La continuation de l'activité de l'entreprise dans les procédures collectives d'apurement du passif

REPUBLIQUE MINISTERE SUPERIEUR L'INNOVATION	UNION - DISCIPLINE DE COTE D'IVOIRE ANNEE UNIVERSITAIRE - TRAVAIL 1995 - 1996
	DE L'ENSEIGNEMENT DE LA RECHERCHE ET DE TECHNOLOGIQUE FACULTE DE DROIT MEMOIRE en vue de l'obtention du DIPLÔME D'ETUDES APPROFONDIES EN DROIT OPTION : DROIT PRIVE FONDAMENTAL
	SUJET : LA CONTINUATION DE L'EXPLOITATION DE L'ENTREPRISE DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES D'APUREMENT DU PASSIF
	Présenté et soutenu publiquement en Février 1997 par : DADIE DOBE Z. Maryvonne Alice épouse YORO Sous la Direction de M. Joseph-Issa SAYEGH Professeur Titulaire à la Faculté de Droit d'ABIDJAN

TABLE DES MATIERES

REMERCIEMENTS SPECIAUX 7

REMERCIEMENTS 8

INTRODUCTION 9

TITRE I : NECESSITE D'ENCADRER LA CONTINUATION 12

CHAPITRE I : AUTORISATION JUDICIAIRE DE LA CONTINUATION 13

Section I : Autorité compétente pour décider 14

Paragraphe I - Les autorités traditionnellement compétentes 14

A - La juridiction compétente en cas de faillite et liquidation des biens du projet OHADA : Le tribunal 14

B - L'Organe compétent en cas de liquidation judiciaire (en droit positif ivoirien) : Le juge commissaire 16
Paragraphe II - Innovation du projet OHADA : Continuation de plein droit en cas

de redressement judiciaire 17

Section II : Critères de la continuation 19

Paragraphe I - Caractère nécessaire de la continuation 19

A - Le redressement de l'entreprise 20

1 - Dans le projet OHADA 20

2 - En droit positif ivoirien 20

B - Les besoins de la liquidation 21

Paragraphe II - Protection de l'ordre public et l'intérêt des créanciers 22

A - L'intérêt Public 22

B - L'intérêt des créanciers 23

CHAPITRE II : CONTROLE DE LA CONTINUATION 25

Section II : Le contrôle de la gestion directe 26

Paragraphe I - Etendue des pouvoirs de gestion des organes de la procédure 26

A - Les actes conservatoires 26

B - Les actes de gestion courante et les actes d'administration 28

1 - Les actes de gestion courante 28

2 - Les actes d'administration 31

C - Les actes de disposition 32

1 - Les ventes mobilières 33

2 - Les ventes immobilières 35

Paragraphe II - L'obligation de rendre compte 37

Paragraphe III - Responsabilité civile pour faute 39

Section II : Contrôle de la gestion indirecte : la location-gérance 42

Paragraphe I - Contrôle des conditions de la location-gérance 42

A - Assouplissement des conditions relatives à la durée d'exploitation du

bailleur 43

B - Renforcement des conditions relatives au locataire-gérant 44

1 - Les garanties offertes par le locataire-gérant 44

2 - L'indépendance du locataire-gérant 45

Paragraphe II - Contrôle des effets de la location-gérance 47

A - Respect des obligations du locataire-gérant 47

B - Suppression de la solidarité entre le loueur et le locataire-gérant 49

TITRE II : NECESSITE DU MAINTIEN DE L'EXECUTION DES CONTRATS EN COURS 52

CHAPITRE I : LE REGIME GENERAL DU MAINTIEN DE L'EXECUTION DES CONTRATS EN COURS 53
SECTION I : DOMAINE D'APPLICATION DU PRINCIPE DU MAINTIEN DES

CONTRATS EN COURS 54

Paragraphe I - Les contrats en cours 54

A - Les contrats en cours de formation 54

B - Les contrats en cours d'exécution au jour du jugement d'ouverture 55

Paragraphe II - Exclusion de certains contrats 56

A - Les contrats conclus intuitu personae 56

B - Les contrats résolus 57

1 - Les contrats définitivement résolus 57

2 - Les contrats en cours de résolution 58

3 - Le problème des contrats contenant une clause résolutoire expresse

58

SECTION II : LE DROIT D'OPTION 61

Paragraphe I - Exercice du droit d'option 61

A - Le titulaire de l'option 61

B - Critères de l'option 63

Paragraphe II - Modalités de l'option 63

A - Le délai de l'option 63

B - Mode d'expression de la volonté du syndic 64

Paragraphe III - Les effets de l'option 65

A - Obligation de fournir sa prestation 66

1 - Le principe de l'exécution de tout le contrat 66

2 - Exception : Le non paiement des arriérés antérieurs au jugement

déclaratif 67

B - Garanties offertes au cocontractant 70

1 - L'exception d'inexécution 70

2 - La résolution judiciaire 71

3 - L'octroi de dommages et intérêts 72

CHAPITRE II : REGIME SPECIAL DU MAINTIEN DE L'EXECUTION DE CERTAINS

CONTRATS 74

SECTION I : LE CONTRAT DE BAIL 75

Paragraphe I - La restriction du droit de résiliation du bailleur 75

A - Absence de résiliation de plein droit 75

B - Aménagement des conditions de résiliation agrès le jugement d'ouverture

76

Paragraphe Il - Restriction du privilège du bailleur 78

SECTION II : LE CONTRAT DE TRAVAIL 81

Paragraphe I - La faillite et la liquidation judiciaire ne sont pas un cas de force majeure 81

A - Absence de rupture du contrat de travail pour cause de faillite ou

liquidation judiciaire. 82

B - Maintien de plein droit des contrats de travail 83

Paragraphe Il - Admission de la faillite ou de la liquidation comme motif

économique de licenciement 84

A - Licenciement pour motif économique tiré de la cessation des paiements 84

B - Renforcement des mesures par le projet OHADA : le licenciement doit être urgent et indispensable 85

86

CHAPITRE I : PRINCIPE DE LA PRIORITE DE PAIEMENT DES CREANCES

POSTERIEURES AU JUGEMENT DECLARATIF 87

SECTION I : CARACTERISTIQES DES CREANCES PRIORITAIRES 89

Paragraphe I - Naissance postérieure de la créance après le jugement

d'ouverture 89

A - Détermination de la date de naissance de la créance 89

B - Le problème des postdates 90

C - Le problème des créances reconnues postérieurement et nées d'une

cause antérieure 91

1 - Les créances contractuelles 91

2 - Les créances délictuelles 93

Paragraphe Il - La régularité de la créance 94

A - Régularité des créances contractuelles 94

1 - Les créances accomplies dans la limite des pouvoirs du syndic ou du

débiteur assisté 94

2 - Le sort des créances nées d'une activité irrégulière 95

B - Régularité des créances délictuelles 96

C - Les créances quasi contractuelles 97

Paragraphe III - Poursuite de l'activité de l'entreprise 98

SECTION II : EXERCICE DU DROIT DE PRIORITE PAR LES CREANCIERS

POSTERIEURS - TRAITEMENT DE FAVEUR 99

Paragraphe I - Priorité de rang des créanciers de la masse 99

Paragraphe II - Absence de règles collectives 100

A - Maintien du droit de poursuite individuelle 100

B - Maintien du cours des intérêts 101

C - Absence de production et de vérification des créances 101

CHAPITRE II : TEMPERAMENT AU PRINCIPE DE LA PRIORITE DU PAIEMENT

DES CREANCES POSTERIEURES 103

SECTION I : PAIEMENT PRIORITAIRE DES CREANCES DE SALAIRE 104

Paragraphe I - Paiement immédiat des créances de salaire 104

A - Les créances garanties 105

1 - Nature des créances 105

2 - Montant des créances 106

B - Exercice du principe du paiement immédiat 107

Paragraphe Il - Le paiement privilégié des créances de salaire 108

A - Bénéficiaires du privilège général 108

B - Les créances garanties par ce privilège 109

SECTION II : LES CREANCES ANTERIEURES AU JUGEMENT DECLARATIF

GARANTIES DE SURETES REELLES SPECIALES 112

Paragraphe I - En matière mobilière: le gage et le nantissement 112

Paragraphe II - En matière immobilière: l'hypothèque 116

CONCLUSION 120

BIBLIOGRAPHIE 121

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS 128

REMERCIEMENTS SPECIAUX

Je remercie tout particulièrement mon maître M. Joseph Issa SAYEGH pour sa disponibilité, sa patience, son soutien et ses précieux conseils qui m'ont permis de mener ces travaux de recherche jusqu'à leur terme.

REMERCIEMENTS

Je tiens à exprimer toute ma gratitude aux professeurs Yao-N'Dré Paul, Melèdje Djedjro, ainsi qu'à tout le personnel de la Bibliothèque de la faculté de droit pour leur disponibilité.

Je ne saurai oublier mes amis et frères : Coulibaly Ella Awa Rita

Sey Hughes Jocelyn

M et Mme Ehui Joseph et Marie Paule M et Mme Bedy Simplice et Chi Monin M et Mme N'Diaye

Dadié Dobé Acoha Sonia

INTRODUCTION

L'Evocation du thème «La continuation de l'exploitation dans les procédures collectives d'apurement du passifx suscite à première vue, des interrogations dont celle-ci: «Peut --on poursuivre l'activité d'une entreprise en faillite ou en liquidation judiciaire?»

Cette question prend tout son sens, lorsque l'on se réfère à la finalité de ces procédures. En effet, la faillite et la liquidation judiciaire sont des procédures collectives d'apurement du passif qui s'appliquent à un débiteur en cessation de paiement c'est- à dire, dans une situation économique irrémédiablement compromise. Elles ont pour finalités en pratique, la réalisation de l'actif puis la liquidation de l'entreprise dans la faillite et l'ouverture d'un concordat dans la liquidation judiciaire (concordat auquel l'on n'aboutit pas très souvent).

