKIM sur « la zone du projet » découlant d'ATF.

C'est un contrat d'amodiation signé entre les parties en date du 11 juillet 2005 avec effet rétroactif à la date du 9 juillet 2004.

Par la lettre n° CAB.MIN/MINES/01/0242/05 du 9 avril 2005, le Ministre des Mines a approuvé ce contrat d'amodiation.

Les travaux de recherche, de prospection, de sondage et d'évaluation des réserves sur la « zone du projet » ont été réalisés.

L'apport des associés originels de GORUMBWA MINING SPRL à savoir MOTOGOLD Ltd, Société de droit australien, et ORGAMAN n'est pas identifié.

La répartition des parts dans la société est de 70% pour les associés originels et 30% non diluables et sans contrepartie à l'OKIMO (Ministère des Mines, 2007 :158).

Mêmes recommandations que celles formulées sur le contrat OKIMO-BORGAKIM. Ce contrat a été aussi révisité.

Plusieurs autres contrats ont été signés entre l'OKIMO (devenu SOKIMO) et d'autres partenaires comme entre autre le partenariat MINERAL INVEST INTERNATIONAL AB signé en date du 27 août 2010 lequel contrat d'amodiation porte sur le périmètre WANGA (5 PE) d'une superficie de 1.442 Km², le partenariat SIVEHERA AG signé en date du 6 janvier 2011 lequel porte sur le permis d'exploitation 5053 et une partie du Permis d'exploitation 5051 (37 carrés miniers). Superficie des PE en amodiation : 201,34 Km², le partenariat FERRO (SWISS) AG intervenu en date du 11 janvier 2011 portant sur un accord de confidentialité relatif aux échanges d'informations et à l'accès au Périmètre minier MOKU I (PE 5051, 5047 et 5056), phase préliminaire à la négociation et conclusion d'un contrat minier (SOKIMO, 2011).

Il sied de rappeler en passant que le contrat OKIMO-AMANI GOLD SPRL signé en 2003 a été résilié suite à un accord entre parties intervenu le 7 octobre 2006. (ONG AEMAPRI, 2007 :12 ; SOKIMO, 2011).

CONCLUSION PARTIELLE

Ce chapitre sur les différents partenariats conclus par l'OKIMO est très nécessaire parce qu'il essaie de montrer la succession des faits qui ont conduit à la substitution d'employeurs (OKIMO-KIMIN-AGK).

Quoique n'intéressant pas directement notre étude, l'étude des partenariats conclus dans la concession 38 et la concession 39, a été indispensable pour deux raisons, à savoir le partenariat AGK n'est pas unique en son genre (OKIMO en a fait autant avec les autres sociétés se trouvant sur d'autres concessions) et cette étude a servi de complémentarité et de complétude.

Il sied de souligner, enfin, qu'en 2007, le Gouvernement, après avoir constaté le déséquilibre dans les contrats d'amodiation signés par plusieurs entreprises minières, a créé une Commission de révisitation de tous les contrats miniers. Et tous les contrats déséquilibrés ont été révisités y compris ceux de l'OKIMO.

CHAPITRE III : SUBSTITUTION D'EMPLOYEURS DANS LA CONCESSION 40 ET SES CONSEQUENCES SUR LES TRAVAILLEURS

Ce chapitre, qui est la pierre maîtresse de ce travail, analyse les points ci-après : notions de la substitution et du transfert d'employeur sur pied d'articles 80 et 81 du Code du travail (point 1), la succession de gestionnaires dans la concession 40 (point 2), la substitution OKIMO-KIMIN (point 3), la substitution KIMIN-AGK (point 4) et le litige du travail-conséquence de la deuxième substitution (point5).

Le Code du travail congolais ne donne pas une définition légale à la substitution d'employeur et au transfert d'employeur.

Toutefois, il sied de dire que la substitution d'employeur est le changement survenu dans la situation juridique de l'employeur. Un autre employeur vient remplacer le premier (l'originaire).

La substitution d'employeur et le transfert d'employeur en Droit congolais ne sont régis que par deux articles du Code du travail, à savoir l'article 80 et l'article 81. Ce qui démontre la légèreté avec laquelle le législateur congolais gère cette institution.

Lorsqu'il y a substitution d'employeur, notamment par cession, succession ; fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la substitution subsistent entre le nouvel employeur et le personnel. Sauf cas de force majeure, la cessation de l'activité de l'entreprise ou de l'établissement ne dispense par l'employeur de respecter les règles prévues en matière de résiliation des contrats. La faillite et la liquidation judiciaire ne sont pas considérées comme des cas de force majeure.

Est nulle la clause stipulant que le travailleur s'oblige à passer en cours de contrat au service d'un autre employeur. Cette clause est néanmoins valable si elle désigne l'employeur ou les employeurs au service desquels le travailleur pourra être transféré ou si le transfert est prévu en faveur de personnes auxquelles le premier employeur céderait, en tout ou en partie, l'entreprise dans laquelle le travailleur prestait ses services. Dans le cas de transfert, le nouvel employeur est subrogé au précédent employeur.

Le Code du travail congolais s'inspire ici du Code français du travail qui précise : « la règle est posée par l'article 23, alinéa 8 et contient une énumération non limitative des cas où elle s'applique : succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société (...) » (Jean RIVERO et Jean SAVATIER, 1970 : 499-500 ; cité par WANDARHASINA MAGAYANE, 2004).

La modification dans la situation juridique de l'employeur visée par l'article 66 [aujourd'hui 80] du Code du travail concerne tout changement dans la propriété ou la jouissance de l'entreprise. L'énumération étant purement exemplative, comme le souligne l'adverbe « notamment » on peut assimiler aux hypothèses citées les cas de location (Soc., 18 février 1960, Bull. Civ. 1959 ; 13 février 1959, Bull. Civ. 1963, Bordeaux, 25 mai 1960, J.C.P., 1960. II 11832, note H. Sinay), de reprise après bail par le propriétaire (Soc., 22 octobre 1959, J.C.P., 1959. II 12432, note RL), d'acquisition par la nationalisation comme ce fut le cas en 1973 avec les mesures de zaïrianisation. (LUWENYEMA LULE, 1989 : 108-109).

« En jetant un regard au droit civil spécialement au principe de l'effet relatif des conventions l'on serait logiquement amené à considérer que le nouvel acquéreur d'une entreprise demeurait tiers au regard des contrats de travail en cours avec le personnel. L'article 63 du Code civil livre troisième, stipule en effet que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 21. Ce principe sacré de Droit Civil est pourtant rejeté avec hardiesse par le Droit du travail, Droit d'exception. » (LUWENYEMA LULE, 1989 : 108).

Selon l'esprit de l'article 80, alinéa premier, le nouvel acquéreur, qui suivant le Code civil devait être considéré comme tiers, est d'office engagé dans ses responsabilités.

La volonté sincère du législateur à travers cette prescription est de garantir aux travailleurs la stabilité de l'emploi.

La restructuration de l'entreprise n'a pas, en Droit congolais, une incidence majeure sur les relations de travail et cela signifie que le contrat de travail et les conventions collectives en vigueur subsistent en dépit du transfert de l'entreprise ou d'une de ses activités. Leur survivance découle du fait qu'ils sont liés à l'activité de l'employeur et non à la personne de celui-ci ; il s'agit là d'une dérogation au principe de l'effet relatif du contrat. (TSHIZANGA Dieudonné, 2001 : 13 ; cité par KATUALA KABA KASHALA, 2005 :113).

Quel que soit l'événement qui entraîne un changement d'employeur, les contrats de travail conclus par le premier (entrepreneur initial) sont automatiquement transférés sur la tête de celui qui lui succède.

Le caractère impératif de cette règle a pour effet, d'après la jurisprudence, d'ôter à l'employeur originaire la faculté de licencier son personnel préalablement à la cession. Chaque travailleur et le nouvel exploitant sont, en outre, automatiquement liés par un contrat qui, en dépit de la modification, ne fait qu'un avec la convention originaire.

Le contrat de travail continue de s'exécuter dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités. Le salarié conserve donc son ancienneté, sa qualification, sa rémunération et les avantages qu'il a acquis. Si les salaires, les primes, les Dommages et Intérêts demeurent impayés au moment du transfert d'employeur, c'est au nouvel employeur qu'il incombe de les régler. Il en est de même pour les sommes acquises au service de l'ancien employeur mais payables après que le changement soit intervenu (indemnités de congés payés, gratification, etc.). Par ailleurs, les représentants des travailleurs conservent leur mandat.

Les travailleurs ne peuvent s'opposer au changement d'employeur ; même si ce dernier ne leur plaît pas, ils doivent passer au service du nouvel exploitant sous peine d'être considérés comme démissionnaires (Cass. Soc. 2 novembre 1956, Bull. IV, p. 598, n° 789 ; 21 juin 1967, Bull. IV, p. 405, n0 493 ; Kin, RTA 1668 du 12 septembre 1988, Tshiteko c/ Iveco-Zaïre, in Revue du Travail n° 3, 1989, p.60 ; contra-Kin ; RTA 2770 du 29 avril 1993, Kibari c/ PLZ, in Revue du Travail n° 18, 1993, p. 34) (LUWENYEMA LULE, 1989,110).

Selon le même auteur, après le transfert, le nouvel employeur dispose du droit de réorganiser l'entreprise et partant, du droit de licencier les travailleurs qu'il jugerait professionnellement insuffisants, mais à condition de respecter la réglementation relative au licenciement massif (Cass. soc., 14 novembre 1962, Bull. IV, p.667, n° 802 ; 3 octobre 1963, Bull. IV, p. 526, n° 635).

Il s'est cependant avéré une incongruité dans les mesures de zaïrianisation de 1973. Les lettres d'attribution des biens zaïrianisés précisaient sans détour que « quant au personnel dit expatrié, il vous est loisible de le maintenir si vous le souhaitez ». Au cours des débats sur la question devant les tribunaux, les employeurs qui s'étaient prévalus de cette faculté ont soutenu qu'ils n'avaient pas violé l'article 66 [actuellement 80] du Code du travail parce qu'ils avaient été à l'avance autorisés par l'Etat à mettre fin aux contrats des travailleurs expatriés. Presque tous les travailleurs expatriés ont pourtant gagné les procès et leurs actions se fondaient sur le prescrit de l'article 102 de la Constitution actuelle [Constitution de la deuxième République, en 1989] qui précise que les « Cours et Tribunaux n'appliquent les actes des autorités administratives que pour autant qu'ils soient conformes aux lois ». Il est clair que les lettres d'attributions des Commissaires d'Etat n'avaient pas été conformes à la loi et qu'en application de l'article 66 [actuellement 80] du Code du travail, les acquéreurs étaient devenus automatiquement employeurs du personnel expatrié dont ils ne devaient pas rompre les contrats en cours. (LUWENYEMA LULE, 1989 : 110).

Le maintien des contrats s'opère automatiquement pour tous les contrats de travail en cours au moment du changement dans la situation juridique de l'employeur. Aucune notification au salarié n'est nécessaire. Sont donc concernés, les salariés titulaires de contrat de travail à durée déterminée ou indéterminée et de contrat d'apprentissage.

