Memoire Online - La primauté des tribunaux pénaux internationaux ad hoc sur la justice pénale des états.

Mémoire présenté et défendu publiquement en vue de l'obtention du grade de Licencié en Droit.

LA PRIMAUTE DES TRIBUNAUX PENAUX INTERNATIONAUX AD HOC SUR LA JUSTICE PENALE DES ETATS

Nous dédions ce mémoire.

REMERCIEMENTS

Au terme de ce travail, il nous est offert une heureuse occasion d'exprimer notre sentiment de profonde gratitude à toutes les personnes qui ont contribué à son aboutissement.

Ce travail n'aurait pas abouti sans le précieux concours de toutes les personnes qui, du primaire à l'université, ont participé à notre formation.

Nous pensons spécialement à tous les professeurs de la Faculté de Droit de l'Université du Burundi pour la formation tant scientifique que morale qu'ils nous ont inculquées ; nous remercions plus particulièrement Monsieur Aimé Parfait NIYONKURU et Monsieur le Professeur Gervais GATUNANGE, respectivement directeur et codirecteur de ce mémoire qui, malgré leurs multiples occupations, ont spontanément accepter de guider nos premiers pas de chercheur. Leurs remarques, leurs sages conseils, leur rigueur scientifique ainsi que leur disponibilité nous ont été d'une utilité considérable. Qu'ils trouvent, à travers ces lignes, l'expression de notre profonde gratitude.

Nos vifs remerciements vont également à l'endroit de nos courageux parents pour le soutien tant moral que matériel qu'ils n'ont jamais cessé de nous donner tout au long de nos études. Qu'ils trouvent ici l'expression de notre profonde satisfaction et qu'ils sachent que ce travail est, en partie, le couronnement de leurs efforts.

Nous sommes également reconnaissant aux services de la Bibliothèque centrale de l'Université du Burundi, de la Bibliothèque du Parquet et de la Bibliothèque de la Chaire UNESCO pour l'accès aux différents documents dont nous avions si besoin.

Nous remercions ausssi tous nos amis et camarades de l'Université du Burundi pour le geste quelconque qu'ils auraient posé et osons espérer que l'anonymat ne fera grief à personne.

A vous tous qui, de près ou de loin, avez contribué à la réussite de nos études, nous disons merci.

LES PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS

1. App.	: Appel.
2. Ar.	: Arrêt.
3. C.A.D.H.	: La Cour Africaine des droits de l'homme.
4. C.E.D.H.	: La Cour Européenne des droits de l'homme.
5. Ch.	: Chambre.
6. CICR	: Comité international de la Croix-Rouge.
7. CIJ	: Cour internationale de justice.
8. CPI	: Cour pénale internationale.
9. C.S.	: Conseil de Sécurité.
10. Dir. de	: direction de.
11. Doc. A/	: Document de l'Assemblée générale des Nations Unies.
12. E.C.H.R.	: European Court of Human Rights.
13. Ed.	: Edition.
14. FUNU	: Forces d'Urgence des Nations Unies.
15. Ibidem	: Même auteur, même ouvrage, même page.
16. ICJ	: International Court of Justice.
17. Idem	: Même auteur, même ouvrage.
18. L.G.D.J.	: Librairie générale de Droit et de Jurisprudence.
19. Lit.	: Littera.
20. NU	: Nations Unies.
21. Op. cit.	: Opere citato, ouvrage déjà cité.
22. OTAN	: Organisation du Traité de l'Atlantique Nord.
23. P. A. (I) ou (II)	: Protocole additionnel I ou II aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatifs à la protection des victimes des conflits armés internationaux (ou non internationaux) du 8 juin 1977.
24. P.U.F.	: Presses Universitaires de France.
25. R.D.P.C.	: Revue de droit pénal et de criminologie.
26. Rés.	: Résolution.
27. Rés. S/	: Résolution du Conseil de Sécurité des Nations Unies.
28. R.G.D.I.P.	: Revue générale de droit international public.
29. R.I.C.R.	: Revue internationale de la Croix-Rouge.
30. R.P.P.	: Règlement de procédure et de preuve.
31. R.T.L.M.	: Radiotélévision libre des Milles Collines.
32. Sect. 33. s.p. 34. ss.	: Section. : ouvrage sans page. : et pages suivantes.
35. TANU	: Tribunal administratif des Nations Unies.
36. TMI	: Tribunal militaire international.
37. TPI 38. TPIR	: Tribunal pénal international. : Tribunal pénal international pour le Rwanda.
39. TPIY	: Tribunal pénal international pour l'ex- Yougoslavie.
40. U.B.	: Université du Burundi.
41. U.L.B.	: Université Libre de Bruxelles.
42. UN	: United Nations.
43. USA	: United States of America.

TABLE DES MATIERES Dédicace...................................................................................................... i

INTRODUCTION GENERALE

« Réprimer les violations graves des droits de l'homme et du droit humanitaire et empêcher qu'elles se reproduisent, traduire en justice les responsables, afin de contribuer ainsi à la restauration de la paix internationale et au rétablissement de l'état de droit, sont des questions qui occupent une grande partie de l'actualité diplomatique et juridique^1(*)».

La création des Tribunaux pénaux internationaux (TPI) ad hoc par le Conseil de sécurité des Nations Unies s'inscrit dans le développement de l'idée que le crime ne saurait rester impuni. Cette idée est très ancienne eu égard aux atrocités commises dans l'histoire de l'humanité soit par des individus, soit surtout sous l'ordre des autorités étatiques ou groupes organisés. Ces faits, estime Grotius, heurtent profondément la conscience de toute l'humanité et il serait scandaleux de les laisser impunis^2(*).

A ce sujet, des tentatives de la répression internationale des crimes internationaux ont commencé à voir le jour. Il suffit, pour s'en rendre compte, de remonter à l'époque de la fin de la première guerre mondiale quand il y a eu l'occasion de poursuivre pénalement l'ex-empereur d'Allemagne en 1919^3(*) et même bien avant, aux temps de Napoléon en 1815. Selon Eric DAVID, certains font même remonter les premières formes de répression internationale des violations du droit international au XV^ème siècle quand la France, l'Autriche, les Cantons suisses et les villes du Haut-Rhin mirent en accusation Pierre d'Hagenbach, « bailli » de la Haute Alsace et de Brisgou, pour avoir pillé et massacré les habitants de Bresachi, une ville d'Autriche dont il avait été le gouverneur^4(*). Accusé d'avoir commis des crimes de droit naturel et d'avoir foulé au pied les lois divines et humaines, il fut condamné à mort^5(*).

Il y eut également des tentatives de poursuivre pénalement Napoléon en 1815 et Guillaume II en 1919^6(*). Mais, comme on le sait, ni Napoléon ni Guillaume n'ont été jugés. Le premier fut exilé à Sainte- Hélène sans aucune autre forme de procès et les Pays-Bas refusèrent d'extrader le second en invoquant le fait que l'infraction qui lui était reprochée, «l'offense suprême contre la morale internationale et l'autorité sacrée des traités »^7(*) ne figurait pas dans la loi néerlandaise et qu'il s'agissait, de toute manière, d'une infraction politique^8(*). Aussi, l'article 227 du traité de Versailles de 1919 ne fut-il jamais appliqué et les Alliés abandonnèrent-ils l'idée d'une cour criminelle internationale pour juger l'ex-empereur d'Allemagne.

L'ampleur des crimes de la seconde guerre mondiale ont abouti à la création des tribunaux militaires internationaux de Nuremberg et de Tokyo^9(*). L'horreur du conflit yougoslave depuis 1991 et le génocide perpétré au Rwanda par l'armée nationale et les milices paramilitaires hutu contre les populations tutsi ont abouti à la création des deux tribunaux pénaux internationaux (TPI) ad hoc : celui de l'ex- Yougoslavie et du Rwanda^10(*). Enfin, la conférence des « plénipotentiaires »^11(*) des Nations Unies (NU) aboutit le 17 juillet 1998 à l'adoption de la Convention de Rome portant Statut de la Cour Pénale Internationale (CPI).

Ainsi, une fois que sont créées les juridictions pénales internationales pour juger des faits qui sont commis sur le territoire d'un ou de plusieurs Etats, une question se pose en termes de rapports entre cette justice pénale internationale et la justice nationale. Cela est d'autant plus vrai que les Etats disposent tous d'un système judiciaire interne. Cette problématique se pose sous forme de primauté ou de complémentarité (c'est-à-dire de subsidiarité) entre les deux formes de justice.

C'est dans ce cadre que s'inscrit notre travail intitulé : « La primauté des tribunaux pénaux internationaux ad hoc sur la justice pénale des Etats ». A cet égard, il est important de souligner l'intérêt scientifique que présente ce travail.

En premier lieu, ces juridictions ad hoc ont été créées en réponse à des crises humanitaires impliquant la perpétration d'atrocités à grande échelle. Or, notre pays, le Burundi, a connu les mêmes violations des droits de l'homme et du droit international humanitaire. Ainsi, les seize années d'expérience des TPI ad hoc et leur jurisprudence constructive peuvent être utiles au Burundi car les crimes qui y ont été commis méritent la même réprobation que ceux qui sont incriminés dans les Statuts des TPI ad hoc et réprimés par ceux- ci.

Cela est vrai car, nonobstant la ratification par le Burundi de la Convention de Rome créant la CPI, son Statut ne rétroagit pas, et le risque de l'impunité des violations du DIH perpétrées au Burundi avant l'entrée en vigueur du Statut de la CPI pour notre pays est réel. Certes, pour juguler cette impasse juridique, des négociations entre les NU et le gouvernement sont en cours en vue d'un tribunal spécial pour le Burundi^12(*). Quand il sera mis en place, il aura donc la chance de trouver un droit déjà galvanisé par les TPI ad hoc et entériné par une gamme de jurisprudence.

En deuxième lieu et au niveau international, la pratique des TPI ad hoc consacre le développement progressif du droit pénal international même s'ils sont appelés à disparaître après leur mandat. Cependant, l'apport jurisprudentiel des TPI ad hoc subsistera et sera très utile aux juridictions qui sont nées ou naîtront par après. Nous faisons allusion à la récente CPI, aux juridictions pénales internationalisées et, comme nous venons de le signaler plus haut, au probable tribunal spécial pour le Burundi.

Enfin, dans la plupart des cas, on pourrait croire que dès lors que les TPI ad hoc auront terminé leur mandat, leur activité s'arrêtera. Mais les choses ne pourront guère se passer ainsi puisqu'il existe toute une gamme de questions qui nécessiteront des réponses appropriées. Ces questions sont, notamment, la poursuite de certaines personnes présumées coupables qui n'ont pas encore été jugées et qui sont encore recherchées par les TPI ad hoc, la gestion des questions post-sentencielles, etc. La réussite à cette problématique dépendra des prémisses de la politique de délocalisation des affaires des TPI ad hoc déjà entamée^13(*).

De ce qui précède, il est maintenant important d'indiquer le siège de la matière. Pour accomplir ce travail nous nous sommes principalement inspiré des Statuts et Règlements de procédure et de preuve (RPP) mais aussi de nombreux textes juridiques relatifs aux TPI ad hoc, de la jurisprudence déjà développée par les TPI ad hoc et les autres juridictions internationales, sans oublier de nombreux autres instruments du droit international et la doctrine internationale. Pour mener à bien notre étude, nous avons subdivisé le travail en trois chapitres.

Le premier est consacré aux Tribunaux pénaux internationaux. Après des notions générales sur les TPI ad hoc, nous aurons à les distinguer des autres juridictions pénales internationales en faisant ressortir certains traits de leur rapprochement et de leur différence. Une analyse du rapport entre les TPI ad hoc et les juridictions étatiques constituera également un point important dans ce chapitre.

Le deuxième chapitre est centré autour du principe de primauté à travers la compétence des tribunaux pénaux internationaux ad hoc. Ce chapitre est important car son analyse nous amènera à l'étude du « noyau dur^14(*) » des crimes internationaux qui entrent dans le champ des compétences des TPI ad hoc ainsi que leurs caractéristiques principales: imprescriptibilité, inamnistiabilité et leur caractère apolitique. Nous verrons que ces crimes peuvent être réprimés aussi bien par les juridictions étatiques que par les TPI ad hoc. Mais ces derniers gardent la primauté de poursuivre leurs auteurs. Les compétences ratione loci et tempori entrent également dans cette étude sans passer de côté la question de la concurrence des compétences prévue dans les Statuts.

Enfin, les développements qui précèdent nous feront aboutir au troisième et dernier chapitre intitulé « Le rapport entre les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc et la justice pénale étatique ». Ainsi, après avoir défini le principe de primauté, il sera question de la justification de son usage. En effet, non seulement la répression des infractions est un pouvoir régalien traditionnel des Etats mais aussi ceux- ci ont le droit et le devoir de poursuivre leurs auteurs. D'où l'importance de préciser le fondement juridique de la primauté et ses tempéraments. Ensuite, en partant de l'incidence du principe de primauté, on arrivera à traiter le rapport entre les TPI ad hoc et les Etats en termes de souveraineté.

Nous examinerons enfin l'obligation faite aux Etats de coopérer avec les TPI ad hoc et sa portée. Le travail se clôturera par une conclusion générale.

CHAPITRE I. LES TRIBUNAUX PENAUX INTERNATIONAUX

Tel que communément employée, l'expression « Tribunaux pénaux internationaux » englobe tout aussi bien les tribunaux pénaux onusiens ad hoc pour l'ex- Yougoslavie et le Rwanda, l'institution permanente qu'est la Cour pénale internationale (CPI) et certaines juridictions hybrides qui apportent un soutien international aux processus judiciaires domestiques^15(*).

Dans ce chapitre, le travail est centré sur les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc. Certes, une petite approche comparative est également nécessaire. Dans cette perspective, on passera en revue la CPI, certaines juridictions hybrides^16(*) et les systèmes juridiques internes.

I.1. Les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc

I.1.1. Définition générale

Un tribunal pénal international ad hoc (TPI) est une institution juridictionnelle internationale, créée à titre d'organe subsidiaire du Conseil de Sécurité des NU, et chargée de poursuivre et juger les individus tenus responsables des crimes du droit international commis dans le cadre d'un conflit donné. Son mandat est circonscrit dans le temps et dans l'espace, et faute de moyens propres, l'exécution de ses fonctions est largement tributaire de l'entraide judiciaire internationale^17(*).

L'institution dispose généralement d'une compétence dite « concurrente » à celle des tribunaux étatiques concernés, mais le Tribunal pénal international a la « primauté » sur les juridictions nationales^18(*).

I.1.2. Les origines

Si, en 1918, l'on avait déjà envisagé, sans succès, la possibilité de traduire en justice le Kaiser Guillaume II^19(*), c'est au terme de la deuxième guerre mondiale que l'idée d'une justice pénale internationale fit un pas significatif avec la création, par les Alliés, des tribunaux militaires de Nuremberg (1945) et de Tokyo (1946). Ces institutions n'étaient pas, à proprement parler, des tribunaux internationaux car ils étaient mis sur pied par un nombre limité d'Etats -les vainqueurs- pour juger les vaincus^20(*). « Toutefois, leurs travaux ont permis d'apporter une première définition des crimes internationaux, reprise par l'AG de l'ONU en 1946^21(*) ».

En effet, selon la résolution 95(I) du 11 décembre 1946 par laquelle l'AG des NU confirme les principes de droit international reconnus par le Statut du TMI de Nuremberg et par le jugement de ce dernier, les crimes énumérés ci-après sont punis en tant que crimes de droit international: crimes contre la paix, crimes de guerre et crimes contre l'humanité^22(*). En ce qui concerne les procès de Nuremberg et de Tokyo, « s'ils restent actuellement un phénomène historique circonscrit dans le temps, le droit, en revanche, qui y a été énoncé et appliqué demeure, et c'est là l'intérêt juridique de l'événement^23(*) ».

La création de l'ONU a permis raisonnablement d'espérer la création d'une juridiction pénale internationale permanente. Aussi, l'idée de la création de cette juridiction internationale a été lancée 50 ans plus tôt (comptés depuis la Convention de 1948 sur le génocide jusqu'à son apparition en 1998). En effet la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948 prévoyait que « les personnes accusées de ce crime seront traduites devant les Tribunaux compétents de l'Etat sur le territoire duquel l'acte a été commis, ou devant la cour criminelle internationale qui sera compétente à l'égard de celles des Parties contractantes qui en auront reconnu la juridiction^24(*)». Ainsi, il n'est pas audacieux de dire que c'est au terme d'un long et laborieux cheminement que cette institution a vu le jour (...), dans la douleur^25(*).

Par ailleurs, même avant la Convention de 1948 sur le génocide, il y a eu des tentatives de créer cette juridiction pénale internationale. On pense ainsi à la Convention internationale contre le terrorisme du 16 novembre 1937 qui proposait le statut d'une Cour dont la juridiction devait être limitée à la seule application de cette Convention. Mais ce projet a regrettablement échoué en raison, selon Jean Damascène NYANDWI, de la crise mondiale qui a suivi la guerre civile espagnole, l'invasion de l'Abyssinie par l'Italie et la politique militaire et agressive de l'Allemagne dans les années qui ont précédé la 2^ème guerre mondiale^26(*). D'autre part, la Convention des NU du 30 novembre 1973 sur le crime d'apartheid renvoie à une éventuelle juridiction pénale internationale^27(*). Au sujet de cette dernière, Eric DAVID lançait : « Encore fallait- il la créer »^28(*).

En vue de la création de cette cour, l'Assemblée générale des NU (AG) invitait le 9 décembre 1948 la Commission du droit international (CDI) à examiner s'il était « souhaitable et possible » de constituer cette cour^29(*). Mais la CDI fut victime de la guerre froide et le projet connut une période d'hibernation prolongée dont il ne sortira qu'en 1992 ^30(*).

En 1954, en effet, l'AG des NU décidait d'ajourner l'examen de cette question qui était étroitement liée au projet de code des crimes contre la paix et à la définition de l'agression^31(*). L'agression fut définie^32(*) et les travaux de la CDI sur le projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité ont repris en 1982^33(*). En 1989, l'AG des NU a demandé à la CDI d'étudier un projet de création d'une « Cour criminelle internationale » dans le cadre du projet de code sus-évoqué^34(*).

C'est à l'occasion de la tragédie yougoslave que la proposition d'établir une juridiction internationale spéciale fit son chemin dans les instances onusiennes où « une approche inédite fut finalement retenue pour la mettre en oeuvre ^35(*)». Cette approche est qualifiée d'inédite parce que les deux TPI ad hoc présentent une spécificité importante puisque -fait sans précédent- ils ont été institués non par la voie « normale » c'est-à-dire par convention internationale, mais par des résolutions du CS des NU dans le cadre de ses compétences, le maintien de la paix et la sécurité internationales.

Ainsi, les crimes commis sur le territoire de l'ex- Yougoslavie depuis 1991 et « la réaction scandalisée de l'opinion publique internationale »^36(*) ont poussé le Conseil de sécurité des NU à créer « un Tribunal international pour juger les personnes présumées responsables des violations graves du droit humanitaire international commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991^37(*) ». Le Statut du Tribunal a été adopté le 25 mai 1993 par la résolution827du CS.

Moins d'une année plus tard, à la suite des violences génocidaires commises au Rwanda par l'armée rwandaise et des milices paramilitaires contre les populations tutsi et hutu modérées (bilan 500 mille à 1 million de victimes^38(*)), le CS des NU créa le 8 novembre 1994 un deuxième Tribunal ad hoc

« chargé uniquement de juger les personnes présumées responsables d'actes de génocide et d'autres violations graves du droit international humanitaire commis sur le territoire du Rwanda et les citoyens rwandais présumés responsables de tels actes ou violences commis sur le territoire d'Etats voisins entre le 1^er janvier et le 31 décembre 1994 ^39(*)».

Le Tribunal pénal international pour l'ex- Yougoslavie, TPIY, siège à La Haye. Dans le but de consolider la dimension africaine du processus, le TPI pour le Rwanda ne siégera pas à La Haye, mais à Arusha en Tanzanie^40(*).

En cette même année de 1994, poussée par l'AG des NU, la Commission du droit international (CDI) acheva enfin son « Projet de code de crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité ». En même temps, la Commission arrêta enfin un « Projet de statut d'une cour criminelle internationale » qui allait servir de base aux discussions des Etats, d'abord au sein d'un comité ad hoc puis d'un comité préparatoire pour la création d'une cour criminelle internationale^41(*) et enfin d'une conférence diplomatique qui a réussi à adopter à Rome, le 17 juillet 1998, le Statut définitif de la Cour pénale internationale (CPI).

Dans cette section, il sied d'analyser la source du pouvoir du CS des NU de créer de tels organes. Autrement dit, quelle est la base juridique sur laquelle le CS pouvait s'appuyer pour établir les deux Tribunaux ? Avant de répondre à cette question, il est nécessaire d'étudier d'abord la création des deux Tribunaux.

A la suite des pratiques de « purification ethnique » qui ont eu lieu en Bosnie- Herzégovine depuis 1991 (déplacements forcés de populations, exécutions sommaires, détentions arbitraires, viols systématiques de femmes musulmanes,...)^42(*), le CS de l'ONU a décidé, le 22 février 1993, la création d'un Tribunal international pour juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex- Yougoslavie depuis 1991^43(*).

Le 25 mai 1995, le CS de l'ONU a confirmé sa décision en précisant que le Tribunal jugera les personnes présumées responsables de violations graves du droit humanitaire commises sur le territoire de l'ex- Yougoslavie entre le 1^er janvier 1991 et une date que déterminera le CS des NU après la restauration de la paix (...)^44(*). Le TPIY est installé à La Haye le 17 novembre 1993 et il est composé de 16 juges élus par l'AG des NU et d'un Procureur nommé par le CS des NU. Il dispose d'un Statut adopté par la résolution 827 et d'un Règlement de procédure et de preuve. Ce dernier a déjà fait objet de plusieurs modifications.

Le TPIY est compétent pour connaître des actes suivants, accomplis depuis 1991 : des infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949, des violations des lois et coutumes de la guerre, le génocide, les crimes contre l'humanité ^45(*)». Le Statut est donc rétroactif. Cette rétroactivité se justifie, d'une part, par le fait que les actes incriminés dans le Statut du Tribunal étaient déjà prévus par les nombreux textes juridiques internationaux, et d'autre part, parce que ces actes relèvent aujourd'hui du droit international coutumier. Les personnes à l'égard desquelles le Tribunal est compétent sont « les personnes physiques^46(*)». L'on notera, à ce sujet, que la qualité de chef d'Etat ou de gouvernement ou de celle de haut fonctionnaire n'est ni une cause d'exonération de la responsabilité ni une cause de diminution de la peine^47(*).

Moins d'une année plus tard, après l'établissement du TPIY, consterné par les massacres systématiques perpétrés en 1994 au Rwanda par l'armée rwandaise et des milices paramilitaires hutu contre les populations tutsi et des hutu modérées (massacres qui ont fait entre 500 mille et un million de victimes^48(*)), le CS des NU a créé le 8 novembre 1994 un deuxième Tribunal international ad hoc. Son Statut est pour l'essentiel calqué sur celui du 1^er Tribunal international^49(*). Le Tribunal international pour le Rwanda a son siège à Arusha en Tanzanie. Il dispose d'un Statut et d'un Règlement de procédure et de preuve, ci-après RPP, modifiés plusieurs fois.

Une différence avec le TPIY doit cependant être relevée. Elle tient au fait que les actes commis au Rwanda ont eu pour cadre non pas une guerre stricto sensu (opposant deux Etats souverains), mais une guerre interne. En conséquence, le TPIR est incompétent à connaître des violations des lois et coutumes de la guerre. Mais sa compétence est inchangée pour les actes de génocide et des crimes contre l'humanité. S'agissant des infractions aux quatre Conventions de Genève de 1949, la compétence du TPIR n'englobe que les violations graves de l'article 3 commun à ces Conventions et de leur Protocole additionnel II du 8 juin 1977.

Pour tout juriste soucieux de la garantie effective des droits de l'homme au-delà de leur proclamation solennelle dans de grands textes^50(*), ces deux Tribunaux ont fait incontestablement date dans l'histoire du droit. Eric DAVID dira que les deux TPI ad hoc « ont, en quelque sorte, servi de laboratoire au Statut de la CPI adopté en 1998^51(*)».

Mais quel est le fondement juridique de la création des deux tribunaux ? Le CS avait-il l'aptitude à établir de telles institutions ?

Le Conseil de Sécurité s'est fondé sur le chapitre VII de la Charte de l'ONU qui définit les actions prises en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression. Les deux Tribunaux internationaux s'apparentent donc à des organes subsidiaires du CS créés en vertu de l'article 29 de la Charte des NU^52(*). L'avantage de cette procédure de création institutionnelle et subordonnée réside dans le fait que l'organe ainsi créé peut fonctionner immédiatement sans dépendre des contraintes et aléas inhérents à une création par voie de traité (lourdeur d'une conférence diplomatique, lenteur et rareté éventuelles des ratifications ou adhésions, etc.)^53(*).

Certes, on ne manquera pas de s'interroger sur le pouvoir du Conseil de sécurité de créer des organes judiciaires eu égard aux compétences que la Charte lui reconnaît. Cela a fait objet d'une critique sévère lancée à l'encontre de la création des TPI ad hoc par le CS des NU.

La critique portait sur la nature de l'organe ainsi créé. En vertu de quoi le CS des NU, qui n'est doté d'aucun pouvoir juridictionnel, pourrait- il mettre sur pied une instance judiciaire^54(*)? De l'avis de A. Andries, « Ce pouvoir est manifestement exorbitant par rapport aux fonctions et pouvoirs du Conseil tel que réglés par les articles 24-26 de la Charte^55(*)». De même, lors des débats du Conseil de sécurité sur la création de ces tribunaux, le Brésil mit en doute l'aptitude du Conseil à établir de tels organismes^56(*).

Toutes ces critiques furent réfutées. En effet, le CS des NU s'est basé sur le chapitre VII de la Charte pour créer les deux Tribunaux. Mais jusqu'ici, une question reste toujours posée : quel est le pouvoir du CS des NU d'invoquer le chapitre VII? Le chapitre VII intitulé « Action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression » est ouvert par l'article 39 de la Charte des NU qui stipule : « Le CS constate l'existence d'une menace contre la paix, d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression et fait des recommandations ou décide quelles mesures seront prises conformément aux articles 41 et 42 pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales^57(*) »

Il ressort clairement de ce texte que le CS des NU joue un rôle pivot et exerce un très large pouvoir discrétionnaire. Aux termes de l'article 39, c'est le CS des NU qui constate s'il existe une des situations justifiant l'utilisation des « pouvoirs exceptionnels » du chapitre VII et c'est également lui qui choisit la réponse à une telle situation^58(*).

Une fois que le CS des NU décide qu'une situation particulière constitue une menace contre la paix ou qu'il existe une rupture de la paix ou un acte d'agression, il est doté d'un large pouvoir discrétionnaire pour choisir son type d'action. Il peut soit formuler des recommandations au sens du chapitre VI^59(*), soit décider d'utiliser des pouvoirs exceptionnels au titre du chapitre VII en ordonnant des mesures devant être prises conformément aux articles 41 et 42 de la Charte des NU.

Dans ses résolutions 808 et 955, le CS des NU considère que dans des circonstances particulières qui prévalent dans l'ex-Yougoslavie depuis 1991 tout comme au Rwanda en 1994, la création d'un Tribunal international « contribuerait à la restauration et au maintien de la paix^60(*) » et précise qu'en le créant, le CS des NU agissait en vertu du chapitre VII.

Ainsi, cette compétence du CS ne paraît cependant pas douteuse dans les cas particuliers des guerres yougoslave et rwandaise. Celles- ci portaient atteinte à la paix et à la sécurité internationales. Confronté à une situation où les victimes (morts, blessés, réfugiés) se comptaient par centaines de milliers et où les conflits internes dégénéraient en conflits internationaux (cas de la Yougoslavie), le Conseil de Sécurité des NU était parfaitement fondé à invoquer le chapitre VII de la Charte pour justifier la création des TPI ad hoc^61(*). Par ailleurs, le Secrétaire général des NU n'avait- il pas raison d'y voir une forme de mesure coercitive^62(*) ?

Dans un cas pratique, en effet, la chambre d'appel commune aux deux TPI ad hoc a rendu en octobre 1995 sa première décision. La chambre n'a guère eu de doute sur la légalité de la paternité des TPI ad hoc. Tout en concédant que le CS des NU n'était pas un organe judiciaire, la chambre a estimé que le CS des NU était fondé à créer un tribunal en tant qu'instrument destiné à l'aider dans l'accomplissement de sa fonction principale : le maintien de la paix et de la sécurité internationales^63(*).

De même, la chambre rappelle que l'absence de fonction administrative et de pouvoirs militaires et policiers n'a pas empêché l'AG des NU de créer le Tribunal administratif des NU en 1949 (A/Rés. 351 (IV) 24 nov. 1949) et, en 1956, la Force d'urgence des NU (A/Rés. 1000 (ES-I) 5 nov. 1956) et c'est donc dans le même esprit que le Conseil de sécurité des NU a créé les TPI ad hoc. De plus, la chambre d'appel souligna que l'établissement d'un organe subsidiaire n'emporte pas de pouvoirs ou de fonctions dévolus à l'organe principal^64(*).

L'exception du même genre s'est posée devant la chambre de 1^ère instance II du TPIR. La chambre l'a tout de même rejetée, en reconnaissant au Conseil de sécurité des NU un pouvoir discrétionnaire pour déterminer l'existence d'une menace contre la paix et la sécurité internationales et pour choisir les moyens d'y mettre fin : la création du Tribunal faisait donc partie de ces moyens^65(*).

De ce qui précède, il apparaît de toute évidence que le CS des NU n'est pas un organe judiciaire et il n'est pas non plus doté de pouvoirs judiciaires. Sa fonction primordiale est de maintenir la paix et la sécurité internationales dont il s'acquitte en exerçant des pouvoirs de décision et d'exécution.

La création du Tribunal pénal international ad hoc par le CS des NU ne signifie pas donc que ce dernier lui a délégué certaines de ses fonctions ou l'exercice de ses propres pouvoirs. Elle ne signifie pas non plus que le CS des NU usurpe une partie d'une fonction judiciaire qui ne lui appartient pas mais qui, d'après la Charte des NU, relève d'autres organes de l'ONU. Nous disons comme (J.F) GAREAU que le CS des NU a recouru à la création d'un organe judiciaire sous la forme d'un Tribunal pénal international comme un instrument pour l'exercice de sa propre fonction principale de maintenir la paix et la sécurité internationales^66(*).

Dans ces conditions et vu que les deux Tribunaux sont créés par des décisions, leurs statuts et les conséquences juridiques qui en découlent s'imposent à tous les Etats conformément à l'effet juridique qu'il convient d'accorder aux décisions du CS en vertu de l'article 25 de la Charte des NU. Dans la même logique, les décisions des TPI ad hoc en tant qu'organes subsidiaires du CS des NU ont la primauté sur les juridictions internes.

La primauté découle directement du fait que les deux TPI ont été créés par le CS des NU agissant au titre du chapitre VII de la Charte de l'ONU^67(*). Les articles 9 du Statut du TPIY et 8 de celui du TPIR posent le principe que les juridictions nationales et le Tribunal pénal international sont concurremment compétents pour juger les personnes susceptibles de tomber sous le coup des incriminations pour violation du droit international humanitaire.

L'analyse approfondie révèle que la concurrence de compétence a pour conséquence que le Tribunal international peut renoncer à sa compétence prioritaire et laisser aux juridictions nationales le soin de juger un accusé^68(*). Nous y reviendrons à propos de l'affaire NTUYAHAGA Bernard^69(*).

La primauté des TPI ad hoc tempère la concurrence de compétence. Elle est énoncée dans les mêmes articles qui ajoutent que « Le tribunal international a la primauté sur les juridictions nationales». En clair, le TPI ad hoc n'a pas l'exclusivité mais « à tout stade de la procédure, il peut demander officiellement aux juridictions nationales de se dessaisir en sa faveur » conformément à son Statut et à son Règlement de procédure et de preuve^70(*).