En considérant ces finalités, il apparait difficile d'envisager une continuation d'activité de l'entreprise car «à quoi cela servirait- il de poursuivre l'exploitation alors que l'entreprise sera liquidée¹ ou dans quelques rares hypothèses fera l'objet d'un concordat?. L'idée de continuation semble rompre avec les résultats pratiques de ces procédures, surtout en matière de faillite.

Toutefois, pour aussi vraie que soit cette réflexion, il faut préciser qu'elle envisage selon le mot du professeur Fernand DERRIDA² «trop exclusivement la liquidation des biens du débiteur à laquelle doit aboutir la procédurex. En effet, l'on s'est aperçu qu'en matière de faillite et de liquidation judiciaire, la continuation de l'activité pouvait être envisagée. Qu'elle éviterait par exemple la dépréciation du fonds de commerce et permettrait d'en accroitre la valeur, car le fonds de commerce représente en général, le seul élément important du gage des créanciers du débiteur. Ainsi, la continuation de l'exploitation a-t-elle été instituée par le code de commerce de 1807.

Cependant, en raison des abus qu'elle a générés, les autorités compétentes en ont

1 HOUIN, La réforme de la faillite et de la liquidation R.T.D.Com., P. 481, n° 4, 39 et 55 ; _______La réforme de la faillite D. 1956, chron., P. 7 et 9

² F. Derrida, L'aliénation des immeubles pendant la période préparatoire de la faillite et du règlement judiciaire, J.C.P, 1959, Doct., 1534

restreint le champ d'application à travers le décret-loi du 08 Aout 1935, qui n'envisage désormais cette poursuite que de façon exceptionnelle.

Dans le cadre de la réforme du droit des affaires, le projet OHADA³ va changer les procédures de faillite et de liquidation judicaire en liquidation des biens et redressement judiciaire.

Ces nouvelles procédures auront respectivement pour objectif d'assurer le sauvetage de l'entreprise au moyen d'un concordat dans le redressement judiciaire et, la réalisation de l'actif des entreprises irrémédiablement compromises dans la liquidation des biens.

Ce projet de réforme va donc introduire la notion de sauvetage des entreprises, rompant ainsi avec la conception «sanctionnatrice» du droit positif ivoirien qui a entrainé la liquidation de nombreuses entreprises. Ce changement de conception va influencer la continuation de l'exploitation qui va désormais apparaitre comme une étape nécessaire, voire utile pour le redressement de l'entreprise. Partant de ce fait, la continuation va trouver dans la réforme son cadre normal d'expansion. Désormais, dès qu'une entreprise présente des signes de viabilité, elle sera maintenue en activité.

Qu'entend-on par continuation de l'exploitation?

La continuation de l'exploitation, c'est le fait de poursuivre l'activité à laquelle se livrait le débiteur en cessation des paiements avant le jugement d'ouverture d'une procédure collective d'apurement du passif. Elle intervient après le jugement déclaratif de faillite, de liquidation judiciaire et de liquidation des biens ⁴ puis s'étend pendant la durée prévue par les textes ou bien jusqu'au concordat et à l'union lorsqu'aucun délai n'est prévu.

Cette position intermédiaire qu'occupe la continuation fait d'elle une période importante et délicate à la fois car, d'elle dépend dans une certaine mesure la «vie future» de l'entreprise dont elle peut favoriser le redressement ou même aggraver la situation économique déjà déficitaire.

³ Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

4 Sauf dans le redressement judiciaire oü elle est ininterrompue

Sa délicatesse vient aussi du nombre de questions qu'elle soulève. En effet, qui dit continuation d'activité, dit conclusion de nouveaux contrats, donc apparition de nouveaux créanciers qui viendront s'ajouter aux créanciers antérieurs à la cessation des paiements.

· Comment sera réglée cette coexistence de créanciers?

· Dans quel ordre seront-ils désintéressés?

· les contrats anciens seront-ils maintenus?

· Comment se fera cette exploitation?

Ces différentes questions ont amené les rédacteurs du projet de réforme et le législateur (à un degré moindre) à accorder une attention toute particulière à la continuation qu'ils vont réglementer. Ainsi, la continuation ne se fera t- elle pas sans conditions, bien au contraire, elle sera encadrée (TITRE I). Cet encadrement va consister d'une part, à exiger une autorisation préalable à tout exercice (sauf dans l'hypothèse du redressement où la continuation se fait de plein droit) ; d'autre part, il consistera à exercer un contrôle de la gestion de l'activité.

Une solution sera trouvée à toutes les questions sus énoncées; les contrats en cours seront maintenus afin de favoriser le redressement de l'entreprise (TITRE II) et une garantie de paiement sera accordée aux créanciers postérieurs au jugement déclaratif (TITRE III).

TITRE I : NECESSITE D'ENCADRER LA CONTINUATION

Après de nombreuses hésitations, le principe de la continuation de l'exploitation a été admis. Cependant, la réalité des nombreux problèmes et difficultés qu'il soulève n'a pas été écartées.

Pour essayer de les résoudre, le législateur a soumis la continuation de l'exploitation à un régime spécial, tenant à la nécessité d'une autorisation judiciaire préalablement à toute continuation (CHAPITRE I) et tenant également à l'exercice d'un contrôle de la gestion de l'activité durant cette période (CHAPITRE II).

CHAPITRE I : AUTORISATION JUDICIAIRE DE LA CONTINUATION

La continuation de l'exploitation met en jeu plusieurs intérêts: celui de l'entreprise, de ses cocontractants et du personnel qu'elle emploie. Ces intérêts ne doivent pas être compris par une continuation déficitaire. C'est pourquoi, l'on a soumis cette activité à l'exigence d'une autorisation préalable émanant d'une autorité judiciaire ayant compétence à cet effet (SECTION I).

Cette décision de poursuivre l'exploitation doit être murie. Aussi, le législateur a t- il établi un faisceau d'indices permettant à ces autorités de mieux décider (SECTION II).

Section I : Autorité compétente pour décider

Jusqu'à l'institution de la réforme du droit des affaires, la continuation de l'exploitation devait être autorisée par le tribunal et le juge commissaire qui sont les autorités traditionnellement compétentes (Paragraphe I).

Cependant, le projet de réforme va innover en instituant une continuation de plein droit dans le redressement judiciaire (Paragraphe II).

Paragraphe I - Les autorités traditionnellement compétentes

Elles diffèrent selon que l'on se trouve dans un cas de faillite ou de liquidation judiciaire.

A - La juridiction compétente en cas de faillite et liquidation des biens du projet OHADA : Le tribunal

Le tribunal est l'autorité compétente pour autoriser la continuation en cas de faillite en droit positif ivoirien et dans la liquidation des biens du projet OHADA. Le tribunal rend sa décision au moyen d'un jugement. En effet, l'article 470 du code de commerce stipule que l'exploitation à la diligence des syndics devra être autorisée par le tribunal.

Allant dans le même sens, l'article 113 de l'acte uniforme du projet OHADA sur les procédures collectives stipule que la continuation est autorisée par la juridiction compétente. Cela signifie que c'est cette compétence est exclusivement dévolue au tribunal, à l'exclusion du juge commissaire.

Dans le souci d'une bonne administration de la justice, le tribunal compétent pour prononcer le jugement d'ouverture est également celui compétent pour autoriser la poursuite. Pour éclairer et aider le tribunal à prendre une décision convenable, un rapport est établi par le juge commissaire. En effet, la décision de poursuivre l'activité, parce que lourde de conséquence, nécessite un examen particulier de la situation de l'entreprise. C'est au juge commissaire que revient cette étude. Celui-ci rend sa décision sous la forme d'un rapport motivé, conformément aux dispositions de l'article 470 du code de commerce.

De même, l'article 113 de l'acte uniforme sur les procédures collectives stipule que `la juridiction compétente statue sur le rapport du syndic'. L'institution du rapport est admis dans les deux procédures que sont la faillite et la liquidation des biens à la différence que dans la liquidation des biens, le rapport est établi par le syndic et non par le juge commissaire.

Ce rapport doit préciser de façon détaillée la situation financière de l'entreprise de manière à ce que le tribunal puisse en avoir une idée nette afin de se décider convenablement.

Il devra notamment fournir des renseignements sur l'état actuel de l'entreprise mais également sur son état futur, en examinant les pièces comptables (le bilan, le compte de pertes et de profits) de même que tous autres documents utiles à cet effet.

Le tribunal devra être à même de voir les avantages et les inconvénients d'une continuation d'exploitation. Si l'entreprise présente des signes de viabilité et qu'une telle poursuite apparait opportune, le syndic et le juge commissaire devront le signifier dans leurs rapports en justifiant leurs décisions.

L'établissement de ce rapport exige des connaissances en matière économiques et comptables. Cela pose en pratique quelques difficultés, vue la formation des juges commissaires et des magistrats en général. Ces derniers sont formés à l'Ecole de la Magistrature, selon un programme de formation qui ne comprend pas d'enseignements en matière comptable, si bien que les magistrats n'ont pas les qualifications techniques appropriées pour la réalisation de tels rapports.

Il serait donc opportun de revoir le curriculum de formation des magistrats et y adjoindre un volet relatif à la comptabilité. Il serait également souhaitable d'instituer une magistrature économique qui se spécialisera dans les questions à caractère économique. C'est à ce prix que ces derniers seront compétents et établiront de bons rapports.