Le Professeur MUKADI BONYI (1997 : 115) se référant à la jurisprudence, déclare qu'en cas de substitution d'employeurs, la mutation d'un travailleur décidée par l'ancien employeur n'affecte pas le contrat de travail liant le nouvel employeur au travailleur conformément à l'article 66 [actuellement 80] du Code du travail. La condition suspensive de l'article 252 [actuellement 258] du Code du travail impose au nouvel employeur qui doit considérer le travailleur muté comme agent effectif (Kisangani, RTA 150 du 12 mars 1994, Dr Kanuko c/ KIMIN et OKIMO, inédit).

L'employeur qui invoque qu'il y a substitution pour se soustraire à ses obligations contractuelles doit en apporter la preuve en produisant le contrat de vente intervenue entre lui et le nouvel employeur. Faute de ce faire, il sera condamné à des Dommages Intérêts pour s'être débarrassé sans motif valable de son employé sous prétexte de l'avoir transféré (Kin/Gombe, RTA 3229 du 20 juillet 1995, Bompengo c/ PLZ, inédit) (MUKADI BONYI, 1997 : 115).

Cette exigence qui concerne la substitution par cession vaut aussi pour les autres événements provoquant la substitution, bien sûr que tout autre moyen peut être utilisé.

Il ressort de l'examen de l'article 81 du Code du travail qu'en principe le transfert du travailleur est interdit (alinéa 1^er). Mais, exceptionnellement, il pourrait y avoir transfert du travailleur dans certaines conditions bien précises, à savoir la désignation expresse du nouvel employeur ou de nouveaux employeurs ; le transfert est également autorisé en cas de cession de l'entreprise dans laquelle le travailleur fournissait ses services (alinéa 2). La loi précise que le nouvel employeur est subrogé au précédent lorsqu'il y a transfert (alinéa 3).

Il apparait que cette loi présente beaucoup de lacunes notamment le fait que l'interdiction de transfert peut provoquer une discontinuité fâcheuse dans l'emploi ; de même dans le cas exceptionnel de transfert, le législateur ne parle pas du danger possible auquel le travailleur est exposé : la perte par le travailleur transféré des avantages acquis au titre de l'ancienneté dans la première entreprise. Heureusement pour ce dernier que le Code du travail dans son article 266 [actuellement 272] tient compte de l'existence de Convention Collective ; celles-ci viennent compléter les lacunes de la loi ; celle-ci étant assimilée à une sorte de minimum social garanti et qui doit être amélioré par des Conventions Collectives.

La concession 40 a connu plusieurs gestionnaires qui se sont succédés l'un à l'autre, et cela, jusqu'à ce jour.

- Avant mars 1992 : OKIMO gérait lui-même le site et tout le personnel (Groupe KILO).

- De mars 1992 au 31 décembre 1997 : KIMIN se substituant à l'OKIMO a repris tous les travailleurs lui versés par l'OKIMO. KIMIN se verra retirer le contrat d'amodiation à cause de non respect des clauses.

- Janvier 1998 : L'OKIMO reprend la gestion de sa concession abandonnée, ne fût-ce qu'au niveau de gardiennage. Un Comité de Gestion provisoire était chargé de supervision. Mais, si les choses s'étaient déroulées dans la douceur, la prise en charge du personnel reviendrait à la KIMIN/ASHANTI, suivant l'esprit de la Note n° 0024/CAB. Mines/KKM/JCM/MN/97 du 04 septembre 1997 du Secrétaire Général des Mines (Mémorandum de la Délégation Syndicale OKIMO Direction d'Exploitation Mongbwalu du 8 juin 2002).

- Du 1^er février 1998 au 2 août 1998 : KMR (partenariat OKIMO-RUSSEL RESOURCES GROUP) qui quitta le site à cause de la deuxième guerre dite de libération.

- Du 3 août 1998 à la fin octobre 1998 : Gestion par le DG a.i. laissé par KMR qui lui aussi a fini par fuir la guerre.

- Du 28 novembre 1998 à 2002 : OKIMO par sa Direction d'Exploitation assume ses responsabilités sur le site (Cf. Décision n° 004/RCD/CD/LB/98 du 28 octobre 1998 du RCD chargeant OKIMO d'assumer les intérêts de l'Etat en son sein).

- Fin 2000 : Société EGIREX en collaboration avec OKIMO (Cf. Protocole d'Accord signé au deuxième trimestre de l'an 2000).

- Avril 2002 : Ashanti Goldfields Kilo Ltd réapparaît curieusement à travers une forte délégation de reconnaissance. Malheureusement, deux mois après, la guerre interethnique met tout le monde à débandade. Le site de Mongbwalu reste domaine des différents groupes armés qui s'y succèdent (Mémorandum Délégation Syndicale OKIMO du 04 octobre 2003). KIMIN devenue Ashanti venait d'être réhabilitée par l'Arrêté Ministériel n° 0225/CAB.MINES/00/KN/98 du 4 novembre 1998 réhabilitant KIMIN et le Décret n° 090 du 23 juin 2000 autorisant Ashanti à apporter les modifications nécessaires des statuts qui régissaient KIMIN.

- En 2003 : Ashanti Goldfields Kilo Ltd, redevenue employeur, résilie les contrats de travail de tous les travailleurs ex-KIMIN.

- En janvier 2005 : Après négociation avec le Gouvernement de la RDC, la MONUC et d'autres acteurs, l'AGK reprend ses activités dans la Concession 40.

A dire, il y a eu plusieurs substitutions d'employeurs dont OKIMO-KIMIN et KIMIN-AGK sont les plus importantes.

Ce point analyse la première substitution d'employeur qui a eu lieu dans la Concession 40. Point n'est besoin de revenir sur le contexte qui est déjà exploité dans le premier chapitre.

Par sa lettre n° DG/SDG/KM/068/92 du 19 mars 1992 ayant pour objet « installation de la KIMIN à Mongbwalu », le Directeur Général Adjoint de l'OKIMO de l'époque, Monsieur DINO CHERMANI, communique au Directeur Chef du Département des Ressources Humaines et Développement social la partie administrative du message n° 09/37/92 du 09 mars 1992 émanant du PDG de l'OKIMO.

1) Le personnel de Mongbwalu est versé dans la KIMIN à partir du 1^er mars 1992.

A son installation sur le site de Mongbwalu, le 1^er mars 1992, la société reprit tout le personnel de l'OKIMO trouvé en fonction, en application de la lettre précitée. Il s'agit de tout le personnel de Kilo c'est-à-dire le siège d'exploitation de Mongbwalu et la scierie Ituri. A ce personnel versé dans la KIMIN, il a été inclus les travailleurs des Centrales Hydroélectriques de Budana et de Soleniama. Le nombre total des travailleurs transférés par l'OKIMO à la KIMIN s'élève à 1077 agents (MATESO TSEDHA, 2011).

La gestion de la KIMIN a été jugée de calamiteuse par les ex-travailleurs KIMIN.

Durant les cinq années (mars 1992 au 30 septembre 1997) qu'a duré le règne KIMIN, plusieurs irrégularités ont été relevées quant en ce qui concerne la gestion du personnel : est-il que KIMIN a fonctionné sans Convention Collective (elle se référait à la celle de l'OKIMO) ni barème, elle a accumulé d'énormes arriérés des salaires, elle a procédé à la discrimination salariale (cadres A payés en monnaie locale avec un moindre taux et les cadres B payés en devise avec un taux élevé), etc.

Toutes ces irrégularités ont suscité des vives réactions de la part des travailleurs. D'où, la grève de juillet 1997 fustigeant la discrimination salariale.

Selon le troisième point de la lettre précitée, le personnel de l'OKIMO versé dans la KIMIN devait percevoir des dédits contractuels prévus par la loi. Chose restée vaine et lettre morte (sauf quelques cas rares et isolés). L'OKIMO n'a jamais versé ces dédits à son personnel et préfère entretenir une polémique. La KIMIN, à son tour les met à charge de l'OKIMO et déclare que si elle les a versés à quelques agents ex-OKIMO licenciés c'est parce que l'OKIMO se trouve en difficulté de trésorerie et que malgré tout c'est pour le compte OKIMO qu'elle l'a fait.

Lors du retrait de contrat d'amodiation de la KIMIN par le Gouvernement de « Mzee » et pendant la période de la guerre, les travailleurs, principalement ceux des exploitations à Mongbwalu et ses environs, étaient abandonnés à leur triste sort. Malgré la période de troubles, l'employeur (KIMIN) par ses représentants, nourrissait les travailleurs de l'espoir en leur disant de garder le site, qu'elle reviendrait les payer et relancer les activités.

Le rapport KIMIN-OKIMO était rempli des brumes à cause du Management paternaliste pratiqué par la KIMIN.

La KIMIN a brillé dans le cumul d'arriérés de loyers d'amodiation qui étaient arrivés à 9.000.000 USD. Elle n'est pas parvenue à construire des nouvelles mines. Sur terrain, elle s'est comportée comme un concurrent de l'OKIMO, freinant les activités de ce dernier par des manoeuvres dilatoires, des pratiques de concurrence déloyale, des fausses propagandes, des ruptures intentionnelles de l'électricité, de paiement en compte goutte, etc. au lieu de privilégier le rapport professionnel fructueux et digne avec l'actionnaire majoritaire qui est l'OKIMO (Cf. Mémorandum de la Délégation Syndicale de l'OKIMO du 15 janvier 1997).

Depuis son installation, nous renseigne la lettre dite de lamentation de l'OKIMO n° DG/SDG/MK/173/92 du 24 octobre 1992, la KIMIN brille par le fait de fouler aux pieds les dispositions du chapitre IX du Code du travail zaïrois (aujourd'hui chapitre VII) en matière de substitution et transfert d'employeur. Elle n'a cessé de poser intentionnellement des actes dont le caractère abusif et délictueux ne doit échapper à personne entre autres :

1. Obligation aux agents et travailleurs de Mongbwalu de signer un contrat de travail avec la KIMIN, ce qui entraîne pour les signataires la perte de tous leurs droits (ancienneté, grade, etc.) déjà acquis à l'OKIMO.

2. Licenciement sans autre forme de procès de tous ceux qui refusent de signer ledit contrat.

3. Refus de paiement des décomptes finals aux retraités soupçonnés par la KIMIN d'être en bons termes avec OKIMO.

4. Refus de paiement au personnel transféré leurs décomptes finals inhérents à la cessation de leurs prestations à l'OKIMO du fait de leur transfert à la KIMIN.

5. Tracasseries, intimidations et brimades de toutes sortes au personnel de Mongbwalu ayant des affinités familiales, tribales ou ethniques avec certains dirigeants de l'OKIMO.

6. Maintien d'office à Mongbwalu, avec un salaire alléchant, des techniciens de l'OKIMO non concernés par le transfert du personnel de Mongbwalu.

7. Paiement d'un salaire hors barème aux travailleurs OKIMO des Centrales Budana et Soleniama, en contrepartie de la signature par eux du contrat de travail avec la KIMIN.

8. Propagande dans les camps des travailleurs OKIMO à Nizi, avec distribution d'importantes sommes d'argent à ceux qui adhèrent à un groupement syndical imposé par KIMIN au personnel de Mongbwalu.