Les Règlements de procédure et de preuve (R.P.P) des deux Tribunaux procèdent plus logiquement en incluant le principe « non bis in idem » dans la partie II relative à la « primauté du Tribunal ». En effet, un individu qui a été déjà jugé par un TPI ad hoc ne peut être à nouveau traduit devant une juridiction nationale pour les mêmes faits ; alors que l'inverse reste toujours possible sous certaines conditions :

1°/ L'acte pour lequel il a été jugé a été qualifié de crime de droit commun au niveau national^71(*);

2°/ La procédure n'a été ni impartiale ni indépendante et visait à soustraire l'accusé à sa responsabilité pénale internationale ou n'a pas été exercée avec diligence^72(*);

3°/ L'objet de la procédure portait sur des points de droit qui ont une incidence sur des enquêtes ou des poursuites en cours devant le Tribunal international^73(*).

Les deux TPI ont été créés par le CS de l'ONU^74(*). La création des deux TPI a servi de tremplin à la création de la CPI dont le Statut a été adopté en 1998 dans une conférence diplomatique des « plénipotentiaires^75(*) » de l'AG de l'ONU.

En effet, l'établissement des TPI ad hoc par le CS des NU a suscité un engouement renouvelé pour la justice pénale internationale et la lutte contre l'impunité^76(*). C'est dans cet esprit que la CDI, poussée par l'Assemblée générale des NU, acheva enfin son « Projet de codes de crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité » et arrêta un « Projet de statut d'une cour criminelle internationale en 1994 »^77(*). C'est sur cette base que la conférence de Rome instituera la Cour pénale internationale permanente.

Dans cette section, il sied d'analyser ces juridictions pénales internationales pour faire sortir quelques appréciations sur certains points qui méritent une attention particulière.

Il existe, en réalité, trois modes classique de création : la voie conventionnelle (traité), les résolutions de l'AG des NU et les décisions prises par le CS des NU sur base du Chapitre VII de la Charte des NU. La création des deux TPI ad hoc a suivi le 3^ème mode de création. Un auteur dira que leur création résulte d'une procédure qualifiée d'exorbitant^78(*). Leur fondement juridique repose respectivement sur les résolutions 808 et 955 du CS agissant en vertu du chapitre VII de la Charte des NU.

Ce mode de création a suscité une question: a- t- on bien choisi la meilleure modalité parmi les trois pour créer les TPI ad hoc ? En effet, la première solution aurait été la voie conventionnelle c'est- à- dire interétatique. Mais cet argument a été repoussé en raison de la célérité et d'opportunité politique^79(*).

Une autre solution pouvait être envisagée. Il se serait agi de cumuler l'intervention des NU et celle de certains Etats. Elle aurait donc consisté à faire intervenir le CS des NU qui aurait posé le principe de la création et confié à des Etats le soin de la réalisation par la conclusion d'un traité entre eux^80(*). Mais, étant donné l'urgence et l'ampleur des massacres, cette solution n'était- elle pas trop lourde et trop longue ?

C'est enfin une troisième solution qui a été choisie. En effet, selon Marie LUCE PAVIA, c'est l'ONU qui devait créer le Tribunal pénal international et en assurer la mise en oeuvre^81(*). Mais quel organe de l'ONU est-il compétent pour le faire ?

Au sein de l'ONU et à lire la Charte, c'est le CS qui est chargé de cette responsabilité. En effet, le chapitre VII intitulé « Action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression » contient un article 39 qui énonce : « Le Conseil de Sécurité constate l'existence d'une menace contre la paix, d'une rupture de la paix et d'un acte d'agression et fait des recommandations ou décide quelles mesures seront prises conformément aux articles 41 et 42... ». Ainsi, confronté aux situations yougoslave et rwandaise, le CS des NU était bien fondé de prendre acte de la création des deux TPI ad hoc^82(*).

Concernant le mode de création de la CPI, celle- ci a été établie par voie conventionnelle. Du 15 au 17 juillet 1998, en effet, s'est réuni à Rome la conférence diplomatique des plénipotentiaires des NU sur la création d'une cour criminelle internationale. Le 17 juillet 1998, en séance plénière, la conférence adopta le « Statut de Rome de la Cour pénale internationale » (CPI)^83(*). La dernière étape d'un processus commencé 50 ans plus tôt venait d'être franchie^84(*)

Soulignons que quelques Etats sont farouchement opposés à la création d'une telle juridiction, et non des moindres : la Chine, les Etats- Unis, l'Israël, l'Inde, le Qatar, le Vietnam, mais aussi le Bahreïn. C'est ce qui explique les incertitudes qui pesèrent sur l'issue de la réunion de Rome et, selon (J. Paul) BAZELAIRE et (T.) CRETIN, nombreux étaient ceux qui envisageaient sérieusement l'échec comme une probabilité^85(*).

Le Statut de la CPI contient les traces de ces âpres discussions et difficiles négociations de Rome, en ce sens qu'à bien des égards, ce Statut est en deçà de ce qu'avaient réalisé les Statuts des TPI ad hoc^86(*). Certes, l'on s'accorde à considérer que l'avènement de la CPI doit beaucoup à ces deux juridictions. De fait, elles ont fonctionné comme des laboratoires démontrant tous les jours leur force et leur faiblesse^87(*).

Parmi les éléments déterminants, l'action des deux TPI ad hoc en faveur de la paix n'est pas la moindre, leur activité est menée dans des conditions de nature à apaiser la soif de justice des populations concernées.

I.3.2.Appréciation

D'après J. Paul BAZELAIRE et Thierry CRETIN, les TPI ad hoc furent sérieusement critiqués par certains partisans de la justice pénale internationale. Ceux- ci les ont présentés comme des institutions d'une justice « partielle » puisque ad hoc ; une justice sélective dans le temps et dans l'espace, alors même que la justice est, par définition, universelle et permanente. Pour eux, l'apparition de la CPI répondait à ces défaillances^88(*).

Cependant, les TPI ont été créés en réponse à des événements circonscrits dans le temps et dans l'espace ; et l'expression « ad hoc » l'exprime parfaitement car ad hoc signifie pour cela. Nous disons pour paraphraser (E.) DAVID que si donc les TPI ad hoc sont appelés à disparaître, le droit qu'ils ont établi et appliqué demeure, c'est là l'intérêt juridique de l'événement^89(*).

L'analyse approfondie montre que la CPI ne corrige qu'imparfaitement ces reproches formulées à l'encontre des TPI ad hoc^90(*).

En premier lieu, la CPI n'est pas universelle. Certains Etats et non des moindres, ne sont pas parties au Statut de Rome de 1998 portant création de la CPI. Parmi eux, figurent deux superpuissances et membres permanents du CS des NU: les Etats- Unis et la Chine. La Cour n'est pas universelle car elle ne peut que connaître des faits commis sur les territoires des Etats parties.

En deuxième lieu, si la CPI est permanente, elle n'a de compétence que pour l'avenir : elle n'est permanente qu'à compter de son entrée en vigueur (c'est- à- dire en 2002). Ainsi, il existe une contradiction à affirmer, d'un côté, le caractère imprescriptible des crimes relevant de la Cour^91(*) et, de l'autre, à ne permettre l'action de la Cour que pour les faits postérieurs à son entrée en vigueur^92(*). Quid de tous les génocides et crimes contre l'humanité commis dans un passé récent^93(*) ? De même, si un Etat devient partie au Statut de la Cour après l'entrée en vigueur de celui-ci, la Cour ne peut exercer sa compétence qu'à l'égard des crimes commis après l'entrée en vigueur du Statut pour cet Etat^94(*).

En troisième lieu, non seulement la Cour n'a pas de compétence rétroactive mais, pendant sept ans après son entrée en vigueur, les Etats peuvent choisir de ne pas laisser les crimes de guerre à sa compétence^95(*). C'est la clause d'« opting out» prévue à l'article 124 du Statut de la CPI. Une réflexion profonde nous prouve que l'objectif recherché était d'exempter les nationaux de l'Etat ayant effectué cette déclaration, notamment ses militaires membres d'une force de maintien de la paix de l'ONU, de toute responsabilité pour les crimes de guerre qu'ils commettraient sur le territoire d'un Etat qui aurait ratifié le Statut.

En plus et dans le même ordre d'idée, le CS des NU pourra suspendre une enquête en cours, pendant un an, s'il estime qu'elle peut compromettre une opération de maintien de la paix^96(*).

De surcroît, il existe une différence fondamentale entre les TPI ad hoc et la CPI pour ce qui concerne les compétences que l'on peut qualifier de « ratione gentis » (c'est-à-dire en raison de l'Etat considéré). Alors que les TPI ad hoc peuvent exercer leurs compétences vis- à- vis de tout Etat membre des NU, la CPI ne jouit d'un pouvoir analogue que dans la seule hypothèse où le CS des NU l'a saisie d'une situation où ont été commis des crimes relevant de sa compétence ratione materiae.

Rappelons, à toutes fins utiles, que les TPI ad hoc sont des organes subsidiaires du CS puisqu'ils ont été créés par lui^97(*) alors que la CPI apparaît comme une organisation internationale propre. Créée par traité, elle jouit d'une personnalité juridique interne et internationale^98(*) qui lui permet de conclure un accord de liaison avec l'ONU^99(*).

Certes, tout n'est pas noir. La création de la CPI est, assurément, un événement marquant qui s'inscrit dans la logique judiciaire de la lutte contre l'impunité, même si la réticence de nombreux Etats et le refus catégorique des Etats-Unis, de faire partie de son Statut, empêchent encore une véritable révolution du droit international^100(*).

Les TPI ad hoc et la CPI sont des juridictions pénales internationales créées pour juger les auteurs des faits commis sur le territoire d'un ou plusieurs Etats disposant tous d'un système judiciaire. Dès lors que sont créées les juridictions pénales internationales, la question doit alors être tranchée de savoir si la justice pénale internationale a la primauté sur celle nationale ou si elle est simplement complémentaire, subsidiaire^101(*).

Dans le cas des TPI ad hoc, le CS des NU n'a pas hésité à proclamer la primauté^102(*) alors que les Etats parties au Statut de Rome ont préféré que la Cour soit « complémentaire^103(*) » aux juridictions nationales, « faisant ainsi un réel pas en arrière^104(*)».

La primauté découle directement du fait que les deux TPI ad hoc ont été créés par le CS des NU agissant au titre du chapitre VII de la Charte des NU. Les articles 9 du Statut du TPIY et 8 de celui du TPIR posent le principe que les juridictions nationales et le Tribunal pénal international sont concurremment compétents pour juger les personnes susceptibles de tomber sous le coup des incriminations pour violation du droit humanitaire. Mais, ils ajoutent que « le tribunal international a la primauté sur les juridictions nationales ».

En réalité, les TPI ad hoc n'ont pas un pouvoir exclusif de juger les présumés auteurs des actes prévus dans leurs Statuts mais ils peuvent imposer aux juridictions nationales de se dessaisir à leur profit. La primauté semble mieux adaptée pour assurer l'impartialité qui est une condition indissociable de l'idée de justice^105(*). En clair, la primauté est la conséquence directe du mode de création des deux TPI ad hoc sur la base du chapitre VII de la Charte de l'ONU. Ces deux tribunaux ont été créés par le Conseil de sécurité des NU pour contribuer à assurer la paix et la sécurité, le maintien desquelles est la mission première du C.S de l'ONU. Dès lors, les TPI ad hoc bénéficient de la même force contraignante que n'importe laquelle des décisions du Conseil de Sécurité^106(*) prises en vertu du chapitre VII de la Charte des NU. En effet, au sujet des mesures prises par le CS des NU, on distingue les recommandations qui n'ont qu'une valeur indicative et les décisions qui sont contraignantes. Les décisions du CS des NU s'imposent donc à tous les Etats membres des NU^107(*).C'est notamment le cas des mesures qui peuvent être décidées dans le cadre du chapitre VII de la Charte des NU^108(*).

Quid enfin de la complémentarité de la CPI à la justice pénale étatique ?

Contrairement aux TPI ad hoc, la CPI n'a aucune primauté pour la poursuite et le jugement des auteurs présumés responsables des crimes visés par son Statut. « C'est même l'inverse^109(*)». Le Statut est fondé sur un principe de complémentarité de la CPI par rapport aux juridictions nationales^110(*). Ce principe, affirmé dès le préambule du Statut, a pour conséquence les questions de recevabilité exposées dans les articles 17, 18 et19.

Concrètement, cela implique que la Cour doit déclarer irrecevable toute affaire portée devant elle par le Procureur de la Cour si elle a donné ou donne lieu à enquête, poursuite ou jugement dans un Etat ayant compétence^111(*). Si, toutefois, la procédure engagée par l'Etat semble symbolique ou si elle ne traduit pas l'intention réelle de réprimer les faits en cause, la Cour est alors fondée à en connaître^112(*).

Selon Jacques DOMINIQUE, il appartient au Procureur de la CPI, sous le contrôle de la chambre préliminaire, de « démontrer » que l'Etat n'a pas la volonté ou est dans l'incapacité de mener véritablement à bien l'enquête ou les poursuites^113(*) car c'est la CPI qui demande à réexaminer l'affaire dont un Etat ayant compétence s'est déjà saisi et/ou jugé. Bien que le texte de l'article 17 §2 prévoit les critères servant à déterminer le manque de volonté ou l'incapacité, un auteur pense que la démonstration risque d'être particulièrement délicate à faire et surtout de provoquer des controverses^114(*). Il faudra suivre attentivement les premiers pas de la jurisprudence de la CPI dans ce domaine.

Les dispositions des articles précités du Statut de la CPI « font prévaloir la justice pénale des Etats sur la justice pénale internationale^115(*) ». Or le domaine de la justice pénale internationale recueille pourtant l'assentiment de la communauté internationale et représente le symbole de la réprobation universelle des crimes les plus graves. Le principe de la complémentarité ampute aussi la Cour d'une bonne part de sa puissance en la plaçant dans une position de subordination par rapport à la volonté des Etats qui gardent ainsi la main et ne perdent pas la souveraineté^116(*). Le professeur Eric DAVID dira que « la Cour en est réduite à jouer un rôle de bouche- trou des carences de la communauté internationale^117(*)».

Cet aspect du Statut de la CPI démontre une incohérence fondamentale entre son universalité déclarée et la maîtrise de la situation par les Etats. Actuellement en fonction, la CPI doit certainement gérer cette faiblesse.

Enfin, le passage de la compétence de l'Etat récalcitrant à la compétence de la Cour risque de se révéler délicat et source de tensions majeures. Si la Cour l'emporte, l'Etat sera humilié et si, par contre, l'Etat l'emporte, la Cour sera décrédibilisée^118(*). Ce risque est envisagé comme une probabilité au sujet du mandat d'arrêt international du 4 mars 2009 lancé par le Procureur de la Cour contre le président soudanais Omar Al Bashir pour crimes de guerre et crimes contre l'humanité^119(*). Si le président soudanais demeure libre nonobstant le mandat international lancé à son encontre par la Cour, le moment de la perte de la crédibilité de la Cour aura commencé.

Les TPI ad hoc ne sont pas destinés à durer longtemps ; ils doivent disparaître avec les faits pour lesquels ils ont été créés ou, à défaut, à la fin de leurs mandats. En effet, par sa Résolution 1503(2003), le CS des NU a demandé aux deux TPI ad hoc de prendre toutes les mesures en leur pouvoir pour mener à bien les enquêtes d'ici à la fin 2004, achever tous les procès de 1^ère instance d'ici à la fin de 2008 et terminer leurs travaux à la fin de 2010 (Stratégies d'achèvement des travaux^120(*)).

A bien des égards, cette demande du CS des NU adressée aux deux TPI ad hoc pour achever leurs travaux d'ici 2010 laisse plusieurs questions en suspens. En effet, qu'est ce qui pourra advenir si les deux Tribunaux n'ont qu'une vie limitée et que des personnes sont condamnées à perpétuité ou à de très longues peines de prison ? Qu'adviendra-t-il si le mandat des deux TPI ad hoc vient à expirer d'ici fin 2010 et que le CS refuse de le proroger alors que des procès restent pendants ou que des mandats d'arrêts internationaux auront été décernés contre des personnes portant la plus lourde responsabilité^121(*) des crimes qui sont de la compétence des deux TPI ad hoc?

Dans cette situation, il appartiendra, sans doute, au CS des NU, organe créateur des deux TPI ad hoc, de désigner l'organe compétent^122(*). A notre sens, rien n'empêche au CS de déférer certaines des compétences des TPI ad hoc à la CPI. Mais, à ce sujet, il faudra ménager les Statuts des TPI ad hoc parce qu'à bien des égards, celui de la CPI « est en deçà de ce qu'avaient réalisé ceux des TPI ad hoc pour l'ex- Yougoslavie et le Rwanda^123(*) ».

Dans ce paragraphe, nous analysons également les qualités des TPI ad hoc qui ne doivent cependant occulter leurs quelques défauts. Ceci sera fait comparativement avec la CPI.

I .3.4.1. Les qualités des Tribunaux pénaux internationaux ad hoc

Les TPI ad hoc ont des mérites à souligner même si les défauts ne manquent pas. Ces mérites peuvent être analysés sur le plan technique et sur le plan philosophique.

Sur le plan technique, on se félicite de la suppression des failles de la répression qui pourraient résulter du refus d'un Etat tant d'extrader des suspects vers le pays qui les réclament que de les juger lui- même^124(*). En outre, l'aptitude des TPI ad hoc à poursuivre et juger les auteurs des crimes de leur compétence quel que soit l'endroit où ils se trouvent constitue un pas déjà franchi dans la lutte contre l'impunité.

Constitue également une étape, la possibilité institutionnalisée de sanctionner l'Etat qui refuse de collaborer. En effet, les Etats collaborent avec les TPI ad hoc à la recherche des personnes accusées d'avoir commis des violations graves au droit international humanitaire^125(*). De plus, les Etats répondent, sans retard, à toute ordonnance émanant d'une chambre de I^èreinstance^126(*). Si l'Etat n'exécute pas ou ne prend pas les mesures voulues pour se conformer à cette demande, la chambre peut prier le Président du Tribunal de soumettre la question au CS des NU^127(*).

Sur le plan philosophique et conceptuel, on note la reconnaissance universelle que certains crimes de caractère gravissime ne sauraient rester impunis et que toute l'humanité a raison de réclamer justice. Les TPI ad hoc font preuve d'un exemple d'une justice sereine et indépendante des contingences politiques et géographiques à l'égard des crimes horribles.

La CPI, « fille légitime des TPI ad hoc »^128(*), est plus ambitieuse que ces derniers^129(*). La Cour peut, en effet, connaître des crimes commis non dans l'Etat particulier ou par les nationaux d'un tel Etat mais des crimes commis dans tous les Etats ou par les nationaux de n'importe lequel des Etats. Il suffit, pour ce faire, que les Etats soient parties au Statut de Rome créant la Cour ou que le CS des NU l'ait décidé ainsi.

I.3.4.2. Les défauts des Tribunaux pénaux internationaux ad hoc

Les défauts des TPI peuvent également être analysés sous deux volets: aux plans technique et philosophique.

Au plan technique, on regrette que les TPI ad hoc ne puissent pas prononcer des jugements par défaut ou par contumace^130(*). De plus, c'est déplorable que les victimes ne puissent se faire entendre autrement que comme témoins^131(*).

Au plan philosophique et conceptuel, le principe de primauté favorise la passiveté des Etats. En effet, les Etats étant déjà peu enclins à exercer la compétence universelle, les TPI ad hoc les renforcent dans leur inertie à l'égard des crimes abominables.

S'agissant de la CPI, sur le plan technique, il est à regretter le rôle contradictoire du Conseil de Sécurité^132(*). En effet, d'une part, le CS des NU peut déférer à la Cour une situation dans laquelle un ou plusieurs des crimes relevant de la compétence de ladite Cour a été commis^133(*) et, d'autre part, le même CS des NU peut surseoir à enquêter ou à poursuivre pendant un délai fixé par le Statut^134(*). Par ailleurs, la fixation du dies a quo au 1^er juillet 2002 alors que les crimes relevant de sa compétence sont imprescriptibles favorise, d'une part, l'impunité et ,de l'autre, met à mal son universalité et sa permanence déclarées. De plus, la possibilité offerte aux Etats d'exclure la juridiction de la Cour pendant un certain temps constitue une zone d'ombre^135(*).

Au plan philosophique, l'opposition de certaines grandes puissances (les Etats-Unis et la Chine notamment) est de nature à fragiliser l'institution. On déplore également l'absence de moyens de contrôle réel contre les Etats et la compétence relative de la Cour.

Cela étant, ces juridictions internationales ne sont pas les seules à réprimer internationalement les crimes graves du droit international. Il existe actuellement des juridictions pénales internationalisées appelées aussi des tribunaux pénaux internes à dimension internationale.

La pratique contemporaine connaît une 3^ème générationde juridictions pénales, à savoir les juridictions pénales internationalisées ou hybrides^136(*) ou mixtes, telles celles mises en place au Sierra Leone ; au Cambodge, au Timor Oriental, au Kosovo, en Bosnie, et, plus récemment, au Liban.

La doctrine ne s'accorde pas sur la dénomination de ces juridictions. Certains, E. DAVID notamment, parlent de Tribunaux pénaux internes à dimension internationale^137(*), d'autres comme P. PAZARTZIS et A. Jamie WILLIAMSON utilisent les termes de juridictions « internationalisées » ou « hybrides »^138(*). Au sens de la présente section, cette différence de terminologie n'est pas fondamentale, toutes ces dénominations parlent d'une seule et même chose.

L'étude porte sur la création de ces tribunaux hybrides et sur la comparaison de ces derniers avec les TPI ad hoc. Faute de pouvoir les étudier tous au cas par cas, nous avons opté de passer en revue les cas qui existent en Sierra Leone et au Cambodge. Les cas du Timor Oriental et du Kosovo se rapprochent en ce qu'il s'agit des territoires placés sous l'administration intérimaire des NU. Les deux administrations ont exercé la totalité des pouvoirs y compris celui de la justice^139(*).

Le cas de la Bosnie-Herzégovine correspond à une logique différente. En effet, la création d'une Chambre spéciale pour crimes de guerre au sein de la Cour d'Etat s'insère dans la logique de « délocalisation » de certaines affaires du TPIY vers les juridictions nationales^140(*). Enfin, le Tribunal spécial pour le Liban a été créé le 30 mai 2007 afin de juger, entre autres, les suspects impliqués dans l'attentat qui a coûté la vie de l'ex-premier ministre libanais Rafic Hariri^141(*).

I.4.1. La création des Tribunaux pénaux hybrides

Il sera question d'étudier le Tribunal spécial pour la Sierra Leone et les Chambres extraordinaires au sein des juridictions cambodgiennes.

I.4.1.1. Le Tribunal spécial pour la Sierra Leone

La « guerre du diamant » qui s'est développée en Sierra Leone à la suite du conflit libérien dans les années 1990 a entraîné la perpétration, à grande échelle, de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité. Ce désastre a conduit la communauté internationale à réagir. Par sa Résolution 1315 (2000) du 14 août 2000, le Conseil de sécurité des NU a chargé le Secrétaire général des NU de négocier un accord avec le gouvernement sierra léonais en vue de créer un « Tribunal spécial indépendant »^142(*). En octobre 2000, le Secrétaire général des NU a présenté son rapport qui comprenait un projet d'accord avec le gouvernement sierra léonais ainsi que le statut du Tribunal proposé^143(*). Aux termes des négociations, un Accord bilatéral portant création d'un Tribunal spécial pour la Sierra Leone a été signé le 16 janvier 2002.

L'Accord prévoit un Tribunal à deux niveaux (I^èreinstance et appel)^144(*) et est composé de juges minoritairement nommés par la Sierra Leone et de juges majoritaires nommés par le Secrétaire général des NU sur présentation des Etats membres de la CEDEAO et du Commonwealth^145(*). Le procureur est nommé par le Secrétaire général des NU après consultation avec la Sierra Leone tandis que le procureur adjoint est nommé par le gouvernement sierra léonais après consultation du Secrétaire général des NU^146(*).

Comme on le voit, ce Tribunal a pour fondement juridique un traité bilatéral pris conformément à la résolution du CS des NU. Le Secrétaire général des NU l'a décrit comme un « Tribunal sui generis, créé par traité et de composition et de juridiction mixtes »^147(*). Par ailleurs, à la différence des autres juridictions internationalisées, le Tribunal spécial pour la Sierra Leone est conçu comme une entité autonome fonctionnant comme une institution séparée, indépendante du système judiciaire sierra léonais^148(*). De plus, le Tribunal s'est lui-même qualifié « Tribunal international » sur la base de sa création conventionnelle^149(*).

Le Tribunal spécial et les juridictions sierra léonaises ont une compétence concurrente^150(*). Mais le premier a la primauté sur les secondes : à tous les stades de la procédure, le Tribunal spécial peut demander à une juridiction nationale de se dessaisir en sa faveur^151(*). Le Tribunal spécial sera non seulement habilité à juger les personnes qui portent la plus lourde responsabilité des violations du DIH mais aussi il est habilité à juger ces personnes si elles ont enfreint le droit pénal sierra léonais^152(*).

I.4.1.2. Chambres extraordinaires au sein des juridictions cambodgiennes

Il a fallu attendre vingt ans avant que l'intérêt se manifeste pour traduire les khmers rouges en justice pour les crimes commis au Cambodge entre 1975 et 1979. En effet, des longues négociations pour la création d'une juridiction destinée à juger les khmers rouges ont été amorcées en 1997^153(*) et elles se sont orientées vers l'établissement d'un tribunal intégré au système judiciaire cambodgien. Sans attendre la conclusion d'un accord avec l'ONU, le Cambodge a adopté une loi en janvier 2001 portant Création de Chambres extraordinaires intégrées dans le système judiciaire interne composé majoritairement de juges nationaux^154(*). Les NU se sont alors retirées des négociations pour les reprendre plus tard. Finalement, un accord a été signé entre le Cambodge et l'ONU le 6 juin 2003^155(*).

Les Chambres extraordinaires seront composées, d'une part, d'une chambre de I^ère instance et, d'autre part, d'une chambre de la Cour suprême qui fera fonction de la chambre d'appel^156(*).

Il est à souligner que, sans prévoir expressément le principe de primauté des Chambres extraordinaires, l'Accord prévoit implicitement ce principe dans certaines de ses dispositions. En effet, il est normalement prévu que les juges en général, les juges d'instruction et les procureurs,en particulier, des Chambres extraordinaires exerceront leurs fonctions en toute indépendance et n'acceptent ni ne sollicitent d'instruction d'aucun gouvernement ni d'aucune autre source^157(*). De plus, le gouvernement cambodgien est tenu de donner suite, sans retard, à toute demande d'assistance que lui adressent les juges d'instruction, les procureurs et les Chambres extraordinaires ou à toute ordonnance prise par l'un d'eux, surtout en ce qui concerne notamment l'identification, l'arrestation et le transfèrement des accusés aux Chambres extraordinaires^158(*).

L'interprétation logique de ce qui précède permet de dégager la primauté des Chambres extraordinaires sur les juridictions cambodgiennes, principe qui n'est, pourtant, pas expressément prévu par l'Accord.

I.4.2. Comparaison des Tribunaux hybrides avec les TPI ad hoc

Les juridictions internationales nationalisées ou juridictions hybrides présentent certains points communs avec les TPI ad hoc eu égard aux raisons qui ont conduit à leur création.

D'abord, elles ont été créées à la suite de crises humanitaires impliquant la perpétration d'atrocité à grande échelle^159(*). Ensuite, on sait qu'un Etat qui sort directement d'un conflit armé connaît beaucoup de difficultés notamment celles liées à l'absence de mécanismes répressifs ou à l'état de délabrement des systèmes existants. Les juridictions hybrides tout comme les TPI ad hoc ont été une alternative à ce problème car, une CPI, institution permanente, n'était pas envisageable du fait que sa compétence se limite aux actes postérieurs à son entrée en vigueur. Enfin, selon P.PAZARTZIS, il n'en demeure pas moins que ces juridictions ont été créées sur mesure en réponse à des situations particulières, ce qui les rapproche considérablement d'une logique d' « ad hocisme »^160(*).

Pourtant, des différences entre ces tribunaux mixtes et les Tribunaux internationaux ad hoc peuvent être établies. D'abord, ces tribunaux pénaux hybrides agissent sur base du principe de primauté. Mais, contrairement aux TPI ad hoc, il s'agit ici non de la primauté de ces juridictions sur les juridictions de tous les Etats, mais de la primauté de ces tribunaux hybrides sur les tribunaux internes de l'Etat pour lequel ils sont établis. Ensuite les tribunaux mixtes appliquent partiellement le droit international et le droit national. Ils sont composés de juges nationaux et de juges internationaux. Enfin, selon les experts, ce modèle permet de rendre une justice plus rapide, plus efficace et moins coûteuse^161(*).

Avant de terminer cette section, il est nécessaire de passer en revue le cas du Burundi.

I.4.3. Quid du probable Tribunal spécial pour le Burundi ?

D'entrée de jeu, signalons que plusieurs dénominations sont attribuées à ce probable Tribunal. L'Accord d'Arusha pour la paix et la réconciliation au Burundi du 28 août 2000 parle du Tribunal pénal international pour le Burundi^162(*), le Rapport Kalomoh du 11 mars 2005 recommande une « Chambre spéciale intégrée au pouvoir judiciaire burundais ^163(*)» tandis que l'Accord cadre entre le gouvernement burundais et l'ONU du 2 novembre 2007 évoque un «Tribunal spécial » pour le Burundi^164(*).

Ainsi, parmi les principes et mesures relatifs au génocide, aux crimes de guerre et aux crimes contre l'humanité prévus par l'Accord d'Arusha figure la mise en place, par le CS des NU et sur demande du gouvernement de transition, d'une Commission d'enquête judiciaire internationale sur le génocide, les crimes de guerre et autres crimes contre l'humanité^165(*). Celle-ci aurait pour mission d'enquêter et d'établir les faits couvrant la période allant de l'indépendance à la date de la signature de l'Accord (le 28 août 2000), de les qualifier, d'établir les responsabilités et de soumettre son rapport au Conseil de sécurité des NU^166(*). L'Accord prévoit aussi l'établissement, par le CS des NU et sur demande du gouvernement du Burundi, d'un Tribunal pénal international chargé de juger et punir les coupables au cas où le rapport établirait l'existence de tels actes^167(*).

En vue de l'établissement de cette Commission d'enquête judiciaire internationale, une mission d'évaluation a été envoyée au Burundi du 16 au 24 mai 2004 dirigée par Tuliameni Kalomoh^168(*). Pour éviter la mise en place de deux Commissions pratiquement identiques fonctionnant parallèlement (une commission nationale de la vérité et de la réconciliation et une Commission d'enquête judiciaire internationale)^169(*) la mission a recommandé une approche à deux étapes : la création d'un mécanisme non judicaire de recherche des responsabilités sous forme d'une Commission « Vérité » et la mise en place d'un mécanisme judicaire d'établissement des responsabilités constitué par une Chambre spéciale intégrée au pouvoir judiciaire burundais^170(*).

Faisant suite au rapport Kalomoh, le CS des NU a adopté la résolution 1606(2005) du 20 juin 2005 qui prie le Secrétaire général des NU d'engager des négociations avec le gouvernement du Burundi^171(*). Le 26 octobre 2005 le gouvernement créa une « Délégation gouvernementale » chargée de négocier avec les NU la mise en place de la Commission nationale vérité et réconciliation^172(*), ci-après CVR. Les rencontres de 2006 et de 2007 entre la Délégation gouvernementale et des experts des NU se sont soldées par la mise en place d'un « Comité de pilotage » tripartite (Etat burundais, Nations Unies et la Société civile) chargée de mener des consultations, larges et inclusives de toutes les parties prenantes au processus de justice transitionnelle au Burundi.