Cette réalité a conduit les auteurs de la réforme du projet OHADA à confier la rédaction du rapport aux syndics qui sont des professionnels dans ce domaine. L'exigence du rapport est une formalité substantielle sans laquelle le jugement

autorisant la continuation serait frappé de nullité. Les règles en matière de procédures collectives étant d'ordre public, la nullité sera absolue et pourra être invoquée par toute personne intéressée. Ce jugement ne pourra plus produire d'effets juridiques dans l'avenir et sera anéanti pour le passé au cas où il aurait été exécuté.

Cette sanction sévère traduit la particularité et la délicatesse de la poursuite de l'activité dont il faut s'assurer qu'elle n'aggravera pas la situation de l'entreprise. C'est la raison pour laquelle l'autorisation ne doit être donnée que si la continuation est jugée opportune et insusceptible d'accroitre le passif. Ce motif justifie également le fait que le défaut de rapport soit sévèrement sanctionné.

Le juge commissaire et le syndic n'établissent que le rapport, la décision finale étant du ressort du tribunal.

B - L'Organe compétent en cas de liquidation judiciaire (en droit positif ivoirien) : Le juge commissaire

Dans la procédure de liquidation des biens, la continuation de l'activité est ordonnée par le juge commissaire qui est seul compétent en ce domaine, à la différence de la faillite et la liquidation des biens où la continuation est ordonnée par le tribunal.

Cette différence d'autorités compétentes est fondée sur le caractère «plus ou moins grave» des procédures en présence.

En raison des effets fâcheux de la faillite et la liquidation des biens, le législateur les a soumises à une procédure judiciaire lourde et complexe, contrairement à la liquidation judiciaire dont les effets sont relativement moindres. Aussi, la liquidation judiciaire a-t-elle été soumise à une procédure souple du seul ressort du juge commissaire.

L'article 6 de la loi du 4 Mars 188 relative à la liquidation judiciaire stipule que le débiteur assisté peut continuer l'exploitation avec l'autorisation du juge commissaire qui statue par voie d'ordonnance.

Contrairement à la faillite, ce magistrat ne statue pas sur rapport dument motivé. La loi précitée ne prévoit pas l'établissement d'un tel rapport car les risques d'aggravation du passif dans cette procédure sont beaucoup plus réduits qu'en matière de faillite. Cependant, force est de reconnaitre que le juge commissaire doit tout de même procéder à l'examen des garanties de fonctionnement de l'entreprise. Il n'a certes pas l'obligation de produire un rapport, mais il est tenu d'apprécier l'opportunité d'une continuation. Celui-ci doit mettre en relation les avantages et les inconvénients d'un tel projet car la poursuite ne doit pas générer plus de pertes que de profits.

Les rédacteurs du projet OHADA vont une fois de plus rompre avec les solutions habituelles et apporter une innovation de taille dans le redressement judiciaire.

Paragraphe II - Innovation du projet OHADA : Continuation de plein droit en cas de redressement judiciaire

C'est l'article 112 de l'acte uniforme sur les procédures collectives du projet OHADA qui va énoncer le principe de la continuation de plein droit en cas de redressement judiciaire. Cet article stipule que «en cas de redressement judicaire, l'activité est continuée avec l'assistance du syndic, sauf décision contraire du juge commissaire.»

La poursuite de l'exploitation dans cette procédure n'est subordonnée à aucune décision; elle se fait d'office, sans discontinuité avec l'assistance du syndic. Point n'est besoin qu'elle soit expressément autorisée⁵, elle se poursuit dès le prononcé du jugement déclaratif de redressement judiciaire indépendamment de l'avis du juge commissaire et du tribunal.

Toutefois, lorsque la continuation de l'activité est susceptible d'aggraver le passif de l'entreprise ou lorsqu'elle ne présente pas d'intérêt ou est inopportune, le juge commissaire qui exerce la surveillance de la procédure, peut s'opposer à ce qu'elle soit

5 Yves GUYON, Droit commercial : Entreprises en difficultés, redressement judiciaire, faillite, Paris, les cours de droit, 1985à 1986, p. 214, in J-Cl., com., 1977, T. 8, «car qui dit période d'observation dit espoir de redressement ; or sans poursuite d'activité, le redressement serait impossible, du moins très aléatoire. Par conséquent, poursuite d'activité et période d'observation ne peuvent exister l'une sans l'autre>.

poursuivie. Si les raisons invoquées par le juge commissaire en faveur de non continuation sont admises, celle ci sera suspendue de façon exceptionnelle.

Cette innovation du projet OHADA, inspirée du droit français actuel, fait de la continuation un principe dans le droit de la réforme, contrairement au droit positif ivoirien ou elle demeure une exception.

Le fondement de cette innovation réside dans des raisons de commodité. En effet, l'on estime qu'il n'ya pas lieu d'arrêter la continuation d'une entreprise qui présente des signes de viabilité. Cette l'activité doit être maintenue et poursuivie car elle peut générer des fonds.

Dans le redressement judiciaire, la continuation est essentielle puisqu'elle vise à replacer le débiteur à la tête de son entreprise après le concordat. Il importe donc que ce dernier retrouve, autant que faire se peut, un instrument de travail et une clientèle intacts.

Section II : Critères de la continuation

Lorsque le juge commissaire ou le tribunal est saisi en vue d'autoriser la continuation de l'exploitation, celui-ci doit prendre en compte divers éléments avant de se décider. Il doit, non seulement tenir compte des intérêts de l'entreprise, de ceux de l'entreprise, des tiers et des créanciers.

Le législateur et les auteurs du projet de réforme ont fixé un faisceau d'indices auxquels il est tenu de se référer. Ces critères tiennent:

Au caractère nécessaire de la continuation de l'exploitation (Paragraphe I)

A la protection de certains intérêts (l'intérêt public et les intérêts des créanciers) (Paragraphe II).

Paragraphe I - Caractère nécessaire de la continuation

Le juge commissaire ou le tribunal n'autorise la continuation que si elle est nécessaire. Cette exigence est expressément formulée dans la faillite en droit positif ivoirien et dans la liquidation des biens du projet OHADA.

Dans le redressement judiciaire, cette nécessité est présumée et établie d'avance car l'on estime que c'est parce qu'elle est nécessaire que la continuation doit être poursuivie sans interruption.

La loi du 4 Mars 1889 relative à la liquidation des biens ne prévoit pas expressément une telle condition. Cependant dans la réalité, le juge commissaire tient compte du critère lié à la nécessité de la continuation qui se justifie pour les besoins du redressement et la liquidation de l'entreprise.

A - Le redressement de l'entreprise

1 - Dans le projet OHADA

C'est l'hypothèse du redressement judiciaire du projet OHADA dans lequel l'objectif principal est le sauvetage de l'entreprise.

Dans cette procédure, la continuation est présumée et se fait d'office, si bien qu'il n'existe pas d'autorité qui en décide l'exercice. La poursuite de l'activité est présumée pour les besoins du redressement de l'entreprise, qui est la finalité de la procédure.

Il faut toutefois préciser que cette présomption est simple et peut être écartée si le juge commissaire rapporte la preuve que cette continuation présente des inconvénients.

En général, les cas de refus de continuer sont exceptionnels car la continuation vise à aboutir au redressement de l'entreprise en générant les fonds nécessaires au désintéressement des créanciers et au fonctionnement de l'entreprise.

2 - En droit positif ivoirien

La loi du 4 Mars 1889 relative à la liquidation judiciaire n'édicte pas de critères préalables à la continuation. L'article 6 de cette loi se contente d'énoncer que le débiteur peut aussi avec l'assistance des liquidateurs et l'autorisation du juge commissaire continuer l'exploitation de son commerce ou de son industrie.

Cependant, l'absence de critères préalables à la continuation ne signifie pas que le juge commissaire doit décider de la continuation quand il le veut.

Comme nous l'avons souligné dans la section précédente, ⁶ le juge commissaire examine la situation de l'entreprise afin de déterminer si la continuation est envisageable pour aboutir au concordat qui est à la finalité de la procédure.

Le concordat est un contrat conclu avec les débiteurs et ses créanciers en vue du règlement de son passif. Dans cette hypothèse, la continuation de l'exploitation

6 Section I L'autorité compétente pour décider, page

pourrait générer les fonds indispensables au désintéressement des créanciers, à la valorisation du fonds de commerce et permettre au débiteur de reprendre la tête de son entreprise.

La continuation de l'activité peut être envisagée pour les besoins de la liquidation.

B - Les besoins de la liquidation

Dans les procédures de faillite et de liquidation des biens, la continuation ne peut être décidée que si elle est nécessaire pour aboutir à la liquidation de l'entreprise. L'article 470 du code de commerce utilise l'expression «nécessité impérieuse~. C'est-àdire que la poursuite doit répondre à un besoin auquel l'on ne peut résister. En d'autres termes, la continuation ne doit être entreprise que si elle est absolument indispensable pour parvenir à la liquidation de l'entreprise.

De même, l'article 113 de l'acte uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif du projet OHADA stipule que la continuation ne peut être autorisée que pour les besoins de la liquidation.

Il s'agit dans ces deux procédures de tirer le meilleur parti du fonds exploité, d'en éviter la dépréciation et la dispersion de biens que peut provoquer un arrêt brutal de l'activité. Cette hypothèse repose sur l'idée selon laquelle, la poursuite de l'activité permettrait de trouver un acquéreur intéressé (tel un commerçant qui voudrait étendre son activité) et qui pourrait obtenir une rentabilité suffisante de l'entreprise.

Bien qu'importante, la continuation ne doit pas être envisagée dans le seul intérêt de l'entreprise car, tout en étant utile ou indispensable pour l'entreprise, celle-ci peut nuire à la collectivité ou aux créanciers du débiteur. Aussi, le législateur et les auteurs de la réforme ont-ils pris en considération ces intérêts.

