Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales établies (article l442-6 1;2?° du code de commerce)

Section 2 L'action des instances étatiques

Cette disposition marque la vivacité de l'ordre public économique et le souhait de l'état de se désintéresser le moins possible des affaires économiques.

Un des rares exemples jurisprudentiels issu du tribunal de commerce de Lille et déjà commenté est éloquent. Les juges nordistes étaient saisis par les services du Ministère de l'Économie dans le cadre d'une offensive plus vaste annoncée en octobre 2009 par le secrétaire d'État du commerce et des PME, Hervé Novelli. Celui-ci assignait alors la plupart des enseignes de la grande distribution. Le ministre a de plus exigé que la procédure d'urgence soit activée, motivé par la nécessité d'apporter des réponses avant la fin des négociations en cours entre fournisseurs et distributeurs.

Cette menace, qui pèse sur l'ensemble des contrats entre professionnels, tient davantage à la volonté de conférer à l'Administration les moyens réclamés pour continuer d'exercer une forme de dirigisme dans un secteur économique sensible, qu'à une réforme hypothétique du droit des contrats¹⁴⁹.

C'est pourquoi le ministre de l'Économie s'est vu reconnaître, tout comme le ministère public et le président de l'autorité de la Concurrence , outre la possibilité de demander la cessation des pratiques et le prononcé d'une amende civile, celle, plus décriée, de faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites, de demander la répétition de l'indu et la réparation des préjudices.

La raison d'être de ce mécanisme original est de défendre autrement que par la voie pénale, abandonnée pour cause d'inefficacité, et de permettre aux autorités de marché de se substituer à l'opérateur victime négligeant de faire valoir ses droits, le plus souvent par crainte de représailles.

149 en dernier lieu, ministère de la Justice, « Projet de réforme du droit des contrats », févr. 2009

Trois points seront étudiés; d'abord la légalité de la sanction au regard du principe constitutionnel de légalité des délits et des peines. Ensuite nous verrons que, si la sanction est empruntée au droit pénal, il en va différemment de la preuve. Enfin nous verrons comment la Cour de Cassation a estimé que ce mécanisme orignal était conforme aux prescriptions de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales .

S'agissant du respect du principe de légalité, le Conseil constitutionnel, dans une décision en date du 13 janvier 2011, a validé le dispositif en estimant que « le législateur peut « assortir » la violation de certaines obligations d'une amende civile à la condition de respecter les exigences des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 au rang desquelles figure le principe de légalité des délits et des peines qui lui impose d'énoncer en des termes suffisamment clairs et précis la prescription dont il sanctionne le manquement ».

L'application des principes fondamentaux du droit pénal au droit quasi-pénal ou parapénal est classique ¹⁵⁰. Le caractère punitif de la sanction des pratiques restrictives de concurrence et des pratiques restrictives de concurrence justifie que ces prohibitions soient soumises au même régime que les infractions pénales.

L'exigence de clarté et de précision de la norme pénale est un corollaire au principe de la légalité destiné à permettre au justiciable de connaître la sanction avant qu'il n'agisse frauduleusement.

A propos de la procédure et du principe de légalité de la preuve, on sait qu'il y a, à cet égard, une opposition entre le droit pénal et le droit civil sur la recevabilité de la preuve.

Si les pratiques restrictives de concurrence prévoient une sanction para-pénale, et doivent par conséquent se soumettre aux principes édictés par Beccaria, elle n'emprunte pas cependant pas son régime probatoire.

En effet, la liberté de la preuve en droit pénal ¹⁵¹ n'est pas applicable à la preuve des pratiques

150 Lamy, Droit pénal des affaires 2011, n° 1531.

151 C. pén., art. 427

restrictives de concurrence. Le principe de loyauté des preuves en matière civile est donc applicable au contentieux des pratiques restrictives de concurrence relevant de l'Autorité de la concurrence, ce qui fait obstacle à la recevabilité de l'enregistrement insidieusement capté.¹⁵²

Ce particularisme procédural a été confronté à l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales relatif à l'accès au juge et au droit à un procès équitable.

Ce droit comporte la possibilité de choisir de ne pas saisir le juge pour lui demander la répétition de l'indu. Les Cours d'Appel ont d'abord été divisées sur cette question¹⁵³, et la Cour de Cassation est intervenue en approuvant le mécanisme, sans réellement convaincre et estimant que ce dirigisme économique était conforme aux prescriptions de Strasbourg¹⁵⁴. Selon la Cour de cassation, le ministre de l'Économie exerce « une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence »,qui concerne « un domaine d'activité où la liberté contractuelle des fournisseurs peut être rendue virtuelle »¹⁵⁵.

L'argument a le mérite d'être posé, même s'il paraît délicat au niveau de l'orthodoxie juridique d'admettre l'exercice par le ministre de prérogatives inhérentes au statut de créancier sans que celui-ci n'ait le « droit au chapitre ».

Il nous semble que la sanction du déséquilibre significatif doit absolument, au même titre que l'enrichissement sans cause ainsi que, plus récemment, l'exigence de bonne foi dans les contrats ¹⁵⁶, être encadrée afin de ne pas offrir une arme de guerre juridique permettant de rendre caduque une grande majorité des contrats rédigés et de ne pas instrumentaliser la sanction par le partenaire économique. Au final, le paragraphe III de l'article L. 442-6 laisse une impression étrange où finalement certains principes du droit civil sont malmenés. On pense à la fausse amende civile aux allures pénales ou à la répétition de l'indu mal nommée exercée par la puissance publique. On relèvera néanmoins que, si ce mécanisme heurte certains principes érigés au rang de dogme, c'est qu'il est indispensable pour mettre fin à

152: Cass. ass. plén., 7 janv. 2011, n° 09-14316, 09-24667.

153 en faveur de l'inconventionnalité, v. CA Versailles, 3 mai 2007 et Angers, 29 mai 2007 ; contra Paris, 20 déc. 2006 et CA Reims, 5 nov. 2007

154 Cass. com., 8 juill. 2008, pourvoi n° 07-16761

155 Cass. com., 16 déc. 2008, pourvoi n° 08-13162

156 Cass. com., 10 juill. 2007, n° 06-14768 - Cass. 3e civ., 9 déc. 2009, n° 04-19923

certaines pratiques.

Si l'on peut discuter de la place du gouvernement dans l'économie il est pourtant certain les décisions qui se sont déjà adossée à cet article et celles qui le feront demain, émaneront de la puissance publique.

On peut légitimement espérer que la menace de poursuites par l'administration aura sans doute comme vertu d'obliger au respect effectif de la règle¹⁵⁷. On voit dès lors comment s'exprimerait ce nouveau dirigisme : par la menace de poursuites devant le juge judiciaire, menace dont, au demeurant, les opérateurs peuvent avoir bien du mal à mesurer la portée en raison du flou qui caractérise l'ensemble des règles concernées.