Par contre, les deux parties achoppent sur la question des rapports entre la CVR et le Tribunal spécial^173(*). Les NU considèrent que le Procureur du Tribunal spécial doit être indépendant et pas limité par les conclusions de la CVR ; il doit pouvoir poursuivre sur base d'informations reçues d'autres sources ou de sa propre initiative tandis que, pour le gouvernement, le Procureur ne devrait enquêter et poursuivre que pour les seuls cas que la CVR aurait qualifiés comme des crimes relevant du droit international et lui transmis pour poursuite pénale.

Le Comité de pilotage dont les travaux ont été lancés le 2 novembre 2007^174(*) a rendu son rapport final dont on attend sa publication par le Président de la République du Burundi, ce qui bloque le processus. Le 15 mai 2008 la Communauté internationale rapporte l'absence de progrès dans le processus de justice transitionnelle au Burundi^175(*).

Ainsi, la lenteur du processus incite toute personne éprise de justice de s'interroger sur les stratégies à prendre pour que le processus ne soit pas biaisé. En effet, les défis sont majeurs : d'une part, il faut mettre fin à l'impunité et, d'autre part, des personnes clé du gouvernement ( militaires, policiers et responsables politiques) seraient impliqués dans des violations graves du DIH et des droits de l'homme. De toutes les façons, les NU sont beaucoup plus expérimentées que quiconque et devraient, sur base des précédents déjà acquis (notamment au Cambodge, en Sierra Leone, au Liban, Kosovo,...), prendre des mesures appropriées.

Dans les négociations entre les deux parties, on se félicite de la clarification de la question de l'inamnistiabilité du crime de génocide, des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité. Mais, selon Pedro Nikken, une vérité établie objectivement mais qui ne serait suivie d'aucune conséquence est extrêmement dangereuse dans le contexte du Burundi ; elle confirmerait le sentiment d'impunité de ceux qui échapperaient à l'action de la justice, les incitant à récidiver^176(*).

De l'avis du Conseil national des Bashingantahe, une institution des sages traditionnels au Burundi, le Tribunal spécial pour le Burundi devrait, pour des raisons d'indépendance, d'impartialité et de crédibilité, être de composition mixte majoritairement étrangère. Pour les mêmes raisons le Procureur et le Président du Tribunal devraient être indépendants et de nationalité étrangère. Selon ce Conseil, le statut de la CVR devrait être un statut onusien^177(*). Dans la composition de la CVR, les étrangers devraient être plus nombreux que les Burundais à différents niveaux^178(*). La composition du Tribunal devrait suivre la même recommandation avec « plus d'insistance sur le plus grand nombre d'étrangers par rapport au Burundais »^179(*).

De même, le Conseil propose que seuls les délits mineurs pourraient être l'objet de réconciliation. Toutefois, « les crimes de sang ou les autres grands crimes identifiés par la CVR devraient être transmis au Tribunal spécial avant qu'il ne soit question de réconciliation »^180(*) : « la vérité et la justice doivent précéder la réconciliation pour ne pas construire sur le sable mouvant »^181(*). Enfin le processus devrait être accéléré pour mettre un terme à l'impunité.

Indépendamment des TPI et aujourd'hui de la CPI, il incombe aux Etats de réprimer les crimes de guerre et d'autres violations graves au droit international humanitaire (DIH). C'est une obligation internationale. Les juridictions étatiques constituent des juridictions de droit commun dans la mise en oeuvre de la responsabilité pénale internationale^182(*). En effet, ni les Statuts des TPI ad hoc ni celui de la CPI ne suppriment la compétence pénale des Etats pour réprimer les crimes internationaux sur le plan interne. Selon les articles 9 et 8 respectivement du Statut du TPIY et celui du TPIR, les tribunaux nationaux peuvent poursuivre les auteurs des violations graves du DIH et du génocide.

Sur ce dernier cas, les juridictions nationales peuvent être compétentes sur base de critères classiques de la compétence pénale étatique (I.5.1.) et sur base du principe de la compétence universelle (I.5.2). C'est dans l'optique d'encourager ces tribunaux internes que les TPI ad hoc ont même déjà manifesté la volonté de se dessaisir à leur profit (I.5.3).

I.5.1. La compétence traditionnelle des juridictions nationales

Par compétence pénale traditionnelle (classique) d'un Etat voulant réprimer des crimes de droit international, nous entendons le cas où les juridictions nationales mettent en oeuvre la responsabilité pénale internationale d'un individu en se fondant sur les critères de la compétence pénale de leur ordre étatique respectif.

En effet, même si l'infraction est dotée d'un caractère international, elle est normalement commise sur le territoire d'un Etat donné contre les victimes d'un tel Etat ou par un citoyen d'un Etat déterminé. De même, si par principe l'infraction est internationale parce qu'elle porte atteinte aux intérêts essentiels de la communauté internationale dans son ensemble, ce sont, avant tout, des intérêts d'un Etat déterminé qui sont violés. Aussi, la compétence pénale traditionnelle des Etats s'applique- t- elle en matière des crimes internationaux^183(*). Ainsi, les juridictions nationales sont compétents sur base des critères suivants: le principe de la territorialité, le principe de la personnalité (active ou passive), le principe de la protection appelé aussi principe de réalité (ou la compétence réelle).

Suivant le principe de la territorialité, c'est l'Etat sur le territoire duquel l'infraction internationale a été commise qui le soumet à ses propres juridictions. Concrètement, les Etats de l'ex- Yougoslavie, le Rwanda et ses pays voisins sont compétents pour réprimer les crimes du droit international commis sur leurs territoires pendant les tragédies yougoslave et rwandaise.

Toutefois, les conséquences d'une territorialité absolue seraient fâcheuses ; c'est pourquoi les Etats exercent aussi une compétence pénale extra- territoriale^184(*). C'est ce qui arrive lorsqu'un Etat compte des nationaux parmi les auteurs présumés ou parmi les victimes.

En vertu de cette règle, la France peut notamment connaître des crimes commis au Rwanda par certains de ses militaires présents au Rwanda en avril 1994 ; ou le Burundi pourra lancer

des poursuites contre ses ressortissants présumés coupables de crime de génocide au Rwanda^185(*) (personnalité active).

De même, lorsque la Belgique poursuit des Rwandais présumés coupables de meurtre de ses soldats en 1994, elle agit sur base de la compétence personnelle passive.

Enfin, en vertu du principe de la compétence réelle (ou de protection), un Etat peut connaître de l'infraction commise à l'étranger à son préjudice^186(*). C'est-à-dire que ce principe prévoit la compétence d'un Etat dès que l'un de ses intérêts vitaux (telles sa souveraineté, sa sécurité ou des fonctions gouvernementales importantes) est touché^187(*).

Il ne faut pas perdre de vue cependant, que le principe de primauté des tribunaux pénaux internationaux garde sa vigueur. A n'importe quel stade de la procédure, la volonté du TPI oblige n'importe quel Etat d'arrêter ses poursuites et de se dessaisir à son profit. Ainsi par exemple, le TPIR a demandé et obtenu le dessaisissement de la Suisse des enquêtes ouvertes contre Alfred MUSEMA pour les violations au DIH commises à KIBUYE^188(*).

Mais si les juridictions nationales se fondaient uniquement sur les principes énoncés ci- après, des lacunes subsisteraient. C'est pourquoi les Etats recourent aussi à la compétence universelle. Dans cette perspective, la chambre d'accusation de Paris a confirmé la compétence du juge français pour les crimes contre l'humanité et génocide commis au Rwanda dans l'affaire MUNYESHYAKA^189(*).

Selon le principe de l'universalité, un Etat affirme sa compétence sans qu'il y ait aucun critère de rattachement direct avec l'infraction si ce n'est éventuellement que la présence de l'auteur sur son territoire^190(*). Le principe de l'universalité donne vocation aux tribunaux de l'Etat sur le ter ritoire duquel le délinquant est arrêté ou se trouve même passagèrement de le poursuivre et/ou de le juger, quels que soient le lieu de commission de l'infraction ou la nationalité de l'auteur ou de la victime^191(*).

Ce principe confère aux juridictions étatiques un caractère universel et viole cependant, le principe de l'égalité souveraine des nations, principe pourtant fondamental au regard du droit international. Ceci est d'autant vrai qu'un Etat exerce un pouvoir répressif qui, normalement, devrait revenir à un autre Etat. C'est pourquoi, la compétence universelle est exceptionnelle et ne s'applique qu'aux seules infractions de droit international les plus graves.

L'idée n'est pas nouvelle. Déjà en 1625, Hugo GROTIUS^192(*) considérait que les infractions au droit des gens constituaient des crimes relevant de tous et que l'Etat sur le territoire duquel se trouvait l'auteur de tel crime devrait le poursuivre ou le remettre à l'Etat requérant^193(*). Cette idée a été reprise par Emmerich De VATTEL^194(*). Actuellement, le principe est consacré dans de nombreux textes internationaux qui constituent ses fondements juridiques. Il en est ainsi de la Convention de 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide^195(*), des quatre Conventions de Genève (CG) de 1949^196(*) ainsi que leurs protocoles additionnels I et II^197(*) du 8 juin 1977, de la Convention sur l'élimination et la répression de l'apartheid de 1973^198(*), de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains et dégradants de 1984^199(*).

En vertu de ces textes juridiques, les Etats ont non seulement le droit mais aussi l'obligation de réprimer ces crimes. Cette obligation prend la forme alternative « aut dedere aut judicare ou prosequi », littéralement « ou bien extrader ou bien juger ou poursuivre ». Cette obligation alternative est énoncée en termes généraux pour les auteurs des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité dans diverses résolutions de l'AG des NU^200(*). Enfin, les Statuts des TPI ad hoc et de la CPI reconnaissent eux aussi la compétence universelle pour le génocide, les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité bien qu'ils utilisent des termes généraux^201(*). Dans l'affaire Ntuyahaga, la chambre de I^ère instance du TPIR, a encouragé tous les Etats, en application du principe de la compétence universelle, à poursuivre et à juger les responsables des crimes graves que sont « le génocide, les crimes contre l'humanité et les autres violations du droit international humanitaire »^202(*)

Aujourd'hui, l'obligation « aut dedere aut judicare » est de la coutume internationale. La chambre d'appel du TPIY a déclaré que cette obligation pour toute juridiction nationale « de juger ou d'extrader » était de caractère coutumier^203(*).

Sur base de la compétence universelle, la Cour d'Assises de Bruxelles a, dans sa séance du 8 juin 2001, condamné quatre Rwandais pour participation au génocide. Il s'agit de Vincent NTEZIMANA, Alphonse HIGIRO, soeurs Gertrude et Maria HIGIRO respectivement pour douze, vingt, quinze et vingt ans de prison^204(*). Une autre réalisation, c'est la condamnation, le 26 mai 2000 de Fulgence NIYONTEZE par le tribunal militaire d'appel suisse pour violation des lois de la guerre commise au Rwanda et à l'encontre des citoyens rwandais^205(*).

On cite également l'arrestation, à Londres le 17 octobre 1998, de l'ancien Président chilien Augusto PINOCHET, sur base d'un mandat international émis à son encontre par les autorités espagnoles pour des actes de torture, de génocide et de terrorisme commis en Chili contre des

citoyens espagnols et autres^206(*). Même s'il a été envoyé libre au Chili pour des raisons de santé, « son arrestation reste un avertissement à tous les tyrans ^207(*)».

Un autre exemple est celui de l'arrestation de madame Rose KABUYE à l'aéroport de Francfort en Allemagne par les autorités allemandes sur base du mandat d'arrêt international émis, il y a deux ans, par le juge français Bruguière. Rose KABUYE, chef du protocole du président KAGAME se voit reprocher, ainsi que d'autres personnes, d'avoir une part de responsabilité dans l'attentat contre l'avion du Président HABYARIMANA en 1994, lequel attentat avait déclenché le génocide au Rwanda^208(*). Rose KABUYE est actuellement libre de ses mouvements mais la levée de son contrôle judiciaire ne signifie pas que l'instruction est terminée^209(*).

Plus loin de nous, le 15 septembre 1926, lors de la collision survenue le 2 août1926 entre le vapeur Lotus battant pavillon français et le vapeur Boz-Kourt battant pavillon turc, la Turquie avait jugé et condamné le lieutenant français M.DEMONS et la Cour permanente de justice internationale, acceptant la compétence du tribunal turc en 1927 a énoncé : « Tout ce qu'on peut demander à un Etat, c'est de ne pas dépasser les limites que le droit international trace à sa compétence; en deçà de ses limites, le titre de la juridiction qu'il exerce se trouve dans sa souveraineté^210(*)»

Ces quelques exemples ne suffisent pas pour conclure que les Etats sont beaucoup plus enclins à poursuivre les auteurs d'infractions graves du droit international ; loin s'en faut. On est plutôt frappé par la passivité des Etats en cette matière, et des contre- exemples ne manquent pas. Avant que l'Union africaine ne le mandate pour organiser le procès de l'ancien Président tchadien Hussein HABRE^211(*), le Sénégal, notamment, s'est déclaré incompétent pour connaître des actes de torture reprochés à ce dernier alors que le Sénégal avait ratifié la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants^212(*).

Dans le cas qui nous concerne, cette passivité peut être catalysée par le principe de primauté des TPI ad hoc sur les Etats et surtout les deux conséquences qui en découlent : le dessaisissement et l'autorité de la chose jugée^213(*). Mais il est nécessaire de souligner la volonté que les TPI ad hoc ont déjà manifestée comme remède palliatif ?

I.5.3. Le dessaisissement des TPI ad hoc au profit des juridictions des Etats

La concurrence de compétence^214(*) a pour conséquence que les TPI ad hoc peuvent renoncer implicitement ou explicitement à leurs compétences prioritaires et laisser aux tribunaux étatiques le soin de poursuivre et juger un accusé^215(*). Explicitement, le TPIR a déjà fait des dessaisissement au profit des juridictions étatiques notamment dans l'affaire NTUYAHAGA.

Au sujet de cette dernière affaire, le 23 février 1999, le Procureur du TPIR a demandé à la chambre de I^ère instance I, en application de l'article 51 du RPP, à être autorisé de retirer l'acte d'accusation initialement établi contre Bernard NTUYAHAGA et que l'accusé soit remis en liberté au profit des autorités de la République Unie de Tanzanie^216(*). Pour sa part, la Belgique avait demandé que l'accusé lui soit remis pour être jugé par ses propres tribunaux et que, à défaut, il soit confié à la Tanzanie^217(*). Le motif invoqué par la Procureur est que le retrait de l'acte d'accusation faciliterait l'exercice des compétences concurrentes prévues par l'article 8 §1 du Statut du Tribunal en permettant à des juridictions nationales de poursuivre l'accusé^218(*).

La chambre du TPIR a autorisé le Procureur à retirer son acte d'accusation^219(*) mais a estimé qu'il n'entrait pas dans ses pouvoirs d'ordonner qu'une personne remise en liberté parce qu'il n'existerait plus d'acte d'accusation à son encontre, soit confiée aux autorités d'un Etat quelconque, y compris même à celles du pays hôte du Tribunal international, la République Unie de Tanzanie^220(*). De plus, bien que la chambre admette que le Tribunal international n'a pas l'exclusivité de la répression des infractions relevant de sa compétence, elle tient, toutefois, à souligner que le principe des compétences concurrentes prévu à l'article 8 §1 doit être lu conjointement avec le §2 de cet article, qui donne au Tribunal la primauté sur les juridictions nationales de tous les Etats.

De ce qui précède, le Tribunal international s'est dessaisi au profit des juridictions nationales. Certes, le dessaisissement ne signifie pas l'incompétence, seulement le tribunal a, dans le cas particulier, renoncé, par sa propre volonté, à sa compétence prioritaire que lui reconnaît le statut. L'objectif est d'encourager les juridictions étatiques de poursuivre activement les criminels de guerre et favoriser ainsi le désengorgement du Tribunal international.

Dans les développements ultérieurs, on verra que le dessaisissement des TPI ad hoc vers les juridictions nationales a par après institué une politique de délocalisation des affaires vers les juridictions des Etats en faveur d'une répression sélective des plus hauts responsables politiques et militaires. Cela cadre d'ailleurs avec les stratégies d'achèvement des travaux des TPI ad hoc^221(*).

Dans le chapitre qui suit, l'étude porte sur le principe de primauté des TPI ad hoc à travers leurs compétences.

CHAPITRE II. LE PRINCIPE DE PRIMAUTE A TRAVERS LA COMPETENCE

DES TPI AD HOC.

L'article 1^er des Statuts des TPI ad hoc combine, sous le titre de « Compétence du Tribunal international », la compétence ratione personae, ratione loci et ratione temporis. Il s'achève par l'expression « conformément au présent Statut » dans laquelle on peut voir un renvoi à la compétence ratione materiae. La compétence ratione materiae des deux TPI ad hoc comprend le génocide, les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre, qui sont des crimes graves de droit international^222(*). Les auteurs présumés coupables de ces infractions, peuvent être poursuivis aussi bien par les juridictions internes que par les juridictions internationales.

L'originalité de ce chapitre est de dégager les principales règles qui fondent la compétence des TPI ad hoc et qui leur confèrent le caractère original par rapport aux tribunaux étatiques. Ce travail, non moins difficile, sera analysé à travers les compétences ratione materiae (II.1.), ratione personae (II.2.), ratione loci et temporis (II.4.) et dans le cadre particulier de la compétence concurrente (II.3.).

II.1. La compétence matérielle des TPI ad hoc

Dans cette section, il sied d'analyser ceux des crimes qui sont de la compétence des Tribunaux internationaux ad hoc et qui forment le noyau dur des crimes internationaux (II.1.1.). Il est aussi important d'étudier leurs caractéristiques essentielles (II.1.2.).

Les crimes contre l'humanité, le crime de génocide, les crimes de guerre et le crime d'agression sont des infractions graves qui blessent l'humanité entière^223(*). L'internationalisation de tels crimes est aujourd'hui consacrée et leur dimension universelle n'est plus mise en cause^224(*).

Dans l'arrêt Erdemovic du 20 novembre 1996, le TPIY a souligné que ces crimes ne touchent pas les intérêts d'un seul Etat mais heurtent la conscience universelle (...). Ils ne sont pas des crimes d'un caractère purement interne, ce sont des crimes de caractère universel et qui transcendent l'intérêt d'un seul Etat^225(*). Les Statuts des TPI ad hoc ont en commun deux infractions: le crime de génocide et les crimes contre l'humanité^226(*). Quant aux crimes de guerre, les deux Statuts divergent fortement.

Le mot génocide vient des mots grec genos (race, tribu) et latin caedere (tuer). Le génocide est donc un crime contre un groupe qui peut être une race, une ethnie, un groupe religieux.

Les premières condamnations pour génocide ont été prononcées par le TPIR contre Jean- Paul AKAYESU^227(*) et Jean KAMBANDA^228(*). Reconnaissance sans précédent de l'implication directe d'un chef de gouvernement dans le génocide, il s'agit également des premières condamnations pour génocide jamais prononcées par un Tribunal international depuis l'adoption de la Convention de 1948 sur la prévention et la répression du crime de génocide. En effet, les Tribunaux militaires internationaux, ci-après TMI, ne connaissaient pas cette incrimination.

Le génocide est la seule infraction qui soit définie exactement de la même façon dans les deux Statuts: ceux- ci reprennent textuellement la définition de l'article 2 de la Convention de 1948 sur la prévention et la répression du crime de génocide. Celui- ci se définit comme:

« L'un quelconque des actes ci- après, commis dans l'intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel : a/ meurtre des membres du groupe ; b/ atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale des membres du groupe ; c/ soumission intentionnelle du groupe à des conditions d'existence devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle ; d/ mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe ; e/ transfert forcé d'enfants du groupe à un autre groupe».

Le crime ainsi défini présente quelques traits distinctifs. D'abord, il n'est pas nécessaire que soient considérées les circonstances dans lesquelles le crime s'est commis: en temps de paix ou de conflit armé ; le texte n'impose aucune restriction à ce type^229(*). Ensuite, il n'est pas non plus nécessaire de s'arrêter sur la qualité de l'auteur qui peut être indifféremment un gouvernant, un responsable politique, un fonctionnaire ou un particulier à titre privé^230(*). Le crime de génocide requiert trois éléments constitutifs: l'élément matériel (actus reus), l'élément moral (mens rea) et une victime particulière: le groupe.

Le texte des Statuts des deux TPI ad hoc reprend une série d'actes définis dans l'article 2 de la Convention du 9 décembre 1948 sur le génocide. Ainsi, suivant ces actes délictueux, on distingue le génocide par meurtre, par atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale, le génocide par soumission intentionnelle à des conditions d'existence devant entraîner la destruction physique totale ou partielle d'un groupe, le génocide par imposition de mesures visant à entraver les naissances et le génocide par transfert forcé d'enfants.

L'incrimination inclut l'entente en vue de commettre le génocide, l'incitation directe et publique à commettre le génocide, la tentative de génocide et la complicité dans le génocide^231(*).

Il reviendra donc au Procureur de s'assurer que les faits qu'il poursuit entrent dans les définitions du texte. Il n'y a pas de doutes majeurs lorsqu' est visé le meurtre mais les choses deviennent plus compliquées lorsqu'on aborde les concepts d' « atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale » ou de « conditions d'existence devant entraîner la destruction physique » du groupe.

Une des questions soulevées à ce propos, réside dans la possibilité de considérer le viol comme un acte de génocide. Cette question a reçu une réponse dans l'affaire J. P. AKAYESU jugé par le TPIR. Le bureau du Procureur avait pris la décision d'intégrer les violences sexuelles dans les poursuites contre AKAYESU car non seulement celui-ci n'avait rien fait pour empêcher les violences sexuelles et les massacres perpétrés contre les femmes tutsi mais il les avait préconisées et encouragées^232(*).

Le TPIR a jugé que les violences sexuelles relèvent du génocide dès lors que le dol spécial de ce crime s'est manifesté : « l'intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel^233(*) ».

Comme on vient de le voir dans le cas AKAYESU, c'est l'élément moral du génocide qui démontre le plus la spécificité du crime. En effet, l'auteur du génocide doit avoir agi avec « l'intention de détruire en tout ou en partie » le groupe comme tel. C'est l'intention spécifique ou l'intention spéciale du crime de génocide^234(*).

De ce qui précède, l'intention est essentielle et le Procureur doit en apporter la preuve pour prospérer dans les poursuites. La preuve de l'intention se fait normalement par déduction logique à la lumière des actes de l'accusé en vertu du principe selon lequel une personne est censée vouloir les conséquences de ses actes. La chambre de I^ère instance I du TPIR considère que l'intention est un facteur d'ordre psychologique qu'il est difficile, voire impossible, d'appréhender et qu'à défaut d'aveu de l'accusé, son intention peut se déduire d'un certain nombre de faits^235(*). Par exemple la chambre estime que l'intention génocidaire peut se déduire du contexte général de perpétration d'autres actes répréhensibles systématiquement dirigés contre un même groupe^236(*). Cette intention peut aussi se déduire de l'échelle des atrocités commises dans une région ou un pays, ou, encore, du fait de choisir délibérément et systématiquement les victimes en raison de leur appartenance à un groupe particulier tout en excluant les membres des autres groupes^237(*). Dans le même ordre d'idée, des discours haineux et d'autres manifestations d'animosité envers un groupe victime du crime peuvent suggérer l'intention de commettre un génocide^238(*).

C'est ainsi que le TPIR a, dans l'affaire dite « procès des médias de la haine », lourdement condamné, le 3 décembre 2003, deux responsables de la radiotélévision libre des Mille Collines, ci-après RTLM, Ferdinand NAHIMANA et Jean- Bosco BARAYAGWIZA, ainsi que Hassan NGEZE, directeur et rédacteur en chef de la revue extrémiste hutu KANGURA pour avoir incité au génocide au « printemps » 1994, en lançant des appels répétés à la haine raciale et à l'extermination des tutsi^239(*). Le TPIY, dans sa décision, dans l'affaire Karadzic et Mladic, s'est appuyé sur la destruction de monuments culturels afin de conclure à la présence de cette intention spécifique^240(*).

Cependant, une question se pose inévitablement: quand doit- on considérer qu'il y a génocide en termes de nombre de victimes, le texte disant « en tout ou en partie» ? Le décompte n'est pas nécessaire. Ainsi le meurtre d'un seul individu commis « dans l'intention de détruire en tout ou en partie » le groupe comme tel constitue le génocide alors que l'extermination d'une centaine de milliers d'hommes, sans cette intention, n'en est pas un. A ce propos, le TPIY a indiqué que l'effectivité de la destruction partielle ou totale du groupe n'est pas nécessaire. Il suffit que l'un des actes énumérés dans la définition soit perpétré dans une intention spécifique^241(*).

De ce qui précède, les points forts sont « l'acte de destruction sans approche quantitative et l'intention^242(*)». Les juges apprécient souverainement l'intention génocidaire au regard des éléments de fait du cas jugé.

La définition de la Convention de1948 reprise textuellement par les Statuts des deux TPI ad hoc, énumère quatre groupes qui entrent sous sa protection. C'est le « groupe national, ethnique, racial ou religieux » comme tel. Les rédacteurs de la convention ont ainsi écarté d'autres groupes de cette liste. Dans certains cas comme celui des groupes linguistiques, il s'agissait d'éviter des redondances tandis que dans d'autres, notamment celui des groupes politiques, économiques et sociaux, l'oubli fut intentionnel^243(*).

Ainsi donc, en application du principe selon lequel les dispositions pénales sont d'interprétation stricte, la liste des groupes concernés par la destruction, exclut les groupes politiques autres que ceux déterminés par le texte, et donc les groupes politiques, philosophiques ou idéologiques notamment.

Dans le cas du Rwanda, il apparaît clairement, à la lumière du contexte des faits allégués, des témoignages présentés et des réquisitoires du Procureur, que le génocide aurait été commis à l'encontre des Tutsi^244(*). Mais une question se pose à ce sujet : est-ce que le groupe tutsi constitue un groupe ethnique protégé par la convention de 1948 sur le crime de génocide ? En effet, si le groupe ethnique se dit généralement d'un groupe dont les membres ont la même langue et/ou la même culture, on peut difficilement parler de groupe ethnique s'agissant des Hutu et Tutsi qui partagent la même langue et la même culture.

La chambre de I^ère instance I du TPIR a souligné qu'en se fondant sur des éléments portés à sa connaissance, les Tutsi constituaient au Rwanda en 1994, un groupe dénommé « ethnique » dans les classifications officielles^245(*). La chambre a pris note que la population tutsi ne possède pas sa propre langue, pas plus qu'elle n'a une culture différente de celle du reste de la population rwandaise^246(*). Toutefois, elle a considéré qu'il existe un certain nombre de facteurs objectifs faisant de ce groupe une entité dotée d'une identité distincte. Ainsi, les cartes d'identité rwandaises comportaient à l'époque la mention « ubwoko » en kinyarwanda ou « ethnie » en français, à laquelle correspondaient, selon les cas, les mentions « Hutu » ou « Tutsi » par exemple. De plus, la chambre a constaté que chacun des témoins rwandais qui s'est présenté devant elle a toujours spontanément et sans hésitation répondu aux questions du Procureur s'enquérant de son identité ethnique. Enfin, elle a estimé que les Tutsi constituaient bien, à l'époque des faits allégués, un groupe stable et permanent et identifié par tous comme tel^247(*).

En 1998, lors de l'adoption du Statut de Rome, des amendements visant l'ajout des groupes politiques furent rejetés en faveur d'une définition du génocide plus étroite mais dont l'autorité ne faisait pas de doute, celle de la Convention de1948 sur le crime de génocide^248(*). La question s'était posée en 1948 où deux thèses se sont vivement affrontées. Les partisans de l'une souhaitaient l'intégration des groupes politique et idéologique à la liste des victimes potentielles de l'infraction, les partisans de l'autre rejetaient cette idée^249(*). En fait la solution à ce débat se trouve dans la définition du crime contre l'humanité.

Le Statut du TPIY définit les crimes contre l'humanité comme des crimes suivants (...) commis au cours d'un conflit armé, de caractère international ou interne, et dirigés contre une population civile quelle qu'elle soit : a/ assassinat ; b/ extermination ; c/ réduction en esclavage ; d/ expulsion ; e/ emprisonnement ; f/ torture ; g/ viol ; h/ persécution pour des raisons politiques, raciales et religieuses ; i/ autres actes inhumains^250(*)».

Celui du TPIR retient la même liste des actes mais précise que ces crimes sont commis dans le cadre d'une attaque généralisée et systématique dirigée contre une population civile quelle qu'elle soit en raison de son appartenance nationale, politique, ethnique, raciale ou religieuse^251(*).

La CPI en son article 7 §1 du Statut pose l'incrimination dans les mêmes termes sauf qu'elles semblent allonger la liste des actes. Mais comme pour les TPI ad hoc, cette liste est exemplative et non exhaustive puisque l'article se termine par les mots « autres actes inhumains ».

A lire le Statut du TMI de Nuremberg (art. 6 lit. c), on ne peut qu'être frappé par l'usage des mêmes mots (au moins pour partie) même si la liste des actes s'est allongée, au gré des horreurs de la seconde moitié du 20^ème siècle. Cela démontre le continuum qui a mené de Nuremberg à Rome^252(*).

b. L'absence de liaison des crimes contre l'humanité au conflit armé

La définition du crime contre l'humanité retenue dans le Statut du TPIY comporte une liste d'actes criminels précédés d'un chapeau assez vague précisant que ces actes doivent avoir été « commis au cours d'un conflit armé, de caractère international ou interne,...^253(*) ».

La condition relative au lien avec un conflit armé, directement non reprise de Nuremberg, est très restrictive. La doctrine estime d'ailleurs qu'un tel lien n'est plus nécessaire en raison de l'évolution du droit international pénal^254(*). Le rapport du Secrétaire général des NU ajoutait à ce sujet :« Le crime contre l'humanité désigne des actes inhumains d'une extrême gravité (...) commis dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique contre une population civile quelle qu'elle soit, pour des raisons nationales, politique, ethnique ou raciale^255(*)».

Dans la pratique, en effet, la chambre d'appel du TPIY, à la suite de la chambre de 1^ère instance II, a estimé dans son arrêt du 2 octobre 1995, dans l'affaire Tadic (compétence), que le droit coutumier n'exigeait aucun lien entre le crime contre l'humanité et un conflit armé d'un type quelconque^256(*). Tout en relevant que l'article 5 du Statut du TPIY avait défini le crime contre l'humanité de façon plus étroite que nécessaire en exigeant qu'il soit commis au cours d'un conflit armé, la chambre a estimé que le membre de phrase « au cours d'un conflit armé, international ou interne» devait être rapporté seulement à l'« attaque généralisée ou systématique » c'est- à- dire au contexte et non aux actes criminels eux- mêmes^257(*).

La formulation retenue à l'article 3 du Statut du TPIR est plus précise que celle de l'article 5 du Statut du TPIY. De ce fait, en plus de la cible visée (« une population civile quelle qu'elle soit ») et du caractère généralisé ou systématique de l'attaque, l'intention discriminatoire est également retenue comme un élément de l'infraction : « en raison de son appartenance nationale, politique, raciale ou religieuse ». La référence au conflit armé n'a donc pas été reprise par les rédacteurs du Statut du TPIR.

Concrètement, dans l'affaire AKAYESU, le tribunal a été amené à dissocier complètement le contexte de conflit armé et des crimes contre l'humanité dont l'accusé avait été reconnu coupable. Cela résulte, a contrario de son acquittement pour les chefs d'accusation relatifs à des crimes de guerre^258(*).

Notons que, d'après le cas AKAYESU^259(*) et certains auteurs, notamment Hervé ANSCENSION^260(*), les crimes contre l'humanité comportent, outre l'élément légal (droit international coutumier^261(*)), trois éléments constitutifs : l'élément de contexte (attaque généralisée ou systématique lancée contre les membres d'une population civile), l'élément moral (intention discriminatoire) ainsi que des éléments matériels (les actes inhumains en eux-mêmes et des actes de persécution pour des motifs notamment d'ordre politique, national, ethnique, racial ou religieux).