Paragraphe II - Protection de l'ordre public et l'intérêt des créanciers A - L'intérêt Public

L'article 470 du code de commerce réglementant la faillite, stipule que la continuation ne s'effectue que lorsque l'intérêt public l'exige. Au contraire, la loi de 1889 relative à la liquidation judiciaire n'édicte pas de condition relative à l'intérêt public.

Toutefois, nous pensons qu'il y a lieu d'étendre cette exigence à la liquidation judiciaire. Ainsi, dans cette procédure également, l'activité de l'entreprise ne sera continuée que si l'intérêt public l'exige et si une cessation d'activité risquerait de porter atteinte de façon irrésistible à l'intérêt public.

Qu'est ce que l'intérêt public? Celui ci se distingue de l'intérêt de l'entreprise et de ceux des particuliers. En général une entreprise exerce une activité d'intérêt public, lorsqu'elle accompli par exemple une mission de service public,⁷ c'est le cas d'une société de transport qui dessert une ville donnée.

Une telle entreprise en faillite sera autorisée à continuer son exploitation s'il apparait que la cessation d'activité paralyse cette ville, portant atteinte à la mission de service public de cette société. Il faudra aussi qu'en dehors de cette société de transport, il soit impossible pour les habitants de cette ville de se déplacer ou que ceuxci le fassent avec difficultés.

L'application pratique d'un tel critère s'avère difficile, ce qui a pour conséquence de réduire les cas de continuation de l'exploitation.

Dans le projet OHADA au contraire, ce critère lié à l'intérêt public n'est pas une condition préalable mais plutôt un obstacle éventuel à cette la continuation de l'exploitation de l'entreprise.

En effet, dans le redressement judiciaire, aucune condition n'est préalablement posée. La continuation se poursuit d'office. Cependant, le juge commissaire peut, lorsque l'intérêt public est en péril, saisir le tribunal afin qu'il y soit mis un terme,

7 On estime en général que le désir d'éviter la pénurie qu'engendrerait l'arrêt du fonds est un exemple d'intérêt public. De même que celui d'éviter le licenciement d'un grand nombre de salariés.

conformément à l'article 112 de l'acte uniforme sur les procédures collectives. Dans cette hypothèse, l'activité ne sera interrompue que si cet intérêt est mis en péril par la poursuite de l'activité de l'entreprise. Cette mesure qui est beaucoup plus souple que celle du code de commerce résulte de l'idée de sauvegarde de l'entreprise qui exige que l'activité soit poursuivie.

Dans la liquidation des biens du projet OHADA, l'article 113 stipule que la continuation ne peut être autorisée par la juridiction compétente que pour les besoins de la liquidation et si l'intérêt public n'est pas mis en péril par cette activité. La continuation de l'exploitation répond à un besoin principal; celui de la liquidation. Cet intérêt ne sera pris en compte que s'il ne met pas en péril l'intérêt public qui apparait ici, non pas comme une condition préalable à la continuation mais plutôt, comme un obstacle éventuel, c'est-à-dire, un élément qui pourrait empêcher la continuation.

B - L'intérêt des créanciers

La protection de l'intérêt des créanciers est une condition préalable à la continuation en droit positif ivoirien. En effet, l'article 470 du code de commerce relatif à la faillite stipule que la continuation ne s'effectue que lorsque l'intérêt des créanciers du failli l'exige impérieusement. Cela signifie que le défaut de prise en compte de cet intérêt est un cas de refus d'autorisation. Une fois de plus, l'exigence de cette condition restreint les opportunités de poursuite de l'exploitation en droit ivoirien.

L'intérêt des créanciers c'est de poursuivre l'activité pour donner ou maintenir la valeur du fonds de commerce qui se vendra mieux et générera des fonds pour les désintéresser. Il s'agir en ce qui les concerne que la poursuite de l'activité permettra qu'ils soient désintéressés.⁸

S'il apparait que l'intérêt de l'entreprise prend le pas sur celui des créanciers au point de lui nuire, la continuation ne sera pas autorisée dans la liquidation des biens et elle sera arrêtée dans le redressement judiciaire.

L'existence des conjonctions de coordination «ou» en droit positif ivoirien et dans

8 Il faut éviter la dépréciation du fonds duquel les créanciers ne tireraient qu'un faible prix de vente. Ainsi, l'autorisation peut être donnée si elle est de nature a accroitre l'assiette de paiement des créanciers.

le projet OHADA introduit une notion d'alternative, ceci, pour dire qu'il n'est pas nécessaire que ces intérêts (intérêts des créanciers et l'intérêt public) soient pris en compte de façon concomitante. L'existence de l'un de ces intérêts doit suffire pour autoriser la continuation de l'activité en droit ivoirien ou encore pour arrêter ou refuser la continuation dans le projet OHADA. Si l'un ou l'autre des intérêts est exigé pour l'autorisation de poursuivre, il faut dire que lorsqu'ils sont tous les deux favorisés par cette poursuite, cela ne pose pas de problèmes. De même, dans le projet de réforme OHADA, si la continuation nuit à ces deux intérêts, elle sera interrompue ou refusée s'il s'agit de la liquidation des biens.

Il faut cependant souligner qu'en droit positif ivoirien, un problème peut se poser. Que déciderait le tribunal s'il advenait que l'intérêt des créanciers est en contradiction avec l'intérêt public? Faut-il poursuivre l'activité en favorisant un seul intérêt?

Vouloir poursuivre l'activité en ne prenant en compte que l'intérêt public signifierait par exemple poursuivre une activité déficitaire parce qu'il serait inopportun de congédier un personnel trop nombreux. Il est évident que continuer une telle activité serait néfaste pour la survie de l'entreprise. L'intérêt public ne peut jamais, à lui seul, justifier la poursuite de l'exploitation. Cela engendrerait la non viabilité de l'entreprise. L'on accumulerait alors les pertes sans intérêts pour personne, pas même pour le personnel qui serait inévitablement licencié et par conséquent obligé de se reconvertir lorsque les disponibilités de l'entreprise seraient épuisées.

En principe, l'intérêt public lorsqu'il se révèle contraire à l'intérêt des créanciers ne devrait pas être pris en compte pour autoriser la continuation. La solution selon nous, consiste en un examen des intérêts en présence et non pas à trancher la question de façon absolue. Il appartiendra au juge d'analyser et de confronter les intérêts en présence et de décider utilement.

S'il apparait par exemple que le matériel (qui est le seul élément conférant au fonds de commerce sa valeur) risque d'être détruit par la cessation de l'activité et que les créanciers refusent la continuation, le tribunal sera presque obligé d'autoriser la poursuite de l'activité. Loin de généraliser les solutions, l'on devrait étudier de façon spécifique chacun des cas, en mettant en relation les intérêts en présence et en les évaluant afin de déterminer lesquels justifient ou motivent une continuation.

CHAPITRE II : CONTROLE DE LA CONTINUATION

La continuation de l'exploitation est une période transitoire qui implique une gestion. Celle ci peut, contrairement aux espérances placées en elles, aggraver la situation économique et financière de l'entreprise.

Dans le souci d'éviter une tette situation et surtout en raison des intérêts mis en jeu par la continuation (intérêts de l'entreprise, des cocontractants et des salariés), il va apparaitre nécessaire d'exercer un contrôle permanent sur toute la gestion de l'activité. C'est pourquoi, cette gestion ne sera plus confiée au seul débiteur mais, à des organes de gestion de la procédure que sont le syndic et le liquidateur qui viendront soit représenter, soit assister le débiteur dans la gestion, qui prend dans ce cas, le vocable de gestion directe de l'exploitation (Section I).

On pourra également envisager de confier la gestion de l'entreprise à un tiers, ce qui peut présenter des risques, c'est pourquoi, un contrôle de l'activité de ce tiers sera effectué (Section II).

Section II : Le contrôle de la gestion directe

Le fait de confier l'activité à des organes de gestion ne suffit pas à prémunir l'entreprise contre les risques d'empirement de la situation de l'entreprise. C'est pourquoi, même à ce niveau, le contrôle sera exercé. En effet, l'étendue de leur pouvoir sera circonscrite pour éviter des abus (Paragraphe I).

Les organes de gestion seront astreints à une reddition de compte de leurs activité devant le juge commissaire (paragraphe II) et leurs responsabilité pourra être engagée en cas de faute de gestion dans l'exercice de leurs fonctions (paragraphe III).

Paragraphe I - Etendue des pouvoirs de gestion des organes de la procédure

C'est au syndic et au débiteur assisté de soit du syndic ou du liquidateur que revient la charge de la gestion de l'exploitation. Ceux-ci ont la possibilité d'accomplir des actes conservatoires, des actes de gestion courante, des actes d'administration et des actes de disposition nécessités par la continuation de l'exploitation de l'entreprise.

A - Les actes conservatoires

Les actes conservatoires sont des actes qui ont pour objet de sauvegarder un droit. Ils maintiennent le patrimoine du débiteur en l'état. Lorsque dans la gestion de l'entreprise l'accomplissement d'actes conservatoires s'impose, le syndic ou le débiteur assisté du liquidateur peuvent les accomplir seuls.

Dans le cadre de la faillite, l'article 490 al 1 du code de commerce stipule que «à compter de son entrée en fonction, le syndic est tenu de faire tous les actes nécessaires à la conservation du des droits du débiteur failli contre ses propres débiteurs>,. Cette formule large, donne pourvoir au syndic d'accomplir des actes en vue de conserver les droits du failli, donc d'accomplir des actes conservatoires dans la

liquidation des biens.

Ce raisonnement n'est pas le même dans le projet OHADA, inspiré du droit français. Dans la procédure de liquidation des biens du projet OHADA, il est reconnu au débiteur le pouvoir d'accomplir des actes conservatoires. L'on permet en effet au débiteur d'accomplir de tels actes parce que ceux ci ont pour but de maintenir son patrimoine et non pas de l'appauvrir. Ce faisant, le gage des créanciers se trouve ainsi consolidé, le débiteur n'affectant nullement son patrimoine par de tels actes.