9. Renvoi sans autre forme de procès de quiconque est déclaré « persona non grata » par la KIMIN à Mongbwalu.

A bien considérer, ces quelques faits cités ci-haut constituent les conséquences de cette première substitution sur les travailleurs.

Pour la KIMIN, selon l'article 8 du Protocole d'Accord sur les Principes et Modalités Pratiques d'Etablissement et d'exécution du Projet KIMIN, l'OKIMO devrait mettre fin aux contrats de travail des salariés dont KIMIN envisagerait la réembauche et assurerait à leur départ le paiement de toutes les sommes qui leur seraient dues au titre de salaires et d'indemnités liées à l'exécution et à la terminaison de leurs contrats de travail. Le décompte de leur ancienneté chez KIMIN partirait de la date de leur réembauche par KIMIN.

Il va de soi que pour parler de la réembauche, il faut qu'il y ait rupture du premier contrat de travail. Or, pour rompre le premier de travail, il faut un motif valable. Donc, d'une manière ou d'une autre, il y a rupture sans motif valable qui appelle réparation conformément à l'article 63 du Code du travail.

Première hypothèse : L'article 8 de ce Protocole a été consenti volontairement par les deux parties

Il appert que la KIMIN semble avoir raison de l'évoquer pour réengager les agents ex-OKIMO car consenti dans toutes ses clauses et à jeter la balle dans le camp de l'OKIMO qui est chargé de payer les dédits à ses ex-agents. Ce qui responsabiliserait l'OKIMO, car le licenciement sournois et sans motif valable qu'il a opéré avant la cession énerve les dispositions légales du Code du travail sur beaucoup de plans (manque de notification de licenciement, non déclaration de licenciement à l'Inspection du travail, non délivrance de certificat de fin de service, non paiement des décomptes finals, etc.) et appelle réparation.

Deuxième hypothèse : Cet article a été imposé à l'OKIMO par la KIMIN

La réembauche des ex-agents OKIMO par la KIMIN constitue un licenciement masqué et clandestin sans motif valable qui viole aussi systématiquement les dispositions légales du Code du travail relatives à la substitution d'employeur qui veulent que les contrats en cours puissent subsister le jour de la substitution ainsi que celles relatives à la notification de licenciement, à la déclaration de licenciement, au paiement des décomptes finals, à la délivrance de certificat de fin de service, etc. Ce fait viole aussi le caractère impératif de cette règle qui a pour effet, d'après la jurisprudence, d'ôter à l'employeur originaire la faculté de licencier son personnel préalablement à la cession, comme dit plus haut.

L'article 8 de ce protocole d'accord est tout simplement contraire à la loi et n'a pas droit de cité. La KIMIN et l'OKIMO ont entretenu ce qu'on peut appeler « cacophonie juridique » de grande ampleur. On ne sait pas dire directement qu'il y a eu ou non substitution d'employeur.

Logiquement, sur le plan théorique c'est l'OKIMO qui a licencié illégalement son personnel alors que sur le plan pratique c'est la KIMIN qui a licencié le personnel ex-OKIMO.

Par « dédits OKIMO » entendons la somme que les agents transférés de l'OKIMO à la KIMIN devraient toucher en compensation de leur ancienneté chez l'OKIMO lors de la résiliation de leurs contrats de travail.

Le point 3 de la lettre n° DG/SDG/KM/068/92 du 19 mars 1992 du DG Adjoint de l'OKIMO précise que les dédits contractuels prévus par la loi devraient être payés aux travailleurs transférés, sans toutefois préciser clairement qui de deux (OKIMO et KIMIN) s'en chargera. Cette imprécision a ouvert la brèche à une polémique entre les deux sociétés.

Pour la KIMIN, il incombe à l'OKIMO de se charger du paiement des dédits lors de licenciement des agents ex-OKIMO. Elle évoque, de ce fait, le fameux article 8.

L'OKIMO n'ayant pas assuré, pour des raisons de trésorerie, le paiement des décomptes finals de ses anciens travailleurs réengagés par la KIMIN, cette dernière (KIMIN) le règle entièrement pour le compte de l'OKIMO. Cela s'entend le paiement des sommes dues à l'occasion de la résiliation des contrats, sur la base du barème des salaires OKIMO en sa possession (Cf. lettre N/Réf. KM/YU/db/93-113 du 22 décembre 1993 du DG Yves adressée à Monsieur TIBASIMA, PDG OKIMO). C'est ce que la KIMIN a fait a maintes reprises.

Ayant constaté que le fait de suppléer l'OKIMO préjudicie la KIMIN à plus d'un titre et développe dans les esprits le « syndrome de substitution et de transfert d'employeur » voulant que les années passées à l'OKIMO soient prises en charge par la KIMIN ; cette dernière décida de ne plus continuer à assurer le paiement des décomptes qui sont du ressort de l'OKIMO (Cf. Lettre N/Réf. : KM/DG/JPT/AT/95-204 du 21 avril 1995 de la KIMIN adressée au PDG de l'OKIMO).

Donc, pour la KIMIN, il n'y a pas substitution d'employeur. C'est ce qui ressort de l'expression de la lettre N/Réf. : KM/DG/MG/SNM/AT/95-212 du 25 avril 1995 du Directeur Général, Monsieur Marc Gallet, adressée au Secrétariat sous-régional interprofessionnel de la CSZa dont voici la teneur : « (...) La KIMIN n'est point le substitut de l'OKIMO. Elle n'est pas née non plus des cendres de celui-ci pour, ensuite, reprendre ses activités à Mongbwalu. C'est une entreprise autonome disposant de capitaux propres distincts de ceux de l'OKIMO, nonobstant le fait que ce dernier soit l'un de ses fondateurs. » (Inspection du Travail, 1995 :2).

L'OKIMO s'oppose diamétralement au point de vue de la KIMIN. Pour le PDG TIBASIMA MBOGEMU ATENYI, il n'est plus question de payer les dédits OKIMO sur base de barème OKIMO, mais il est question de se référer aux dispositions des articles 66 et 67 [aujourd'hui 80 et 81] du Code du travail en matière du transfert d'employeur (Cf. lettre n° DG/SDG/PN/200/94 du 16 mai 1994).

Pour l'OKIMO, il y a bel et bien substitution d'employeur avec toutes ses conséquences juridiques.

Cette polémique a déjà beaucoup préjudicié les travailleurs ex-OKIMO qui ne savent à quel saint se vouer.

Ce point examine la deuxième substitution intervenue entre la KIMIN et l'AGK et ses conséquences.

Le rachat des actions de MINDEV & Associés dans KIMIN par Ashanti Goldfields Ltd en 1998 et le changement de raison sociale (de KIMIN à l'AGK) ont poussé à la modification de la situation juridique dans la relation d'emploi entre KIMIN et ses travailleurs. AGK se substitua à la KIMIN en acquérant l'actif et le passif de cette dernière.

En 2003, à la grande surprise des travailleurs éparpillés, AGK, redevenue employeur, décide unilatéralement à partir de Kampala, le licenciement de tout le personnel (1683 travailleurs dont 1077 ex-OKIMO transférés) et l'invite à aller toucher son décompte final forfaitaire sur le sol ougandais (Arua et Kampala) en lui imposant une convention de transaction stéréotypée et non négociée.

La reprise de la gestion du domaine de la KIMIN par l'AGK n'a pas été sans conséquences. Parmi tant des conséquences, il sied de noter quelques unes qui paraissent être les plus importantes.

Il s'agit de la révision à la baisse des créances d'amodiation dues par l'ex-KIMIN à l'OKIMO (de plus de 9.000.000 USD à 2.000.000 USD), de la modification des échéanciers de paiement de ces créances de l'extension du carré amodié (de 2.000 Km² à 8.000 Km²), de la révision à la baisse du loyer d'amodiation qui, de 2.000.000 USD par un pour 2.000 Km², tombe à 1.500.000 USD pour 8.000 Km², etc.

On peut citer ici notamment la paupérisation profonde pour les travailleurs commencée à partir de la KIMIN, l'accumulation des arriérés de salaires depuis l'époque KIMIN et le licenciement de tous les travailleurs.

C'est ce point de licenciement des ex-travailleurs KIMIN qui constitue la plus grave des conséquences qui a fini par engendrer un conflit de travail interminable qui continue à faire du boom étant devenu presque le litige du travail du siècle. C'est pourquoi, il a été indispensable de l'étudier dans un point tout entier.

Le licenciement de 1683 ex-travailleurs par AGK suivi du paiement des décomptes finals forfaitaires, calculés au mépris de tous les textes légaux en vigueur en RDC, à un personnel exténué, traumatisé et affamé hors de son pays par une formule stéréotypée de « Convention de transaction » conçue unilatéralement par l'employeur ; a provoqué le choc dans le chef du personnel qui n'a pas tardé de réagir par une plainte devant l'Inspecteur du travail de Bunia après la réaction de la CSC adressée à l'Administrateur Directeur de l'AGK en date du 3 octobre 2003.

Il sied d'étudier ce litige dans son évolution avant de terminer par une analyse juridique sur ce.

Le litige du travail opposant les ex-travailleurs KIMIN à l'AGK a évolué sur deux périodes : 2003 à 2006 et 2006 à ce jour (avec limite pour ce travail à 2011).

En date du 1^er avril 2004, une plainte a été formulée par 5 agents ex-KIMIN accompagnés par leurs syndicats (UNTC, CSC et CDT) aux noms de tous les travailleurs licenciés et déposée devant l'Inspecteur du travail à Bunia, seul compétent qui, après plusieurs convocations, a tenu la première rencontre de conciliation prévue par l'article 298 du Code en vue d'examiner la qualité des parties représentées.

Au cours de cette rencontre, la partie employeur a rejeté la plainte formulée par 5 agents non mandatés au nom de tout le personnel licencié et a exigé que la plainte soit reformulée et que leur mandat soit brandi lors d'une nouvelle séance. Ce qui a été plus tôt corrigé et le débat a été relancé.

Lors des séances suivantes, dans un premier temps les points suivants ont fait l'objet d'un grand débat :

a) la convention de transaction, n'étant pas négociée par les parties, est sans valeur juridique c'est-à-dire elle est nulle ;

b) le paiement de décompte final repris sur le document ne reprend pas le calcul d'un décompte final tel que recommandé par l'article 103 du Code du travail (pas de rubriques de calcul telles que préavis, congé, ancienneté, etc.) ;

c) le cas de force majeure auquel l'employeur fait allusion ne l'est pas au terme de l'article 57 du Code du travail ;

Dans la suite, précisant le deuxième point de revendication, la partie syndicale demande au clair :

c) de tenir compte de la date de licenciement et de la remise de note de licenciement,

A cela, il y a lieu d'ajouter la délivrance de l'attestation de service à chacun des travailleurs et les Dommages Intérêts pour le licenciement abusif.

C'est avec peine, et après une année et demi de négociation, que les parties sont parvenues à un consensus par la signature par toutes les parties et l'Inspecteur du travail lui-même du Procès-Verbal de conciliation n°22/065/IDI/IPT/BK/R.1055/MO/06 en date du 7 avril 2006 lequel a reçu la formule exécutoire par Ordonnance n°025/2006 du Président du Tribunal de Grande Instance de l'Ituri en date du 12 avril 2006.