Les crimes contre l'humanité et le crime de génocide se ressemblent sur un point : les premiers tout comme les seconds peuvent se commettre aussi bien en temps de paix qu'en

temps de guerre. De ce fait, un auteur dira que le crime de génocide est sans doute « une forme particulière des crimes contre l'humanité ^262(*)».

Toutefois, c'est l'intention d'éradiquer, de « détruire en tout ou en partie un groupe national, ethnique, racial ou religieux comme tel » qui constitue le trait caractéristique qui distingue le génocide des crimes contre l'humanité. De plus si le nombre des groupes protégés contre le génocide est limité à celui déterminé par la Convention de 1948 sur le crime de génocide, celui des crimes contre l'humanité étend la liste pour « des motifs culturels, religieux ou sexistes(...) ou en fonction d'autres critères universellement reconnus »^263(*). Et si le génocide est un crime contre l'humanité, tous les crimes contre l'humanité ne sont pas des génocides^264(*).

Les crimes de guerre sont des violations graves du jus in bello (droit dans la guerre) rebaptisé depuis les Conventions de Genève 1949 « Droit des conflits armés », et plus récemment « Droit international humanitaire ». Ils entraînent la responsabilité pénale des individus qui les commettent^265(*).

Les dispositions des Statuts des deux TPI ad hoc concernant les crimes de guerre diffèrent sensiblement en raison de leur contexte spécifique. En effet, le conflit armé de 1994 au Rwanda constitue clairement un conflit armé interne tandis que le cas de l'ex- Yougoslavie présente des aspects d'internationalité. Cela veut dire que là où le Statut du TPIY évoque les infractions graves aux Conventions de Genève de 1949 et les violations graves des lois et coutumes de la guerre^266(*) (le régime juridique applicable en cas de conflits armés internationaux), l'article 4 du Statut du TPIR évoque l'article 3 commun aux Conventions de Genève et leur protocole additionnel II, c'est-à-dire le régime juridique applicable aux conflits armés internes.

Toute confusion doit être évitée entre les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité. Les deux catégories de crimes se distinguent sur deux volets : l'élément de contexte et la portée de ces crimes.

D'une part, les crimes de guerre doivent être nécessairement commis dans le cadre d'un conflit armé quel qu'il soit tandis que les crimes contre l'humanité peuvent être commis aussi bien en temps de paix qu'en temps de guerre. Et il y a conflit armé chaque fois qu'il y a recours à la force armée entre les Etats ou violences armées entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes. Soulignons que le conflit armé interne se distingue des troubles internes tels que les émeutes, les soulèvements de la population, etc. dans lesquels le droit international humanitaire, ci-après DIH, n'est pas applicable.

D'autre part, les crimes de guerre peuvent atteindre non seulement les personnes physiques mais aussi les biens protégés par le DIH. Quant aux crimes contre l'humanité, ils visent exclusivement les personnes physiques.

Toutefois, le contexte de guerre donne généralement lieu à la commission des crimes contre l'humanité, ce qui fait qu'un lien étroit subsiste entre les deux : « les crimes contre l'humanité forment un genre, dont les crimes de guerre ne sont qu'une espèce^267(*)».

Les crimes contre la paix sont des actes qui violent effectivement le droit de la guerre mais dans son versant du jus ad bellum, littéralement, droit de la guerre. Ce type de crime est nécessairement limité au sommet de la structure étatique : les responsables sont les dirigeants de l'Etat qui sont en position de prendre la décision de déclencher une guerre en violation des règles du droit international^268(*).

Ainsi, les crimes contre la paix ou crimes d'agression ont lieu avant et au moment du déclenchement de la guerre bien qu'ils puissent être considérés comme continus aussi longtemps que la guerre perdure^269(*). Les crimes de guerre ne se conçoivent nonobstant qu'au cours du conflit armé, c'est-à-dire, une fois celui-ci déclenché.

Les crimes d'agression ne sont pas prévus par les Statuts des deux TPI ad hoc. Par conséquent, ils n'entrent pas dans le champ de leurs compétences. Ils sont par contre prévus par le statut de la CPI dans son article 5 litera d.

Notons enfin que les crimes qui constituent la compétence matérielle des deux tribunaux sont de caractère non politique, imprescriptible et inamnistiable.

II.1.2. Le caractère non politique, imprescriptible et inamnistiable de ces infractions

L'étude porte sur les caractères des crimes qui viennent d'être analysés ci-haut.

Plusieurs résolutions de l'AG des NU relatives à l'asile territorial^270(*), à l'extradition et au châtiment des individus coupables des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité^271(*) stipulent que ces crimes ne peuvent être considérés comme politiques aux fins de l'extradition. Il en est de même dans les Conventions sur le génocide^272(*) et sur l'apartheid^273(*). Aujourd'hui, les Etats peuvent de moins en moins refuser l'extradition des auteurs des crimes de guerre ou des crimes contre l'humanité.

En droit commun, les auteurs des crimes et délits ne peuvent plus être poursuivis au-delà d'un certain nombre d'années. En droit international, l'imprescriptibilité de l'action publique et/ou de la peine est prévue par les textes pour les crimes jugés les plus graves : le génocide, les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre. Ce principe était déjà énoncé dès 1945 dans la loi n^o10 du Conseil de contrôle allié en Allemagne^274(*). Le Statut du TMI de Nuremberg et celui du TMI de Tokyo ne comportait aucune disposition à ce sujet ; la même absence doit être constatée dans la Convention de 1948 sur la prévention et la répression du crime de génocide.

Toutefois, les NU d'abord, le Conseil de l'Europe ensuite, se sont alors saisis de cette question et dès lors, le principe de l'imprescriptibilité fut admis dans deux conventions : la Convention des NU du 26 novembre 1968 sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité^275(*) et la Convention européenne du 25 janvier 1974 sur l'imprescriptibilité de ces crimes^276(*). La CPI a, en son article 29 de son Statut, enfin entériné ce principe de l'imprescriptibilité de ces infractions puisque ces dernières relèvent de sa compétence.

II.1.2.3. L'inamnistiabilité des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité

Si l'on admet que les crimes de guerre sont imprescriptibles, ils doivent alors être considérés aussi comme inamnistiables car les conséquences de l'amnistie sont plus étendues que celles de la prescription^277(*). L'amnistie supprime le caractère pénalement délictueux de certains actes, alors que la prescription, loin de supprimer l'illicéité d'un acte au plan pénal, éteint simplement soit l'action publique relative à cet acte soit l'obligation pour le condamné de purger la peine prononcée.

Certains textes internationaux interdisent expressément l'amnistie. Il en est ainsi de la Déclaration de l'AG des NU du 28 décembre 1992 qui stipule que les auteurs de ces faits « ne peuvent bénéficier d'aucune loi d'amnistie spéciale, ni d'autres mesures analogues qui auraient pour effet de les exonérer de toute poursuite ou sanction pénale»^278(*). Certains rapports sur les massacres commis au Rwanda vont, bien sûr, dans le même sens^279(*).

Cependant, les exigences de la réconciliation nationale sont mises en avant pour « justifier » l'impunité ainsi que cela fut le cas en Afrique du Sud en 1995 et en Sierra Leone en 1999. Certes, là aussi, cela n'empêche pas la poursuite comme le prévoit l'article 9 du projet de Memorandum of Understanding. Dans le cadre du génocide rwandais et du conflit yougoslave, aucune loi d'amnistie n'a été adoptée par les autorités étatiques de ces deux pays.

Il est nécessaire de dégager, dans cette section, la portée de la compétence personnelle des TPI ad hoc pour ensuite étudier la question liée aux immunités et exonérations.

La compétence ratione personae des deux Tribunaux internationaux ad hoc est limitée aux personnes physiques^280(*). Ceux qui ont commis, incité à commettre, ordonné de commettre les crimes relevant de la compétence matérielle des TPI ad hoc, ou de toute autre manière en ont planifié, préparé l'exécution, ou bien aidé et encouragé à planifier, sont individuellement responsables de leurs actes^281(*).

L'article 1^er du Statut du TPIY vise toutes les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991. Celui du TPIR prévoit que le Tribunal est compétent pour juger toutes les personnes présumées responsables des violations graves du droit international commises sur le territoire du Rwanda et les citoyens rwandais qui les auraient commis sur les territoires d'Etats voisins^282(*).

Pourtant, dans son interprétation, le rapporteur spécial pour le Rwanda a remarqué que cette disposition n'était qu'un « principe voire un idéal » car :

«Il sera pratiquement impossible au tribunal international de connaître de tous les cas des personnes présumées responsables. Au TPI reviendra la compétence de connaître des cas des grands criminels (...), aux tribunaux nationaux reviendra le rôle de poursuivre ceux présumés responsables se trouvant sur leur territoire national^283(*)».

La question qui se pose est celle du choix des justiciables « gros poissons ou grands criminels » devant le Tribunal international. Cette pratique de sélection a été initiée par Louise Arbour, l'ancien Procureur des deux TPI ad hoc, et a été confirmée par son successeur Carla Del Ponte^284(*).

En effet, lors de sa visite au Kosovo les 18 et 19 janvier 1999, Louise Arbour, ancien Procureur des deux TPI ad hoc fait, à ce sujet, une déclaration explicite :

« La communauté internationale n'a pas institué ce tribunal pour juger des lampistes (...) Il s'agit maintenant d'examiner en détail ceux de ces crimes qui ne peuvent avoir été perpétrés sans les ordres ou l'assentiment des plus hauts responsables politiques et militaires. Puis de déterminer leurs responsabilités personnelles... »^285(*).

Cependant, ce ne sont que des raisons d'ordre pratique et technique et non de principe qui justifient une telle interprétation de la compétence personnelle des TPI ad hoc (c'est nous qui soulignons). Ainsi, l'ancien Procureur Richard Goldstone déclarait- il :

« Nous avons décidé dès le départ que nous ne pouvions cibler que les principaux responsables, à savoir les dirigeants. Ce sont eux les auteurs de la politique à l'origine des atrocités commises. Notre action est limitée par le fait que nous n'avons que deux tribunaux _sic de 1^ère instance et que nous ne pouvions donc multiplier les procès»^286(*).

Ainsi, de nombreux hauts responsables ont été traduits devant ces instances judiciaires pour les crimes ayant choqué la conscience de l'humanité. Plusieurs de ces personnes auraient, par le passé, échappé à la justice en raison, notamment, de leur statut social ou de leur influence et du fait des difficultés liées aux procédures d'extradition^287(*).

La condamnation par le TPIR de Jean KAMBANDA^288(*), ancien premier ministre du Rwanda et des autres hauts responsables militaires et politiques rwandais, l'inculpation de l'ancien président Slobodan Milosevic et des autres hauts responsables de l'administration politique et militaire serbe [notamment Radovan KARADZIC (son chef), Mladic (commandant des forces armées) et le ministre des affaires intérieures M. Stanisic], constituent des bornes dans la recherche de la justice et de la responsabilité pénale^289(*).

Ces deux tribunaux ont agi sans considérations de statuts de ces plus hauts responsables politiques et militaires qui auraient, en droit commun, bénéficié des exonérations liées à leurs fonctions en tant que chefs hiérarchiques politiques ou militaires. La question des immunités et exonérations mérite donc une attention particulière.

Après des notions sur l'immunité, on verra que l'exception fondée sur les immunités est rejetée tant par les Statuts des deux TPI ad hoc que par leur jurisprudence.

II.2.2.1. Notions

L'immunité est une prérogative reconnue à certaines personnes afin de leur permettre d'exercer leurs fonctions en toute liberté et à l'abri de toute pression, y compris celle judiciaire. L'immunité de juridiction permet ainsi à ceux qui en bénéficient d'éviter les poursuites judiciaires. Elle concerne notamment les diplomates, le personnel des NU, les parlementaires, mais aussi les membres de gouvernement^290(*).

Il existe deux types d'immunité dans le droit international coutumier : l'immunité ratione materiae (de fonction) et l'immunité ratione personae (personnelle).

L'immunité de fonction protège certains hauts fonctionnaires (chefs d'Etat, premier ministre et ministre des affaires étrangères,...) de poursuite judiciaire dans un pays tiers pour des actes commis dans le cadre de leur fonction. Cette immunité est justifiée dans le droit international coutumier par le fait que les actions de ces personnes sont attribuées à l'Etat^291(*). L'immunité de fonction est donc liée à un poste et non à une personne spécifique. De plus, elle est permanente, c'est-à-dire un fonctionnaire bénéficiant d'immunité ne pourra jamais être traduit en justice, même après avoir quitté son poste, pour les actes commis lorsqu'il était en fonction^292(*).

Par exemple, en novembre 2007, un procureur français aurait refusé de poursuivre en justice l'ex- Secrétaire américain à la défense M. Donald RAMSFELD, pour des crimes qui auraient été commis pendant l'invasion de l'Irak en 2003, en justifiant qu'il continuait de bénéficier d'immunité de fonction^293(*).

Mais une personne bénéficiant d'immunité de fonction peut être traduite en justice pour des actes commis à titre personnel, c'est-à-dire en dehors de ses fonctions officielles.

L'immunité personnelle, elle, est absolue, individuelle et temporaire. Elle protège certains hauts fonctionnaires (chefs d'Etat, agents diplomatiques, ministres des affaires étrangères, etc.) de toutes poursuites judiciaires pendant leur service. L'existence de cette immunité est justifiée par la nécessité d'une certaine indépendance de la part des diplomates et hauts fonctionnaires dans l'exercice de leurs fonctions^294(*).

En juin 2002, la Cour internationale de justice, ci- après CIJ, a affirmé l'immunité absolue d'un ancien ministre des affaires étrangères congolais. La Cour a décidé qu'un mandat d'arrêt ne pouvait être délivré contre un ministre des affaires étrangères en fonction puisque celui-ci devait pouvoir voyager librement pour pouvoir se livrer à ses occupations^295(*). Cependant, d'après la Cour, aucun texte de droit international ne reconnaît les immunités des chefs d'Etat et de gouvernement et, à ce niveau, des immunités des chefs d'Etat et de gouvernement résultent de la coutume et s'apparentent aux immunités diplomatiques^296(*).

Cette coutume est toujours en évolution. Ainsi, les juridictions nationales ont, à la manière de la CIJ, largement affirmé le droit absolu à l'immunité personnelle. Il en est notamment des plaintes contre Fidel CASTRO rejetées en Belgique (2001) et en Espagne (2005) en raison de son immunité de chef d'Etat^297(*), plaintes contre le colonel Kadhafi^298(*) et Ariel SHARON^299(*) rejetées pour la même raison par les Cours de Cassation française et belge respectivement.

Cependant, rien n'empêche que des poursuites soient entamées au niveau international contre ces personnalités dans les cas limités des crimes de droit international les plus graves, tels que les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre, le génocide et la torture^300(*). Concernant ces crimes, en effet, le droit international prévoit expressément qu'aucune immunité ne pourra être invoquée^301(*). Et si les juridictions nationales et la CIJ^302(*) ont souvent considéré les immunités comme excuse de la responsabilité pénale, les TPI ad hoc n'ont cependant pas reconnu cette exonération dans leurs Statuts^303(*) pas plus que dans leur jurisprudence^304(*).

Devant les juridictions internationales, il est reconnu que cette défense ne protège pas contre les poursuites du chef des crimes internationaux les plus graves (crimes de guerre, crimes contre l'humanité, génocide, ...). Ces crimes ne peuvent jamais être considérés comme faisant partie de la fonction légitime d'un agent étatique. Cette défense est faite depuis Nuremberg jusqu'au récent Statut de la CPI^305(*).

Les Statuts des TPI ad hoc prévoient que la qualité officielle d'un accusé, qu'il s'agisse d'un chef d'Etat ou de gouvernement, qu'il s'agisse d'un haut fonctionnaire, ne constitue pas une excuse de la responsabilité pénale. Au contraire, les supérieurs hiérarchiques sont considérés comme responsables des crimes commis par leurs subordonnés s'ils avaient connaissance mais n'ayant pas pris des mesures adéquates de les empêcher^306(*). Pratiquement parlant, la mise en accusation de Slobodan Milosevic^307(*) en plein conflit au Kosovo alors même qu'il restait l'interlocuteur des forces de l'alliance en vue d'une solution négociée pour le Kosovo et la condamnation de Jean KAMBANDA^308(*), 1^er ministre intérimaire du Rwanda, en ont été une démonstration vivante.

Dans le même ordre d'idées, le fait qu'un accusé ait agi en exécution d'un ordre d'un gouvernement ou d'un supérieur hiérarchique ne l'exonère pas de sa responsabilité pénale. Toutefois, l'obéissance à un ordre peut être considérée comme un motif de diminution de la peine^309(*).

Dans le cas Drazen Erdemovic, le TPIY a eu l'occasion de se prononcer sur cette question. En effet, la chambre d'appel a minoré la peine prononcée par la chambre de I^ère instance de 10 ans à 5ans en retenant entre autres, les circonstances atténuantes suivantes : l'âge de l'accusé au moment des faits et son niveau de subalterne dans la hiérarchie militaire, les remords qu'il a eus, son absence de dangerosité actuelle, etc^310(*).

Sous d'autres cieux, les tribunaux internationaux ont aussi refusé de reconnaître cette immunité. En mai 2004, le Tribunal spécial pour la Sierra Leone, ci- après TSSL, a considéré que l'égalité des souverainetés des Etats n'empêchait pas un chef d'Etat d'être poursuivi par une Cour ou un Tribunal pénal international et que Charles Taylor pouvait donc être jugé par le TSSL. En effet, le 23 juillet 2003, Charles Taylor s'était opposé à l'acte d'accusation ainsi qu'au mandat d'arrêt émis à son encontre en alléguant qu'il bénéficiait d'une immunité juridictionnelle en tant que chef d'Etat au moment de l'acte d'accusation et du mandat d'arrêt. Après avoir examiné la jurisprudence internationale en la matière, la chambre d'appel a considéré qu'un principe de droit international établit que l'égalité souveraine des Etats n'empêche pas un chef d'Etat d'être poursuivi par une Cour ou un Tribunal pénal international^311(*).

Le 4 mars 2009, la CPI a, elle aussi, jugé que l'immunité de fonction n'était pas une défense impénétrable quand elle a délivré un mandat d'arrêt contre le Président soudanais Omar El- Béchir^312(*). Ceci est par ailleurs le premier mandat d'arrêt émis par la Cour visant un chef d'Etat en exercice.

Une des spécificités des TPI ad hoc réside dans leur compétence territoriale et temporelle. En effet, le TPIY tout comme son frère jumeau, le TPIR, ne sont compétents que pour des faits commis sur une période de temps et sur un territoire bien définis. En d'autres mots, ils sont ad hoc.

II.3.1. La compétence territoriale des TPI ad hoc

Les deux TPI ad hoc pour l'ex- Yougoslavie et le Rwanda ont eu, pour leur part, des champs géographiques d'action strictement limités, d'entrée de jeu^313(*). Le Statut du TPIR énonce :

« La compétence ratione loci du tribunal international pour le Rwanda s'étend au territoire du Rwanda, y compris son espace terrestre et son espace aérien, et au territoire d'Etats voisins en cas de violation grave du droit international humanitaire commise par des citoyens rwandais^314(*)».

Le TPIR exerce donc sa compétence sans condition particulière pour le Rwanda lui-même. Celle- ci s'étend aux pays voisins si un citoyen rwandais est concerné comme auteur. Dans cette hypothèse, d'une manière un peu particulière, le critère de la compétence territoriale se définit par rapport à une qualité personnelle de l'auteur, sa nationalité^315(*).

Le Statut du TPIY indique que « la compétence ratione loci du tribunal international s'étend au territoire de l'ancienne République fédérale socialiste de Yougoslavie, y compris son espace terrestre, son espace aérien et ses eaux territoriales^316(*)».

Sur le plan géographique, la compétence des TPI ad hoc est moins vaste que celle du TMI de Nuremberg qui devait juger les criminels de guerre dont les crimes étaient sans localisation géographique précise. Mais cette différence s'explique en raison, d'une part, du caractère mondial de la guerre, d'autre part, du caractère géographiquement limité des conflits yougoslave et rwandais^317(*).

Les deux TPI pour l'ex- Yougoslavie et le Rwanda ont été créés en réponse à des réalités circonscrites dans le temps, d'où le cantonnement de leur compétence temporelle^318(*).

Les articles 1^er et 8 du Statut du TPIY habilitent cette institution à juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex- Yougoslavie à partir du 1^er janvier 1991. Le texte ne dit rien sur la date qui clôt la tranche de temps à l'intérieur de laquelle le TPIY peut exercer ses prérogatives. Elle est toujours indéfinie car, selon l'article 2 de la résolution qui a créé le Tribunal^319(*), elle devra être fixée par le Conseil de sécurité des NU en fonction de l'établissement de la paix.

Le fait que le Conseil de Sécurité des NU n'ait pas encore arrêté la date à laquelle prendra fin la compétence du TPIY explique qu'il soit compétent pour les faits commis au Kosovo, bien après son entrée en vigueur^320(*).

Les articles 1^er et 7 du Statut du TPIR attribue une compétence circonscrite aux faits commis dans la période de temps comprise entre le 1^er janvier et le 31 décembre 1994 tant au Rwanda que sur le territoire d'Etats voisins.

S'agissant de ces deux tribunaux, on pourrait croire que, dès lors que les auteurs des crimes auront été jugés, leur activité s'arrêtera, les procès cessant faute de justiciables. Mais les choses ne pourront guère se passer ainsi dans la mesure où, conformément à leurs Statuts, les TPI ad hoc doivent gérer toutes les questions postérieures à la sentence telles que l'éventuelle révision du procès, l'exécution des sanctions, les grâces et les commutations des peines. A moins que dans l'avenir, pour des raisons de rationalisation de la gestion de la justice pénale internationale et pour des raisons d'économie des deniers internationaux, le Conseil de sécurité des NU choisisse de transférer les compétences postsentencielles des TPI ad hoc à la CPI ou aux juridictions nationales compétentes.

La création des Tribunaux internationaux ad hoc n'induit pas de substitution aux tribunaux internes mais une concurrence de compétence.

II.4.1. Notions

Il y a compétences concurrentes lorsque deux ou plusieurs tribunaux se déclarent compétents

pour les mêmes faits. De telles situations sont favorisées par la compétence égale reconnue à plusieurs juridictions^321(*), telles celle du lieu de commission de l'infraction et celle du lieu d'arrestation du coupable.

Dans le cadre du Rwanda et de l'ex- Yougoslavie, les Statuts des deux TPI ad hoc reconnaissent une compétence concurrente entre le Tribunal international et les juridictions nationales^322(*), ce qui signifie que toute juridiction nationale est compétente.

Les juridictions nationales sont compétentes sur la base des critères (traditionnels) suivants : le principe de la territorialité, le principe de la personnalité active ou passive, la compétence réelle. Les tribunaux étatiques sont également compétents en vertu de la compétence universelle^323(*).

La concurrence de compétences a pour conséquence que le tribunal international peut renoncer à sa compétence prioritaire et laisser aux juridictions nationales le soin de juger un accusé.

Quid de la concurrence de compétences avec les juridictions internationales ? A propos de cette question, il faut déjà écarter la CIJ dans la mesure où les TPI ad hoc connaissent des affaires relatives à la responsabilité individuelle et non des différends entre Etats^324(*). Dans un cas pratique, le TPIY a déjà pris soin de rappeler l'absence de la hiérarchie entre lui et la CIJ dans l'affaire Celebici. Dans cette affaire, la chambre d'appel du TPIY a estimé qu' « il n'existe aucun lien hiérarchique » entre la CIJ et le Tribunal international et qu'il n'existe aucun fondement juridique justifiant que le « Tribunal se dessaisisse au profit de la CIJ et soit, en conséquence, tenu par les décisions de cette dernière »^325(*) .

Dans l'affaire Kvacka^326(*), un des accusés a présenté une motion aux fins de suspendre la procédure devant le TPIY en raison d'une concurrence en pratique avec la CIJ (Bosnie- Herzégovine c. Yougoslavie)^327(*). La chambre de 1^ère instance a rejeté la demande au motif que « (...) Considering that the ICJ, the principal judicial organ of the UN, deals with state responsibility, while the tribunal, established by the Security Council on the basis of chapter VII of the UN Charter, deals with individual criminal responsibility ». Ce qui signifie que la CIJ, organe principal des NU, s'occupe de la responsabilité des Etats alors que le Tribunal international, établi par le CS des NU sur base du Chapitre VII de la Charte des NU, s'occupe de la responsabilité pénale des individus.

La chambre d'appel a confirmé la position de la chambre de I^ère instance le 25 mai 2001 en notant entre autre que: «(...) none legal basis exists for suggesting that the international tribunal must defer to the international court of justice such that the former would be legally bound by decisions of the later^328(*)». Ce qui veut dire qu`il n`existe aucune base juridique pouvant suggérer que le tribunal international doit déférer à la Cour internationale de justice tel que le premier devrait être lié par des décisions de la dernière.

S'agissant des juridictions internationales à caractère régional, la concurrence de compétences avec les TPI ad hoc ne s'est jamais posée^329(*). Quant à la CPI, la concurrence de compétence entre elle et les TPI ad hoc ne se pose pas du fait que la Cour n'a compétence, en général, qu'à l'égard des crimes commis après la date de son entrée en vigueur, c'est-à-dire à partir de 2002.

Ainsi, telle que détaillée, la concurrence de compétences entre les juridictions nationales et les TPI ad hoc engendrerait des conflits fâcheux de compétence. Les Statuts des deux TPI y ont, cependant, prévu un remède que voici.

En cas de concurrence de juridictions, le Tribunal pénal international a priorité sur les juridictions nationales dans la mesure où celles-ci peuvent connaître des faits en cause, mais doivent se dessaisir en faveur du Tribunal international si celui-ci le leur demande^330(*). Ce point n'était pas clairement réglé dans les Statuts des TMI de Nuremberg et de Tokyo^331(*). Contrairement aux TPI ad hoc, la nouvelle CPI ne jouit d'aucune priorité pour la poursuite et le jugement des suspects visés par son Statut. C'est même l'inverse^332(*).

Il convient enfin d'analyser la primauté des deux TPI ad hoc sur les juridictions des Etats en termes de rapport entre ces Tribunaux internationaux ad hoc et la justice pénale étatique.

CHAPITRE III : LE RAPPORT ENTRE LES TPI AD HOC ET LA JUSTICE PENALE ETATIQUE

Le rapport entre les TPI ad hoc et la justice étatique s'exprime en termes de concurrence de compétence entre les TPI ad hoc et les juridictions nationales ou en termes de primauté des premiers sur les secondes. La concurrence de compétence ayant déjà fait objet d'une analyse^333(*), nous traitons ici le principe de primauté (III.1.I), l'incidence du principe (III.2.), les TPI ad hoc face à la souveraineté étatique (III.3.) et l'obligation faite aux Etats de coopérer avec les TPI ad hoc (III.4.).

III.1. Le principe de primauté

Après avoir donné la signification du principe de primauté, l'analyse portera ensuite sur sa justification et son fondement juridique pour aboutir enfin sur les tempéraments apportés à ce principe.

III.1.1. Signification du principe

Le principe de primauté des TPI ad hoc signifie que le fait que le droit interne ne punit pas un acte qui constitue un crime de droit international, ne dégage pas la responsabilité de celui qui l'a commis. L'articulation entre les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc et les juridictions nationales est définie par le Statut en termes de primauté des premiers sur les secondes et de compétence concurrente entre les premiers et les secondes^334(*). Les deux Tribunaux pénaux internationaux ad hoc ont ainsi une « compétence concurrente » avec les juridictions nationales^335(*).

Par expression « compétence concurrente » il faut comprendre que les crimes visés par les Statuts des deux TPI ad hoc peuvent être réprimés aussi bien par des juridictions internes que par les Tribunaux internationaux ad hoc alors que, pour la CPI, l'idée de « complémentarité » évoquée dès le préambule et à l'article 1^er du Statut procède plutôt d'une logique de subsidiarité de la répression internationale par rapport à la répression interne^336(*).

Dans le cadre de cette « compétence concurrente », les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc jouissent de la primauté sur les juridictions nationales^337(*). En effet, l'article 9 §1 du statut du TPIY dispose :

« Le Tribunal international et les juridictions nationales sont concurremment compétents pour juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex- Yougoslavie depuis le 1^er janvier 1991».

L'article 9 §2 du même statut poursuit en indiquant : « Le Tribunal international a la primauté sur les juridictions nationales (...)». L'article 8 du Statut du TPIR procède de la même manière en reprenant la même règle.

De ce qui précède, deux conséquences dont on peut faire découler une troisième se dégagent du principe de primauté :

1° l'autorité de la chose jugée par le Tribunal international s'impose aux juridictions de tous les Etats^338(*),

2° à tout stade de la procédure, le Tribunal international peut demander aux autorités nationales de se dessaisir en sa faveur^339(*),

3° le transfert des présumés criminels devant les Tribunaux internationaux ad hoc.

Notons, à toutes fins utiles, que les juridictions nationales peuvent juger les auteurs de crimes de la compétence des Tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda si ces derniers n'interviennent pas pour imposer leur primauté. Ainsi, les jugements rendus par ces juridictions étatiques sont dotés de l'autorité de la chose jugée devant les TPI ad hoc, sauf dans le cas où les poursuites se seraient avérées sous une qualification d'infractions de droit commun. C'est le principe non bis in idem prévu par les Statuts des deux TPI ad hoc^340(*).

D'une part, le principe de primauté est justifié par le refus de l'impunité et, d'autre part, par la recherche d'une justice impartiale.

III.1.2.1. Le refus de l'impunité

Le refus de l'impunité justifie le principe de primauté de la justice pénale internationale des deux Tribunaux internationaux sur la justice interne des Etats. En effet, il n'est guère possible de parler du juge pénal international et des procès régulièrement faits en matière de crime de génocide, crimes de guerre et crimes contre l'humanité depuis plus d'un demi-siècle sans évoquer le premier motif qui est toujours avancé, le refus de l'impunité^341(*).

Ce thème de refus de l'impunité est omniprésent dès lors que l'on aborde la question des crimes humanitaires et de guerre. Le Centre international des droits de la personne et du développement économique (CIDPDE^342(*)) publiait jusqu'en février 1998 une revue intitulée Info- impunité. Le dernier numéro de la revue de cette organisation rassemble plusieurs articles notamment sur le génocide perpétré au Cambodge par les Khmers rouges, sur la manière dont les NU abordent la question de l'impunité et sur les nouvelles publications en ce domaine. Jean- Paul BAZELAIRE nous dit qu'on peut notamment y lire que la condition d'une vraie démocratie au Cambodge est le recours à un (ou plusieurs) authentique(s) procès, la justice étant le seul moyen de dépasser les haines et les arrière-pensées sur lesquelles il n'est pas possible de construire une paix durable^343(*).

Louise Arbour, ancien Procureur des TPI ad hoc jusqu'en 1999^344(*) est, elle-même, convaincue de l'utilité de la justice comme moyen de restaurer une paix durable. Elle déclarait :

« Les tribunaux n'ont pas empêché le crime et le risque de la sanction incite son auteur à être plus habile (...) L'effet n'est pas mesurable car il est impossible de savoir ce qui se passerait au Kosovo si le TPI n'existait pas »^345(*).

« Nul ne saurait contester que la paix dans cette région de l'Europe doit s'accompagner de la justice. Il ne suffit pas de mettre un terme aux conflits armés, de réparer les édifices détruits, d'organiser le retour des réfugiés, il ne suffit pas de rétablir l'ordre dans les rues, il faut encore rétablir l'ordre dans les esprits »^346(*).