Cette différence d'organes compétents en droit ivoirien et dans le projet OHADA est due au fait qu'en droit de la faillite, le débiteur est présumé de mauvaise foi et incompétent à gérer ses propres affaires, c'est pourquoi le syndic agit à sa place.

Pour Ripert et Roblot, ces actes étant permis aux incapables, ils ne sauraient être interdits au débiteur, qui n'est pas un incapable. 9

Malgré cette disposition de l'article 490 al. 1 du code de commerce, nous pensons que le caractère utile de ces actes doit permettre au débiteur d'accomplir des actes conservatoires.

Dans la liquidation judiciaire en droit ivoirien, l'article 4 de la loi du 4 Mars1889 donne compétence au débiteur et au liquidateur pour accomplir de tels actes.

Cet article distingue 2 catégories d'actes :

· Certains relèvent de la compétence du seul liquidateur. C'est l'hypothèse de l'article 4 al 1^er de la loi précitée qui stipule que, «dans les vingt quatre heures de leur nomination, les liquidateurs sont tenus de requérir les inscriptions d'hypothèque sur les immeubles des débiteurs du liquidé et l'inscription de l'hypothèque légale de la masse sur les immeubles du débiteur.

· D'autres actes énumérés par l'article 6 de la même loi sont accomplis par le débiteur avec l'assistance du liquidateur.

9 Ripert et Roblot: Traité élémentaire de droit commercial, T.2, LGDJ., 12 ème, ed. 1990, page 471, n° 3082

Cette division des actes conservatoires en deux catégories ne nous parait pas justifiée car les actes conservatoires quelle que soit leur forme visent un seul et même objectif, conserver la valeur du patrimoine du débiteur, au profit des créanciers et du débiteur. Partant de là, il n'y a pas d'actes conservatoires qui soient plus «graves» que les autres au point de nécessiter pour le débiteur qui les accomplit, l'assistance de son liquidateur. L'on devrait permettre au débiteur d'accomplir les actes conservatoires sans distinction.

Cette disposition de la loi de 1889 a suscité une controverse doctrinale en France; c'est la raison pour laquelle les rédacteurs du projet OHADA n'ont pas retenu cette distinction entre les actes conservatoires. En effet, l'article 52 al 2 de l'acte uniforme OHADA stipule que le débiteur peut accomplir valablement seul les actes conservatoires. Cette solution est la même que celle en vigueur en France où, la loi de 1967 n'a pas reproduit cet article 6 de la loi de 1889.

Au total, il faut retenir que les organes de gestion ont compétence pour accomplir les actes conservatoires nécessaires au maintien du patrimoine du débiteur et utiles à la poursuite de l'activité.

Entre autres actes conservatoires, nous pouvons citer l'interruption d'une prescription, pratiquer une saisie -arrêt¹⁰des biens d'un créancier du débiteur, faire sommation à un débiteur de payer sa dette,¹¹ou faire inscrire une hypothèque.

En plus des actes conservatoires, les organes de gestion accomplissent des actes de gestion courante et des actes d'administration nécessaires à la continuation.

B - Les actes de gestion courante et les actes d'administration

1 - Les actes de gestion courante

Le code de commerce de 1807 dans ses dispositions relatives à la faillite ne

10 Cass., Civ., 23 Mars 1868, D., 1868. 1. 369

¹¹ Cass., Civ., 29 Mai 1969, Bull., civ., 1969. 3. 429

mentionne pas expressément l'organe compétent pour accomplir les actes de gestion courante. Cependant, dans la mesure où toute la gestion de l'activité est de la compétence du seul syndic, nous pouvons déduire que ce dernier a également compétence pour accomplir ces actes de gestion courante.

Dans la liquidation judiciaire au contraire, ce pouvoir revient au débiteur assisté de son liquidateur.

A la différence de la liquidation judiciaire en droit positif ivoirien, le projet OHADA va innover en matière de redressement judiciaire et permettre au débiteur seul d'accomplir les actes de gestion courante. En effet, l'article 52 al. 2 de l'acte uniforme relatif aux procédures collectives stipule que «le débiteur peut valablement accomplir seul les actes de gestion courante entrant dans l'activité habituelle de l'entreprise conformément aux usages de la profession».

Cette mesure est destinée à éviter la paralysie de l'entreprise que provoquerait l'exigence de l'assistance effective du syndic pour chacune des opérations nécessitées par l gestion courante. Le débiteur pourra désormais effectuer des actes de gestion courante dans le redressement judiciaire sans l'assistance du syndic.

Dans la liquidation des biens, la lecture de l'article 53 al. 2 de l'acte uniforme sur les procédures collectives, nous permet de déduire que l'accomplissement des actes de gestion courante est de la compétence du syndic.

Au total, il convient de retenir qu'en droit positif ivoirien, c'est le syndic et le débiteur assisté de son liquidateur qui ont compétence pour accomplir les actes de gestion courante.

Dans le projet de réforme, notamment dans le redressement judiciaire, c'est le débiteur seul qui accomplit ces actes de gestion courante. Toutefois, ces actes sont accomplis par le syndic dans la liquidation des biens.

Il est toutefois regrettable de constater que ni le code de commerce ni le projet OHADA ne définissent la notion d'actes de gestion courante. C'est la cour de cassation française qui en donne les critères d'identification. En effet, dans un arrêt (par lequel

elle tranchait un litige¹² qui avait opposé les deux sections de la 3^ème chambre de la cour d'appel de paris),¹³ cette juridiction a jugé qu'un acte qualifié d'acte de gestion courante devait présenter les critères suivants: correspondre à l'activité ordinaire de l'entreprise, être de moindre importance et conforme aux modalités de paiement habituellement pratiquées.

En premier lieu, les actes de gestion courante doivent correspondre à l'activité ordinaire de l'entreprise de sorte qu'une opération étrangère à cet objet ne puisse être valablement admise. Dans l'espèce jugée, la cour a estimé que le fait d'acheter des matériaux constitue une opération conforme à l'objet d'une société de sablage et d'émaillage. Il a également été décidé que l'achat de perruques est conforme à l'activité d'un coiffeur en liquidation.

En second lieu, il faut prendre en compte l'importance de l'opération réalisée. Celle ci ne doit pas être d'une trop grande importance car elle risque d'être considérée comme dépassant le cadre d'un acte de gestion courante.

Dans l'arrêt précité, ¹⁴la cour de cassation a estimé que la commande de 21700 francs était de peu d'importance par rapport au chiffre d'affaires de plusieurs millions de francs réalisés annuellement. Sur ce fondement, il a été refusé le caractère d'opération courante à l'achat d'un lot important de perruques par un modeste coiffeur en liquidation.¹⁵

Ces solutions se justifient car il ne faut pas oublier que la continuation de l'activité est une période transitoire. Le débiteur ne doit se limiter qu'aux actes strictement nécessaires et de cout raisonnables.

En troisième lieu, il faut également que l'opération ne comporte pas de modalités exceptionnelles, non conformes aux usages habituels de la profession.

¹² Cass., com., 23 Juin 1981, Dalloz, 1982, inf., rap., P. 2, obs., A. HONORAT

¹³ C. A., Paris, 06 Juillet 1979, Dalloz, 1980, inf., rap., P., 405

C. A., Paris, 12 Nov.,, 1979, Dalloz, 1980, inf., rap., P; 405

¹⁴ Cass., com., 23 Juin 1981, Dalloz, 1982, inf., rap., P. 2, obs., A. HONORAT

¹⁵ Trib., commercial de Lyon, 25 octobre 1972, in Rev., Jur., com., 1973, 123

En application de ce principe, il a été jugé qu'est conforme, aux usages de la profession, une clause courante de résiliation et de remplacement dans les marchés conclus par certaines collectivités.¹⁶

Enfin, les modalités de paiement doivent être celles qui sont habituellement pratiquées. Dans l'arrêt précité¹⁷, la cour de cassation entérinant la décision de la cour d'appel de Paris, a estimé que cette condition était remplie, car le paiement des matériaux par lettre de change¹⁸ était conforme aux usages ordinaires de la profession. Lorsque ces différents critères sont remplis, les actes accomplis peuvent être qualifiés d'actes de gestion courante. Au titre des actes de gestion courante, nous pouvons citer l'achat, la vente de marchandise et la conclusion de nouveaux contrats.

Le juge ivoirien pourrait s'inspirer de ces critères et raisonnements dans son appréciation des actes accomplis par les organes de gestion pendant la continuation de l'activité de l'entreprise. Ces critères énoncés par la cour de cassation laissent beaucoup de souplesse pour déterminer si une opération est courante.

Cependant, il est nécessaire que les tribunaux usent de prudence et interprètent restrictivement la notion d'«opération courante~. Ceux-ci devraient veiller à ce que sous ce couvert, ne se cachent des opérations qui dépassent les limites des actes de gestion courante.

2 - Les actes d'administration

Ils se définissent comme étant des actes qui ont pour but la gestion normale d'un patrimoine en conservant sa valeur et en le faisant fructifier.

Ils se distinguent des actes de disposition, dans la mesure où ces actes d'administration tendent à maintenir les droits dans le patrimoine et ne peuvent, de ce fait entrainer leur transmission. C'est au syndic que revient l'accomplissement de tels actes dans la procédure de faillite et la liquidation des biens.

Dans le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire, l'assistance du syndic et du

¹⁶ Rouen, 11 Avril 1975, Rev., Jur., com., 1977, 54

¹⁷ Cass., com., 23 Juin 1981, Dalloz, 1982, inf., rap., P. 2, obs., A. HONORAT

¹⁸ Pour les paiements par chèque, voir C. A., Paris, 12 Nov., 1971, Rev., Jur., com., 1972, 14

liquidateur sont indispensables à l'accomplissement de tels actes, lorsque ceux-ci s'avèrent indispensables à la continuation et à la conservation du patrimoine du débiteur.