Trois points ont été retenus dans ce Procès-Verbal de conciliation en guise de règlement définitif de litige :

a) Correction d'erreurs survenues dans les Conventions de transaction de 1683 ex-travailleurs ;

b) Remboursement des dépenses des travailleurs dont les décomptes finals ont été payés à l'étranger (transport et autres dépenses y afférentes : 260 USD pour Kampala et 50 USD pour Arua) ;

Une commission de recalcul devrait siéger quelques temps après en vue de procéder à la correction des décomptes finals payés partiellement (50%, 60%, 80%). Cette commission n'a jamais vu jour. Au contraire, c'est la même équipe qui a signé le Procès-Verbal de conciliation, à l'exception de l'employeur qui a été représenté par son chef du personnel, qui s'est réunie comme d'habitude, cette fois-ci, pour vérification du calcul présenté par l'employeur.

Il s'est dégagé que l'employeur n'a cadré son calcul que dans l'espace de 1992 à 1997, qu'il n'a pas observé les dispositions de l'article 26 de la CCNIT relative à l'augmentation salariale due à l'ancienneté et qu'il n'a pas aussi respecté les dispositions de l'article 147 du Code du travail relative au rapatriement.

Les parties convenues que ces irrégularités ne puissent pas bloquer la paie prévue vers fin mai 2006 mais qu'elles soient quand même prises en compte.

Une fois la vérification faite lors de cette dernière séance, l'employeur a invité les ex-travailleurs KIMIN de passer aux guichets de la Banque Congolaise à Bunia, à Kinshasa et, en déplacement, à Mongbwalu pour aller toucher leurs des décomptes finals.

Après la paie, les réactions des travailleurs n'ont pas tardé. Des vives contestations ont fusé de partout concernant ces décomptes finals jugés d'incomplets et d'insignifiants car ne prenant pas en compte la période OKIMO, la période allant du 30 septembre 1997 à 2003 (date de licenciement), le rapatriement, etc.

D'autres sont allées plus loin pour attaquer même le Procès-Verbal de conciliation de l'Inspecteur ayant reçu la formule exécutoire d'un document bidon entaché d'irrégularités et pour accuser l'Inspecteur du travail devant le Parquet de Bunia pour dol.

En date du 10 juin 2006, un groupe des travailleurs présents à Mongbwalu introduisent un recours dénonçant toute la prétendue paie des décomptes finals dénonçant l'arnaque dont sont victimes les travailleurs et agents ex-KIMIN.

Le 17 août 2006, une lettre de demande de tentative de conciliation a été introduite à l'Inspecteur du travail par le comité de suivi dirigé par Mateso Tsedha.

Par la lettre N/Réf : 02/JK/MCM/2000, les avocats conseils des ex-travailleurs sollicitent au Premier-Président de la Cour d'Appel de Kisangani, en chambre forraine à Bunia, la défense d'exécution du Procès-Verbal de conciliation de l'Inspecteur du travail rendu exécutoire par l'Ordonnance du Juge Président du Tribunal de Grande Instance de l'Ituri à Bunia.

Le Procureur de la République, par sa note n° 0504 du 11 mai 2007 recommande, et ce, conformément à l'article 104 du Code du travail, les représentants des travailleurs à l'Inspection du travail pour une nouvelle tentative de conciliation. Rien ne fut fait. Au contraire, par sa lettre n° 22/022/IDI/IPT/BK/R.1055/07 du 24 février 2007, l'Inspecteur du travail demande de précisions relatives au Procès-Verbal de conciliation rendu exécutoire au Procureur Général.

Le Procureur Général, par sa note n° 0495/PG.063/021/SEC/2007 du 04 juin 2007 répondant à celle de l'Inspecteur du travail donne les précisions suivantes : « il n'est pas légal de refaire un PV de conciliation totale d'un litige de travail ayant obtenu la formule exécutoire du Président du Tribunal de Grande Instance. » (Inspection du travail, 2007 : §1).

Le comité de suivi réagit énergiquement par sa lettre sans numéro du 12 juin 2007 et fustige une démarche illégale de la part de l'Inspecteur du travail.

Désespéré, le comité se réfère aux articles 304, 309 et 310 du Code du travail pour se tourner vers le Gouverneur de Province et sollicite sa médiation dans ce qu'il appelle « conflit collectif de travail » par la lettre n° CS/KIMAS/007/BIA/MTS/2007 du 9 décembre 2007 corroborant, selon lui, avec les recommandations du Procureur Général.

Après plus d'un an de tentative de médiation, le Gouverneur de Province s'avoue vaincu et renvoie les représentants des ex-travailleurs KIMIN et AGK dos-à-dos vers les Cours et Tribunaux (Cf. lettre N/Réf. n°01/AA/494/CAB/PROGOU/PO/009 du 16 juillet 2009).

Profitant d'un long séjour de travail à Kisangani (6 mois), les représentants des travailleurs ont eu l'occasion de rencontrer le Vice premier Ministre Emile BONGELI et lui ont remis le dossier (un départ vers une piste politique).

Le 21 août 2009, par sa lettre N/Réf. : RDC/GC/1113/2009, le Premier Ministre notifie à l'AGK entre autre la constitution d'une Commission ad hoc sous la conduite du Ministère des Mines en vue de règlement des décomptes finals des agents ex-KIMIN.

Intervint ensuite la confusion dans la représentation des travailleurs : un comité dit de base revendiquant les cas de 1577 travailleurs, un autre se réclamant de base aussi défendant la cause de tous les 1683 ex-travailleurs KIMIN, un comité né à Kinshasa, un autre à Bruxelles, etc. Difficile de connaître avec lequel il faut prendre langue, il fallait une harmonisation.

Vu le silence, une marche s'est déroulée à Mongbwalu dans l'intervalle du 21 août au 15 septembre 2009 et un mémorandum a été déposé à l'autorité de la Cité de Mongbwalu avec copie réservée à toutes les sensibilités politiques du pays (Président de la République, Premier Ministre, Gouverneur de Province Orientale, ADG OKIMO, Directeur AGK, etc.).

Par un Arrêté Ministériel n°0018/CAB.Min/Mines/01/2010 du 4 mars 2010 une commission chargée du règlement des décomptes finals des travailleurs ex-KIMIN SARL a été, finalement mise sur pied. Cette commission est composée de 14 membres dont 3 membres du Ministère des Mines, 2 du Ministère d'Emploi, Travail et Prévoyance Sociale, 2 de l'OKIMO, 2 de l'AGK, 3 du personnel ex-KIMIN et 2 membres de l'INSS et elle est présidée par le Ministre des Mines.

Du 19 au 20 juin 2010, une réunion de concertation et d'harmonisation des vues pour le règlement de contentieux des anciens travailleurs ex-KIMIN a eu lieu à Kisangani sur convocation du Gouverneur de Province Orientale. Ladite réunion a plus rassemblé les autorités plutôt que les concernés (aucun délégué des travailleurs n'a été présent). A l'issue de cette rencontre, un fonds de réinsertion socioprofessionnelle des ex-travailleurs KIMIN d'une valeur de 1.000.000 USD a été mis à jour. Il faudra l'accord et la participation des agents ex-KIMIN à qui une restitution est prévue.

Par sa lettre N/Réf. : RDC/GC/PM/1149/2010 du 21 décembre 2010 adressée au Vice-Premier Ministre et Ministre de l'Intérieur et Sécurité, le Premier Ministre prend note des engagements pris à Kisangani et demande au Ministre des Mines, ampliataire, d'accélérer la mise en oeuvre des projets de réinsertion sociale comme résolu lors de cette assise et à celui de l'Intérieur de prendre toutes les dispositions pour que les démonstrations des ex-agents KIMIN devant le bureau d'AGK ne conduisent pas à la perturbation de la sécurité.

Lors de la troisième réunion de la Commission tenue le 26 mai 2011, les recommandations suivantes ont été formulées :

- La mise en place d'une équipe des Inspecteurs du travail pour le calcul des décomptes finals pour la période d'Octobre 1997 à mars 2003 et l'élaboration des scénarios de paiement desdits décomptes finals.

- L'affectation du montant d'un million de dollars disponibilisé par AGK au titre de fonds social de réinsertion pour le paiement des décomptes finals, après calcul des décomptes finals par l'équipe des Inspecteurs du travail, étant précisé qu'un cas où il resterait un montant sur l'enveloppe du fonds social après le calcul et paiement des décomptes finals réclamés, le reliquat sera restitué à l'AGK. Il s'agit, au clair, de la reconversion de 1.000.000 USD prévus comme fonds disponible pour le paiement du solde des décomptes finals.

- Le paiement par l'OKIMO des dédits revendiqués par les anciens travailleurs de l'OKIMO transférés dans KIMIN (1077 travailleurs) (Ministère des Mines, 2011 : 2).

Au cours de la restitution faite aux ex-travailleurs KIMIN par le Commissaire de District Adjoint chargé de l'Economie et Finances en date du 22 juillet 2011 à Mongbwalu, ces derniers n'ont pas seulement rejeté le montant disponible de 1.000.000 USD, mais, ont prétendu que le montant dû au titre des décomptes finals s'élèvent plutôt à 23.000.000 USD (Bureau du District de l'Ituri, 2011 : §2).

Par sa lettre n° 22/METPS/IPT/ATM/NDJ/998/011 du 09 septembre 2011, l'Inspecteur Principal du travail de 2^ème classe, Monsieur ATIMBA MBELAMA, transmet au Ministre des Mines, le toilettage de calcul du complément des décomptes finals d'octobre 1997 à mars 2003 ainsi que les décomptes finals des travailleurs OKIMO transférés à KIMIN en mars 1992.

Enfin, par sa lettre n° CAB.MIN/MINES/01/0945/2011 du 10 octobre 2011 adressée à Son Excellence Monsieur le Premier Ministre, Chef du Gouvernement, le Ministère des Mines transmet le Rapport des travaux de la Commission et demande à la SOKIMO et l'AGK de prendre des dispositions utiles pour s'acquitter de leurs obligations envers les ex-travailleurs KIMIN afin de sauvegarder la paix sociale, la sérénité dans les rayons d'activités de ces sociétés minières et restaurer le climat de confiance mutuelle de (dans) cet environnement socioprofessionnel. La SOKIMO doit 1.267.096 USD (dédits à 1077 travailleurs transférés) et l'AGK doit 18.357.721 USD (pour complément décomptes finals de 1669 travailleurs ex-KIMIN réclamés par leur comité syndical).

Jusqu'à ce jour, cette résolution n'est exécutée ni par la SOKIMO ni par l'AGK. (Dossier à suivre).

PATERNOSTRE (1990), cité par MULUMBA MULOWAY Pie (2003 :14), pose le principe selon lequel l'employeur et le travailleur peuvent rompre le contrat de travail de commun accord.

La transaction ou la rupture de commun accord a comme base légale les articles 583 à 597 CCC LIII et l'article 149, alinéa 3 du Code du travail.