L'examen des événements yougoslaves comme celui du génocide rwandais, montre l'existence de tensions anciennes entre différentes communautés sur ces territoires, tensions certes exacerbées par les responsables politiques ayant planifié ces crimes. Ces tensions sont aussi exacerbées par le sentiment que quelle que soit la gravité des exactions commises, celles-ci ont été, sont et seront couvertes par l'impunité^347(*). Ce fut le cas des massacres perpétrés au Rwanda entre 1959 et 1964, puis en 1973.

Les termes du 1^er rapport annuel du TPIY à l'AG et au CS des NU le soulignait elle- même : « l'impunité des coupables » ne ferait qu'attiser le désir de vengeance en ex- Yougoslavie, rendant précaire le retour à la « légalité », la « réconciliation » et le « rétablissement d'une paix digne de son nom^348(*)».

La primauté semble mieux adaptée pour assurer l'impartialité qui est une condition indissociable de l'idée de justice. A laisser les protagonistes d'un conflit régler seuls et au sein du ou des pays concernés la suite du conflit, on garantit la continuation des luttes par procès judiciaires interposés. Et dans ce cas, la vengeance prend le pas sur la justice^349(*).

Le TPIY a tranché cette question dans le cas Tadic. Dusko Tadic a d'abord été poursuivi mais non jugé par les autorités allemandes qui ont transmis l'affaire au TPIY. Dusko Tadic ne s'est pas opposé à ce transfert, vraisemblablement en raison des charges lourdes qui pesaient contre lui en Allemagne notamment les infractions graves aux DIH, des violations des lois et coutumes de la guerre et des crimes contre l'humanité^350(*). Aussitôt arrivé à La Haye, il s'est employé à contester la compétence du Tribunal au motif que la primauté de la juridiction internationale sur les juridictions nationales violait la souveraineté des Etats. Mais cette prétention a été rejetée tant par la chambre de 1^ère instance que par la chambre d'appel. Cette dernière a notamment souligné, dans ses attendus, que la nature humaine étant ce qu'elle est, la primauté doit s'appliquer sauf à réduire les crimes internationaux à des crimes ordinaires^351(*).

A propos de l'impartialité des TPI ad hoc, l'on notera enfin que la défense du prévenu Joseph KANYABASHI a contesté la primauté du TPIR sur les tribunaux internes estimant qu'il viole le principe du jus de non evocando. Il s'agit du principe selon lequel certaines personnes conservent le droit d'être jugées par des juridictions pénales internes et régulières plutôt que par des Tribunaux ad hoc à caractère politique qui, en période de crise, risque de manquer d'impartialité.

Contestant cet argument, la chambre d'appel du TPIR a indiqué que ce principe vise exclusivement à éviter la création des tribunaux spéciaux ou d'exception qui jugent les infractions politiques sans les garanties d'un procès équitable et que contrairement au tribunaux d'exception, le Tribunal international n'est « conçu ni dans le but de soustraire les délinquants à une justice équitable ni à les faire juger par des arbitres prévenus^352(*)».

Chercher le fondement juridique de la primauté des deux Tribunaux internationaux ad hoc, c'est remonter en amont pour toucher le mode de création des deux TPI ad hoc. Nul ne doute, en effet, que le CS des NU est l'organe créateur des deux Tribunaux ad hoc. Ceux-ci ont été, rappelons-le, créés par des décisions institutionnelles du CS des NU agissant dans le cadre du chapitre VII de la Charte des NU^353(*).

En réalité, il est clair que la primauté est la conséquence directe du mode de création des deux TPI ad hoc sur la base du chapitre VII de la Charte des NU. Ces deux Tribunaux ont été créés par les décisions du CS des NU pour contribuer à assurer la paix et la sécurité dont le maintien est la 1^ère mission de l'ONU. Mais ces mesures du CS des NU créant les deux Tribunaux sont-elles contraignantes ? En effet, au sein des NU, il existe deux catégories de mesures : les recommandations et les décisions. Les premières ont une valeur indicative tandis que les secondes peuvent ou non être contraignantes. Reste maintenant à savoir lesquelles des décisions du CS des NU sont des mesures coercitives.

Ainsi, l'article 25 de la Charte des NU stipule que « les membres de l'Organisation conviennent d'accepter et d'appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à la présente Charte ». Dans son avis consultatif du 21 juin 1971 sur les « conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie nonobstant la résolution 276(1970) du Conseil de sécurité », la CIJ a précisé que l'article 25 de la Charte des NU ne se limite pas aux décisions concernant des mesures coercitives mais s'applique « aux décisions du Conseil de sécurité » adoptées conformément à la Charte et que, si l'article 25 ne visait que les décisions du CS des NU relatives à des mesures coercitives prises en vertu des articles 41 et 42 figurant dans le chapitre VII de la Charte, l'article 25 serait superflu^354(*).

De ce qui précède, on déduit que seules les décisions du CS prises en vertu du chapitre VII de la Charte des NU intutilé «Action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression » sont contraignantes. Or, par les résolutions 808(1993) et 955(1994) créant les deux TPI ad hoc, le CS des NU a toujours justifié qu'il agissait en vertu du chapitre VII de la Charte. Ces résolutions sont donc des décisions contraignantes. Dès lors, en tant qu'organes subsidiaires du CS des NU, « les décisions des TPI ad hoc bénéficient de la même force contraignante que n'importe laquelle des décisions du CS^355(*) » prises en vertu du chapitre VII de la Charte des NU.

Cependant, si les TPI ad hoc se heurtent à la résistance des Etats qui refusent d'appliquer les décisions qu'ils ont prises, leur seul recours est de s'adresser au CS des NU pour qu'il use de ses prérogatives politiques afin de convaincre ou de contraindre les Etats récalcitrants^356(*). C'est très précisément ce qu'a fait Carla Del Ponte, ancien Procureur des deux TPI ad hoc, en novembre 1999 à propos de la Croatie et de la Bosnie-Herzégovine qui affichaient, dans les premiers jours de sa création, peu de volonté à coopérer avec le Tribunal international ad hoc pour l'ex-Yougoslavie.

En pratique, les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc, ont progressivement opté pour une interprétation de leur mandat en faveur d'une répression sélective des plus hauts responsables politiques et militaires^357(*). Cela a eu comme conséquence un revirement du processus en faveur d'un dessaisissement vers le bas^358(*).

En effet, ce processus de délocalisation des affaires vers les juridictions nationales, dans le cadre de la stratégie d'achèvement des travaux des TPI ad hoc, a été préconisé dans un rapport du Président du TPIY concernant les mesures à prendre pour l'achèvement des travaux du TPIY et entériné par le CS des NU^359(*).

La stratégie comporte deux orientations: d'abord, concentrer la mission du TPI ad hoc sur la poursuite et le jugement de plus hauts responsables, ensuite envisager, sous certaines conditions, de déférer des affaires « moyennes » devant les juridictions nationales compétentes^360(*).

Pour se conformer à cette nouvelle mesure, le TPIY a dû procéder à des amendements de son Règlement de procédure et de preuve (RPP). Ainsi, une nouvelle version de l'article 28A du RPP a été adoptée en 2003 en faveur de la sélection des actes d'accusation pour ne retenir que ceux visant un ou plusieurs hauts responsables politiques ou militaires soupçonnés de porter la responsabilité la plus lourde des crimes qui sont de la compétence du Tribunal international^361(*). Désormais, tout nouvel acte d'accusation que confirmera le Tribunal concernera, à première vue, conformément aux instructions du CS des NU, un ou plusieurs hauts dirigeants soupçonnés de porter la responsabilité la plus lourde des crimes relevant de la compétence du TPIY.

De même, une nouvelle version de l'article 11 bis commun aux RPP des deux TPI ad hoc facilite le renvoi d'affaires impliquant des accusés de rang intermédiaire ou subalterne. Cet article accroît le nombre de juridictions qui peuvent être saisies de ces affaires. Ce sont les juridictions de l'Etat sur le territoire duquel le crime a été commis, ou dans lequel l'accusé a été arrêté ou ayant compétence et étant disposé et tout à fait prêt à accepter une telle affaire^362(*).

Cependant, la chambre de 1^ère instance doit être convaincue que la juridiction en question est en mesure d'assurer un procès équitable et que l'accusé ne serait pas condamné à la peine capitale ni exécuté^363(*).

Dans le cadre de cette politique de délocalisation, la raison justificative n'est pas seulement de désengorger les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc comme indiqué^364(*) mais aussi d'associer les juridictions nationales compétentes à la répression. Cela implique également le pouvoir de compter sur les juridictions nationales crédibles^365(*).

Dans cette voie, une chambre spéciale chargée de poursuivre les auteurs de violations graves du DIH a été mise en place au sein de la Cour d'Etat en Bosnie- Herzégovine^366(*) (supra, p.26.), alors que d'autres juridictions nationales s'impliquent dans la poursuite et le jugement des responsables des violations du DIH. Au Rwanda par exemples, on a impliqué les juridictions Gacaca dans le processus^367(*).

Tous ces développements montrent que le principe de primauté est, en pratique, tempéré par des solutions qui privilégient la concurrence avec les juridictions nationales. Ceci conduit, comme le dit P. PAZARTZIS, à la matérialisation progressive de la décentralisation de la justice pénale internationale^368(*).

Cependant, la délicatesse du processus de délocalisation implique que le Tribunal international ad hoc garde toujours la latitude d'annuler l'ordonnance de renvoi de l'affaire dans l'Etat requis et, par conséquent, de demander officiellement le dessaisissement de la juridiction nationale concernée conformément à l'article 10 commun aux RPP des deux TPI ad hoc^369(*), ce qui montre que, sur base du principe de primauté, les TPI ad hoc peuvent donner par une main et retirer par une autre.

Tel que nous l'avons souligné^370(*), le principe de primauté induit ipso facto : le principe non bis in idem (III.2.1.), le dessaisissement des juridictions pénales internes (III.2.2.) et le transfert des présumés coupables (III.2.3.), conséquence qui découle de la deuxième conséquence.

Ce principe qui veut que nul ne soit jugé deux fois pour la même infraction existe aussi bien en droit pénal interne qu'en droit pénal international. C'est une garantie judiciaire prévue par le pacte relatif aux droits civils et politiques^371(*).

Le principe est, de même, repris par les Statuts des TPI ad hoc. Aux termes de ces dispositions, nul ne peut être traduit devant une juridiction nationale pour des faits constituant de graves violations du DIH au sens du Statut s'il a déjà été jugé pour les mêmes faits par le Tribunal international^372(*). Les Règlements de procédure et de preuve des deux TPI ad hoc, ci-après RPP, entérinent le principe dans la partie II relative à la primauté. En effet, si le Président est valablement informé des poursuites pénales engagées contre une personne devant une juridiction interne pour une infraction pour laquelle l'intéressé a déjà été jugé par le Tribunal international, une chambre de 1^ère instance rend, conformément à la procédure visée à l'article 10, mutatis mutandis, une ordonnance invitant cette juridiction à mettre fin définitivement aux poursuites^373(*). Le règlement ajoute que si cette juridiction s'y refuse, le Président peut soumettre la question au CS des NU^374(*).

Le principe non bis in idem est un principe classique selon lequel une personne ne peut être condamnée deux fois pour les mêmes faits. C'est l'autorité négative de la chose jugée. Autrement, selon les dispositions citées ci- haut, une personne déjà jugée devant le Tribunal international ne peut plus l'être devant les juridictions internes.

Au demeurant, la médaille a son revers. L'article 12 du RPP dispose que les décisions des juridictions internes ne lient pas le Tribunal international sous réserve de l'article 10 paragraphe 2 et de l'article 9 paragraphe 2 respectivement des Statuts du TPIY et du TPIR. L'exception vise « à éviter qu'une parodie de procès devant un tribunal complaisant ne fasse écran à une punition méritée^375(*)». Une personne déjà jugée par une juridiction nationale peut donc être poursuivie par un TPI ad hoc. Il en ainsi dans les cas suivants^376(*):

1° le fait pour lequel l'accusé a été jugé était qualifié de crime de droit commun ;

2° la juridiction nationale n'a pas statué de façon impartiale ou indépendante ;

3° la procédure engagée devant cette juridiction visait à soustraire l'accusé à sa responsabilité pénale internationale ;

Notons, à toutes fins utiles, que ces conditions ne sont pas cumulatives. Il suffit que l'une d'elles soit démontrée pour que le Tribunal international se saisisse de l'affaire ; la preuve incombant au Procureur près le TPI ad hoc.

Le Conseil du prévenu NAHIMANA, ancien directeur de la Radio Télévision libre des Mille collines (RTLM), a soutenu que le cumul de qualifications viole le principe non bis in idem. Il arguait que l'accusé, dans ce cas, est poursuivi plusieurs fois pour un même acte. En effet, il estimait que le principe s'applique non seulement au cas où une personne fait objet de poursuites devant plusieurs juridictions pour les mêmes faits, mais aussi lorsqu'elle est poursuivie plusieurs fois pour le même acte devant la même juridiction. L'exception a été rejetée au motif que la question ne présentait un intérêt qu'au plan de la peine^377(*).

En cas de condamnation par contumace par un tribunal national, Anne Marie SWARTENBROEKX affirme que certains auteurs pensent que le prévenu pourrait être jugé par un Tribunal international^378(*). En effet, lorsqu'un condamné par défaut vient à être arrêté ou qu'il se constitue prisonnier, le premier jugement est anéanti. C'est ce qu'on appelle le purge de la contumace. L'accusé est alors jugé de manière ordinaire. Les Statuts et les RPP des deux TPI ad hoc sont muets sur cette question ; « mais rien ne semble faire obstacle à cette solution^379(*) ».

En cas de contumace, il est vrai, la condamnation devient irrévocable à la fin du délai de prescription de la peine, mais les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre et le crime de génocide sont imprescriptibles. Si le condamné réapparaît, les autorités judiciaires nationales pourront transmettre au Tribunal international ad hoc le dossier d'accusation qui, lui, n'est pas considéré comme anéanti^380(*) par l'écoulement du temps.

En définitive, les TPI ad hoc et les juridictions internes sont concurremment compétents pour juger les auteurs des crimes perpétrés durant les tragédies rwandaise et yougoslave. Les TPI ad hoc gardent une prééminence sur les juridictions nationales avec conséquences directes de l'autorité de la chose jugée par un Tribunal international et le dessaisissement des tribunaux étatiques.

III.2.2. Le dessaisissement des juridictions nationales

Il s'agit de toute demande officielle émanant du TPI ad hoc adressée à un Etat dont une juridiction mène des enquêtes ou a engagé des poursuites pénales concernant une infraction relevant de la compétence du Tribunal international et visant à ce qu'elle se dessaisisse desdites enquêtes et poursuites pénales en faveur du Tribunal international^381(*).

Les Statuts des deux TPI ad hoc disposent que les Tribunaux pénaux internationaux et les juridictions nationales sont concurremment compétents pour juger les personnes présumées responsables de violations graves du DIH commises durant les conflits respectivement yougoslave et rwandais^382(*). Les mêmes Statuts ajoutent que les Tribunaux internationaux ont « la primauté sur les juridictions nationales » de tous les Etats et que, « à tout stade de la procédure », ils peuvent « demander officiellement aux juridictions nationales de se dessaisir » à leur faveur conformément à leurs Statuts et les Règlements de procédure et de preuve (RPP)^383(*).

Le dessaisissement est à l'initiative du Procureur qui dépose, à cette fin, au Greffe une demande, laquelle est examinée par l'une des trois chambres de 1^ère instance désignée par le Président du Tribunal^384(*). Dans l'audience de dessaisissement du 8 novembre 1994, le Procureur a sollicité à la chambre de I^ère instance du TPIY de demander officiellement au gouvernement de la République fédérale d'Allemagne, ci-après RFA, de se dessaisir de ses poursuites contre Dusko TADIC^385(*). Dusko TADIC a été arrêté et mis en détention provisoire par la RFA le 13 février 1994 et mis en accusation le 3 novembre 1994. Transféré à La Haye le 24 avril 1995, « Tadic a été le premier prisonnier international »^386(*) du TPIY.

Ainsi, le dessaisissement est sollicité par le Procureur et accordé par la chambre si, aux yeux de la chambre, les crimes qui font l'objet d'enquêtes ou de poursuites pénales engagées devant une juridiction interne :

ii/ devraient faire l'objet d'une enquête du Procureur tenant compte, entre autres :

La chambre de première instance saisie d'une telle requête du Procureur vérifie si l'une des conditions ci- haut mentionnées est remplie. Dans le cas positif, elle demande officiellement à l'Etat dont relève la juridiction que celle- ci se dessaisisse en faveur du TPI ad hoc. L'Etat auquel la demande officielle de dessaisissement est adressée y répond sans retard conformément aux dispositions^388(*) liées à la coopération et à l'entraide judiciaire prévues par les articles 29 et 28 respectivement des Statuts du TPIY et du TPIR.

C'est ainsi que le 9 juillet 1996, la Cour de cassation belge (chambre de vacation) a rendu, par défaut, un arrêt de dessaisissement du juge d'instruction bruxellois Vandermeesch de son dossier N^o 57/95 concernant Théoneste Bagosora^389(*). Celui-ci avait été arrêté et détenu au Cameroun sur mandat d'arrêt international lancé par l'auditorat militaire belge, relativement à la mort des dix casques bleus de la MINUAR et du chef des crimes de droit international commis au Rwanda en 1994^390(*).

De son côté, le Procureur du TPIR avait demandé officiellement au gouvernement du Royaume de Belgique de se dessaisir en sa faveur de toutes les enquêtes et poursuites pénales menées à l'encontre de Bagosora^391(*), ce qu'a repris le procureur général près la Cour de cassation belge en indiquant que le 17 mai 1996, le TPIR avait fait droit à une telle requête du Procureur du TPIR soumise à lui en vertu de l'article 8 paragraphe 2 de son Statut^392(*).

La Cour de cassation belge a confronté des motifs du mandat d'arrêt décerné par le juge d'instruction à Bruxelles, Vandermeesch, et des motifs de la demande de dessaisissement de la chambre de I^ère instance du TPIR. Elle a donné droit à la demande du procureur général près la Cour de cassation belge en prononçant le dessaisissement de Vandermeesch, juge d'instruction à Bruxelles, de son dossier N^o 57/95 en tant que ce dossier concerne T. Bagosora, mieux identifié^393(*). Notons également que le TPIR a également dessaisi la Suisse des enquêtes ouvertes contre Alfred MUSEMA pour les violations du DIH commises à Kibuye en 1994^394(*).

Dans cet ordre d'idées, si dans un délai de 60 jours à compter de la date à laquelle le Greffier a notifié la demande de dessaisissement à l'Etat dont relève la juridiction et que celui- ci ne fournit pas à la chambre de 1^ère instance l'assurance qu'il a pris ou qu'il prend des mesures voulues pour se conformer à la demande, la chambre prie le Président du Tribunal international de soumettre la question au Conseil de Sécurité^395(*).

Après avoir indiqué ce que l'on peut entendre par le mot transfert, il est important aussi d'en indiquer l'intérêt et la procédure.

Le transfert devant les juridictions internationales est la procédure par laquelle une juridiction pénale internationale se fait remettre par un Etat une personne qu'elle souhaite voir comparaître devant elle^396(*).

Ainsi posée, cette définition traduit clairement la volonté d'exclure l'extradition de notre champ d'investigation. L'extradition occupe, sans nul doute, une place de premier plan dans la matière du droit international pénal, mais on traite ici non des rapports étatiques, mais des relations entre des Etats souverains et des juridictions internationales.

Certes, certains auteurs soulignent qu'au mot « transfert » aurait pu être préféré celui de « remise »^397(*). La lecture du Statut du TPIY ne permet pas d'affirmer une préférence pour l'un ou l'autre de ces termes : on y évoque aussi bien le mandat de « remise »^398(*) que le « transfert » de l'accusé devant le Tribunal^399(*). Le Statut du TPIR contient des dispositions analogues. Les lois françaises d'adaptation aux résolutions 827 et 955, du Conseil de sécurité des NU évoquent, quant à elles « les demandes d'arrestation aux fins de remise »^400(*). Pour simplifier le langage, on utilisera indifféremment ces dénominations, l'essentiel étant de les distinguer nettement avec l'extradition.

L'étude porte, en premier lieu, sur l'intérêt de la demande de transfert et, en deuxième analyse, sur sa procédure.

« Le transfert devant les juridictions internationales apparaît comme la plus haute expression de la contingence du droit pénal international débarrassé des contingences du droit national^401(*) ».

L'intérêt de la demande de transfert est que les juridictions pénales internationales ne peuvent pas se passer, devant elles, de la présence des accusés. Elles ont impérativement besoin de s'en saisir physiquement pour les juger. En effet, ni les Statuts, ni les RPP des deux TPI ad hoc ne permettent, aujourd'hui, de juger un accusé en son absence. La remise des personnes mises en cause apparaît donc comme la condition, sine qua non, de l'efficacité de la justice pénale internationale^402(*).

b. Procédure de la demande de transfert

C'est au Procureur qu'il revient de prendre l'initiative d'une requête tendant à la remise d'une personne au Tribunal pénal international^403(*) , mais c'est aux juges d'en décider^404(*). La demande

Sur le fond, la requête ne peut être sollicitée par le Procureur que dans l'hypothèse où il estime avoir en sa possession suffisamment d'éléments à charge pour justifier la comparution d'une personne^405(*). Devant les TPI ad hoc, la demande de transfert ne peut intervenir qu'après la confirmation de l'acte d'accusation^406(*). Deux conditions cumulatives doivent alors être observées : d'une part, le procureur estime avoir en sa possession suffisamment d'éléments pour soutenir raisonnablement qu'un suspect a commis une infraction, d'autre part, le juge désigné pour examiner cet acte d'accusation considère qu'un dossier peut être établi contre le suspect ^407(*).

La demande de transfert ne peut intervenir qu'après la confirmation de l'acte d'accusation sauf en cas d'urgence où l'arrestation d'un suspect peut être demandée dès le stade de l'enquête sur base d'un chef d'accusation provisoire^408(*). C'est au juge chargé d'apprécier la solidité d'un acte d'accusation, qu'il appartient, s'il décide de le confirmer^409(*), d'émettre ensuite les mandats nécessaires à la conduite du procès, parmi lesquels le mandat d'arrêt qui permettra le transfert^410(*).

Sur la forme, la demande de transfert se traduit par une requête écrite aux fins d'arrestation et de remise.

Ainsi, une fois émise par un Tribunal international ad hoc la demande de transfert est transmis à l'Etat requis qui doit répondre, sans retard, à la demande de coopération dont il est requis^411(*). Les Statuts utilisent les termes « sans retard » parce que les obligations des Etats vis-à-vis des TPI ad hoc, parmi lesquelles l'obligation de transférer les personnes réclamées par ces derniers, « prévalent sur tous les obstacles juridiques que la législation nationale ou les traités d'extradition auxquels l'Etat est partie pourraient opposer à la remise ou au transfert de l'accusé ou d'un témoin au Tribunal international^412(*) ».

Dans un arrêt du 29 mai 1998, la chambre d'appel du TPIY a confirmé ce principe. Elle a jugé que le principe de la spécialité ne s'applique pas aux TPIY en relevant que les relations entre un Etat requis et un Etat requérant n'avaient pas d'équivalent(ou de contre partie) dans les règles applicables au Tribunal international^413(*). De même, en janvier 2000, la Cour suprême des Etats-Unis a refusé de statuer sur le recours introduit par Elizaphan NTAKIRUTIMANA contre l'arrêt d'extradition rendu par un tribunal texan, mettant ainsi fin aux procédures devant les juridictions américaines^414(*).

La transmission de la demande de transfert est suivie du traitement proprement dit de ladite demande dans l'Etat requis. Les Statuts et les Règlements des TPI ad hoc sont muets sur la question de savoir l'organe de l'Etat requis compétent pour accomplir cette mission ; Ceci est compréhensible car, selon Antoine BUCHET, « le droit international n'a pas pour vocation de dicter aux Etats les réorganisations administratives ou judiciaires »^415(*). Seul le droit interne est ici applicable.

Ainsi par exemple, dans le cas Elizaphan Ntakirutimana, c'est l'ancien secrétaire d'Etat américain, madame Albright, qui a signé, en mars 2000, la décision autorisant le transfert de l'accusé Elizaphan NTAKIRUTIMANA, ancien pasteur de l'Eglise adventiste du 7^ème jour de Mugonero, préfecture de Kibuye arrêté aux Etats-Unis sur base d'un mandat d'arrêt international délivré par le TPIR^416(*). Ce dernier a été transféré le 24 mars 2000 au quartier pénitentiaire du Tribunal international à Arusha^417(*).

Enfin, soulignons, à toutes fins utiles, qu'une fois arrêtée, la personne réclamée doit être dûment avisée des motifs de son arrestation. L'autorité compétente lui donne lecture de l'acte d'accusation dans une langue qu'elle comprend^418(*). Après l'arrestation, la procédure de transfert entre dans sa phase opérationnelle et ne devient effective que par la comparution initiale de la personne réclamée devant la chambre de première instance du Tribunal pénal international. Mais pour arriver à ce stade, y a-t-il des obstacles inédits à cette procédure ?

III.2.3.3. Quid des obstacles à la procédure du transfert ?

Comme le présente Antoine Buchet, il est très difficile de déceler, dans les Statuts des TPI ad hoc, les obstacles qui pourraient se dresser sur le chemin de la remise des personnes réclamées^419(*). La filiation entre ces deux juridictions et le Conseil de sécurité des NU les dote d'une autorité qui doit conduire à l'exécution universelle et inconditionnelle de leurs demandes d'arrestation et de transfert. Tel n'est pas le cas de la CPI, dont la naissance est moins noble ; elle n'est que la fille adoptive d'une famille d'Etats peu désireux de lui confier des pouvoirs dont elle pourrait faire usage avec une certaine ingratitude^420(*).

Le 1^er obstacle tient à la nature même de la CPI, qui est, comme le rappelle le préambule de son Statut, « complémentaire » des juridictions étatiques. Contrairement aux deux TPI ad hoc, qui ont primauté de juridictions, et qui peuvent dessaisir les juridictions nationales^421(*), la CPI ne jugera que les crimes dont les Etats n'ont pas voulu ou pas pu connaître^422(*).

Le 2^e obstacle est lié aux hypothèses nombreuses où un Etat requis par la CPI de lui transférer une personne est sollicité concomitamment par un autre Etat en vue d'extrader la même personne. Les TPI ad hoc sont à l'abri de ces contretemps compte tenu « de la souveraineté absolue que leur offre le CS des NU »^423(*). La CPI doit en revanche composer avec ces demandes concurrentes^424(*).

Le 3^ème obstacle est l'un des plus surprenants. Il résulte de l'application de la règle de spécialité, écartée pour les Tribunaux internationaux ad hoc^425(*), mais explicitement prévue dans le Statut de la CPI. Conformément à l'article 101 de ce texte, la CPI ne pourra, en effet, poursuivre, punir ou détenir une personne qui lui a été remise en raison des faits antérieurs au transfert qui n' étaient pas constitutifs des crimes pour lesquels ce transfert a été effectué. Toutefois, les Etats parties sont autorisés, et même encouragés, à accorder des dérogations à la CPI^426(*).

III.3. Les Tribunaux internationaux ad hoc face à la souveraineté étatique

L'étude porte sur le principe de la souveraineté des Etats (III.3.1.). Certes, au regard de notre analyse, il sied de montrer que les Etats sont, malgré ce principe, subordonnés aux décisions du CS des NU (III.3.2.) et que l'exception selon laquelle, en créant les deux TPI ad hoc, le CS des NU a porté atteinte à la souveraineté étatique, a été rejetée (III.3.3.).

III.3.1. Le principe de souveraineté

L'Etat est souverain dans les limites de son territoire lorsque sa compétence y est exclusive et absolue. Les actes qu'il y effectue doivent bénéficier d'une présomption irréfragable de validité. Dès lors, permettre au juge étranger « de mettre en cause » la validité des décisions de cet Etat et ainsi « d'en paralyser » les effets en leur déniant toute portée extraterritoriale constitue « une intervention injustifiable dans les affaires intérieures d'un tel Etat »^427(*).

Il n'est pas nécessaire, pour autant, d'adhérer à la conception absolutiste de la souveraineté. Dans la société contemporaine, largement interétatique, la souveraineté de chaque Etat se heurte à celles, concurrentes et égales, de tous les autres Etats. Ainsi, la limitation de la souveraineté ne découle pas de la volonté de l'Etat mais des nécessités de la coexistence des sujets du droit international^428(*). La souveraineté apparaît, dans ces conditions, comme la source des compétences que l'Etat tient du droit international. Celles-ci ne sont pas illimitées mais aucune autre entité n'en détient, supérieure soit-elle^429(*).

Comme l'a rappelé la chambre d'appel du TPIY, « en droit international coutumier, les Etats, par principe, ne peuvent recevoir d'ordres, qu'ils proviennent d'autres Etats ou d'organismes internationaux »^430(*).

Certes, l'indépendance de l'Etat n'est en rien compromise ni sa souveraineté atteinte par l'existence d'obligations internationales de l'Etat. En effet, la souveraineté n'implique nullement que l'Etat peut s'affranchir des règles du droit international^431(*). Dans le cadre juridique tracé par la charte des NU, les Etats membres sont directement soumis à cet ordre juridique international et doivent se dérober aux décisions onusiennes.

Classiquement, la doctrine distingue deux grands types d'actes au sein des NU : les recommandations qui n'auraient qu'une valeur indicative et les décisions qui seraient contraignantes^432(*). Les décisions du Conseil de sécurité des NU tirent, en amont, leur force contraignante de la Charte des NU^433(*).

En effet, la doctrine reconnaît la primauté de la Charte de l'ONU^434(*). Cette primauté, est tout d'abord, expressément reconnue par la Convention de Vienne sur le droit des traités dans son article30, où le paragraphe1 dudit article fait « réserve des dispositions de l'article 103 de la Charte des Nations Unies » pour interpréter les droits et obligations des Etats parties à des traités successifs^435(*). En outre, un nombre important de traités internationaux reconnaît expressément la supériorité des dispositions de la Charte des NU^436(*).

Cette supériorité n'est pas seulement celle de la Charte en tant que « droit originaire », elle s'étend aussi parfois au « droit dérivé » onusien^437(*). L'exemple non controversé de la supériorité du droit « dérivé » de la Charte des NU est fourni par la mise en oeuvre éventuelle de son chapitre VII. Lorsque les conditions du recours au chapitre VII de la Charte des NU se trouvent réunies (existence d'une menace contre la paix, d'une rupture de la paix ou d'acte d'agression), le Conseil de sécurité des NU fait des recommandations ou décide quelles mesures seront prises conformément aux articles 41 et 42 de la Charte^438(*).

Lorsque de telles décisions sont prises, elles s'imposent à tous les Etats membres. Ceux-ci ne peuvent pas exciper de leur « compétence nationale » (ou domaine réservé) pour ne pas appliquer les mesures de coercition^439(*), et même aux Etats non membres^440(*). Aucun Etat ne peut non plus exciper d'engagements internationaux contraires pour se dispenser de mettre en oeuvre de telles décisions du CS des NU^441(*).

Ainsi, les Etats sont alors obligés de prendre des mesures d'application internes pour respecter les décisions du CS des NU sous peine de violer leurs obligations internationales^442(*). La Charte des NU donne une compétence spécifique au CS des NU en lui attribuant « la responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité internationale »^443(*). Il est même précisé que les membres des NU « reconnaissent qu'en s'acquittant des devoirs que lui impose cette responsabilité, le Conseil de sécurité agit en leur nom »^444(*).

Tous les Etats, somme toute, sont subordonnés aux décisions du Conseil de sécurité. Dans le cadre de ce travail, il y a lieu de souligner que tous les Etats sont obligés de tout faire pour mettre en pratique les obligations que leur imposent les résolutions 827 et 955 du CS des NU créant les deux Tribunaux internationaux. Ceux-ci, émanation du CS, s'imposent aux Etats. Et puisque chaque Etat est membre de l'ONU et que le CS des NU agit au nom des Etats, on peut conclure que, le Tribunal international, juridiction supranationale, « apparaît comme l'expression d'une délégation partielle de pouvoir par l'Etat au CS des Nations Unies »^445(*). Ainsi, échapper aux décisions des TPI ad hoc, organes subsidiaires du CS des NU, au motif de l'atteinte à la souveraineté étatique, n'est nullement fondé. En voici un exemple dans ce paragraphe.

