Section 3 La justification de cette présomption
par un contexte contractuel singulier
Deux éléments supplémentaires permettent
de comprendre en quoi il est important de limiter certains excès de
liberté. L'objet de négociation porte principalement sur les
conditions générales de vente d'une part, et la «convention
unique» de l'article L. 441-7 d'autre part. Ces deux conventions vont
avoir une influence majeure sur la qualification d'un éventuel abus.
Nous verrons l'évolution de la législation des conditions
générales de vente et de la convention unique (§1 et 2).
A. Les conditions générales de vente: berceau
de la négociation
Les conditions générales de vente sont
définies théoriquement comme le « socle » de la
négociation74. Rappelons d'abord que cette disposition a
été conçue en considération des conventions annexes
à la convention principale de fourniture de produits ou de services,
suspectées, dans le secteur de la grande distribution, d'abriter des
flux financiers soustraits à la pression des principaux concurrents.
Pratiquement,c'est donc sur base de ce document que sera
fondée l'appréciation qualifiant l'abus entre professionnels. Le
paradoxe étant que l'objet même de la « négociation
» est de pouvoir s'en écarter alors que c'est à ce moment
que pourra être analysé l'abus.
Ainsi, la CEPC a déjà exprimé l'avis que
l'on ne peut pas écarter les CGV avant toute
73 En ce sens . M. Chagny, art. cité; M. Malaurie-Vignal,
art. préc.
74 art. L. 441-6 du Code de commerce
négociation ni écarter par principe les CGV en
faisant primer systématiquement les conditions de l'acheteur
75.
La commission estime que « les CGV constituent un document
de référence particulièrement
probant pour
appréhender toute exigence formulée par l'un des contractants
susceptible de
relever de la notion de « déséquilibre
significatif » au sens de l'article L. 442-6 I 2o...
»76.
Signalons qu'en l'état antérieur du droit,
l'affirmation de la place particulière des CGV était aussi
liée à la transparence nécessaire pour éviter les
risques de discrimination 77. On mesure cette fois encore
l'ambigüité de l'abrogation de la non discrimination par la loi
LME.
B. La nécessité d'une convention
récapitulative
Autre particularisme étranger au droit de la consommation
: la convention unique imposée par l'article L. 441-7 du Code de la
consommation. Séquelle de l'ancienne législation, cette
convention doit reprendre les « conditions de l'opération de vente
des produits ou des prestations de services telles qu'elles résultent de
la négociation commerciale dans le respect de l'article L. 441-6 »
ainsi que « ... les autres obligations destinées à favoriser
la relation commerciale... » alors que l'ensemble de ces «obligations
concourent à la détermination du prix convenu ».
Le principe de non discrimination ayant été
abrogé, il paraissait en effet étrange de garder ce texte qui
pouvait apparaître comme une ineptie ,compte tenu de l'évolution
de la législation.
En effet, dans la mesure où les professionnels peuvent
établir leurs prix, client par client, comment justifier un lien formel
entre le prix et les éléments « qui y concourent »? Il
n'en est cependant rien car l'idée de ce texte est de justifier le prix
par une contrepartie suffisante « à tout le moins globale »
78.
75 CEPC, Questions / Réponses, avis du 22 décembre
2008 et réponses complémentaires, avis n° 09-05. :
audelà du texte de l'article L. 441-6,
76 Avis de la CEPC n° 08-06 relatif à la
légalité de pratiques qui seraient mises en oeuvre par certains
distributeurs à l'égard de leurs fournisseurs et avis de la CEPC
du 22 décembre 2008.
77 J.-P. Tran Thiet, Concurrences, n° 1-2004, p. 66 78D.
Ferré, Journal des Sociétés, n° 6/01/2009
Le choix , lors des Travaux Préparatoires de la loi LME
,du terme « obligation » plutôt que « contrepartie »
conduit à faciliter l'appréciation de l'abus qui peut être
appréhendé globalement.
Cette vision très « contractualiste » a voulu
éviter de retourner aux pratiques le plus souvent occultes des marges
arrières partiellement liées à une approche « ligne
à ligne » du contrat79.
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