Le Code du travail envisage incidemment la résiliation du contrat de travail de commun accord en son article 149, alinéa 3 qui stipule :

« L'employeur ne supporte les frais de voyage de retour que proportionnellement à la durée des prestations accomplies :1) (...), 2),(...), 3)Lorsque les parties résilient le contrat de commun accord après douze mois de services. »

En effet, le contrat de travail exige, comme tout autre contrat, la volonté de deux parties. Celles-ci peuvent d'un commun accord mettre fin leur lien contractuel. Un tel accord constitue une transaction au sens de l'article 583 CCC LIII (MUKADI BONYI, 1997 :109).

Le même auteur écrit à la même page que les parties à un contrat de travail ont le droit de se mettre d'accord pour défaire ensemble ce qu'elles avaient fait ensemble. La seule précaution qu'elles doivent prendre est de ne pas porter atteinte aux dispositions d'ordre public et de ne pas prévoir des avantages inférieurs à ceux prescrits par la loi.

Ce qui fait la spécificité du contrat de transaction, c'est cet accord des volontés des parties qui se font mutuellement des concessions sans pour autant que l'une d'elles reconnaisse le bien-fondé des prétentions de l'autre (Cass. b., 31 mars 1993, Bull. 1993, p. 343) (KATUALA KABA KASHALA, 2005 :80).

Pour être valide, la transaction doit être légalement formée (Cf. article 8 CCC LIII). Et par conséquent, elle devient la loi des parties (article 33 CCC LIII).

C'est à juste titre, écrit MUKADI BONYI (1997 :110), qu'une partie de jurisprudence admet que l'employeur et le travailleur demeurent libres de transiger sur le règlement de commun accord des avantages dus au licenciement et que l'accord intervenu n'implique pas renonciation de la part du travailleur aux droits qu'il détient des dispositions légales en la matière (v. notamment Kinshasa/Gombe, RTA 3246 du 21 septembre 1995, Kumilebo c/ Zaïre Shell ; RTA 3273 du 26 octobre 1995, Kinamu c/ PLZ contra ; Kinshasa/Gombe, RTA 3133 du 13 mars 1995, Kintukudi c/ Marsavco ; RTA 3134 du 13 mars 1995, Luvuki c/ Marsavco ; inédits).

L'arrêt RC 1524 de la CSJ du 9 mars 1991 en cause MIGROS COMITURI c/ KABEMBA, cité par la CA sous RTA 3769 a été publié dans le n° 03/1997 de la Revue Critique de Droit du Travail et de la Sécurité Sociale à la page 35. La CSJ a en effet jugé que :

La transaction est, même en matière du travail, régie par les dispositions du titre X du Code Civile livre troisième car elle tend, non seulement à terminer les contestations nées, mais aussi à prévenir celles à naître et peut ainsi intervenir à tout moment. C'est dont à tort qu'une Cour d'Appel, en confirmant la décision du premier juge, a fait application des articles 202 à 203 [aujourd'hui 300 et 301] du Code du travail qui réglementent la conciliation pour déclarer irrégulière la transaction

Il résulte de cet arrêt, commente M. MUKADI BONYI (sd : 36), en note sous cet arrêt qu'en cas de contestation sur la validité de la transaction, l'action est portée devant le juge civil qui est tenu de statuer sans se référer aux articles 202 et 203 (actuels 300 et 301) du Code du travail qui se rapportent à la procédure de conciliation. C'est dire qu'en cas de transaction, l'action mue par le travailleur sur base de ces dispositions sera déclarée irrecevable (NDOMELO KISUSA et KAIMBA KIENGE KIENGE INTUDI, 2000 :280).

Pour DUTILLEUL François Collart et Philippe DELEBECQUE (2004 :393), cités par KATUALA KABA KASHALA (2005 :80), « Chaque partie dans la transaction, par ses sacrifices - le contrat étant synallagmatique et se distingue donc du désistement et de l'acquiescement - fait une concession. La transaction est une abdication réciproque. »

Dans son article intitulé « La séparation à l'amiable en tant que mode de rupture du contrat de travail », Maître MAZEBO SIVI estime que la séparation à l'amiable est un mode reconnu et prévu par la loi ; que ce mode est absolument licite quand il éteint un contrat de travail advenu entre le travailleur et l'employeur qui l'adoptent pourvu que cela intervienne dans les conditions que la loi précise et particulièrement quand tous les droits revenant au travailleur, de par les dispositions légales et réglementaires ont été honorés (MAZEBO SIVI, 2001 : 9 ; cité par KATUALA KABA KASHALA, 2005 : 87).

Le Professeur MUKADI BONYI (1997 : 112) écrit que la doctrine reste divisée sur la validité de la résiliation du contrat de travail de commun accord. Deux écoles s'opposent : une école qui valide la transaction et une qui l'invalide.

Les auteurs qui soutiennent la nullité des résiliations amiables ou de commun accord, invoquent les arguments ci-après :

a) Les règles contenues dans le Code du travail sont impératives et partant d'ordre public. Les parties ne peuvent pas y déroger par des conventions particulières.

b) Le juge saisi est tenu de les appliquer même contre la volonté de cocontractants.

c) Les conventions particulières en cette matière sont nulles et de nul effet.

d) La transaction ne peut concerner que les avantages supérieurs au minimum garanti par la loi au travailleur et n'avoir donc lieu qu'après la rupture du contrat. La transaction ne peut avoir lieu quand le contrat est en cours.

e) La transaction n'étant pas prévue par le contrat de travail comme mode de résiliation du contrat de travail, l'employeur est donc tenu de se conformer scrupuleusement aux modes de résiliation du contrat de travail édictés par le Code du travail. Il ne peut en aucun cas confondre le CCC LIII (article 33) qui admet la liberté dans la résiliation des contrats avec le Code du travail qui limite cette liberté des parties au contrat de travail (V.H.A. KABUMBU, sd : 18-31 ; cité par MUKADI BONYI, 1997 :112).

Les auteurs favorables à la validité des résiliations par transaction se fondent sur les considérations suivantes :

a) Les articles 25 et 26 [actuels 36 et 37] du Code du travail disposent que les contrats sont librement passés par les parties sous la seule réserve des dispositions d'ordre public. Il n'existe aucune disposition impérative du même Code qui interdit aux mêmes parties de résilier le contrat de travail par accord amiable obtenu par transaction,...

b) Les parties peuvent toujours, par transaction, prévenir toutes les contestations sur leurs droits découlant du contrat de travail.

c) Le contrat de travail est d'abord un contrat civil. De ce fait, il est soumis aux dispositions du Code civil relatives aux obligations, sous réserve du respect des dispositions contraires du Code du travail. Or, celui-ci n'interdit pas aux parties de résilier leur contrat de travail de commun accord ou de transiger. Les parties sont donc libres, en vertu de l'article 33 CCC LIII, de se mettre d'accord pour défaire ce qu'elles ont fait (V.R., SERLIPPENS, 1980 : 187-189 ; cité par MUKADI BONYI, 1997 :112).

Pour transcender ce débat, il est important d'adopter la position du Professeur MUKADI BONYI (1997 : 113) qui pense qu'il est clair qu'à partir du moment où l'on découvre l'argument tiré de texte tiré de l'article 128, 3° du Code du travail (aujourd'hui 149, alinéa 3) la controverse devrait être éteinte.

Ainsi, lorsque, comme tout contrat civil, la transaction est signée dans le respect des conditions prescrites aux articles 4 et 8 CCC LIII, elle a autorité de la chose jugée envers les parties : elle les lie (KATUALA KABA KASHALA, 2005 : 81).

Plusieurs questions peuvent être posées concernant la validité de la convention de transaction signée entre l'AGK et les ex-travailleurs KIMIN licenciés en 2003.

A la question de savoir s'il y a eu réellement transaction, la réponse est non (au vrai sens du terme).

Pour être valide, tout contrat doit être légalement formé (article 8 CCC LIII) et parmi les conditions de validité, il y a le consentement des parties c'est-à-dire l'accord des parties, ce qui exige une négociation préalable.

Dans le cas d'espèce, AGK a soumis aux travailleurs exténués, affamés et affaiblis par les affres de la guerre, une Convention de transaction non négociée, préétablie et stéréotypée.

On peut adopter la position de l'Inspecteur Divisionnaire du Travail de Kinshasa reprise dans l'Arrêt RTA 3637 de la CA Kinshasa/Gombe dans l'affaire opposant Monsieur KABANGU KUMBI à la société MARSAVCO-ZAIRE qui dit : « Elle [MARSAVCO-ZAIRE/PLZ] a présenté à chacun des travailleurs une transaction type, préconçue et sur laquelle le travailleur n'avait qu'à apposer sa signature, moyennant le paiement du décompte final. Il y a ruse, car le consentement du travailleur a été extorqué. Et la pratique de ce genre revêt un caractère dolosif » (NDOMELO KISUSA et KAIMBA KIENGE KIENGE INTUDI, 2000 :285).

Donc le consentement est vicié (contrainte morale) et par conséquent, cet accord est frappé de nullité absolue car touchant l'une des conditions de fond.

Même dans l'hypothèse où il y avait transaction, le problème se poserait toujours sur sa validité. Elle offre moins d'avantages aux travailleurs que ceux prévus par le Code du travail : un décompte final minoré (50%, 60%, 80%, etc.).

Deux situations se présentent, à savoir, cette transaction viole la loi et les dispositions d'ordre public et elle comporte d'erreur et l'article 597 CCC LIII stipule que l'erreur de calcul dans une transaction doit être réparée.

Pour ce qui est du règlement du différend d'une transaction, la grande question est celle de savoir si l'Inspecteur du travail, qui connaît des litiges du travail est vraiment habilité à connaître du différend en matière de transaction.

Au vu des arrêts de la CA RTA 3769 du 2 octobre 1997 en cause SNEL contre AMISA SELEMANI et consort et RC 1525 de la CSJ du 9 mars 1991 en cause MIGROS COMITURI contre KABEMBA (déjà cité), le différend né d'une transaction est tranché par le juge civil, seul compétent, car il n'est plus question d'appliquer les articles 202 et 203 [aujourd'hui 300 et 301] du Code du travail.

L'Inspecteur du travail de Bunia ayant connu de cette affaire aurait été incompétent, s'il y avait vraiment transaction. Mais, dès lors qu'il était établi qu'il n'y a pas eu transaction stricto senso, l'Inspecteur du travail de Bunia est géographiquement compétent pour connaître de ce litige en application des articles 298 à 302 du Code du travail.

Il sied de noter, enfin, que la rupture du contrat de travail par l'accord amiable des parties peut être décidée dans le cadre de l'entreprise tout comme elle peut se faire par un Procès-Verbal de conciliation ou par un jugement d'expédient.

DONCEL Pierre (1981 :137) définit la force majeure comme un obstacle soudain et imprévu qui rend impossible l'exécution du contrat.

L'article 57 du Code du travail dispose qu'il y a force majeure lorsque l'événement survenu est imprévisible, inévitable, non imputable à l'une ou à l'autre partie et constitue une impossibilité absolue d'exécution d'obligations contractuelles.