L'exception d'atteinte à la souveraineté a été soulevée dans l'affaire TADIC ainsi que d'autres diverses questions de procédure. En résumé, la défense affirmait que :

a) le TPIY était incompétent parce qu'illégalement créé par le Conseil de sécurité ;

b) la primauté sur les juridictions nationales accordée au Tribunal était injustifiée ;

c) le Tribunal ne dispose pas de la compétence d'attribution, lui permettant de juger l'accusé aux termes des articles 2, 3 et 5 du Statut.

En date du 10 août 1995, la chambre de 1^e instance II a rejeté la requête dans tous ses aspects et, à la suite de l'appel interjeté par la défense, la Chambre d'appel a rendu un arrêt historique, les cinq juges ayant rejeté à l'unanimité l'appel de TADIC et confirmé la compétence du Tribunal. La chambre a considéré que la décision du Conseil de Sécurité de créer le Tribunal constituait une mesure légitime dans le cadre de la Charte des NU ayant pour objet de contribuer au rétablissement de la paix et de la sécurité^446(*).

A propos de la primauté injustifiée du Tribunal, la chambre d'appel a déclaré : « Ce serait une parodie du droit et une trahison du besoin universel de justice si le concept de la souveraineté de l'Etat pouvait être soulevé avec succès à l'encontre des droits de l'homme^447(*)».

La chambre d'appel a affirmé également que le principe de jus de non evocando (droit d'être jugé par ses juridictions nationales) n'est pas violé par le transfert de compétence à un Tribunal international créé par le Conseil de Sécurité. L'accusé est déféré « devant un organe judiciaire international pour un examen objectif de son acte d'accusation par des juges impartiaux, indépendants et désintéressés venant (...) de tous les continents^448(*)». En conséquence, la primauté du Tribunal ne constitue pas une intrusion injustifiée dans la souveraineté des Etats^449(*).

L'obligation de coopérer avec les juridictions pénales internationales est une nécessité. Son respect conditionne leur efficacité, donc leur raison d'être et, à terme, leur viabilité^450(*). Elle traduit des aspirations à une justice pénale internationale dépendant avant tout du concours d'Etats souverains, certes, soucieux de préserver leur indépendance^451(*).

« l'obligation de coopérer est un devoir pour les membres de la communauté internationale, sur la base d'un lien de droit international, d'agir conjointement avec les juridictions pénales internationales, aux fins de rechercher et juger les auteurs des crimes internationaux et de contribuer ainsi à lutter contre l'impunité et à prévenir la commission de nouveaux crimes^452(*)».

La coopération avec les Tribunaux ad hoc pour l'ex- Yougoslavie et pour le Rwanda trouve son fondement dans divers instruments juridiques. En effet, conformément aux articles 25 et 48 de la Charte des NU, les résolutions 827 (1993) et 955 (1994) s'imposent à tous les membres des NU. Les paragraphes respectifs 4 et 2 de ces résolutions mettent à la charge de tous les Etats une obligation générale de coopérer. En effet, « (...) Tous les Etats apporteront leur pleine coopération au Tribunal international et à ses organes, conformément à la présente résolution et au Statut du Tribunal international... »^453(*).

Cette obligation imposée par le droit des NU est précisée par le droit plus spécifique des deux Tribunaux^454(*). Ainsi, les articles 29 et 28 des Statuts respectifs du TPIY et du TPIR obligent les Etats à collaborer et précisent même, de manière non exhaustive, divers aspects de cette coopération. Ces Statuts bénéficient de la force contraignante de ces résolutions puisqu'ils sont expressément visés dans leurs 1^ers paragraphes respectifs (celle du TPIY et celle du TPIR) et y annexés^455(*).

Par ailleurs, les articles 15 et 14 des Statuts respectifs du TPIY et du TPIR renvoient aux Règlements de procédure et de preuve, ci-après RPP, de ces juridictions. Ces RPP contiennent plusieurs dispositions concernant la coopération des Etats à différents stades de la procédure^456(*) qui bénéficient de la même force obligatoire.

Somme toute, tous ces fondements juridiques se renforcent mutuellement mais chacun se suffit à lui- même^457(*). Mais les articles 29 et 28 des Statuts respectifs du TPIY et TPIR sont souvent les seuls invoqués.

L'obligation de coopérer avec ces juridictions internationales est avant tout internationale : les Etats ne peuvent donc pas se prévaloir des dispositions de leur droit interne pour justifier son inexécution, conformément au principe de primauté du droit international. En effet, «Une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non exécution d'un traité »^458(*)

Comme l'a souligné le TPIY, les articles 28 et 29 des Statuts respectifs du TPIR et du TPIY contiennent des obligations erga omnes, c'est-à-dire des obligations incombant à tous les Etats envers la communauté internationale dans son ensemble^459(*).

Par ailleurs, l'obligation de coopérer avec les Tribunaux internationaux ad hoc n'entre pas « complètement » dans la catégorie des obligations de comportement ni dans celle des obligations de résultat, découlant de la distinction doctrinale de base^460(*). D'une part, une certaine liberté est laissée à l'Etat quant aux choix des moyens. Cela transparaît, en général, dans le contenu des lois de mise en oeuvre. D'autre part, on ne peut prétendre qu'un résultat soit exigé obligatoirement, sous peine de sanction, pour tous les aspects de la coopération^461(*).

En fait, cette obligation de coopération exige que les Etats prennent les mesures dont on peut attendre un certain résultat dans la limite des probabilités raisonnables^462(*). Néanmoins, il peut y avoir durcissement de cette obligation jusqu'à obtenir une obligation de résultat : c'est le cas de l'introduction dans l'ordre juridique interne des résolutions 827 (1993) et 955 (1994). Ainsi, qu'on se trouve dans le cadre d'une conception moniste ou dualiste, les Etats ont dû adopter des lois de mise en oeuvre leur permettant d'apporter une pleine et entière coopération avec ces Tribunaux. L'absence d'une telle loi au Burundi est regrettable même si cela ne peut, ipso facto, engendrer la non coopération avec les TPI ad hoc.

Les Etats sont les débiteurs privilégiés de l'obligation de coopérer avec les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc. Tous les Etats membres des NU sont tenus de respecter les dispositions des résolutions du CS des NU conformément aux articles 25 et 48 de la Charte. L'article 48 vise également les organismes internationaux dont les Etats font partie. Par conséquent, l'obligation générale de coopérer avec les Tribunaux internationaux ad hoc incombe aux autorités étatiques, aux personnes ou organes sous l'autorité effective de l'Etat et à ses démembrements^463(*).

Il ressort de l'arrêt rendu par la chambre d'appel du Tribunal pour l'ex- Yougoslavie que« C'est l'Etat qui est lié par l'article 19 (du Statut) et c'est l'Etat au nom duquel le responsable officiel ou l'agent agit qui constitue l'interlocuteur du Tribunal»^464(*).

Mais les personnes privées, physiques ou morales, ainsi que les organisations intergouvernementales, non- gouvernementales et les organes des NU doivent également assister ces juridictions pénales internationales dans leur mission. Ainsi, selon l'article 39 point iii commun aux RPP des deux TPI ad hoc, ceux-ci peuvent demander la collaboration de l'Interpol, de n'importe quelle organisation intergouvernementale ou régionale. Ils se reconnaissent même le pouvoir de décerner des citations à comparaître, ordonnances contraignantes et injonctions aux personnes agissant à titre privé^465(*).

Mais ces techniques ont été éludées dans l'affaire Blaskic. Elle portait essentiellement sur l'expression utilisée en Common Law, de subpoena, qui vise l'injonction, faite à un destinataire précis, de comparaître devant le Tribunal à un moment et au lieu donnés aux fins de témoignages (subpoena ad testificandum) ou de produire des documents (subpoena duces tecum) et qui permet à la juridiction de prendre des masures coercitives pour en assurer l'exécution. Il a été reconnu par la Chambre d'appel que seules les personnes agissant à titre privé peuvent faire l'objet de telles mesures^466(*).

Ainsi, un représentant officiel ou un agent de l'Etat peuvent se voir décerner des ordonnances de subpoena ad testificandum ou de subpoena duces tecum s'il a eu accès à un document ou a été témoin d'un acte en qualité de personne privée. Par contre, comme le souligne Muriel UBEDA, les membres des forces internationales pourraient se voir données une ordonnance aux fins de témoigner quelles que soient les circonstances dans lesquelles ils ont eu accès aux éléments de preuve car leur mandat est basé sur une résolution du CS des NU^467(*).

Enfin, l'article 74 commun aux RPP des deux TPI ad hoc permet également aux TPI ad hoc d'entendre les personnes privées, les Etats et les organisations à titre d'amicus curiae (littéralement « ami de la cour »), pour les éclairer sur des questions qu'elles jugent utiles. Par l'expression « amicus curiae », il faut entendre des personnes qui se portent volontaires à éclairer le Tribunal sur une question spécifiée par ce dernier. Selon cet article 74 commun aux RPP des deux Tribunaux, « une Chambre peut, si elle le juge souhaitable (...), inviter ou autoriser tout Etat, toute organisation ou toute personne à comparaître devant elle et lui présenter toute question spécifiée par lui. »

III.4.4. La portée de l'obligation de coopérer

L'obligation de coopérer se subdivise à une série d'obligations spécifiques à chaque domaine de la coopération. Ces obligations spécifiques sont précisées dans les Statuts, les RPP et au coup par coup, dans les requêtes de ces juridictions et les résolutions du CS des NU^468(*).

L'obligation de coopérer en matière de preuve s'entend de la préservation de la preuve, de la mise à disposition et de la transmission des éléments de preuve. Elle est visée sans y être limitée aux articles 29 paragraphe 2 et 28 paragraphe 2 des Statuts respectifs du TPIY et du TPIR. Les tribunaux doivent avoir accès au témoignage et à tous les éléments de preuve.

Dans l'affaire Blaskic, la chambre d'appel du TPIY s'est intéressée aux destinataires des demandes du Tribunal pour l'ex- Yougoslavie concernant la comparution des témoins. Elle a ainsi distingué deux catégories d'actes^469(*).

Pour les actes « qui peuvent exiger la coopération d'instance judiciaire ou d'organes chargés des poursuites de l'Etat où la personne se trouve », la chambre a tranché que le Tribunal international doit s'adresser aux autorités nationales désignées par les lois de coopération, sauf si ces lois en disposent autrement ou s'il s'agit des Etats de l'ex- Yougoslavie. Dans leur cas en effet, la chambre a précisé que passer par les voies officielles risquerait de compromettre les enquêtes du Procureur, aussi celles- ci devront être menées par le Tribunal international lui-même^470(*).

Pour les actes, « qui peuvent être exécutés par les personnes privées à qui l'ordonnance ou l'injonction est adressée et qui agit soit d'elle-même soit conjointement avec un enquêteur désigné par le Procureur ou le conseil de la défense », le Tribunal international s'adresse aux autorités nationales compétentes sauf si la législation nationale de l'Etat l'autorise à s'adresser directement à la personne concernée^471(*). Ce dernier cas est prévu notamment dans l'arrêté fédéral suisse du 21 décembre 1995, article 23.

Notons à cet égard que la comparution des témoins tout comme l'obtention de la preuve matérielle est influencée par plusieurs facteurs propres aux TPI ad hoc, notamment leur mode de création, la position face aux juridictions nationales en termes de primauté et la place qu'ils réservent à la prise en compte d'intérêts des tiers qu'ils soient étatiques ou privés^472(*).

Les Statuts et les RPP des Tribunaux internationaux ad hoc font obligation aux Etats de rassembler, protéger et communiquer aux tribunaux les éléments de preuve matériels^473(*). Les Etats doivent notamment répondre aux demandes d'information du Procureur portant sur une enquête effectuée au niveau national ou sur une affaire en cours devant le Tribunal international ad hoc. Ils doivent saisir des éléments de preuve, même à titre conservatoire, et prendre toute mesure destinée à empêcher leur destruction^474(*).

Les lois nationales d'adaptation des Statuts des deux TPI ad hoc organisent cet aspect de la coopération en prévoyant diverses actions à la demande du Tribunal international. Ainsi, les autorités judiciaires peuvent connaître des documents et autres objets nécessaires aux enquêtes du Tribunal pénal international ad hoc et les lui communiquer^475(*). Les autorités compétentes peuvent conduire des enquêtes sur le territoire national en vue de rassembler les preuves pertinentes^476(*) ou autoriser des membres du Tribunal international ad hoc à le faire^477(*).

Concernant la communication des éléments de preuve, les autorités étatiques peuvent être réticentes à transmettre des documents touchant à la sécurité nationale de l'Etat. Ainsi, la loi de coopération australienne dispose que la requête du Tribunal international ad hoc qui porterait atteinte à la souveraineté, à la sécurité ou à l'intérêt national de l'Etat ne devrait pas être exécutée^478(*).

Néanmoins, ce principe ne peut entraver l'application des mesures de coercition prévues au chapitre VII de la Charte des NU^479(*). Par conséquent, les Etats membres des NU, ne sauraient invoquer cet impératif pour se soustraire à leur obligation de coopérer avec les Tribunaux internationaux ad hoc. Ceux- ci ont la possibilité d'aménager des procédures visant à prendre en compte les exigences de l'Etat, surtout lorsqu'il s'avère que celui-ci est de bonne foi, comme l'a souligné la chambre d'appel du TPIY^480(*).

III.4.4.2. Coopération en vue d'arrêter et de détenir des suspects et accusés

L'obligation d'arrêter les personnes requises, en les gardant en détention avant leur transfert aux TPI ad hoc est explicitée dans leurss Statuts. Elle est sans cesse réitérée par les résolutions du CS des NU^481(*), comme la résolution 978 (1995) du 27 février 1995 dans laquelle le CS des NU insiste sur la nécessité pour les Etats d'arrêter et de mettre en détention les suspects se trouvant sur leur territoire et d'en informer le TPIR. Les Etats membres des NU ont l'obligation d'arrêter même, à titre provisoire, les individus que les Tribunaux internationaux ad hoc désignent conformément aux articles 29, §2 et 28, §2 respectivement des Statuts du TPIY et du TPIR.

Pour exécuter cette obligation et même celles qui découlent des résolutions 827 (1994) et 955 (1995) créant les deux TPI ad hoc, bon nombre de pays ont adopté des législations nationales, en vue de la coopération avec les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc^482(*). Ainsi, bon nombre de hauts responsables des crimes internationaux commis sur le territoire de l'ex- Yougoslavie et du Rwanda ont déjà fait l'objet de transfert et jugés devant les deux Tribunaux.

C'est notamment le cas de Jean Paul AKAYESU, ancien bourgmestre de Taba, arrêté en Zambie le 10 octobre 1995 et transféré à Arusha le 26 mai 1996^483(*) ; le cas de Théoneste BAGOSORA, ancien directeur de cabinet au ministère de la défense, arrêté au Cameroun le 9 mars et transféré à Arusha le 23 janvier 1997^484(*) ; de Jean Bosco BARAYAGWIZA, arrêté au Cameroun le26 mars 1996 et transféré à Arusha le 19 novembre 1997^485(*) ; de Samuel IMANISHIMWE, ancien lieutenant dans les FAR, arrêté au Kenya le 11 août 1997 et transféré le même jour devant le quartier pénitentiaire du TPIR à Arusha^486(*) ; de Gratien KABIRIGI, ancien Brigadier général dans les FAR, arrêté et transféré du Kenya à Arusha le 18 juillet 1997^487(*) ; de Jean KAMBANDA, ancien I^er ministre du Rwanda, arrêté au Kenya le 18 juillet 1998 et transféré le même jour à Arusha^488(*),... ; de Dusko Tadic arrêté et mis en détention provisoire par la RFA le 13 février 1994 et transféré à La Haye le 24 avril 1995^489(*) ; de Radovan Karadzic, ancien dirigeant serbe de Bosnie arrêté le 22 juillet 2008 par les services secrets serbes après 13 années passées dans la clandestinité^490(*) et transféré, le 30 juillet 2008, au centre de détention du TPIY, à La Haye. Ce dernier est considéré comme le responsable du massacre de 8mille hommes musulmans commis à Srebrenica^492(*), etc.

« Les peines d'emprisonnement sont exécutées au Rwanda ou dans un Etat désigné par le Tribunal international pour le Rwanda sur la liste des Etats qui ont fait savoir au Conseil de sécurité qu'ils étaient disposés à recevoir des condamnés. Elles sont exécutées conformément aux lois en vigueur de l'Etat concerné, sous la supervision du Tribunal »

L'article 27 du Statut du TPIY reprend mutatis mutandis la même chose. Le gouvernement rwandais a toujours fait savoir que, d'après ce texte, la première destination des condamnés était le Rwanda^493(*). Une prison a d'ailleurs été construite dans le Sud du pays afin de les héberger conformément aux normes établies par les NU. Mais, aucun prisonnier n'a encore été envoyé au Rwanda^494(*).

Par ailleurs, le 1^er juillet 2007, neuf personnes condamnées définitivement par le TPIR, ont été transférées au Bénin pour y exécuter leur peine en vertu d'un accord entre ce pays et les NU. Parmi eux, figurent l'ancien ministre des finances, Emmanuel NDINDABAHIZI, l'Abbé Athanase SEROMBA et l'un des fondateurs de la célèbre Radiotélévision libre des mille Collines (RTLM), Jean- Bosco BARAYAGWIZA^495(*).

Un autre pays africain, le Mali, hébergeait déjà jusqu'en 2007, quinze condamnés dont l'ex- premier ministre du gouvernement intérimaire en place pendant le génocide, Jean KAMBANDA, condamné à la prison à vie. Y figurent aussi l'ancien préfet de KIBUYE, Clément KAYISHEMA, l'ancien maire de TABA, Jean- Paul AKAYESU, l'homme d'affaires, Obed RUZINDANA, l'ancien directeur de l'usine à thé de GISOVU à KIBUYE, Alfred MUSEMA et un leader de la milice en province de GISENYI (Ouest), Omer SERUSHAGO^496(*).

III.4.4.4. Quid de l'absence de coopération des Etats ?

Devant les difficultés liées à la coopération, le principal problème rencontré est le manquement des Etats à leur obligation d'arrêter et de livrer les personnes accusées. Une réponse a été donnée par l'adoption de l'article 61 dans le RPP du TPIR (art. 55, D du RPP du TPIY), qui a ouvert la voie à une jurisprudence de réconfirmation^497(*).

Selon cet article, en cas de non- exécution d'un mandat d'arrêt dans un délai raisonnable, une procédure publique est suivie par la chambre de 1^ère instance, qui procède au nouvel examen de l'acte d'accusation et vérifie s'il existe des raisons suffisantes de croire que l'accusé a commis une ou toutes les infractions mises à sa charge. Il s'agit d'une procédure de substitution au procès par contumace ou in absentia qui n'est d'ailleurs pas prévue par les Statuts des TPI ad hoc.

La réconfirmation de la chambre de 1^ère instance, au-delà de son caractère de stigmatisation publique, a deux effets juridiques. D'une part, elle aboutit à l'émission d'un mandat d'arrêt international adressé à tous les Etats (ce qui rend difficile, au moins, les déplacements de l'accusé), d'autre part, le Tribunal peut en informer le CS des NU qui peut décider des mesures à prendre contre l'Etat défaillant.

Une autre possibilité de surmonter l'absence de coopération de certains Etats a consisté dans l'adoption d'actes d'accusation confidentiels^498(*). Cela a permis d'arrêter plusieurs personnes recherchées grâce souvent au concours des forces internationales de paix présentes sur le territoire de l'ex- Yougoslavie^499(*).

La dernière arme dont disposent les TPI ad hoc consiste à faire état, par la voie de leurs présidents, du manque de coopération des Etats au Conseil de sécurité de NU^500(*). Mais, dans la pratique, ce dernier s'est limité à rappeler aux Etats leur obligation de mise en conformité et de coopération^501(*).

Il ressort de notre travail que les juridictions internationales n'ont pas vocation à se substituer à la justice des tribunaux internes. Les unes et les autres pourront ainsi avoir à juger des faits semblables. Certes, la répression des crimes internationaux dépend dans une grande mesure de l'agencement des rapports entre les juridictions internationales et nationales mais aussi de l'apport de la compétence universelle des tribunaux nationaux^502(*). Ainsi, il n'existe pas une règle générale de droit international pour l'agencement de ces rapports ; l'articulation des compétences oscille entre deux principes : le principe de primauté et le principe de complémentarité. Certes, on note à ce sujet que le point de départ reste toujours la concurrence de compétence au lieu de l'exclusivité.

Dans le cadre des TPI ad hoc, leurs relations avec les juridictions nationales sont fondées sur la compétence concurrente, règle qui est tempérée par la reconnaissance de la primauté des TPI ad hoc. Cela ne signifie nullement que la possibilité pour les juridictions nationales de poursuivre les présumés auteurs des crimes internationaux est exclue.

Dans le cadre de la CPI que nous avons évoqué dans le premier chapitre, le principe est que cette juridiction est complémentaire aux juridictions pénales étatiques. L'on signale, à cet effet, que cela dénote les rudes et difficiles négociations du Statut de Rome à propos de cette Cour. Les Etats ont voulu ménager leur souveraineté et, par conséquent, on s'est vite retrouvé en deçà de ce qu'avaient déjà réalisé les deux TPI ad hoc. Il apparaît donc que l'efficacité de la Cour dépendra de la bonne volonté, d'une part, des Etats de coopérer avec elle et, d'autre part, du Conseil de Sécurité de la saisir.

Nous avons également passé en revue le cas des juridictions internationalisées ou hybrides. Leur rapport avec les juridictions nationales est également articulé sur la base du principe de la compétence concurrente, bien sûr avec primauté des juridictions hybrides. Mais dans ce dernier cas, la primauté est limitée aux juridictions nationales du pays concerné et ne s'étend pas aux juridictions des Etats tiers. Dans tous les cas cependant, les juridictions nationales ne doivent pas rester les mains croisées. Il y a lieu de signaler que les règles de compétence de ces dernières pour connaître les crimes internationaux ont connu un développement très important. Ainsi, on a traité des principes traditionnels (territorialité, personnalité active ou passive) et en marge de ces critères classiques, il s'est développé une compétence extraterritoriale ne répondant pas aux critères traditionnels de compétence. Cela a été fait au nom de la protection de valeurs ou d'intérêts jugés essentiels ou universellement reconnus : c'est la compétence universelle.

Avec les développements récents du système répressif international, on peut, en théorie, affirmer qu'aucun crime ne serait impuni. Les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc ont été institués pour poursuivre les auteurs des violations graves du DIH commises dans le cadre d'un conflit armé international (pour l'ex-Yougoslavie) et dans le cadre d'un conflit armé interne (pour le Rwanda). Les compétences matérielles des deux TPI ad hoc sont, mutatis mutandis, les mêmes : crime de génocide, crimes de guerre et crimes contre l'humanité. Ces crimes sont de caractère imprescriptible, inamnistiable et non politique. L'expérience des deux Tribunaux internationaux ad hoc et leur jurisprudence ont apporté des clarifications mûries à ces crimes.

En ce qui est du génocide par exemple, la jurisprudence du TPIR a apporté un nouveau souffle à un texte normatif demeuré inchangé dans ses termes depuis 1948^503(*). Le jugement du TPIR du 2 septembre 1998 dans l'affaire AKAYESU constitue le premier jugement d'un Tribunal international traitant du crime de génocide.

Dans les Statuts des deux Tribunaux, la responsabilité pénale de l'Etat est exclue ; les deux Tribunaux poursuivront des personnes physiques à l'exclusion des personnes morales de droit public ou privé. Notons à cet égard que la qualité officielle d'un accusé n'est ni une excuse exonératoire ni une cause de diminution de la peine.

L'apport des juridictions pénales internationales doit être apprécié en relation avec leur fonctionnement effectif. Nous l'avons souligné, le principe de fonctionnement des TPI ad hoc est la primauté, qui résulte de leur mode de création par décision institutionnelle du CS des NU. Ce principe engendre, devant les juridictions nationales, le principe non bis in idem, le dessaisissement de celles- ci et le transfert des présumés coupables aux TPI ad hoc.

La force de ces deux Tribunaux internationaux ad hoc réside à la fois dans l'appui coercitif du CS des NU et dans les pouvoirs étendus dont ils ont été munis pour leur fonctionnement^504(*). Créées par résolution contraignante sur la base du chapitre VII de la Charte des NU, « cela a entraîné une immédiateté et une quasi- universalité de leur autorité^505(*) » car, en tant qu'organes subsidiaires du CS des NU les décisions des TPI ad hoc s'imposent à tous les Etats. En conséquence, leurs actes et le droit dérivé de ces institutions sont obligatoires pour tous les Etats. Donc, une obligation de coopérer avec les TPI ad hoc, à tous les stades de la procédure, est plus que nécessaire.

Certes, le principal problème rencontré a été le manquement des Etats à leur obligation d'arrêter et de livrer les personnes accusées. A cet égard, une réponse a été fournie par l'adoption du fameux article 61 RPP du TPIR et de l'article 55-D du RPP du TPIY. Selon cet article, en cas de non- exécution d'un mandat d'arrêt dans un délai raisonnable, une procédure publique est suivie par la chambre de 1^ère instance, qui procède au nouvel examen de l'acte d'accusation et vérifie s'il existe des raisons suffisantes de croire que l'accusé a commis une ou toutes les infractions mises à sa charge. Il s'agit d'une procédure de substitution au procès par contumace ou in absentia qui n'est d'ailleurs pas prévue par les Statuts des TPI ad hoc.

Somme toute, l'oeuvre des TPI ad hoc est immense. En effet, en traduisant en justice les responsables de tous les niveaux, ces juridictions ont mis fin à la tradition de l'impunité dont bénéficiaient les auteurs de crimes de guerre et d'autres violations graves du droit international, surtout ceux qui occupaient les postes les plus importants mais aussi les autres personnes ayant commis de tels actes. Grâce aux TPI ad hoc, la question n'est plus de savoir si les dirigeants doivent répondre de leurs actes mais comment on peut les y amener. Pour la première fois dans l'histoire de la justice, un acte d'accusation a été établi par le Procureur du TPIY contre un chef d'Etat en exercice Slobodan Milosevic. On regrette toutefois que sa mort soit arrivée avant son jugement.

L'expérience des TPI ad hoc et leur jurisprudence constructive devrait former de tremplin au probable Tribunal spécial pour le Burundi car les cas répétitifs des crimes qui ont été commis au Burundi sont similaires à ceux qui sont incriminés par les Statuts des deux TPI ad hoc et dont leurs auteurs ont fait objet de poursuites et de jugement par ces deux TPI ad hoc. Dans tous les cas, l'impunité de ces crimes favorisera leur recrudescence comme le confirme l'adage africain selon lequel « le ventre d'où a surgi le monstre reste toujours fécond ». Le gouvernement du Burundi, d'abord, les NU ensuite, devraient largement s'investir à l'établissement dudit Tribunal afin de mettre fin à l'impunité. Cela est nécessaire pour, non seulement, consolider la paix et la sécurité dans le pays, mais aussi pour rétablir la paix dans les esprits.

Avant de clore ce travail, nous tenons à affirmer la contribution des TPI ad hoc au développement du droit international. Ils ont élargi la portée du droit international humanitaire et du droit international pénal et ont prouvé qu'une justice internationale sans failles, efficace et transparente pouvait exister. Il s'agit des premières juridictions à avoir appliqué le corpus du droit international humanitaire. Ils ont défini et appliqué la théorie de la responsabilité pénale des supérieurs ou responsabilité du supérieur hiérarchique, affirmant clairement qu'une relation de subordination officielle n'est pas forcément requise pour établir la responsabilité pénale de l'individu^506(*) .

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19. Résolution du CS des NU, S/Rés./1259 (1999), nommant Mme Carla Del Ponte Procureur du TPIR et du TPIY.

20. Résolution du CS des NU, S/Rés./1329 (2000), portant élection de deux juges supplémentaires au TPIR qui siègeront à la Chambre d'appel du TPIR, 30 novembre 2000.

21. Rapport sur la situation judiciaire du TPIY et sur les perspectives de déférer certaines affaires devant les juridictions nationales annexé à la lettre datée du 7 juin 2002 adressée au Président du CS des NU par le Secrétaire général des NU, S/2002/678.

22. Résolution du CS des NU, S /Rés./1431 (2002), portant création des juges ad litem et modification des articles 11, 12 et 13 du Statut du TPIR, 14 août 2002.

23. Résolution du CS des NU, S/Rés. /1503 (2003), priant le TPIR d'arrêter une stratégie d'achèvement de ses travaux et modifiant l'article 15 du Statut portant sur le Procureur, demandant au TPIR et au TPIY de mener à bien les enquêtes d'ici à la fin de 2004, d'achever les procès de I^ère instance d'ici à la fin de 2008 et de terminer leurs travaux en 2010, 28 août 2003.

24. Résolution du CS des NU, S/Rés. /1505 (2003), nommant M. Hassan Bubacar Jallow Procureur du TPIR.

25. Résolution du CS des NU, S/Rés./1534 (2004), demandant aux Procureurs respectifs du TPIR et du TPIY d'identifier les affaires qui pourraient être déférées à des juridictions nationales et priant le TPIR et le TPIY de présenter un rapport semestriel relatif à l'achèvement des travaux, 26 mars 2004.

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6. VAN ROMPU (Bigitte) et ELBEDAD (Kadidja), Les tribunaux pénaux internationaux, Mémoire, Lille, Université de Droit et de la Santé de Lille 2, 1999, p. 139 : http://www2.univ-lille2.fr/droit/documentation/pdf/vanrompu. pdf.

1. DAVID (Eric), Eléments de droit pénal international, I^ère Partie : II^ème Partie : La répression nationale et internationale des infractions internationales, 6^ème éd., Bruxelles, P.U.B, 1996- 1997/1, pp. 178- 426.

2. DAVID (Eric), Eléments de droit pénal international, P.U.B., 9^ème éd., Bruxelles, P.U.B, 1998- 1999, 766p.

1. CPIJ, Affaire du Lotus (France c. Turquie), Arrêt n° 9, série A n° 10, 7 septembre 1927.

2. TPIY, App., Décisions relatives aux exceptions préliminaires de défense, DUSKO TADIC, IT-94-1-AR72, 2 octobre 1995.

3. TPIY, App., The Prosecutor v. Dusko Tadic a/k/a/»Dule», affaire N° IT-94-1-AR 72, 2 octobre 1995.

4. TPIR, Alfred MUSEMA, Décision de la chambre de 1^ère instance statuant sur la requête introduite par le procureur aux fins d'obtenir une demande officielle de dessaisissement en faveur du TPIR dans le cadre de l'affaire MUSEMA conformément à l'art. 9 et 10 du Règlement, 12 mars 1996 (ICTR-96-5-D), Recueil (1995- 1997), pp. 387-397.

5. TPIR, Théoneste BAGOSORA, Affaire n° ICTR-96-7-T, Décision de la chambre de 1^ère instance sur la requête introduite par le Procureur aux fins d'obtenir une demande officielle de dessaisissement en faveur du TPIR dans le cadre de l'affaire T. BAGOSORA, 17 mai 996 in Recueil (1995-1947), pp.87-97.

6. TPIR, Chambre de I^ère instance I, le Procureur c. Jean-Paul AKAYESU, aff. N^o ICTR-96-4-T, Acte d'accusation, §12B in fine, 17 juin 1997, Recueil (1995-1997), p.8-13.

7. Cour de Cassation belge (Ch. de vacation), Réquisitoire du Procureur général demandeur de dessaisissement c. plaidant Me Luc de Temmerman, 21 juin 1996, consulté sur http://www.crimeshumanite.Be/themes/Fiches.cfm?ID, le 10 mai 2009.