Ainsi, les organes de gestion pourront ils souscrire un contrat d'assurance pour assurer les biens de l'actif, notamment le fonds de commerce contre un éventuel incendie. Ils pourront payer les loyers, ester en justice pour certaines actions qui ne sont pas considérées comme des actes conservatoires. Le débiteur failli ne peut valablement exercer de telles actions. Il en a été jugé ainsi par la cour suprême ivoirienne¹⁹. En effet, un commerçant déclaré en faillite et condamné à payer à un salarié des sommes d'argent, s'est seul pourvu en cassation contre un arrêt de la cour d'appel qui lui faisait grief. La cour supreme a rejeté son pourvoi en se fondant sur l'article 443 al. 1^er du code de commerce qui stipule qu'à compter du jugement déclaratif de faillite, «toute action mobilière ou immobilière ne peut être intentée ou suivie que par le syndic».

C - Les actes de disposition

Les actes de disposition sont des actes comportant transmission de droits pouvant avoir pour effet de diminuer la valeur du patrimoine.

Cette possibilité de réduction du patrimoine a suscité de nombreuses questions relatives à l'opportunité d'accomplir de tels actes pendant la continuation de l'exploitation.

C'est surtout à propos des ventes mobilières et immobilières que des réserves ont été émises. Au delà de ces ventes, c'est le sort des biens du débiteur pendant la continuation de l'exploitation qui pose de nombreux problèmes.

Ceci, parce que le législateur de 1807 n'a pas expressément, du moins, fixé de

19 Cour suprême d'Abidjan, 08 Novembre 1974, R.I.D. 1975, I et II, P. 40, n° 3 Voir également, C. A., Abidjan, 08 Juillet 1977, R. I. D., III-IV, Page 164, n°470 Nancy, 26 Juin 1896, Gaz., Pal., 1896. 2. 520

Nancy, 26 Juin 1896, D. 1898, I, 559I

manière intégrale le régime précis auquel doivent être soumis ces biens. Cette situation provoque un embarras chez les praticiens.²⁰

Si certaines dispositions fixent le sort des meubles, en revanche, aucune ne concerne l'aliénation des immeubles.

Seuls traitent de cette question les articles 571 à 573 du code de commerce. Cependant, ils n'envisagent la liquidation des immeubles qu'après l'union des créanciers.

1 - Les ventes mobilières

Le principe de l'aliénation des biens mobiliers a été admis par les articles 470 du code de commerce qui stipule que «la vente aura lieu pour les objets soumis à dépérissement ou à dépréciation imminente ou dispendieux à conserver».

La lecture de cet article nous fait remarquer que le législateur autorise la vente des objets qu'il est difficile ou couteux à conserver car, il y a plus d'avantage à les vendre qu'à les maintenir.

La cour d'appel d'Alger²¹ va expliciter l'article 470 précité. Selon cette juridiction, les objets susceptibles d'être vendus sont les objets soumis à dépérissement, c'est-àdire, ceux qui sont périssables dans un avenir proche, tel que les produits alimentaires. Il s'agit également de tout ce qui est sujet à dépréciation imminente, c'est-à-dire, susceptibles de subir une perte de valeur immédiate et certaine. Ainsi, les objets soumis à dépréciation future ne seront pas pris en compte et seront insusceptibles d'être aliénés. Il s'agit enfin de tous les objets dont la conservation est couteuse, tel un véhicule inutile à la conservation du commerce et dont les frais d'assurance et de garage continuent à courir.

La cour fixe ainsi l'urgence et le cout de conservation comme critères de détermination des actes susceptibles d'être aliénés. Ainsi, ne pourront être vendus que les meubles qui présentent de telles caractéristiques.

²⁰ Fernand DERRIDA: L'aliénation des immeubles pendant la période préparatoire de la faillite et du règlement judiciaire, JCP., 1958, 10863

21 Cour d'appel d'Alger, 1^er Juillet 1958, JCP., 1958, 10863

La loi de 1889 en son article 6 et le projet OHADA en son article 52 al. 3 admettent de telles ventes dans la liquidation judiciaire et le redressement judiciaire.

Si aucun problème ne se pose quant à l'aliénation des biens mobiliers soumis à dépréciation ou à dépérissement imminente ou encore dispendieux à conserver, l'aliénation des objets autres que présentant ces caractéristiques a soulevé des difficultés. Celles-ci tiennent au fait qu'étant dans une situation délicate, l'on ne veut procéder à la vente des seuls biens qu'il urge de vendre. L'on veut éviter que la continuation ne soit une période de liquidation des biens du débiteur.

Le problème ne se pose pas dans la faillite car le législateur, par une disposition expresse qu'est l'article 486 al. 1^er énonce que «le juge commissaire peut, le failli dument entendu ou dument appelé, autoriser le syndic à procéder à la vente des effets mobiliers ou marchandises» autres que ceux cités précédemment. La cour d'appel de Paris²² a énuméré certains biens mobiliers et marchandises. Il s'agit selon elle aussi bien de meubles corporels qu'incorporels comme par exemple les droits mobiliers, les valeurs mobilières, les effets ce commerces, les créances et même les éléments constitutifs du droit de créance tels que le droit au bail, l'enseigne et l'ensemble des biens du fonds. La vente de ces biens mobiliers se fait avec l'autorisation du juge commissaire, le débiteur présent ou dument appelé²³. Ces objets mobiliers peuvent être vendus en dehors de toute urgence lorsque cette vente présente un intérêt pour la masse. Il en serait ainsi lorsque l'offre de vente permettrait de tirer des biens meubles, un prix inespéré.

C'est dans la liquidation des biens que l'aliénation de ces biens meubles (autres que ceux dispendieux à conserver ou soumis à dépérissement ou a dépréciation) sera contestée.

La chambre des requêtes de la cour de cassation française²⁴ va rechercher une solution à ce problème en décidant que le liquidé judiciaire peut avec la seule assistance du liquidateur et l'autorisation du juge commissaire, vendre amiablement toute espèce de meubles et spécialement le fonds de commerce si cela s'avère

²² C. A. Paris, 10 Juin 1963, Dalloz 1963, somm., 102

²³ Par lettre recommandée ou par sommation d'huissier

²⁴ Ch., des requêtes, 21 Juin 1933, D., Hebdo, 1933, 429

opportun. Cette décision de la chambre des requêtes est celle adoptée par l'ensemble de la jurisprudence française antérieure au décret français de 1955 (non applicable en Cote d'Ivoire) qui appliquait à la liquidation judiciaire les dispositions de l'article 470 du code de commerce relatif à la faillite. Ainsi la chambre des requêtes autorise donc dans la liquidation judiciaire, la vente des objets mobiliers autres que ceux dispendieux à conserver, soumis à dépérissement ou à dépréciation, au moyen de l'article 24 de la loi du 04 Mars 1889 qui rend applicable à la liquidation judiciaire les dispositions de la faillite qui ne sont pas modifiées par les dispositions de la loi du 04 Mars 1889 sur la liquidation judiciaire.

Cette solution de la cour est contestée par certains auteurs tels que Fernand DERRIDA²⁵ qui soutiennent au contraire que, de telles ventes sont contraires à l'esprit de la liquidation judiciaire.

Nous pensons qu'il n'y a pas lieu de s'opposer catégoriquement à l'aliénation de tels biens car à certains moments, elle peut s'avérer avantageuse pour la masse.

C'est le cas d'une vente effectuée dans le but de payer certains créanciers pour alléger ou supprimer un passif hypothécaire, en capital et intérêts²⁶ .Cependant, de telles ventes doivent s'effectuer sous le contrôle du liquidateur et du juge commissaire, qui selon le cas, autorisera leur vente.

Dans le projet OHADA, l'article 147 réglementant la liquidation judiciaire stipule que «le syndic poursuit seul la vente des marchandises et meubles du débiteur». Cette formule large semble admettre les ventes mobilières dans la liquidation des biens, à la différence du redressement judiciaire où, le souci de sauvetage de l'entreprise ne permet pas que le fonds de commerce soit déprécié ou même vendu.

2 - Les ventes immobilières

En ce qui concerne les ventes immobilières, la solution n'est pas clairement déterminée par le code de commerce qui ne prévoit la vente qu'après l'Union.

25 . C. A. Alger 1 er Juillet 1958, JC.P. 1958. II. 10863, note F. DERRIDA

²⁶ Voir dans le sens de l'admission de telles ventes, les observations de HOUIN, Trib., Com., Seine, 5 Février 1957, R. T. D. Com, 1957, p. 720, n° 15

Faut-il admettre la vente d'immeuble en dehors de cette hypothèse?

Dans la faillite, la jurisprudence française antérieure à 1955 (encore applicable en Cote d'Ivoire), permet l'aliénation des immeubles pendant la période d'observation.

En ce qui concerne la liquidation judiciaire, la solution est plus critique car la loi de 1889 n'y fait point référence. Pourtant fréquentes sont en pratique les circonstances dans lesquelles l'aliénation des immeubles permettrait de procurer les finances nécessaires à l'exploitation de l'activité.

En effet, la vente peut procurer des fonds qui permettraient de faire redémarrer l'exploitation suspendue pour faute de moyens financiers. Par ailleurs, alors que l'actif peut être consistant, un immeuble peut menacer ruine ou se déprécier rapidement. La vente de tels immeubles serait opportune s'il n'y a pas de fonds nécessaires à sa préparation ou à son entretien. La jurisprudence française²⁷ antérieure à 1960 dans sa grande majorité en avait permis l'aliénation, suscitant ainsi l'approbation de la doctrine dominante.²⁸

Cette position doctrinale se fonde sur des raisons liées à des nécessités pratiques. Pour ces auteurs, il n'y a aucune raison de faire une distinction entre les procédures de faillite et de liquidation judiciaire car, si l'opération est admise pour la faillite, elle doit l'être pour la liquidation judiciaire qui est moins grave que la faillite.