Pour le Professeur LUWENYEMA LULE (1985 :398), pour qu'un événement soit considéré comme un cas de force majeure, il faut non seulement qu'il soit imprévisible et inévitable mais aussi insurmontable c'est-à-dire entraînant dans la suite non de simples difficultés ou obstacles mais plutôt l'impossibilité absolue de l'existence du contrat.

La force majeure, lorsqu'elle a pour effet d'empêcher de façon temporaire, l'une des parties à remplir ses obligations est suspensive du contrat de travail (article 57, alinéa 8 du Code du travail). Elle doit être constatée par l'Inspecteur du travail.

Tandis que si l'empêchement est définitif, elle entraîne la rupture du contrat de travail sans indemnité quelconque de part et d'autre après deux mois de suspension (article 60, litera c du Code du travail).

L'AGK soulève les cas de force majeure en s'appuyant sur le retrait par le Gouvernement congolais du contrat d'amodiation de la KIMIN et la guerre.

Quant à leur nature, le premier événement n'est pas un cas de force majeure car le retrait du contrat pour mauvaise gestion et la non atteinte des objectifs assignés est prévisible et surmontable car un bon Management suffit pour l'esquiver. Le second est quand même un cas de force majeure.

Toutefois, le cas de force majeure n'étant pas légalement constaté, AGK a tout simplement procédé à un licenciement sans motif valable.

La question fondamentale qui peut être posée ici concerne la nature juridique de licenciement opéré par l'AGK en 2003.

Le licenciement, qui est la résiliation du contrat de travail prise à l'initiative de l'employeur, à côté d'autres éléments tels que l'expiration du terme fixé, le décès du salarié, le cas de force majeure, la maladie ; constitue un motif de la cessation du contrat de travail.

Lorsque le contrat de travail est rompu par l'employeur ou mieux lorsqu'il y a licenciement, il doit y avoir un motif valable. A défaut, il y a rupture abusive qui appelle réparation (Cf. article 63 du Code du travail).

Les motifs valables retenus par l'article 62 du Code du travail sont la faute ou la conduite du travailleur, l'inaptitude professionnelle et les nécessités d'organisation et de fonctionnement de l'entreprise.

L'article 78 du même Code retient les raisons économiques comme motif valable.

D'autres motifs valables sont contenus dans l'article 60 du Code du travail. Il s'agit de la force majeure, de la maladie non professionnelle, accident de droit commun, l'exercice de mandat public, l'incarcération du travailleur. C'est l'exception à la règle générale qui interdit de mettre fin à un contrat de travail pendant qu'il est suspendu.

Le licenciement massif est interdit (Arrêté Départemental n° 11/74 du 19 septembre 1974 modifié par l'Arrêté Ministériel n° 12/CAB.MIN/TPS/116/2005 du 2 octobre 2005).

Les licenciements en application des articles 62 et 78 du Code du travail sont réputés licenciements massifs, lorsqu'au cours d'une période d'un mois, ils entraînent, dans un établissement, le départ d'au moins un certain nombre des travailleurs selon le seuil prévu par l'Arrêté Ministériel précité.

Les licenciements massifs fondés sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise ou sur des raisons économiques peuvent être admis dans des conditions prévues par la loi.

En vertu des dispositions de l'Arrêté précité lorsque les nécessités du fonctionnement de l'entreprise ou des raisons économiques de l'établissement entraînent une réduction du personnel dont le nombre est égal ou supérieur aux normes énumérées, l'employeur, la délégation syndicale entendue, est tenue d'adresser une demande d'autorisation de licenciement au Ministre d'Emploi, Travail et Prévoyance Sociale. Celui-ci prend sa décision dans les meilleurs délais, après avis préalables du Ministère ayant dans ses attributions les relations économiques avec l'entreprise ou l'établissement concerné.

Viole les dispositions légales, l'employeur qui, après avoir écrit au Ministère d'Emploi, Travail et Prévoyance sociale pour solliciter cette autorisation, n'a pas attendu celle-ci malgré que le Ministre lui ait demandé certaines informations avant de rendre une décision. (Kinshasa, RTA 863 du 28 mars 1985, Ets Tshitoko c/ Kibonge, inédit) (MUKADI BONYI, 2005 :105).

Selon le même auteur (105) viole aussi les dispositions légales, l'employeur qui opère les licenciements massifs pour des raisons économiques qu'il simule en licenciements individuels par transaction (Kinshasa Gombe, RTA 3309 du 5 Octobre 1995, Lusey c/ Plz, inédit).

Le licenciement opéré par l'AGK en 2003 ne s'appuie sur aucun des motifs repris dans les articles 58, 60, 62 et 78 du Code du travail. Il s'agit tout simplement d'un licenciement sans motif valable qui appelle réparation conformément à l'article 63 du Code du travail.

Ici, il faut répondre à la question de savoir s'il s'agit d'un litige individuel du travail ou d'un conflit collectif du travail.

En l'absence d'une définition légale, on peut définir le litige individuel du travail comme le conflit survenant entre un travailleur et son employeur dans ou à l'occasion de l'application d'un contrat de travail ou d'apprentissage, d'une convention collective ou, en général, de la législation et la réglementation du travail (BAPINI, 2010-2011).

Il peut s'agir de la rupture du contrat de travail, de salaire, de congé, de grade, d'intérim, etc.

La procédure du règlement du litige individuel, qui consiste en conciliation préalable et obligatoire devant l'Inspecteur du travail du ressort et en phase juridictionnelle devant le tribunal du travail, est régie par les articles 298 à 302 de la loi n° 015/2002 du 16 Octobre 2002 portant Code du travail et les articles 25 et 26 de la loi n° 016/2002 du 16 Octobre 2002 portant création, organisation et fonctionnement des Tribunaux du Travail.

Selon l'article 303 du Code du travail, « est réputé conflit collectif du travail, tout conflit survenu entre un ou plusieurs employeurs d'une part, et un certain nombre des membres de leur personnel, d'autre part, portant sur les conditions de travail, lorsqu'il est de nature à compromettre la bonne marche de l'entreprise ou la paix sociale ».

Il ressort de cette disposition que pour parler de conflit collectif, il faut la présence de ces trois éléments :

1) Le conflit doit opposer un groupe de travailleurs à un ou plusieurs employeurs : ceci suppose la pluralité des travailleurs.

2) Il doit porter sur les conditions de travail : il peut s'agir de la demande de l'augmentation de salaire, de la réduction de la durée du travail, d'extension de la liberté syndicale, du respect de la dignité humaine, de la protection sanitaire, etc.

3) Il doit être de nature à compromettre la bonne marche de l'entreprise ou la paix sociale : il s'agit du différend qui peut perturber le fonctionnement de l'entreprise en activité ou provoquer des troubles par son ampleur. On parle de conflit collectif de travail quand le différend intervient alors que la relation du travail se poursuit normalement.

L'article 306 du Code du travail dispose qu'à défaut de procédure conventionnelle de règlement, la procédure légale de conciliation (devant l'Inspecteur du travail) et de médiation (devant une commission ad hoc), la procédure du règlement de conflit est fixée conformément aux articles 307 à 315 du Code du travail.

L'analyse de ce différend révèle qu'il s'agit d'un litige né de la résiliation des contrats de travail de tous les agents et non portant sur les conditions de travail, même s'il est de nature à compromettre la bonne marche de l'entreprise ou la paix sociale. La relation professionnelle est rompue.

Quoiqu'opposant plusieurs travailleurs à un employeur, ici, c'est l'intérêt individuel de plusieurs personnes qui est mis en jeu.

Il s'agit d'un litige individuel du travail et non d'un conflit collectif du travail.

C'est à raison que les travailleurs lésés ont saisi l'Inspecteur du travail pour règlement de ce litige.

Mais, le fait de saisir le Gouverneur de province pour une médiation en se référant aux articles 304 à 310 du Code du travail, en l'absence d'un Procès-verbal de non conciliation, par un comité de suivi, est une démarche illégale. Et c'est ce qui a amené ce dossier sur la voie politique.

En cas de conciliation, la partie la plus diligente fait apposer la formule exécutoire sur le procès-Verbal auprès du président du Tribunal du travail compétent. Le Président du Tribunal du travail compétent est celui dans le ressort duquel le Procès-Verbal de conciliation est signé. L'exécution est poursuivie comme un jugement du Tribunal du Travail.

« Le Procès-Verbal de conciliation est un acte authentique dressé par l'Inspecteur du travail qui fait foi jusqu'à son inscription en faux pour son annulation » (NDOMELO KISUSA et KAIMBA KIENGE KIENGE INTUDI, 2000 :236).

Le Procès-Verbal de conciliation constate l'accord advenu entre parties en cause de mettre fin à un litige d'une certaine manière.

Le Procès-Verbal de conciliation a en lui-même la valeur d'une transaction car il sanctionne l'accord entre parties. Il ne s'agit que d'un simple intrumentum sanctionnant un negotium.

NDOMELO KISUSA et KAIMBA KIENGE KIENGE INTUDI (2000 :246) affirment que la question relative à la nullité ou à la validité d'un Procès-Verbal de conciliation, en tant qu'un acte authentique tel que défini à l'article 199 CCC LIII, est de la compétence des juridictions siégeant en matière civile et commerciale, et qu'au regard du juge saisi en matière du travail cette question est préjudicielle.

Le Procès-Verbal constatant l'accord des parties pour le règlement définitif du litige, ne comportant pas de formule exécutoire instituée par l'Ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance [actuellement du Tribunal du travail], comme le prescrit l'article 203 [aujourd'hui 301] du Code du travail, ne revêt aucun caractère obligatoire ni exécutoire, il ne peut pas lui être attaché l'autorité de la chose jugée, encore moins il ne viole le principe général de Droit « non bis in idem ». (CA/Kinshasa-Gombe, RTA 3667 du 10 juillet 1997 en cause NGOY IDI contre SONAS) (LUKOO MUSUBAO R., 2006 :200 ; NDOMELO KISUSA et KAIMBA KIENGE KIENGE INTUDI, 2000 :312).

Il y a lieu de s'interroger sur les conséquences de la non apposition de la formule exécutoire sur le Procès-Verbal de conciliation. Quelle est la valeur de pareil Procès-Verbal ?

Pour la Cour, il ne revêt aucun caractère obligatoire ni exécutoire, il ne peut lui être attaché l'autorité de la chose jugée, encore moins, il ne viole pas le principe général de Droit « non bis in idem ».

Il serait difficile de suivre la Cour dans cette position dans la mesure où le Procès-Verbal de conciliation demeure un acte authentique qui constate l'accord intervenu entre parties sur le règlement du litige. La formule exécutoire n'ajoute rien à cet accord. Elle n'en garantit que l'exécution forcée, en cas d'inexécution partielle ou totale par l'une des parties.

Si donc, l'accord intervenu entre parties est exécuté volontairement, la formule exécutoire devient sans objet. Dans tous les cas, cet accord reste la loi des parties en vertu de l'article 33 CCC LIII. Celles-ci doivent l'exécuter de bonne foi. En cas d'inexécution, la partie victime de cette dernière ne doit pas saisir le tribunal du Travail. Cette alternative n'est prévue par la loi qu'en cas de désaccord partiel ou total. Elle doit introduire, par la voie du greffe du travail, sa requête en vue de faire apposer la formule exécutoire sur le Procès-Verbal de conciliation afin d'en poursuivre l'exécution forcée comme un jugement de travail.