8. Cour de Cassation belge (chambre de vacation), Arrêt n° P. 96. 0869. F, Procureur général demandeur en dessaisissement, en cause B.T., plaid. Me L. De Temmerman, 9 juillet 1996 , consulté sur http://www. crimeshumanite. Be/themes/Fiche. Cfm ?ID, le 10 mai 2009.

9. TPIY, Affaire N° IT-95-5-R61 et IT-95-18-R61, R. KARADZIC et R. MLADIC, 11 juillet 1996.

10. TPIR, Joseph KANYABASHI, Décision sur l'exception d'incompétence soulevée par la défense du 18 juin 1997, Recueil (1995- 1997), p.233-257.

13. TPIY, Affaire Tadic, Decision in the Matter of proposal for a formal Request for Deferral

14. TPIR, Ferdinand NAHIMANA, Décision relative à l'exception soulevée par la défense sur les vices de forme de l'acte d'accusation du 24 novembre 1997 (ICTR-96-11-T) in Recueil (1995- 1997), pp.437- 453.

15. TPIY, Chambre d'appel, Affaire N° IT-97-24-AR73, le Procureur c. Milan Kovocevic, 29 mai 1998.

16. TPIR, Chambre de I^ère instance I, le Procureur c. Jean-Paul Akayesu, aff. N^o ICTR-96-4-T, Jugement, 2 septembre 1998, §523, Recueil (1998), Vol.I, p45-.403.

17. TPIR, chambre de I^èreinstance I, ICTR-97-23-S, Procureur c. Jean KAMBANDA, Jugement portant condamnation, 4 septembre 1998 in Bréviaire de la jurisprudence internationale, pp.1372ss.Voy. aussi Recueil (1998), Vol.II, pp.781-815.

18. TPIR, Affaire NTUYAHAGA, ICTR-98-40-T) : http://www. hirondelle. org/hirondelle. nsf/, 4 mars 1999.

19. TPIR, le Procureur c. Samuel IMANISHIMWE, affaire N^oICTR-97-36, Recueil (1995-1997), p.143-155.

20. TPIR, le Procureur c. Gratien KABIRIGI, affaire N^oICTR-97-34, Recueil (1995-1997), p.157-173.

21. TPIR, Chambre de I^èreinstance I, Procureur c. Bernard NTUYAHAGA, affaire N^o ICTR-98-40, Décision faisant suite à la requête du Procureur aux fins de retrait de l'acte d'accusation, 18 mars 1999, Recueil (1999), Vol.2, p.1601-1611.

22. TPIY, Chambre d'appel, Affaire N° IT-94-1-AR72, le Procureur c. Dusko Tadic, Arrêt du 11 Novembre 1999.

23. TPIR, Chambre d'appel, affaire SEMANZA N° ICTR-97-20-A, décision de la Chambre d'appel, 31 mai 2000.

24. TPIY, Chambre de 1^ère instance I, affaire Kvacha n° IT-98-30/1, Decision on the Defense

Motion regarding concurrent procedures before Internaional criminal tribunal for the former Yougoslavia and I.C.J. on the same questions, 5 december 2000.

25. TPIY, Chambre d'appel, affaire n° IT-96-21-A, le Procureur c. Zeynil Delalic, Hazim DELIC et Asad Landzo, dite « Affaire Celebici », Arrêt du 20 février 2001.

26. TPIY, Chambre d'appel, affaire Kvacha N° IT-98-30/1-AR 73. 5, Decision of Interlocutory Appeal by the accused Zoran Zigic against the decision of trial chamber dated 5 december 2000, 25 mai 2001.

27. CIJ, RDC c. Belgique, Yerodia, arrêt du 14 février 2002, Recueil (Yerodia), §52 in fine et §53.

28. ECHR, second section, Decision as to admissibility of Application N° 77631/01 by Slobodan Milosevic against the Netherlands, March 19, 2002.

29. TPIR, Procureur c. Ferdinand NAHIMANA, Jean Bosco BARAYAGWIZA et Hassan NGEZE, case N^o ICTR-99-52-T, 3 décembre 2003.

30. TSSL, chambre d'appel, Prosecutor v. Morris Kallon ; Sam Hinga Norman, Brima Bazzy Kamara, Decision on constitutionality and lack of jurisdiction, SCSL 2004-14-PT, consulté sur http://www.sc-sl.org, le 17 février 2010.

1. Courrier Afrique- Caraïbes- Pacifique/Union européenne, N°153, septembre- octobre 1995.

3. Discours du Président de la République lors du lancement des travaux du Comité de pilotage tripartite, Hôtel source du Nil, vendredi 2 mars 2007, 16 p.

4. Conseil National des Bashingantahe, Mise sur pied de la Commission vérité réconciliation et du Tribunal spécial pour au Burundi, propositions du Conseil national des Bashingantahe/Sages traditionnels, Bujumbura, 29 mars 2006, 5 p, consulté sur http://www.grandslacs.net/doc/4068.pdf , le 19 février 2010.

* ¹ PAZARTIZIS (Photini), La répression pénale des crimes internationaux : justice pénale internationale, Paris, A. Pédone, 2007, p. 5.

* ² GROTIUS (Hugo), De jure belli al pacis, cité par JOMBWE MOUDIKI (Hugo), La compétence universelle et le procès de Bruxelles, Avocats sans frontières, 2 mai 2002.

* ⁴ DAVID (E.), Eléments de droit pénal international, 2^ème partie : La répression nationale et internationale des infractions internationales, 6^ème éd.,U.L.B., 1995-1996, p.374.

* ⁵ BRAND (J. T.), « Crimes agaisnt Humanity and the Nuremberg trials », Oregon Law Review, 1948- 1949, pp. 107- 108 cité par DAVID (E), Eléments de droit pénal international, 2^ème partie, op. cit., p.374.

* ⁸ GLASER( Stephan), « Les infractions internationales, les délits politiques et l'extradition », in R.D.P.C., 1947- 1948, p. 782 cité par DAVID (E.), Elément de droit pénal international, 2^ème partie, op. cit, p. 374.

* ¹¹ L'expression est de BAZELAIRE (Jean-Paul) et CRETIN (Thierry), La justice pénale internationale, Paris, P.U.F, 2000, p. 61.

* ¹⁴ L'expression est de PAZARTIS (P.), La répression pénale des crimes internationaux, op. cit., p. 26. Elle y évoque qu'il existe 4 catégories de crimes qui forment « le noyau dur » des crimes internationaux : crimes de guerre, crimes contre l'humanité, le crime de génocide et le crime d'agression.

* ¹⁵GAREAU (Jean- François), Tribunaux pénaux internationaux, Centre d'études et de recherches internationales de l'Université de Montréal (CERIUM), mars 2007, s.p. consulté sur : http://www. operationspaix. net/- Tribunaux- Pénaux- Internationaux, le 15 janvier 2009.

* ¹⁶ Il existe plusieurs juridictions de ce genre :celle de la Sierra-Leone ; les Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens,...

* ¹⁹ DAVID (Eric), Eléments de droit pénal international, 2^ème partie, La répression nationale et internationale des infractions internationales, op. cit., p. 374.

* ²³ DAVID (Eric), Principes de droit des conflits armés, 3^ème éd., Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 773.

* ²⁴ Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide adopté par l'AG des NU, A/Rés./260 A, Paris, 9 décembre 1948, art.VI.

* ²⁵ HUET (André) et KOERING JOULIN (Renée), Droit pénal international, 2^ème éd. Paris, P.U.F., 2001, p. 31.Voy. aussi GAREAU (J. F.), op. cit., s. p.

* ²⁶ NYANDWI (J.D), L'effet dissuasif de la justice pénale internationale, Cas du TPIR et de la CPI, Université libre de Kigali, mémoire, s.p., consulté sur http://www.memoireonline.com/07/09/2396/m , le 15 janvier 2010.

* ²⁸ DAVID (Eric), Eléments de droit pénal international, 2^ème partie, op. cit., p. 378.

* ²⁹ A/Rés. / 260 (III) B, Examen du problème de la juridiction criminelle internationale, 9 décembre 1948.

* ³¹ A/Rés. 898 (IX), 14 déc. 1954, Ajournement de la question du projet portant création d'une Cour criminelle internationale, 14 déc. 1954.

* ³³ A/Rés. /44/32, Projet de code de crime contre la paix et la sécurité de l'humanité, 4 décembre 1989.

* ³⁴ Sur les premières discussions de la Commission à ce sujet, voy. Rapport CDI, 1990, Doc. ONU A/4510, pp.29-43.

* ³⁶ DAVID (Eric), Principes de droit des conflits armés, 3^ème éd., op. cit., p.775.

* ³⁷ S/Rés. 808(1993) portant création du Tribunal pénal international pour l'ex Yougoslavie, 22 février 1993, § 1.

* ³⁸ Rapport préliminaire de la commission d'experts indépendants établie conformément à la résolution 935 (1994) du CS des NU ; Doc. ONU/1994/1125, 4 octobre 1994, p. 12, § 43.

* ³⁹ S/Rés. 995(1994) sur la création du Tribunal pénal international pour le Rwanda, et tel que y annexé le Statut du Tribunal, 8 novembre 1994, § 1.

* ⁴¹ Voy. Rapport du comité ad hoc pour la création d'une cour criminelle internationale, doc. ONU A/50/82, 6 septembre 1995, 62 p. ; Rapport du comité préparatoire pour la création d'une cour criminelle internationale, doc. ONU/51/22, 13 septembre 1996, 2 vol.

* ⁴⁸ Rapport préliminaire de la commission d'experts indépendants établie conformément à la résolution 935 (1994) du CS des NU, doc. ONU/1994/1125 ; 4 oct. 1994, p. 12 § 43.

* ⁴⁹ DAVID (E.), Elément de droit pénal international, 3^ème partie, op. cit., p. 380.

* ⁵⁰ LUCE PAVIA (Marie), « Amicus curiae du tribunal pénal international pour l'ex- Yougoslavie », in Juristes sans frontières, Le tribunal pénal international de La Haye, le droit à l'épreuve de la « purification ethnique », Paris, l'Harmattan, 2000, p. 236.

* ⁵¹ DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 776.

* ⁵² Le CS est un organe principal de l'ONU, il peut créer des organes subsidiaires en vue de l'accomplissement de sa mission puisque l'art. 29 de la Charte de l'ONU le prévoit expressément.

* ⁵³ DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op. cit., p.776.

* ⁵⁵ Andries (A.), « Les aléas juridiques de la création du tribunal international commis depuis 1991 sur le territoire de l'ex- Yougoslavie» ; Journal des Procès, (Bruxelles), N° 239, 14 mai 1993, p. 17 cité DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op.cit., pp. 776- 777.

* ⁵⁸ DISTEFANO (Giovanni) et BUZINNI (Gionata), Bréviaire de la jurisprudence internationale, Les fondamentaux du Droit international, Bruxelles, Bruylant, 2005, p.1351.

* ⁵⁹ Le chapitre VI de Charte des NU est, en effet, intitulé « Règlement pacifique des différends ».

* ⁶⁰ S/rés./808(1993) portant création du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, 22 février 1993, préambule, §7.

* ⁶² Rapport du Secrétaire général des NU au CS des NU, doc. S/25704, pp. 8- 9, §§ 22- 23, 27- 28.

* ⁶³ TPIY, app., aff. No IT-94-1 AR.72,Le procureur c. Dusko Tadic, 2 octobre 1995, p.22, par.31ss.

* ⁶⁴ TPIY, App., The Prosecutor v. Dusko Tadic a/k/a/ « Dule », affaire N° IT-94-1-AR 72, 2 octobre 1995, p. 19 § 38, aussi p. 22, § 44.

* ⁶⁵ TPIR, Kanyabashi, Décision sur l'exception d'incompétence soulevée par la défense, affaire N° ICTR-96-15 du 18 juin 1997, §§ 20 ss, in Recueil (1995-1997), p. 233 ss.

* ⁶⁷BAZELAIRE (J.P) et CRETIN (Thierry), La justice pénale internationale, son évolution, son avenir. De Nuremberg à La Haye, 1^ère éd., Paris, P.U.F., 2000, pp. 95- 96.

* ⁶⁸ARAKAZA (Albert), Les juridictions pénales internationales ad hoc : cas du tribunal pénal international pour le Rwanda, Bujumbura, U.B, 2004, p.48 ; R.P.P des deux TPI, art. 11 bis.

* ⁷⁵ L'expression est de BAZELAIRE (J.P.) et CRETIN (T.), op.cit., p.61.Voy.aussi PAZARTSIS (Photini), op.cit., p.18

* ⁷⁸ DAVID (E.), Eléments de droit pénal international, 3^ème partie, op. cit., p. 674.

* ⁷⁹ COT (J. Pierre) et PELLET (Alain), La Charte des Nations- Unies, commentaire article par article, Paris, Economica, 1985, p. 1553.

* ⁸⁰ LUCE PAVIA (Marie), « Amicus curiae du TPI pour l'ex- Yougoslavie », in Juristes sans frontières , Le tribunal pénal de La Haye : le droit à l'épreuve de la purification ethnique, Paris, l'Harmattan, 2000, p. 237.

* ⁸³ Lire la revue International Enforcement Law Reporter , vol. 15, Issue 12, décembre 1999, p. 518.

* ⁸⁷ Ibidem ; Voy. aussi DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 776 ; ASCENSION (H.), « Les tribunaux ad hoc pour l'ex- Yougoslavie et pour le Rwanda » in (sous la dir.) ASCENSION (H.), DECAUX (E.) et PELLET (A.), Droit international pénal, Paris, A. Pédone, 2000, p. 736.

* ⁹⁵ JOINET (Louis), Lutter contre l'impunité , Paris, La découverte, 2002, p.80.

* ¹⁰⁹ DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 783.

* ¹¹³ DOMINIQUE Jacques, « Vers la cour criminelle internationale : Examen du projet de statut de la cour » in Juristes sans frontières, le tribunal pénal international de La Haye : Le droit à l'épreuve de la purification ethnique, Paris, L'Harmattan, 2000, p. 284.

* ¹¹⁷ DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 784.

* ¹¹⁸ KARAGIANNIS, « La multiplication des juridictions internationales: un système anarchique ? » in La Société française pour le droit international, La juridictionnalisation du droit international, 36^ème Colloque de Lille, Paris, A. Pédone, 2003, p. 61.

* ¹²⁰ S/Rés./1503(2003), Stratégies d'achèvement des travaux, 28 août 2003, art.7.

* ¹²¹ La stratégie d'achèvement des travaux des deux TPI vise à concentrer leur action sur la poursuite et le jugement des principaux dirigeants portant la plus lourde responsabilité en déférant devant les juridictions nationales compétentes les accusés de rang intermédiaire ou subalterne. Cf. S/Rés./1503(2003),28 août 2003, préambule, §7.

* ¹²² DAVID (E.), Eléments de droit pénal international, 3^ème partie, op. cit., p. 399.

* ¹²⁴ DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 802.

* ¹²⁸ DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 803

* ¹³¹ Statuts, TPIY, art. 22; TPIR, art. 20 §3 et 21; TPI ad hoc, art. 39, 71, 75, 85, et 90 communs aux RPP

* ¹³⁷ DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op.cit., p.804.

* ¹³⁸ Voy.PAZARTZIS(P.), op.cit., pp. 49ss et WILLIAMSON (A. Jamie), « Un aperçu des jurisdictions pénales internationales en Afrique » in International Review of the Red Cross,vol.88, N^o861, March 2006,p114.

* ¹³⁹ Voy. Le Règlement 1999/1 créant la Mission des NU au Kosovo et Le Règlement 1999/1 créant la Mission des NU au Timor Oriental.

* ¹⁴¹ S/Rés./1757 (2007) du 10 juin 2007. Cette résolution donne, en son article 3, mandat au Secrétaire général des NU de prendre toutes les mesures nécessaires pour l'établissement d'un Tribunal spécial pour le Liban.

* ¹⁴³Rapport du Secrétaire général sur l'établissement d'un Tribunal spécial pour la Sierra Leone, 4 octobre 2000, Doc. S/2000/915.

* ¹⁴⁴ Accord entre l'ONU et la Sierra-Leone (ci-après Accord), Freetown, 16 janvier 2002, art.2§1.

* ¹⁴⁷ Rapport du Secrétaire général des NU sur l'établissement d'un Tribunal spécial pour la Sierra-Leone, doc. S/2000/915, 4 octobre 2000, §9, consulté sur http : //www.un.org/french/docs/sc/reports/2000/sgrap20.htm, consulté le 17 février 2010.

* ¹⁴⁸ Rapport du Secrétaire général des NU sur l'établissement d'un Tribunal spécial pour la Sierra Leone, doc. S/2000/915, 4 octobre 2000, §39, consuté sur http : //www.un.org/french/docs/sc/reports/2000/sgrap20.htm, consulté le 17 février 2010 .

* ¹⁴⁹ TSSL, chambre d'appel, Prosecutor v. Morris Kallon ; Sam Hinga Norman, Brima Bazzy Kamara, Decision on constitutionality and lack of jurisdiction, SCSL 2004-14-PT, consulté sur http://www.sc-sl.org, le 17 février 2010.

* ¹⁵⁴Law on the establishment of extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia for prosecution of crimes commited during the period of Democratic Kampuchea. Cette loi est entrée en vigueur le 10 août 2001.

* ¹⁵⁵Accord entre l'Organisation des Nations Unies et le gouvernement cambodgien concernant la poursuite, conformément au droit cambodgien, des auteurs des crimes commis pendant la période du Kampuchea démocratique, ci-après Accord, Phnom Penh , 6 juin 2003.

* ¹⁶¹ARBOUCHE (Andries), « Les juridictions hybrides du Timor leste : un bilan en demi teinte », Droits fondamentaux, N^o5, janvier -décembre 2005 ; http://www.droitsfandamentaux.org, s.p., consulté le 25 mars 2009 .

* ¹⁶⁴ Accord cadre entre le Gouvernement de la République du Burundi et l'ONU portant création et définition du mandat du Comité de pilotage tripartite en charge des consultations nationales sur la Justice de transition au Burundi, 2 novembre 2007, §10.

* ¹⁷² Compte-rendu de Global Rights pour le Groupe de concertation des ONGs en Justice transitionnelle, état au 24 juillet 2007, §43, p.6.

* ¹⁷³Compte-rendu de Global Rights pour le Groupe de concertation des ONGs en Justice transitionnelle, état au 24 juillet 2007, §43, p.10.

* ¹⁷⁴ Accord cadre entre le Gouvernement de la République du Burundi et l'ONU portant création et définition du mandat du Comité de pilotage tripartite en charge des consultations nationales sur la Justice de transition au Burundi, 2 novembre 2007, §14 tel qu'entériné par le Discours du Président de la République lors du lancement des travaux du Comité de pilotage tripartite, Hôtel source du Nil, vendredi 2 mars 2007, p.7.

* ¹⁷⁵ Global Rights, Chronologie des faits et événements en rapport avec la justice transitionnelle au Burundi, §67, p.14.

* ¹⁷⁶ Rapport de l'envoyé spécial de l'ONU au Burundi en vue d'étudier la possibilité de créer une commission de la vérité pour examiner le problème de l'impunité au Burundi, doc. S/1995/631 du 28 juillet 1995, §18.

* ¹⁷⁷ Conseil National des Bashingantahe, Mise sur pied de la Commission vérité et réconciliation et du Tribunal spécial pour le Burundi, propositions du Conseil national des Bashingantahe/Sages traditionnels, Bujumbura, 29 mars 2006, p.2, Consulté sur http://www.grandslacs.net/doc/4068.pdf , le 19 février 2010 à 11h.

* ¹⁷⁸ Conseil National des Bashingantahe, Mise sur pied de la Commission vérité et réconciliation et du Tribunal spécial pour le Burundi, propositions du Conseil national des Bashingantahe/Sages traditionnels, Bujumbura, 29 mars 2006, p.3. Consulté sur http://www.grandslacs.net/doc/4068.pdf , le 19 février 2010 à 11h.

* ¹⁸² MUXART (Anne), « Immunité de l'ex- chef d'Etat et compétence universelle : Quelques réflexions à propos de l'affaire Pinochet », Actualité de droit international, déc. 1998, consulté sur http://www. ridi. org/adi, le 10 mars 2009.

* ¹⁸³ HENZELIN (Marc), Le principe de l'universalité en droit pénal international, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 27.

* ¹⁸⁴ JOMBWE- MOUDIKI (Hugo), « La compétence universelle et le procès de Bruxelles », Avocats sans frontières, op. cit, p. 25.

* ¹⁸⁵ A ce propos, le Rwanda garde discrétionnairement une liste des Burundais qui auraient trempé dans le génocide rwandais de 1994. Si cette liste est mise en lumière, le Burundi pourra choisir de les poursuivre lui- même sans toutefois les extrader au Rwanda ou de les extrader.

Au sujet de cette liste, cf. les déclarations de l'ambassadeur rwandais au Burundi du 7 avril 2009 lors de l'ouverture de la 15^ème semaine de la commémoration du génocide rwandais ; cf. aussi Global Rights/Burundi, Chronologie des faits et événemnts en rapport avec la justice transitionnelle au Burundi, « Demande d'extradition de 79 Burundais accusés d'avoir participé au génocide de 1994 au Rwanda , p.15.

* ¹⁸⁸ TPIR, Chambre de I^ère instance, MUSEMA, décision sur la requête du Procureur aux fins d'obtenir une demande officielle de dessaisissement en faveur du TPIR, 12 mars 1996, Recueil (1995-1996), p.395.

* ¹⁸⁹Fédération internationale des droits de l'homme, http:/www. fidh. org/lettres/1999, consulté le 25 mars 2009.

* ¹⁹² Hugo GROTIUS est un théoricien hollandais de la doctrine du « juris gentium » (Droit des gens).

* ¹⁹³ Hugo GROTIUS, De jure belli al pacis, 1625, cité par (sous la dir. de) ASCENSION (Hervé), DECAUX (Emmanuel), PELLET (Alain), Droit international pénal, op. cit. p. 907.

* ¹⁹⁴ DE VATELL Emmerich, Le droit des gens ou les principes de la loi naturelle, 1768, livre I, chap. XIX, §233 cité par JOINET Louis, op. cit., p. 86.

* ¹⁹⁶ Convention I, art.49 ; Convention II, art.50 ; Convention III, art.129; Convention IV, art.146.

* ²⁰⁰ A/Rés. /3 (I), Extradition and punishment of war criminals, 13 February 1946; A/Rés./170 (II), Surrender of war crimes and traitors, 31 October 1947 ; A/Rés./2312 (XXII), Declaration of territorial asylum,14 December 1967 ; A/Rés./ 2840 (XXIV), Question du châtiment des criminels de guerre et des individus coupables de crimes contre l'humanité, 18 décembre 1971, art. 4 consulté sur http://www.un./documents/ga/res/2/ares/2.htm, le 17 février 2010. A/Rés./3074 (XXVIII), Principes de la Coopération internationale en ce qui concerne le dépistage, l'arrestation, l'extradition et le châtiment des individus coupables de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité, 3 décembre 1973 in Code du droit international humanitaire(2004), pp343-344.

* ²⁰¹ Statuts respectifs du TPIY et du TPIR, art.9§1 et art.8§1 ; Statut de la CPI, art.1^er.

* ²⁰² TPIR, Chambre de I^èreinstance I, le Procureur c. Bernard NTUYAHAGA, affaire N^o ICTR-98-40, Décision faisant suite à la requête du Procureur aux fins de retrait de l'acte d'accusation, 18 mars 1999, Recuei(1999), V.2, p.1603.

* ²⁰⁸ RFI actualité, « Interpellation de Rose KABUYE », consulté sur : http://www. rfi.fr/actufr/articles/107/article- 74573. asp., le 20 mai 2009.

* ²⁰⁹ RFI actualité, « Rose KABUYE à nouveau libre de ses mouvements », article du 26 septembre 2009 à 10heures TU, consulté sur http://www.m.rfi.fr, le 23 février 2010.

* ²¹⁰ CPJI, Affaire du Lotus (France c. Turquie), arrêt n° 9 du 7 sept. 1927, CPIJL, série A, n° 10 in Bréviaire de jurisprudence internationale,pp.124 et ss.

* ²¹² MAUPAS (Stéphanie), L'incompétence sénégalaise, Diplomatie judiciaire, 20 mars 2001, consulté sur http://www. diplomatiejudiciaire. Com/ Habré. Html, le 30 mars 2009.

* ²¹⁵ Règlement de procédure et de preuve (RPP) des TPI ad hoc, art. 11 bis.

* ²¹⁶ TPIR, Chambre de Ière instance I, Le Procureur c. Bernard NTUYAHAGA, affaire N^o ICTR-98-40, Décision faisant suite à la requête du Procureur aux fins de retrait de l'acte d'accusation, 18 mars 1999, Recueil (1999), p.1601.

* ²¹⁷ TPIR, Chambre de Ière instance I, Le Procureur c. Bernard NTUYAHAGA, affaire N^o ICTR-98-40, Décision faisant suite à la requête du Procureur aux fins de retrait de l'acte d'accusation, 18 mars 1999, Recueil (1999), p.1611.

* ²¹⁸ TPIR, Chambre de Ière instance I, Le Procureur c. Bernard NTUYAHAGA, affaire N^o ICTR-98-40, Décision faisant suite à la requête du Procureur aux fins de retrait de l'acte d'accusation, 18 mars 1999, Recueil (1999), p.1603.

* ²¹⁹ TPIR, Chambre de Ière instance I, Le Procureur c. Bernard NTUYAHAGA, affaire N^o ICTR-98-40, Décision faisant suite à la requête du Procureur aux fins de retrait de l'acte d'accusation, 18 mars 1999, Recueil (1999), p.1609.

* ²²⁰ TPIR, Chambre de Ière instance I, Le Procureur c. Bernard NTUYAHAGA, affaire N^o ICTR-98-40, Décision faisant suite à la requête du Procureur aux fins de retrait de l'acte d'accusation, 18 mars 1999, Recueil (1999), p.1611.

* ²²⁴Voy. le Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité du 16 déc. 1996 : A/Rés. /51/160, art. 1, §2, art.16, 17, 18 et 20. Voy. aussi ABI- SAAB (Georges) et ABI- SAAB (Rosemary), « Les crimes de guerre », in (sous la dir. de) ASCENSION (H.), DECAUX (E.) et PELLET (A.), op. cit., pp. 265- 291 ; BETTATI Mario, « Les crimes contre l'humanité », in (sous la dir. de) ASCENSION (H.), DECAUX (E.) et PELLET (A.), op. cit., pp. 293- 317 ; SHABAS William A., « Le génocide », in (sous la dir. de) ASCENSION (H.), DECAUX (E.) et PELLET (A.), op. cit., pp. 319- 332.

* ²²⁷ TPIR, Chambre de I^ère instance I, Jugement portant condamnation, Jean- Paul AKAYESU, ICTR-96-4-T, 2 sept. 1998, §724, Recueil (1998), Vol. I, p.395.

* ²²⁸ TPIR, Chambre de I^ère instance I, Jugement portant condamnation, Jean KAMBANDA, ICTR-97-23-S, 4 sept. 1998, Recueil (1998), Vol. II, p.813.

* ²³² TPIR, Chambre de I^ère instance I, le Procureur c. Jean-Paul Akayesu, aff. N^o ICTR-96-4-T, Acte d'accusation, §12B in fine, 17 juin 1997, Recueil (1995-1997), p.8.

* ²³³ TPIR, Chambre de I^ère instance I, Jugement, Jean-Paul Akayesu, aff. N^o ICTR-96-4, 2 septembre 1998, §498, Recueil (1998) V.I, p.299.

* ²³⁴ SCHABAS William A., « Le génocide », in (sous la dir. de) ASCENSION (H.), DECAUX (E.), PELLET (A.), op. cit., p. 321.

* ²³⁵TPIR, Chambre de I^ère instance I, le Procureur c. Jean-Paul Akayesu, aff. N^o ICTR-96-4-T, Jugement, 2 septembre 1998, §523, Recueil (1998), Vol.I,p.307.

* ²³⁶ TPIR, Chambre de I^ère instance I, le Procureur c. Jean-Paul Akayesu, aff. N^o ICTR-96-4-T, Jugement, 2 septembre 1998, §523, Recueil (1998), Vol. I, p.307.

* ²³⁷TPIR, Chambre de I^èreinstance I, le Procureur c. Jean-Paul Akayesu, aff. N^o ICTR-96-4-T, Jugement, 2 septembre 1998, §523, Recueil(1998), Vol.I, p.307.

* ²³⁸ SCHABAS (William A), « Le génocide », in (sous la dir. de) ASCENSION (H.), DECAUX (E.), PELLET (A.), op. cit., p. 321.

* ²³⁹TPIR, Procureur c. Ferdinand NAHIMANA, Jean Bosco BARAYAGWIZA et Hassan NGEZE, case N^o ICTR-99-52-T, 3 décembre 2003.

* ²⁴⁰ TPIY, R. Karadzic et R. Mladic, IT-95-5-R 61 ; IT-95-18-R 61, 11 juillet 1996.

* ²⁴¹ TPIY, R. Karadzic et R. Mladic, IT-95-5-R 61 ; IT-95-18-R 61, 11 juillet 1996.

* ²⁴³ SCHABAS (William A)., « Le génocide », in (sous la dir. de) ASCENSION (H.), DECAUX (E.) PELLET (A.), op. cit.,p. 321.

* ²⁴⁴TPIR, Chambre de I^ère instance I, le Procureur c. Jean-Paul Akayesu, aff. N^o ICTR-96-4-T, Jugement, 2 septembre 1998, §701, Recueil (1998), Vol.I, p.387.

* ²⁴⁵ TPIR, Chambre de I^ère instance I, le Procureur c. Jean-Paul Akayesu, aff. N^o ICTR-96-4-T, Jugement, 2 septembre 1998, §702, Recueil (1998), Vol.I, p.387.

* ²⁴⁶ TPIR, Chambre de I^ère instance I, le Procureur c. Jean-Paul Akayesu, aff. N^o ICTR-96-4-T, Jugement, 2 septembre 1998, §702, Recueil (1998), Vol.I, p.387.

* ²⁴⁷TPIR, Chambre de I^ère instance I, le Procureur c. Jean-Paul Akayesu, aff. N^o ICTR-96-4-T, Jugement, 2 septembre 1998, §702, Recueil (1998), Vol.I, p.387.

* ²⁵⁴ASCENSION (H.), « Les tribunaux ad hoc pour l'ex- Yougoslavie et pour le Rwanda » (sous la dir. de), ASCENSION (H.), DECAUX (E.), PELLET (A.), op. cit., p. 722.

* ²⁵⁵ Rapport du Secrétaire général des Nations Unies en application du paragraphe 2 de la résolution 808 du Conseil de sécurité des NU, doc. S/257, §48.

* ²⁵⁶ App., Décisions relatives aux exceptions préliminaires de défense, Dusko TADIC, IT-94-1-AR 72, 2 oct. 1995, §141.

* ²⁵⁷TPIY, Chambre d'appel, Décisions relatives aux exceptions préliminaires de défense, Dusko TADIC, IT-94-1-AR 72, 2 oct. 1995, §251.

* ²⁵⁸ TPIR, chambre de 1^ère instance I, AKAYESU, ICTR-96-4-T, Jugement, 2 septembre 1998, §640, Recueil (1998), Vol.I, p.340 ss.

* ²⁵⁹ TPIR, ch. I, AKAYESU, ICTR-96-4-T, Jugement, 2 septembre 1998, §§ 720- 72, Recueil (1998), Vol.I, p.322 ss.

* ²⁶⁰ ASCENSION (H.), « Les tribunaux ad hoc pour l'ex- Yougoslavie et pour le Rwanda » (sous la dir. de), ASCENSION (H.), DECAUX (E.), PELLET (A.), op. cit., p. 720

* ²⁶¹ Statut du TMI de Nuremberg, art.6c) ; Charte du TMI pour l'extrême orient, art.5c) ; Statut du TPIY, art.5 ; Statut du TPIR, art.3 ; Statut de la CPI, art.7.