Ainsi selon ces auteurs, l'article 573 al 4 du Code de Commerce permettrait d'aliéner les immeubles pendant la continuation de l'activité dans la liquidation judiciaire car, une telle vente est entourée de toutes les garanties, parce que faite en présence du juge commissaire, du débiteur et du liquidateur.

En droit positif ivoirien, cette question trouve une réponse dans l'article 24 de la Loi de 1889 qui rend applicables à la liquidation judiciaire les dispositions du Code de commerce relatives à la faillite.

²⁷ Trib. Verniers, 31 Juillet 1902, Dalloz P., 1903. 2. 425

28 THALLER, obs.,in Douai, 08 Aout 1894, Dalloz P., 1896, 2, 1

Percerou et Desserteaux, Lyon Caen et Renault après y avoir été hostiles, se sont déclarés favorables a l'aliénation des immeubles pendante la période préparatoire.

En général, la vente des immeubles se conçoit beaucoup plus aisément dans la faillite que dans la liquidation judiciaire. L'inquiétude des auteurs qui s'y opposent est fondée. Faut-il pour cela considérer ces ventes comme anormales ? Nous pensons que cela dépend des circonstances qui se présentent au débiteur. La vente des immeubles pourrait être envisagée s'il apparait qu'elle est de nature à générer des avantages particuliers. Le juge commissaire devra alors exercer son contrôle sur l'opportunité d'un tel acte. Il faut toutefois retenir que la vente immobilière doit revêtir un caractère exceptionnel et n'être autorisée que dans des circonstances particulières.

Le contrôle de la gestion de l'activité s'effectue également à travers l'obligation de rendre compte (Paragraphe II) et la possibilité d'engager la responsabilité civile en cas de faute des organes de gestion (Paragraphe III).

Paragraphe II - L'obligation de rendre compte

Lorsque les organes de la procédure collective exercent la gestion de l'activité, ils sont astreints à une obligation de rendre compte. Ainsi, l'article 566 du code de commerce applicable à la faillite et la liquidation judiciaire -en vertu de l'article 24 de la Loi du 4 mars 1889- stipule que, le syndic est tenu tous les mois, de remettre au juge commissaire un état de la situation de la faillite et des sommes déposées à la caisse de dépôts et de consignations. En Cote d'Ivoire, cette caisse est représentée par le Trésor Public.

Cet état sert à établir un registre coté et paraphé, sur lequel sont inscrits pour chaque procédure, article par article, et à leurs dates respectives, les actes relatifs à la gestion des représentants de la procédure (recettes, dépenses et versement à la caisse des dépôts et de versements). Selon les dispositions du code de commerce, ce registre est tenu sous la surveillance du juge commissaire.

Cette reddition des comptes a l'avantage de déceler toutes les irrégularités dont la découverte peut motiver la cessation de la continuation de l'activité.

qui en cas d'infraction peut engager des poursuites pénales contre les organes de gestion. Tous les trois mois, un relevé (établi selon les énonciations du registre) indiquant sommairement la situation de chaque faillite est adressé au Procureur Général. Les organes de gestion doivent, sous l'arbitrage du juge commissaire, déposer à la caisse des dépôts les sommes provenant des ventes et des recouvrements, après déduction des dépenses et frais.

Dans le projet OHADA, cette obligation de rendre compte existe également, à la différence que le délai de reddition est plus long.

Selon l'article 113 de l'acte uniforme sur les procédures collectives relatif à la liquidation des biens, le syndic doit d'une part, communiquer tous les trois mois au Président de la juridiction compétente et au représentant du Ministère Public, les résultats de l'exploitation et d'autre part, déposer à la caisse des dépôts, le montant des deniers au compte de la procédure.

De même, dans le redressement judiciaire, l'article 112 al. 2 prévoit l'obligation de rendre compte au syndic à la fin de chaque période fixée par le juge commissaire et au moins, tous les trois mois, communiquer les résultats de l'exploitation au juge commissaire et au représentant du ministère public.

Lorsque le fonds de commerce est donné en location gérance, le syndic exerce une mission de surveillance de l'activité de ce locataire-gérant. Il doit à cet effet, rendre compte au juge commissaire du respect des engagements de ce gérant. Pour mener à bien sa mission, le syndic bénéficie d'un droit à l'information et à la communication de tout livre et document par le locataire gérant, qui ne peut s'y refuser. Le syndic dénonce les éventuelles atteintes portées par ce dernier aux éléments mis en location selon l'article 116 du projet OHADA.

Cette reddition des comptes vise à informer les créanciers, le juge commissaire et le procureur de la marche de l'exploitation. S'il s'avère que les organes de gestion de la procédure ont commis des fautes de gestion, leur responsabilité civile sera engagée.

Paragraphe III - Responsabilité civile pour faute

Le syndic et le liquidateur judiciaire ²⁹peuvent voir leur responsabilité civile engagée en cas de faute dans l'exercice de leur fonction. Ces fautes de gestion résultent soit d'un défaut de surveillance, d'une négligence, d'une imprudence ou encore d'un dépassement de pouvoirs.

Cette action en responsabilité repose sur le principe de l'obligation de gestion de l'activité "en bon père de famille.". C'est-à-dire que la gestion doit être faite avec prudence et diligence. En général, la responsabilité du liquidateur résulte d'une négligence, d'un défaut de surveillance dans la gestion du débiteur qui reste à la tête de l'entreprise. Celle du syndic représentant le débiteur, résulte en général, de l'exercice de ses fonctions sans conformité avec les règles prévues à cet effet. C'est l'exemple d'un syndic qui transige ou renonce à un droit donné sans l'autorisation du juge commissaire.

Toutefois, pour que leur responsabilité soit engagée, il faut qu'une faute personnelle précise soit retenue contre eux. La jurisprudence a une tendance très marquée à retenir la responsabilité ³⁰personnelle du syndic ou du liquidateur lorsque les créanciers de la masse ne peuvent se faire payer. Il en est ainsi, lorsque pendant la continuation de l'activité, le débiteur --assisté- génère des créances à l'issue d'actes de gestion dépassant les pouvoirs que lui confère la loi.

Dans certains cas, le liquidateur pourra voir sa responsabilité engagée car il a le devoir de surveiller non seulement la comptabilité de l'entreprise mais aussi la gestion de cette dernière. Sur ce point, il a été jugé qu'un administrateur au règlement judiciaire, (équivalent du liquidateur dans la liquidation judiciaire en droit positif ivoirien) a fait preuve d'une imprudence prolongée en laissant une société débitrice continuer son activité commerciale sans avoir jamais demandé au tribunal d'y mettre fin alors que l'exploitation était sans issue. Le liquidateur ne doit donc pas se borner à attendre que lui soit délivrée une autorisation

29 La sanction appliquée au débiteur est l'inopposabilité à la masse des actes qu'il aurait passés. Ces actes demeurent valables entre lui et ses cocontractants.

30 Cass., com. ,1er Sept., 1967, R.T.D. com. ,1968. 397, voir aussi cass., com., 25 janv. ,1971, D., 1971 ,Somm., 105; Dijon, 15 oct., 1971, R.T.D. com., 1973. 373, n°37, obs., HOUIN, l'aliénation des immeubles pendant la période préparatoire.

préalable à la surveillance mais doit assurer exercer une surveillance effective sur les actes et les répercussions financières des actes passés par le débiteur.

En d'autres occasions, la cour de cassation a ³¹refusé de retenir cette responsabilité, lorsque le syndic a pris la précaution d'informer les fournisseurs de la situation réelle du débiteur et qu'en dépit de ce fait, ceux ci ont contracté avec le débiteur.

Commentant cet arrêt, le Pr. DERRIDA souligne que cette décision doit rassurer les syndics et liquidateurs qui, -en raison de la sévérité manifestée à leur égard par les tribunaux- sont systématiquement hostiles à une continuation de l'exploitation par le débiteur lui-même, lui préférant une location gérance qui n'est pas toujours possible. Ainsi, lorsque le syndic prend la précaution d'informer les fournisseurs habituels de la situation du débiteur, leur prescrivant même d'exiger des paiements comptants, aucun reproche ne peut lui être adressé.

Il est vrai que malgré ces précautions, le débiteur peut, à l'insu du liquidateur souscrire des contrats auprès de nouveaux fournisseurs et obtenir un crédit immérité. Dans ces hypothèses, la responsabilité du liquidateur ne pourra être engagée car ces fournisseurs auraient dû se renseigner sur ce nouveau client qu'est le débiteur. En réalité, une surveillance active et régulière permet le plus souvent au liquidateur de découvrir ces activités occultes.

Et, à supposer que le débiteur parvienne à les lui dissimuler, aucune faute ne pourra lui être imputée. Les actes que le débiteur aura accomplis à son insu seront valables entre lui et ses cocontractants mais, seront inopposables à la masse.

En définitive, ce qu'on attend du liquidateur, c'est d'informer de façon précise les tiers qui traiteraient avec le débiteur et par dessus tout, une surveillance suffisante de l'activité de ce débiteur pour qu'il y soit mis fin le plus tôt possible par les autorités judiciaires, avant que celle ci ne devienne déficitaire.