Dès lors, on peut valablement opposer « le non bis in idem » à la partie qui, étant en possession d'un Procès-Verbal de conciliation, saisit de nouveau le Tribunal des mêmes chefs de demande, au lieu d'en poursuivre seulement l'exécution, après y avoir apposé la formule exécutoire prévue à l'article 203 [actuellement 301] du Code du travail (NDOMELO KISUSA et KAIMBA KIENGE KIENGE INTUDI 2000 : 313).

Il faut préciser que les articles 21 et 22 de la loi n° 016/2002 du 16 Octobre 2002 portant création organisation et fonctionnement des Tribunaux du travail stipulent que l'exécution de toutes les décisions rendues en matière du travail ainsi que ses contestations est connue des Tribunaux du travail.

Est irrecevable, l'action en justice mue sur base d'un Procès-Verbal de conciliation établi par l'Inspecteur du travail en règlement d'un conflit individuel opposant l'employé à l'employeur s'il est établi que ce Procès-Verbal a été signé sans réserve par les parties et qu'il aurait reçu la formule exécutoire avant la date de l'exploit introductif d'instance. Il est assorti de l'autorité de la chose jugée (article 203 [aujourd'hui 301] du Code du travail : L'shi, 23 mai 1980, RC 6097, aff. SODIMIZA c/ ILUNGA MUKOLO).

Toutefois, l'autorité de la chose jugée n'est pas d'ordre public en Droit privé, elle est relative, comme le soulignent NDOMELO KISUSA et KAIMBA KIENGE KIENGE INTUDI (2000 :52). Il appartient donc aux parties qui veulent s'en prévaloir de prendre l'initiative d'invoquer le jugement civil pour faire obstacle à ce que la demande soit à nouveau examiné (CA/Kinshasa-Gombe, RTA 2313/2559 du 30 janvier 1997 en cause NZIMA NYIKISANA c/ Société REGIDESO).

Le Procès-Verbal de conciliation totale n° 22/065/IDI/IPT/R.1055/MO/06 du 7 avril 2006 de l'Inspecteur du travail, rendu exécutoire par l'Ordonnance n°025/2006 du 12 avril 2006 du Président du Tribunal de Grande Instance de l'Ituri, demeure un acte authentique qui constate l'accord intervenu entre parties. Traiter ce Procès-Verbal de conciliation d'un faux est une déviation, car il est légalement établi et rendu exécutoire. Seulement, il a été exécuté partiellement.

Au lieu que les ex-travailleurs KIMIN s'attardent à l'attaquer, il est préférable qu'ils demandent son exécution forcée et, le cas échéant, soulèvent l'exception d'inexécution (Exceptio non adimpleti contractus) pour bénéficier des Dommages Intérêts.

Et comme les Tribunaux du Travail ne sont pas encore installés à l'intérieur du pays, les ex-travailleurs doivent introduire une requête par voie du greffe du travail afin que ce Procès-Verbal soit exécuté de force et convenablement comme un jugement de travail.

Le terme « décompte final » est méconnu du Code du Travail. L'article 104 du Code du travail parle du « Solde de tout compte ».

Selon l'esprit de l'article 100 du Code du travail, on peut dire que le décompte final ou solde de tout compte est « toute somme restant due en exécution d'un contrat de travail, lors de la cessation définitive des services effectifs ».

Au terme de ce même article, le décompte final doit être payé au plus tard dans les deux jours ouvrables qui suivent la date de la cessation.

L'article 321 du Code du travail punit d'une amende qui ne dépasse pas 20.000 Francs Congolais constants les auteurs de l'infraction aux dispositions de l'article 100.

Les rubriques d'un décompte final sont essentiellement le préavis (l'ancienneté incluse), l'indemnité compensatoire de congé, les jours prestés du mois, les heures supplémentaires, les arriérés de salaire, les salaires d'attente, etc.

L'acceptation sans protestation ni réserve par le travailleur d'un décompte de la rémunération payée, l'apposition de sa signature ainsi que la mention pour solde de tout compte sur le décompte de la rémunération, ou toute mention équivalente souscrite par lui, ne peut valoir renonciation de sa part à tout ou partie des droits qu'il tient des dispositions légales, réglementaires ou contractuelles.

Les dispositions relatives au paiement des salaires peuvent être applicables quant en ce qui concerne le lieu du paiement de décompte final.

En 2003, sur Convention de transaction non négociée, l'AGK a payé un décompte final forfaitaire, sans rubriques claires, à tous les ex-travailleurs KIMIN, et cela, sur le sol ougandais.

Le décompte final a des éléments de calcul bien connus dont les principaux sont cités ci-haut. Le fait de payer des décomptes finals forfaitaires sans détail pour masquer les vrais chiffres est une irrégularité et une malhonnêteté.

Les décomptes finals payés en 2003 n'ont concernés que la période de 1992 à 1997 alors qu'il y a plus de 1000 travailleurs transférés de l'OKIMO qui ont passé un long moment à l'OKIMO avant 1992. Aussi, les contrats de travail ont été résiliés en 2003 et non en 1997.

L'employeur a reconnu que compte tenu de l'enveloppe, les décomptes finals ont été payés au prorata de 50% pour les cadres B, 60% pour les cadres A, 80% pour les agents de maîtrise et 100% pour les classifiés.

Cette façon de faire n'est pas légale et équitable. Les décomptes finals sont le fruit d'un calcul exact et doivent être payés convenablement.

Les travailleurs engagés en dehors du site d'exploitation n'ont pas été rapatriés à leurs lieux d'engagement. Par conséquent, ils ont droit aux salaires d'attente jusqu'au jour de leur rapatriement.

Tout ce que l'employeur a eu à corriger dans les décomptes finals en 2006 a consisté à ramener à 100% le montant de chaque travailleur. Tous les autres points ci-haut repris valent pour le paiement de 2006.

Cet article donne plein droit aux travailleurs de continuer à revendiquer le complément de leurs décomptes finals, spécialement la période d'avant 1992 pour ceux qui ont transférés de l'OKIMO, l'après 1997 pour tous et les salaires d'attente ainsi que le rapatriement pour ceux qui étaient engagés en dehors des lieux d'exécution du contrat, etc.

Dans l'arrêt RTA 3667 cité précédemment, NDOMELO KISUSA et KAIMBA KIENGE KIENGE INTUDI (2000 :314) notent ce qui suit : « Il en résulte donc que le travailleur qui ne s'est pas fait payer le décompte final dans le délai légal ne doit solliciter que des dommages intérêts de suite du retard dans la libération du montant dû ».

Les travailleurs n'ayant pas touché jusqu'à ce jour la totalité de leurs décomptes finals sont en droit de réclamer les Dommages Intérêts de suite du retard dans le paiement.

« Ex-Gratia » est un mot latin qui peut se traduire par « par faveur ».

Le paiement d'ex-Gratia est le paiement d'une somme d'argent qu'on effectue quand on n'a aucune obligation.

En matière d'assurance, il s'agit du paiement d'une indemnité que l'assureur estime ne pas être obligé de verser aux termes du contrat, mais qu'il verse quand même pour éviter les frais d'un procès ou pour donner satisfaction à une contrainte.

Au Royaume Uni, le paiement d'ex-Gratia s'effectue aussi en Droit du Travail. Il s'agit de paiement à un travailleur d'un montant conventionnel pour compenser des loyaux et longs services à une compagnie, lors de la résiliation du contrat de travail (http// : www.businessdictionnary.com, page consultée, le 26 mai 2012).

Cette pratique n'existe pas en Droit congolais. Il s'agit d'une institution anglosaxonne.

En vue de réparer l'ensemble des préjudices causés aux travailleurs, l'avocat de l'AGK a proposé, en 2006, le paiement d'ex-Gratia.

Les travailleurs et leurs syndicaux ont proposé la somme de 1.500 USD comme ex-Gratia à chacun des travailleurs. Après discussions et débats, le montant de 350 USD a été arrêté comme ex-Gratia à payer à chacun des travailleurs en plus de décompte final et du remboursement des frais de voyage.

Quoique n'existant pas en Droit congolais, de lege ferenda, ce paiement ne pose aucun problème, car, il est le produit d'un consensus entre parties.

CONCLUSION PARTIELLE

Ce chapitre a consisté essentiellement à analyser la première et la deuxième substitution d'employeurs intervenues dans la concession 40 et cela après un survol sur les notions de la substitution d'employeurs et la succession des gestionnaires dans la concession 40. A la fin, une analyse juridique a clôturé le chapitre.

Il s'est dégagé que la première substitution crée une confusion juridique à cause de l'article 8 du Protocole d'Accord sur les Principes et Modalités pratiques d'établissement et d'exécution du Projet KIMIN qui exige le licenciement des travailleurs avant la cession.

La deuxième substitution a amené avec elle plusieurs conséquences dont la principale est le licenciement de tous les ex-travailleurs KIMIN, ce qui a provoqué un litige du travail de grande envergure qui n'est pas encore terminé.

Avant de produire une conclusion globale, nous avons bien voulu donner notre appréciation sur ce sujet de travail que nous avons eu à étudier.

Notre position va dans le sens de relever essentiellement les grandes failles qui ont élu domicile dans la substitution OKIMO-KIMIN-AGK. Et cela pourra constituer notre apport dans l'édification des sciences juridiques.

Le législateur congolais a traité avec une très grande légèreté cette institution qu'est la substitution et le transfert d'employeur. Il a consacré deux articles seulement pour deux institutions (la substitution et le transfert d'employeur ainsi que le transfert de travailleur) : articles 80 et 81 du Code du travail. Il ne donne pas une définition légale à cette institution. Le Droit du travail étant un Droit spécialisé, il faudrait qu'à la prochaine fois le législateur clarifie un peu bien cette institution, surtout qu'en Droit Civil, la convention entre parties n'engagent ni nuisent aux tiers.

L'OKIMO, en acceptant de payer les dédits à ses ex-travailleurs transférés, consent de les licencier clandestinement. C'est une entorse grave. Il ne pouvait pas les licencier avant la cession. Partant, l'OKIMO était passible de payer le Dommage-Intérêt à ces derniers.

KIMIN n'était pas en droit d'imposer le réengagement des travailleurs lui transférés par l'OKIMO. Ce qu'elle a fait marche à l'encontre de la loi congolaise qui garantit la stabilité d'emplois.

- Avoir licencié tous les travailleurs pour cas de force majeure en invoquant le retrait de contrat d'amodiation de la KIMIN et la guerre et cela sans avoir fait constater cela par l'Inspecteur du travail ;

- Avoir imposé une convention de transaction non négociée aux ex-travailleurs.

Tout ce qu'AGK pouvait faire était d'invoquer la guerre comme cas de force majeure et le faire constater par l'Inspecteur et ensuite procéder au licenciement de tous ces travailleurs après deux mois de suspension de contrat.

L'Inspecteur sous-régional du travail qui a visé les contrats de travail des agents KIMIN, sans se rendre compte que les premiers contrats OKIMO n'étaient pas encore résiliés, a failli dans sa mission.