* ²⁶² VERHOEVEN (Joe), « La spécificité du crime de génocide », in DESTEXHE (A.) et FORET (M.) éd., De Nuremberg à La Haye et Arusha, Bruxelles, Bruylant, 1997, pp. 39-47 cité par HUYSE (Luc) et VAN DAEL (Ellen), Justice après de graves violations des droits de l'homme : Le choix entre l'amnistie, la commission de la vérité et les poursuites pénales, Recueil de documents officiels, rapports et articles, Belgique, Universiteit leuven, Institut Recht en Samenleving, 2001, p. 22.

* ²⁶⁵ Voy. Statut du TMI de Nuremberg , art. 6 b) ; Charte du TMI pour l'Extrême-Orient, art.5 b) ; les quatre C.G. de 1949, art.50(I), 51(II), 130(III), 147(IV) ; P.A. I aux C.G. de 1977, art.11§4 et art.85 ; Statut du TPIY, art.2 et 3, celui du TPIR, art.4 et celui de la CPI, art.5c). Voy. Aussi DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op. cit., pp.645-733 ; et ABI- SAAB (Georges) et ABI- SAAB (Rosemary), « Les crimes de guerre », in (sous la dir. de) ASCENSION (H.), DECAUX (E.) et PELLET (A.), op. cit., p 278.

* ²⁶⁷ DONNEDIEU DE VABRES (H.), Le procès de Nuremberg devant les principes modernes de droit pénal international, p. 521 cité par ABI-SAAB (G.) et ABI-SAAB (R.), op. cit., p. 278.

* ²⁶⁸ ABI- SAAB (Georges) et ABI- SAAB (Rosemary), « Les crimes de guerre », in (sous la dir. de) ASCENSION (H.), DECAUX (E.) et PELLET (A.), op. cit., p 277.

* ²⁷¹ A. Rés. 3 (I), 13 février 1946 ; 170 (II), 31 octobre 1947 ; 2840 (XXVI), 18 déc. 1971 ; 3074 (XXVIII), 3 déc. 1973.

* ²⁷² Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, art.7.

* ²⁷³ Convention des NU sur le crime d'apartheid du 30 novembre 1973, art.11.

* ²⁷⁴ L'article II §5 de cette loi énonçait : « Dans tout procès ou action judiciaire pour un crime cité ici, l'accusé ne pourra bénéficier d'aucun droit de prescription en ce qui concerne la période du 30 janvier 1933 au 1^er juillet 1945, pas plus qu'aucune limite, aucun pardon ou amnistie accordé sous le régime nazi ne pourra être invoqué pour faire échec au procès ou à la condamnation ».

* ²⁷⁷ DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 828.

* ²⁷⁹ Rapport préliminaire de la commission d'experts indépendants, Doc. ONU/1994/1125, 4 octobre 1994, p. 29ss ; Rapport sur la situation des droits de l'homme au Rwanda, Doc. ONU A/49/508, 13 octobre 1994, p. 16 §60.

* ²⁸³Rapport sur la situation des droits de l'homme au Rwanda soumis par le rapporteur spécial R. DEGNI- SEGUI, en application du §20 de la résolution S- 3/1 du 25 mai 1994, Doc. E/CN. 4/1996/7, 28 juin 1995.

* ²⁸⁴ Louise Arbour, avocate canadienne, a été désignée Procureur des deux TPI ad hoc par décision du Conseil de Sécurité des NU du 11 août 1999. Elle a été remplacée par Carla Del Ponte, Procureur fédéral suisse.

* ²⁸⁵ Le quotidien belge, Le Soir, « Belgrade n'arrêtera pas Louise Arbour », du 22 janvier 1999 ; le quotidien français, Libération, du 18 janvier 1999 cités par BAZELAIRE (J. P) et CRETIN (T.), op. cit., p. 9.

* ²⁸⁶ Courrier Afrique- Caraïbes- Pacifique/union européenne, n° 153, septembre- octobre 1995, p. 4 cité par NIANG (A.), « Les individus en tant que personnes privées », in (sous la dir. de) ASCENSION (H.), DECAUX (E.) et PELLET (A.), op. cit., p. 235.

* ²⁸⁷ Table ronde des procureurs des TPI des NU et des responsables des parquets nationaux, Arusha, 26-28 nov. 2008, discours d'ouverture de HASSAN JALLOW, consulté sur http://69.94.11.53/FRENCH/international_ cooperation/papers_presented/jallow_speech. pdf, p.3, le 10 avril 2009.

* ²⁸⁸ TPIR, chambre de I^èreinstance I, le Procureur c. Jean KAMBANDA, Jugement portant condamnation, 4 septembre 1998 in Bréviaire de la jurisprudence internationale, pp.1372ss.

* ²⁸⁹Table ronde des procureurs des TPI des NU et des responsables des parquets nationaux, Arusha, 26-28 nov. 2008, discours d'ouverture de HASSAN JALLOW, consulté sur http://69.94.11.53/FRENCH/international_ cooperation/papers_presented/jallow_speech. pdf, p. 4, le 10 avril 2009.

* ²⁹⁰Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, 18 avril 1961, art.41 §2 ; Convention de Vienne sur les relations consulaires, 24 avril 1963 ; Convention de New York sur les missions spéciales, 8 décembre 1969 où l'art.21§2 précise que :« le chef de gouvernement, le ministre des affaires étrangères et les autres personnalités de rang élevé, quand ils prennent part à une mission spéciale de l'Etat d'envoi, jouissent dans l'Etat de réception ou dans un Etat tiers(...) des facilités, privilèges et immunités reconnus par le droit international ».

* ²⁹¹ Affaire Blaskic, décision de la chambre d'Appel du TPIY, 29 octobre 2007, §38.

* ²⁹² Trial : Amnistie et immunité : consulté sur http://www. trial-ch. org/fr/droit-international/amnistie-et-immunité. html, sp, le 12 avril 2009.

* ²⁹³ La levée, Donald RUMSFELD, la loi internationale et la torture, 31 octobre 2007, consulté sur http://lalevee. blogspot. com/2007/10/la-leve-31-octobre-2007/html, le 12 avril 2009.

* ²⁹⁵ CIJ, Mandat d'arrêt du 11 avril 2002 (RDC c. Belgique), Arrêt du 14 février 2002, Recueil CIJ, §75, 2002 (Yerodia).

* ²⁹⁶ CIJ, Mandat d'arrêt du 11 avril 2002 (RDC c. Belgique), Arrêt du 14 février 2002, Recueil CIJ, §52 in fine et §53. Voy. Aussi Bréviaire de jurisprudence internationale (Yerodia), pp.910-911.

* ²⁹⁷ Trial Watch, Mettre le droit au service des victimes des crimes les plus graves ; consulté sur http://www. trial- ch. org/fr/trial- watch/profil/ab/legal- procedures/fidel ; Le Figaro du 13/12/2007.

* ²⁹⁸Trial : Amnistie et immunité, Mettre le droit au service des victimes des crimes les plus graves, sur http://www. lefigaro. Fr/flash- actu/2007/12/13/0111-1007

* ²⁹⁹ Media, Biographie Ariel SHARON, Août 2008 consulté sur http://www. media. be/index. Html/ ? doc= 275, le 12 avril 2009.

* ³⁰¹ Statuts, CPI, art. 27; TPIY, art. 7 §2; TPIR, art. 6 §2; La Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide de 1948, art. 4 ; La Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants de 1984, art. 1 ; Le droit humanitaire (CG I, art. 49 ; CG II, art. 50 ; CG III, art. 129 ; CG IV, art. 146) ; Le Statut du tribunal de Nuremberg, art. 7.

* ³⁰² CIJ, RDC c. Belgique,Yerodia, arrêt du 14 février 2002, Recueil CIJ (Yerodia), §58 ;voy. Aussi Bréviaire de jurisprudence internationale (Yerodia), p.913.

* ³⁰⁴ La documentation française, Les grandes affaires de la justice internationale, cas Milosevic (Slobodan), consulté sur http : //www.ladocumentationfrançaise.fr/dossiers/justice-penale-internationale, le 09 mai 2009.

* ³⁰⁵ Statuts, CPI, art. 27; TPIY, art. 7 §2; TPIR, art. 6 §2; La Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide de 1948, art. 4 ; La Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants de 1984, art. 1 ; Le droit humanitaire (CG I, art. 49 ; CG II, art. 50 ; CG III, art. 129 ; CG IV, art. 146) ; Le Statut du tribunal de Nuremberg, art. 7.

* ³⁰⁷ La documentation française, Les grandes affaires de la justice internationale, cas Milosevic (Slobodan), consulté sur http : //www.ladocumentationfrançaise.fr/dossiers/justice-penale-internationale, le 09 mai 2009.

* ³⁰⁸ TPIR, Le Procureur c. Jean KAMBANDA, Jugement portant condamnation, 4 septembre 1998 in Bréviaire de jurisprudence internationale, pp.1372-1385.

* ³¹⁰ Trial Watch : http://www. trial- ch. org/fr/trial- watch/profile/db/facts/drazen_erdemovic_287. Html, consulté le 12 avril 2009.

* ³¹¹ Trial Watch: http://www. trial- ch. Org/fr/trial- watch/profil/db/legal- procedures/charles_taylor_98. Html, consulté le 12 avril 2009.

* ³¹² Global Voices : http://fr. globalvoiceonline. org/2009/03/05/3272/, consulté le 12 avril 2009.

* ³¹⁷ DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 682.

* ³¹⁹ Rés. 827 (1993) adoptée par le Conseil de Sécurité à sa 3217^ème réunion, le 25 mai 1993.

* ³²⁰ ASF Belgique, Les modalités de répression des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité- Le triptyque judiciaire, Procès d'assises- génocide Rwanda- justice pénale universelle, Bruxelles consulté sur http://www. asf. be/assisesrwanda 2/fr/fr, le 12 avril 2009.

* ³²¹ CONTE (Philippe) et MAISTRE DU CHAMBON (Patrick), Procédure pénale, 4^ème éd., Paris, Armand Colin, 2002, p. 88.

* ³²⁴ ADJOVI (Rolant) et DELLAMORTE (Gabriel), « La notion de procès équitable devant les TPI », in RWIZ Fabri (Hélène) (dir.) Procès équitable et enchevêtrement des espaces normatifs, Paris, Société de législation comparée de Paris, 2002, p. 7 consulté sur http://www. penal. org/pdf/notproaqui_1. pdf, le 12 avril 2009.

* ³²⁵ TPIY, Chambre d'appel, affaire n° IT-96-21-A, le Procureur c. zejnil Delalic, Zdravko Mucic, Hazim Delic et Esad Landzo, dite « Affaire Celelic », Arrêt du 20 février 2001, §4.

* ³²⁶ TPIY, Chambre de 1^ère instance I, affaire Kvacka n° IT-98-30/1, Decision on the Defense Motion regarding concurrent procedures before International Criminal tribunal for the Former Yugoslavia and I.C.J. on the same questions, 5 december 2000.

* ³²⁷ La Bosnie- Herzégovine avait saisi la CIJ par une requête du 20 mars 1993 contre la Yougoslavie (Serbie et Monténégro), pour faire reconnaître la violation par cette dernière, de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide mais aussi des quatre Conventions de Genève et de la Charte des NU, sans compter d'autres dispositions du droit international général et coutumier.

* ³²⁸ TPIY, Chambre d'appel, affaire Kvacka, N° IT-98-30/1- AR 73 ; 5, Decision of Interlocutory Appeal by the accused Zoran Zigic against the decision of trial chamber I dated 5 december 2000, 25 mai 2001.

* ³³⁰ Statuts, TPIY, art. 9 §2 ; TPIR, art. 8 §2 ; Règlement de procédure et de preuve (art. 9-12).

* ³³¹ DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 783.

* ³³² DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 78 ;, Voy. aussi supra, p.21.

* ³³⁴ BOUCHET- SAULNIER (Françoise), Dictionnaire pratique du droit humanitaire, 3^ème éd., Paris, La découverte, 2006, p. 533.

* ³³⁶ ASCENSION (H.), « Les tribunaux ad hoc pour l'ex- Yougoslavie et pour le Rwanda », in (sous la dir. de), ASCENSION (H.), DECAUX (E.), PELLET (A.), op. cit., p. 728.

* ³³⁷ASCENSION (H.), « Les tribunaux ad hoc pour l'ex- Yougoslavie et pour le Rwanda », in (sous la dir. de), ASCENSION (H.), DECAUX (E.), PELLET (A.), op. cit., p. 728..

* ³³⁹ Art. 10 commun aux RPP des deux TPI ad hoc; Statuts : TPIY, art. 9 §2 in fine ; TPIR , art. 8 §2 in fine.

* ³⁴² Le CIDPDE est une organisation non gouvernementale qui milite pour la lutte contre les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre. Il se qualifie lui-même d'agence d'information sur l'impunité. Son siège social est à Montréal (Canada). L'organisation a cessé la publication de son bulletin pour des motifs budgétaires, selon ce qu'indique l'adresse http://www. ichrdd. ca/Publications/impunite/Bull 9802. Html, consulté le 8 mars 2009.

* ³⁴⁴ Voy. Les Résolutions du CS des NU : S/Rés.1047(1996) nommant Louise Arbour Procureur du TPIR et du TPIY.

* ³⁴⁵ SEMO (Marie), « Tout à traque » in le quotidien Libération du 29 janvier 1999 cité par BAZELAIRE (J. P) et CRETIN (T.), op. cit., p. 43.

* ³⁴⁶ LAURE GALTIER (A.) et GUILLEMOT (M.), « Typologie des qualifications », in Juristes sans frontières, Le Tribunal pénal international de La Haye, op. cit., p. 68.

* ³⁴⁸ Rapport annuel du TPIY à l'A.G et au C.S, A/49/342 ; S/1994/1007, 29 août 1994, §11 à 16.

* ³⁵⁰ TPIY, chambre de I^ère instance II, Tadic (1997),§9 in Bréviaire de la jurisprudence internationale,p.1361.

* ³⁵¹ TPIY, chambre d'appel, Affaire N° IT-94-1-A, le Procureur c. Dusko Tadic, Arrêt du 11 novembre 1999.

* ³⁵² TPIR : Joseph KANYABASHI, Décision sur l'exception d'incompétence soulevée par la défense du 18 juin 1997, Recueil (1995- 1997), p. 249 §31.

* ³⁵³ Respectivement les résolutions du CS des NU : S/Rés.808 (1993) du 22 février 1993 ; S/Rés.827 (1993) du 25 mai 1993 pour le TPIY ; et S/Rés.955 (1994) du 8 novembre 1994 pour le TPIR.

* ³⁵⁷ Cette question était d'ailleurs énoncée dès le début par certains procureurs ; Carla DEL PONTE, « Prosecuting the Individuals Bearing the highest level of Responsibility », J.I.L.C, février 2004, pp. 516-519.

* ³⁵⁸ DE HEMPTING (J.), « La décentralisation de la justice pénale internationale, un enjeu pour l'avenir », Journal des tribunaux, n° 6114, 15 novembre 2003, pp. 757- 769.

* ³⁵⁹ Rapport sur la situation judiciaire du TPIY et sur les perspectives de déférer certaines affaires devant les juridictions nationales, annexé à la lettre datée du 7 juin 2002 adressée au Président du CS des NU par le Secrétaire général, S/2002/678. Cette stratégie a été entérinée par le CS des NU dans les résolutions 1503 (2003) et 1534 (2003) et concerne aussi bien le TPIY que le TPIR. La stratégie prévoit de clore les enquêtes à la fin 2004, de mener à terme tous les procès en 1^ère instance à la fin 2008, et d'achever l'ensemble des travaux en 2010.

* ³⁶⁰ Comme le soulève le rapport sur la délocalisation, dans les premières années d'existence des TPI ad hoc, ce sont principalement les exécutants qui ont été jugés ; il était difficile en fait, d'engager un processus de délocalisation, dans la mesure où les autorités des Etats de l'ex- Yougoslavie ne coopéraient à l'arrestation et au transfert des plus hauts dirigeants politiques et militaires, ce qu'elles n'ont fait que tardivement, voir Rapport sur la situation judiciaire du TPIY et sur les perspectives de déférer certaines affaires devant les juridictions nationales, annexé à la lettre datée du 7 juin 2002 adressée au Président du CS des NU par le Secrétaire général des NU, S/2002/678, §2.

* ³⁶⁵ PAZARTZIS (Photini), La répression pénale des crimes internationaux, op. cit., p. 79.

* ³⁶⁶ L'institution de cette chambre résulte d'une initiative conjointe du TPIY et du Bureau du Haut Représentant sur l'application de l'accord de paix sur la Bosnie- Herzégovine. La mise en place de cette chambre a été approuvée le 2 juin 2003 par le Comité directeur du Conseil de mise en oeuvre de la paix. Il s'agit d'une juridiction nationale qui sera composée, pour une période initiale, de juges internationaux siégeant à côté des juges nationaux. Elle a été inaugurée le 9 mars 2005, et le TPIY lui a renvoyé le 1^er cas en mai 2005 : il s'agit de l'acte d'accusation contre Radovan Stankovic, membre de la milice serbe.

* ³⁶⁷Sur ces juridictions, voy. LOLLINI (A.), « Le processus de judiciarisation de la résolution des conflits : les alternatives », in E. FRONZA, S. MANACORDA (sous la dir. de), La justice pénale internationale dans les décisions des tribunaux ad hoc, Milano, Giuffré, 2003, pp. 313- 326, pp. 323 ss.

* ³⁷¹ Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, art. 14 point 7.

* ³⁷⁵ PRALUS (Michel), « Etude de droit pénal international et un droit communautaire d'un aspect du principe non bis in idem », in Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, n°3, juillet- septembre 1996, p. 556 cité par ARAKAZA (A.), op. cit., p. 51.

* ³⁷⁷ TPIR, Ferdinand NAHIMANA, Décision relative à l'exception soulevée par la défense sur les vices de forme de l'acte d'accusation du 24 novembre 1997, Recueil (1995- 1997), p. 451 §37.

* ³⁷⁸SWARTENBROEKX (Anne Marie), « Le tribunal pénal international pour le Rwanda », in DUPAQUIER (J. F.) (sous la dir.), La justice internationale face au drame rwandais, op. cit., p. 102.

* ³⁸¹ LAURE (A.) et GUILLEMOT (M.), « Typologie des qualifications », in Juristes sans frontières, op. cit., p. 58.

* ³⁸⁵TPIY, Decision in the Matter of a Proposal for a Formal Request for Deferral to the competence of the Tribunal, IT-94-1-D.

* ³⁸⁶ ASCENSION (H.), « Les tribunaux ad hoc pour l'ex- Yougoslavie et pour le Rwanda », in (sous la dir. de) ASCENSION (H.), DECAUX (E.), PELLET (A.), op. cit., p. 729.

* ³⁸⁹Cour de Cassation belge (chambre de vacation), Réquisitoire du Procureur général demandeur de dessaisissement c. plaidant Me Luc De Temmerman, 21 juillet 1996, s.p. Consultée sur http://www. crimeshumanite. be/themes/Fiches. cfm ? ID, le 10 mai 2009.

* ³⁹⁰ Cour de Cassation belge (chambre de vacation), Réquisitoire du Procureur général demandeur de dessaisissement c. plaidant Me Luc De Temmerman, 21 juillet 1996, s.p. Consulté sur http://www. crimeshumanite. be/themes/Fiches. cfm ? ID, le 10 mai 2009.

* ³⁹¹TPIR, Théoneste BAGOSORA, Affaire n° ICTR-96-7-T, Décision de la chambre de 1^ère instance sur la requête introduite par le Procureur aux fins d'obtenir une demande officielle de dessaisissement en faveur du TPIR dans le cadre de l'affaire T. BAGOSORA du 17 mai 1996, Recueil (1995- 1997), p. 87.

* ³⁹² Cour de Cassation belge (chambre de vacation), Réquisitoire du Procureur général demandeur de dessaisissement c. plaidant Me Luc De Temmerman, 21 juillet 1996, s.p. Consulté sur http://www. crimeshumanite. be/themes/Fiches. cfm ? ID, le 10 mai 2009.

* ³⁹³ Cour de Cassation belge (chambre de vacation), Réquisitoire du Procureur général demandeur de dessaisissement c. plaidant Me Luc De Temmerman, 21 juillet 1996, s.p. Consulté sur http://www. crimeshumanite. be/themes/Fiches. cfm ? ID, le 10 mai 2009.

* ³⁹⁴TPIR : Alfred MUSEMA, Décision de la chambre de 1^ère instance statuant sur la requête introduite par le Procureur aux fins d'obtenir une demande officielle de dessaisissement en faveur du TPIR dans le cadre de l'affaire MUSEMA conformément à l'art 9 et 10 du règlement : 12 mars 1996 ; recueil (1995-1997) p. 387.

* ³⁹⁵ RPP, art. 11 portant « Non respect d'une demande officielle de dessaisissement ».

* ³⁹⁶ BUCHET, (Antoine), « Le transfert devant les juridictions internationales », in (sous la dir. de) ASCENSION (H.), DECAUX (E.), PELLET (A.), Droit international pénal, op.cit, p 969.

* ⁴⁰⁰ Loi n°95-1 du 2 janvier 1995, art9 auquel renvoie l'art.2 de la loi n° 96-432 du 22 mai 1996.

* ⁴⁰⁴ Statuts respectifs du TPIY et du TPIR, art 19§2 ; art 18§2.Voir aussi le R.P.P du T.P.I.R, art 40 bis, B).

* ⁴¹⁴ Le groupe de la presse et des relations avec le public, centre international de conférences à Arusha, « Transfert du pasteur NTAKIRUTIMANA », 25 mars 2000, s.p., consulté sur http://www.ictr.org/FRENCH/PRESSREL/2000/225f.htm, le 10 janvier 2010.

* ⁴¹⁶Le groupe de la presse et des relations avec le public, centre international de conférences à Arusha, « Transfert du pasteur NTAKIRUTIMANA », 25 mars 2000, s.p., consulté sur http://www.ictr.org/FRENCH/PRESSREL/2000/225f.htm , le 10 janvier 2010

* ⁴²⁵ TPIY, Arrêt de la chambre d'appel, Milan Kovacevic, IT-97-24 AR 73, 29 mai 1998.

* ⁴²⁷ CARREAU (Dominique), Droit international, 2^e éd, Paris, A. PEDONE, 1986, p. 592.

* ⁴²⁸ DAILLIER (Patrick) et PELLET (Alain), Droit international public, 6^e éd, Paris, L.G.D.J., 1999, p.420.

* ⁴³⁰ TPIY, chambre d'appel, Tihomir Blaskic, IT-95-14-AR 108, 29 octobre 1997, §26.

* ⁴³² DECAUX (Emmanuel), Droit international public, 2^e éd., Paris, DALLOZ, p.45.

* ⁴³⁵ L'article 103 de la charte des NU stipule qu'« en cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront ».

* ⁴³⁶ Pacte d'Atlantique de 1949, art 7 ; Traité d'assistance mutuelle interaméricain de 1947, art 1, 2, 3, 5,7 et 10 ; La charte de l'organisation des Etats de l'Amérique centrale, art 18 ; etc.

* ⁴⁴⁵ DAVID (E.), Eléments de droit pénal international, 3^ème partie, op.cit., p. 384.

* ⁴⁴⁶ TPIY, Chambre d'appel, IT-94-1-AR72, Procureur c. Dusko Tadic, Décision relative à l'exception préjudicielle d'incompétence, 2 octobre 1995, §47.

* ⁴⁴⁷ Bulletin du Tribunal international pour l'ex- Yougoslavie, op. cit., p. 3.

* ⁴⁵⁰ UBEDA (Muriel), « L'obligation de coopérer avec les juridictions internationales », in Droit international pénal (sous la dir. de) ASCENSION (H.), DECAUX (E.) et PELLET (A.), op. cit., p. 951.

* ⁴⁵⁵ S./Rés. /827 (1993), 25 mai 1993, §1 et S. Rés. 955 (1994), 8 nov. 1994, §1.

* ⁴⁵⁶ R.P.P. du Tribunal pénal international pour le Rwanda, art. 54 ss et art. 64.

* ⁴⁵⁸ Convention sur le droit des Traités, Vienne, le 23 mai 1995, art.27.

* ⁴⁵⁹ TPIY, App., Tihomir Blaskic, IT-95-14-AR 108 bis, 29 octobre 1997, p. 17, §26.

* ⁴⁶⁴ TPIY,app., Tihomir Blaskic, IT-95-14-AR 108 bis, 29 octobre 1997, p. 33, §44.

* ⁴⁶⁶ TPIY, App., Tihomir Blaskic, IT-95-14-AR 108 bis, 29 octobre 1997, p. 33, §46, et pp. 36- 38, §§ 49- 51.

* ⁴⁶⁸ S./Rés./1165 (1998) du 30 avril 1998, art. 4 ; S. /Rés. /1329 du 30 novembre 2000, art. 5 ; S. /Rés. /1431 du 14 août 2002, art. 3 ; S. /Rés. /1503 du 28 août 2003, art. 2 et 3 et S. /Rés. 1534 du 26 mars 2004, art. 1 et 2.

* ⁴⁶⁹ TPIY, App., Tihomir Blaskic, IT-95-14-AR108 bis, 29 octobre 1997, p. 40, §55.

* ⁴⁷⁰ TPIY, App., Tihomir Blaskic, IT-95-14-AR 108 bis, 29 octobre 1997, p. 40, §55.

* ⁴⁷¹ TPIY, App., Tihomir Blaskic, IT-95-14-AR 108 bis, 29 octobre 1997, p. 42, §55.

* ⁴⁷² CATALDI (Giuseppe) et DELLA MORTE (Gabriele), « La preuve devant les juridictions pénales internationales », in RUIZ FABRI (Hélène) et SOREL (Jean- Marc) (sous la dir. de), La preuve devant les juridictions pénales internationales, Paris, A. Pédone, 2007, p. 200.

* ⁴⁷³ Statut du TPIY,art.29§2 lit.b et c et celui du TPIR, art.28§2 lit.b et c.

* ⁴⁷⁵ Loi suédoise, section 9 et 10, loi finlandaise, section 10, loi française, articles 7 et 8.

* ⁴⁸⁰ TPIY, App., Tihomir Blaskic, IT-95-14-AR 108 bis, 29 octobre 1997, pp. 51- 52 , §§67- 68.

* ⁴⁸¹ S. /Rés. 978 (1995) du 27 février 1995, art. 1 et 2 ; S. /Rés. 1503/2003 du 28 août 2003, art. 2 et 3.

* ⁴⁸² Notamment : loi n° 95-1 du 2 janvier 1995 portant adaptation de la législation française aux dispositions de la résolution 827 du CS des NU ; Arrêté fédéral relatif à la coopération avec les tribunaux chargés de poursuivre les violations graves du DIH, du 21 déc. 1995 (suisse) ; loi n° 96-432 du 22 mai 1996 portant adaptation de la législation française aux dispositions de la résolution 955 du CS des NU; Loi du 22 mars 1996 relative à la reconnaissance du TPIY et du TPIR (Belgique) ; The United Nations (ICTY) order 1996 (N° 716) (United Kingdom) ; The United Nations (ICTR) order 1996 (N°)(United Kingtom) ; ...

* ⁴⁸³ TPIR, le Procureur c. Jean Paul Akayesu, affaire N^o ICTR-96-4, Fiche technique, Recueil (1995-1997), p.7.

* ⁴⁸⁴ TPIR, le Procureur c. Théoneste BAGOSORA, affaire N^oICTR-96-7, Fiche technique, Recueil (1995-1997), p.75.

* ⁴⁸⁵TPIR, le Procureur c. Jean Bosco BARAYAGWIZA, affaire N^oICTR-97-19, Fiche technique, Recueil (1995-1997), p.129.

* ⁴⁸⁶TPIR, le Procureur c. Samuel IMANISHIMWE, affaire N^oICTR-97-36, Fiche technique, Recueil (1995-1997), p.143.

* ⁴⁸⁷TPIR, le Procureur c. Gatien KABIRIGI, affaire N^oICTR-97-34, Fiche technique, Recueil (1995-1997), p.157.

* ⁴⁸⁸TPIR, le Procureur c. Jean KAMBANDA, affaire N^oICTR-97-23, Fiche technique, Recueil (1995-1997), p.195.

* ⁴⁸⁹TPIY, Decision in the Matter of a Proposal for a Formal Request for Deferral to the competence of the Tribunal, IT-94-1-D.

* ⁴⁹⁰ ⁴⁹¹ L'arrestation de Radovan Karadzic, www.monde-diplomatique.fr/2008-07-226Arrestatio-de-Radovan-Karadzic-, consulté le 22 mars 2010 à 17h00.

* ⁴⁹² L'arrestation de Radovan Karadzic, www.fr.wikipedia.org/wiki/Radovan_Karadzic, consulté le 22 mars 2010 à 17h 10.

* ⁴⁹³Agence hirondelle, Neuf condamnés du TPIR transférés au Bénin, 1^er juillet 2009, p. 1 consulté sur http://fr. hirondellenews. Com/content/view/3123/326, le 3 juillet 2009.

* ⁴⁹⁴Agence hirondelle, Neuf condamnés du TPIR transférés au Bénin, 1^er juillet 2009, p. 1 consulté sur http://fr. hirondellenews. Com/content/view/3123/326, le 3 juillet 2009.

* ⁴⁹⁵Agence hirondelle, Neuf condamnés du TPIR transférés au Bénin, 1^er juillet 2009, p. 2consulté sur http://fr. hirondellenews. Com/content/view/3123/326, le 3 juillet 2009.

* ⁴⁹⁶ Agence hirondelle, Neuf condamnés du TPIR transférés au Bénin, 1^er juillet 2009, p. 2 consulté sur http://fr. hirondellenews. Com/content/view/3123/326, le 3 juillet 2009.

* ⁴⁹⁷ MAISON (R.), La décision de la chambre de 1^ère instance n°1 du Tribunal pénal pour l'ex- Yougoslavie dans l'affaire Nikolic, J. E. D. I, vol. 7, 1996, p. 298.

* ⁴⁹⁹ Voy. 4^ème Rapport annuel du TPIY (A/52/375- S/1997/729) 18 septembre 1997, qui fait état des arrestations effectuées par les forces internationales de maintien de la paix (IFOR, puis SFOR et UNTAES).

* ⁵⁰⁰ Les juges du TPIR ont ajouté le 6 juin 1997 un art. 7bis au RPP qui permet au Président de faire un rapport au CS des NU. sur le manquement de coopération des Etats, un article. équivalent a été adopté le 25 juillet 1997 par les juges du TPIY.

* ⁵⁰¹ Voy. S/Rés./ 1165(1998), 30 avril 1998, art.4 ; S/Rés./1329(2000), 30 novembre 2000, art.5.

* ⁵⁰³ PAZARTZIS (P.), La répression pénale des crimes internationaux, op. cit., p. 35.

* ⁵⁰⁵ PAZARTZIS (P.), La répression pénale des crimes internationaux, op. cit., p. 35.

* ⁵⁰⁶ Pour les détails, voy. Le TPIY en un coup d'oeil : http://www.file://G\Le TPIY en un coup d'oeil_fichiers\achieveindex-f_fichiers\achieve-f.htm

* ⁵⁰⁷ Codification des règles du droit international humanitaire coutumier réalisée par des juristes du CICR publiée en 2005 (en Anglais) et en 2006 (en Français), à la suite d'un mandat exprès confié au CICR par la 26^ème conférence de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge (1995). Cette codification est, pourtant, une oeuvre doctrinale qui ne prétend d'ailleurs pas à l'exhaustivité et sans préjudice d'autres règles du DIH coutumier.

La primauté des tribunaux pénaux internationaux ad hoc sur la justice pénale des états.

UNIVERSITE DU BURUNDI

FACULTE DE DROIT