L'Inspecteur du travail, instructeur du litige du travail AGK et ex-travailleurs KIMIN, en ne poursuivant pas la conciliation jusqu'à l'exécution totale des résolutions prises par les parties couchées dans le PV n° 22/065/IDI/IPT/BK/R.1055/MO/06 du 7 avril 2006, a ouvert une nouvelle brèche que l'employeur a exploité à sa guise en défaveur des malheureux travailleurs. C'est ce qui a réveillé tous les chiens qui dormaient. C'était à lui de faire exécuter complètement ce PV ayant reçu la formule exécutoire. Le PV a été exécuté dans la tranche de 1992 à 1997 au lieu de couvrir aussi les périodes d'avant 1992 et d'après 1997.

Le fait pour les travailleurs de dévier ce dossier sur le chemin politique est une erreur de leur part. Cela a donné l'impression que l'on se trouve devant un conflit collectif de travail qu'il faut résoudre devant une Commission de médiation. Pourtant, il fallait saisir le Tribunal de Grande Instance, qui joue l'office du Tribunal du travail, pour demander l'exécution forcée du PV de l'Inspecteur ayant reçu la formule exécutoire.

La Commission du Gouvernement présidée par le Ministre des Mines, en résolvant ce dossier, s'est substitué à une instance judiciaire, pourtant elle n'en a pas qualité, surtout qu'il n'y a même pas un conflit collectif. Ce dossier devrait normalement être traité par le Tribunal du Travail ou le Tribunal de Grande Instance, en l'absence du premier, comme l'Inspecteur du travail a failli.

En définitive, le PV de l'Inspecteur du travail est valable, mais il n'a été exécuté que partiellement. La confusion d'interprétation qui ressort de la qualité de la partie demanderesse (les agents ayant presté jusqu'au 30 septembre 1997) n'enlève en rien à ce PV sa qualité de total.

CONCLUSION GENERALE

Partageant la douleur d'un millier des travailleurs ex-KIMIN qui ont été plongés dans le chômage et qui, pour la plupart des cas, sont en train de trimbaler dans la rue dans l'attente des décomptes finals qui ne viennent toujours pas et dont certains sont même déjà morts ; nous avons été flatté de rechercher les causes de ce malheur dès l'origine afin d'éclairer l'opinion sur ce. C'est ce qui nous a poussé à étudier la substitution d'employeurs dans la concession 40 de l'OKIMO.

- La substitution OKIMO-KIMIN-AGK respecte-elle la volonté du législateur congolais qui garantit la stabilité d'emploi ?

- Cette substitution a-t-elle été avantageuse aux travailleurs trouvés sur le site ?

Partant de ces questions, nous avons formulé les hypothèses selon lesquelles la substitution OKIMO-KIMIN-AGK ne respecterait pas la volonté du législateur congolais garantissant la stabilité de l'emploi et qu'elle n'aurait pas été avantageuse aux travailleurs car, au lieu de stabiliser leurs emplois et protéger leurs droits, il y a eu réembauche des travailleurs ex-OKIMO avec perte d'avantages déjà acquis, cumul d'arriérés de salaire, discrimination salariale (première substitution) et résiliation des contrats de travail de tous les travailleurs ex-KIMIN avec comme incidence un conflit de travail interminable.

Pour atteindre les objectifs, il a été nécessaire de faire recours à la méthode historique de type rétrospectif et à la méthode juridique, aidées par la technique documentaire.

Ce travail a été subdivisé en trois chapitres dont les Considérations générales, les partenariats conclus par l'OKIMO et la substitution d'employeur dans la concession 40 et ses conséquences sur les travailleurs.

Après recherche sur terrain, les résultats se présentent de la manière suivante :

- Le législateur congolais n'a réservé que deux articles sous le titre VII du Code du travail, ce qui dénote sa légèreté dans le traitement de cette institution ;

- La dégringolade de l'OKIMO a été à la base de contrats de partenariat qui ont abouti à la signature des contrats d'amodiation ;

- Du fait de ces contrats d'amodiations, il s'est opéré plusieurs changements d'employeurs dans la Concession 40 dont les principaux sont la substitution OKIMO-KIMIN et la substitution KIMIN-AGK ;

- L'article 8 du Protocole d'Accord sur les Principes et Modalités pratiques d'établissement et d'exécution du projet KIMIN signé le 22 août 1991 à Kinshasa entre OKIMO et MINDEV & Associés est une pomme de discorde dont les effets se font encore entendre aujourd'hui et crée une confusion juridique quant à la substitution OKIMO-KIMIN ;

- La deuxième substitution s'est passée avec heurt car elle a eu comme conséquence le licenciement de tous les travailleurs ex-KIMIN trouvés sur le site ;

- Ce licenciement sans motif valable opéré en 2003 a engendré un conflit de travail de grande ampleur qui n'est pas encore résolu complètement jusqu'à ce jour.

Au regard de tout ce qui précède, les recommandations suivantes peuvent être formulées :

- Que le législateur congolais élargissent un peu le champ de cette institution qu'est la substitution et transfert d'employeur en promulguant d'autres dispositions y relatives et en faisant une nette démarcation entre le transfert d'employeur et le transfert de travailleur ;

- Que le Gouvernement s'occupe bien de l'OKIMO, devenu SOKIMO, pour qu'il puisse voler de ses propres ailes pour éviter la signature des contrats de type léonin ;

- Que le Gouvernement ne se mêle pas dans la gestion de la SOKIMO et la dote des moyens, étant son actionnaire principal, afin de lui permettre de voler de ses propres ailes pour éviter la signature des contrats de type léonin et ouvrir l'actionnariat aux particuliers;

- Que les autorités se penchent avec attention sur le dossier des ex-travailleurs KIMIN pour le résoudre une bonne fois pour toutes.

Toutefois, nous ne pouvons prétendre avoir offert à nos lecteurs des conclusions définitives et immuables, vu les difficultés éprouvées lors de la récolte des données. Nous ne pouvons pas prétendre non plus que nous avons épuisé ce fameux dossier ex-travailleurs KIMIN. Nous ne l'avons abordé que dans le cadre des conséquences de la substitution opérée. Raison pour laquelle nous laissons toute latitude aux grands chercheurs de l'analyser profondément en vue de dégager les conséquences juridiques. Et nous-même pourrions y revenir dans d'autres circonstances.

REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES

2. PRESIDENCE RDC. (1998). Décret-loi 090/2000 autorisant Ashanti à apporter

9. MINISTERE DES MINES. (2010). Arrêté Ministériel n° 0018/CAB.Min/Mine/

2. DONCEL, Pierre. (1981). Leçons familières de Droit, vol. II, Législation Sociale :

3. DUTILLEUL, François Collart et Philippe DELEBECQUE. (2004). Contrats Civils et

Commerciaux. Paris : Dalloz, Avris ; cité par KATUALA KABA KASHALA. (2005). Le Nouveau Code du travail congolais annoté. 5^ème éd. : éd. Batena Ntambua, Kinshasa.

6. LUKOO MUSUBAO, R. (2006). La Jurisprudence congolaise en Droit du Travail et

8. MUKADI BONYI. (1997). Litiges Individuels du travail. Chronique de Jurisprudence

11. PATERNOSTRE, B. (1990). Le droit de rupture de contrat de travail : éd. De Boeck,

12. RENNER, M. (2002). The Anatomy of Resource Wars: World Paper 162 ; cite par

2. MAZEBO SIVI. (2011). « La séparation à l'amiable en tant que mode de rupture

4. MUSHIGO, R. (sd). « Le transfert du travailleur ». JSP, n° 44, Kinshasa ; cité par

5. SERLIPPENS, (VR). (1984). « Résiliation du contrat de travail par consentement

6. TSHIZANGA, Dieudonné. (2001). « Le transfert d'entreprise et son incidence sur

1. CAFOD. (2006). Déterrer la Justice, la mesure des coûts réels de l'or, UK, 76 p.

6. ONG AEMAPRI. (2007). Révisitation des contrats miniers en Province Orientale:

1. NDELA KUBOKOSO, J. (2008). Les activités minières et la fiscalité (cas de la

- Rapport de la Réunion de Restitution aux ex-travailleurs de l'ex-KIMIN du contenu des négociations de Kinshasa de Mai et Juin 2011 à l'attention de Monsieur le Gouverneur de la Province Orientale du Commissaire de District Adjoint chargé de l'Economie et Finances du 25 juillet 2011

- Lettre n° CAB.MIN/MINES/01/0945/2011 du 10 Octobre 2011 du Ministre des Mines

- Procès-Verbal de conciliation totale n° 22/065/IDI/IPT/BK/R.1O55/MO/06 du 07 avril 2006.

- Lettre n° DG/SDG/KM/068/92 du 19 mars 1992 du Directeur Général Adjoint de l'OKIMO

TABLE DES MATIERES

EPIGRAPHE ..........................................................................................................i

DEDICACE...........................................................................................................ii

AVANT PROPOS...................................................................................................iii

SIGLES ET ABREVIATIONS....................................................................................iv

TABLE DES TABLEAUX.........................................................................................v

TABLE DES MATIERES.......................................................................................105

Substitution Okimo- Kimin- AGK et ses conséquences sur les travailleurs en RDC

INTRODUCTION

CHAPITRE I : CONSIDERATIONS GENERALES

CONCLUSION PARTIELLE

CHAPITRE II : PARTENARIATS CONCLUS PAR L'OKIMO

2.1. CONTRAT D'AMODIATION

2.1.1. Définition

2.1.2. Conditions de validité

2.1.3. Nature juridique

2.1.4. Condition résolutoire

2.1.5. Procédure d'amodiation

2.2. OKIMO, UN GRAND OPERATEUR MINIER EN RDC

2.3. OKIMO, UN CANARD BOITEUX

2.3.1. Les causes du déclin

2 .3.2. Effort pour arrêter l'hémorragie

2.3.3. Tentatives de redressement

2.4. PARTENARIATS OKIMO

2.4.1. AGK (ex-KIMIN)

A) Contexte

B) Aspects juridiques

C) Aspects techniques

D) Aspects financiers

E) Faiblesses relevées

F) Recommandations

G) Renégociation Convention Minière

2.4.2. MWANA AFRICA SPRL

A) Historique

B) Aspects juridiques

C) Aspects techniques

D) Aspects financiers

E) Conclusion de la Commission de révisitation

G) Recommandations

H) Révisitation

2.4.3. TANGOLD SPRL

2.4.4. KIBALI GOLD SPRL

A) Contexte

B) Aspects juridiques

C) Aspects techniques

D) Aspects financiers

E) Recommandations

F) Révisitation

2.4.5. BORGAKIM MINING SPRL

A) Contexte

B) Aspects juridiques

C) Aspects techniques

D) Aspects financiers

E) Révisitation

2.4.6. BLUE ROSE SPRL INVESTMENT

CONCLUSION PARTIELLE

CHAPITRE III : SUBSTITUTION D'EMPLOYEURS DANS LA CONCESSION 40 ET SES CONSEQUENCES SUR LES TRAVAILLEURS

CONCLUSION PARTIELLE

CONCLUSION GENERALE

REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES

TABLE DES MATIERES