Dans un arrêt du 23 Février 1972,³² la cour d'Appel de Colmar a exonéré

³¹ Cass.,com., 2 Juillet 1974 ,D.,S. ,1975, P. DERRIDA ³²R.T.D. Com., 1973, 375, n°38

un administrateur (liquidateur en droit positif ivoirien) de toute responsabilité. Il résulte des faits de cet arrêt, qu'un débiteur avait- sans autorisation- repris son activité et loué du matériel à une entreprise. par la suite, ce débiteur n'a pu payer ses dettes. Aussi l'entreprise a-t-elle traduit l'administrateur en justice pour défaut de paiement des dettes du débiteur. Cette entreprise reprochait à l'administrateur d'avoir manqué à sa mission de contrôle et de surveillance en laissant le débiteur reprendre son activité. La cour d'Appel a rejeté cette demande et constaté:

*Qu'il s'agissait d'une activité nouvelle et non pas de la continuation de l'ancienne activité;

*Que l'exercice du devoir de surveillance se faisait dans l'intérêt de la masse.

En l'espèce, le loueur de matériel ne faisait par partie de la masse parce que sa créance résultait d'une activité nouvelle. Cet arrêt vient marquer les limites du devoir de surveillance du liquidateur.

En effet, le liquidateur n'a l'obligation d'agir que dans l'intérêt de la masse. Il n'a pas à protéger les tiers qui eux sont en principe informés de la situation du débiteur par la publicité donnée au jugement déclaratif. Si le débiteur entreprend une activité nouvelle, le liquidateur n'a pas à les prévenir des dangers qu'ils encourent en contractant avec le débiteur.

Section II : Contrôle de la gestion indirecte : la location-gérance

La location-gérance est une modalité selon laquelle la gestion de l'entreprise est conférée à une personne ou à une société (appelée communément gérant libre) qui exerce cette gestion pour son compte personnel et à ses risques et périls. Ce mode de gestion n'est pas expressément prévu par le code de commerce qui ne l'interdit pas non plus; de sorte que, depuis longtemps, et devant bien des tribunaux, l'usage s'est répandu de faire exploiter le fonds de commerce du débiteur par un gérant libre.

En droit ivoirien, c'est la loi du 27 juillet 1972 relative à la location-gérance du fonds de commerce qui reconnaît implicitement le droit aux mandataires de justice chargés de l'administration d'un fonds de commerce de le mettre en locationgérance.

Le projet OHADA va relever cette carence du code de commerce et prévoir expressément cette modalité en son article 115 al 1.

S'il est vrai que la gestion est confiée à un tiers et non à la masse des créanciers représentée par les organes de gestion que sont le syndic ou le liquidateur, il faut toutefois préciser que cette gestion ne se fait pas au bon gré du locataire-gérant. Sa gestion sera surveillée par le syndic car il ne faut pas que celui ci déprécie le fonds de commerce par sa mauvaise gestion.

Le contrôle de la gestion implique également un contrôle des conditions d'établissement du contrat -notamment l'indépendance du locataire-gérant.

Paragraphe I - Contrôle des conditions de la location-gérance

La conclusion d'un contrat de location-gérance nécessite que soient remplies certaines conditions relatives au bailleur et au locataire-gérant.

conditions relatives au bailleur ont été assouplies et celles relatives aux garanties et à l'indépendance du locataire-gérant ont été renforcées.

A - Assouplissement des conditions relatives à la durée d'exploitation du bailleur

La location-gérance est un mode de gestion exceptionnel, par rapport à la gestion directe exercée par le syndic ou le débiteur assisté du liquidateur. Ce caractère exceptionnel résulte du fait que, contrairement à la gestion directe faite au nom et pour le compte de la masse, la gestion indirecte est effectuée par une tierce personne, physique ou morale. En général, on n'y a recours lorsque l'exploitation directe paraît extrêmement difficile, voire impossible. Les conditions de droit commun relatives à la durée d'exploitation de l'activité du bailleur seront aménagées tant en droit positif que dans le projet OHADA, lorsque le bailleur est en cessation de paiement.

En droit commun, la location d'un fonds de commerce n'est possible que si le propriétaire :

- a été commerçant pendant cinq années ou a exercé pendant une durée équivalente les fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique ;

- a exploité pendant deux années au moins en qualité de commerçant le fonds mis en gérance.

Le bailleur doit donc avoir exercé pendant sept ans son activité avant de pouvoir mettre son fonds de commerce en gérance. Ce long délai ne va pas sans créer de difficultés. En effet, cette condition ne favorise guère la mise en gérance des entreprises, c'est pourquoi l'article 9 de la Loi de 1972 en a restreint le champ d'application, en décidant que les conditions relatives à la durée d'exercice de la profession et à la durée d'exploitation ne s'appliquent pas à la location- gérance passée par des mandataires de justice chargés d'administrer un fonds de commerce.

Désormais, un commerçant en cessation de paiements ayant exercé ou exploité son activité pendant un délai inférieur à 7 ans pourra donner son fonds de commerce en gérance libre. Le projet OHADA, abondant dans le même sens que le droit positif ivoirien stipule en son article 115 al 4 que les conditions de durée d'exploitation du

fonds de commerce par le débiteur pour conclure le contrat de location gérance ne reçoivent pas application.

Ces aménagements sont la manifestation du désir de sauvetage des entreprises par le législateur.

Si les conditions relatives au bailleur ont été aménagées, il n'en n'est pas ainsi en ce qui concerne le locataire gérant. Les conditions relatives à ce dernier ont été renforcées par rapport au droit commun de la location gérance.

B - Renforcement des conditions relatives au locataire-gérant

Le locataire-gérant doit présenter des garanties ou avoir une indépendance vis-à-vis de la masse. Les tribunaux apprécient avec beaucoup de rigueur ces conditions.

1 - Les garanties offertes par le locataire-gérant

Cette condition n'est pas expressément prévue par le code de commerce et la Loi Ivoirienne de 1972 précitée. Cependant, elle doit être sous entendue car, les tribunaux ne peuvent décider d'un acte aussi grave sans prendre de précautions et exiger des garanties de la part du locataire-gérant.

Le projet OHADA va expressément stipuler les conditions relatives à ces garanties en son article 115 al 3 qui dispose que le locataire gérant doit présenter des garanties suffisantes ou une indépendance à l'égard du débiteur représenté par la masse. Ces mesures, inspirées du droit français en vigueur ont été reprises dans le projet OHADA, pour éviter le renouvellement des errements anciens dans lesquels le locataire --gérant n'était que le prête-nom du débiteur.

Ce dernier, sous la couverture du contrat de location continuait ses opérations commerciales.³³

La notion de garantie a été précisée par la jurisprudence et la doctrine

française. Selon M. F. SOINNE - BARRAT³⁴, les garanties qu'offre le preneur ou locataire doivent indiscutablement exister à l'égard de la masse des créanciers. Cette garantie à l'égard de la masse est fonction de la nature du contrat en présence. Selon cet auteur, si le contrat ne met à la disposition du gérant aucun bien fongible, s'il n'y a aucune vente à terme du stock, il n'y a aucun risque de dépréciation du fonds de commerce par le gérant.

Il est certain dans ce cas que le risque encouru est infime, celui ci se situant simplement au niveau du paiement de la redevance. Par contre, si les redevances sont payables après un certain délai, si les stocks sont vendus avec un prix payable à terme, il se pose la question de la solvabilité et de la crédibilité du gérant.

Avant la location-gérance, le preneur doit présenter des signes de solvabilité et de crédibilité pour que la masse puisse lui faire confiance.

2 - L'indépendance du locataire-gérant

Ce principe est posé par l'article 115 al 3 de l'acte uniforme qui stipule que "lorsque le locataire-gérant n'offre pas de garanties suffisantes, il peut, au contraire présenter une indépendance suffisante à l'égard du débiteur ". Cette indépendance signifie que le locataire-gérant doit se distinguer du débiteur et exercer son activité en son nom propre et à ses risques et périls. Il ne doit, en aucun cas, exercer son activité sous le couvert du débiteur.

La jurisprudence française ³⁵ a admis l'idée selon laquelle les créanciers faisant partie de la masse peuvent participer à la gérance de l'entreprise dans une société d'exploitation parce que la lecture de l'article 27 de la Loi française du 13 juillet 1967 (équivalent de l'article 115 al 3 du projet OHADA) n'impose au juge, que la seule vérification de l'indépendance du preneur au regard du débiteur. Cette jurisprudence pourrait inspirer le Juge Ivoirien dans l'application future du projet OHADA, en raison de la similitude de textes. Le principe de l'indépendance aura pour

³⁴ Dalloz 1974, 44° cahier, chronique XLXI, page 62 à 65

35 Tribunal de grande instance de Bethune, jugement inédit du 6 février 1974, in M. F., SOINNE-BARRAT: Les conditions de la location gérance dans les procédures collectives d'apurement du passif, Dalloz 1974, chronique XLXI, page 62.

conséquence que le débiteur ne pourra exercer aucune fonction de direction dans une entreprise qui se proposerait de prendre le fonds de commerce.

Nous pouvons citer à titre d'exemple, les fonctions d'administrateur et de Président Directeur général s'il s'agit d'une société anonyme, ou des fonctions de gérant s'il est question d'une société à responsabilité limitée. Dans ces hypothèses, la charge de la preuve incombe à ceux qui invoquent le caractère dépendant de l'éventuelle gérance. 36

Il semble même qu'il faille aller plus loin en affirmant la nécessité d'écarter toute proposition émanant d'entreprises dans lesquelles le débiteur possède directement ou par personnes interposées des intérêts importants. Ce fut le cas dans un arrêt de la cour de cassation³⁷ où, a été qualifié d'irrégulier et inopportun, un contrat de location-gérance conclu au profit de l'un des créanciers; de même que la gérance exercée par une société d'exploitation à constituer. Dans ce cas, le créancier reprenait le stock à un prix non précisé et moyennant des paiements échelonnés devant être effectués à des dates non indiquées. La cour a estimé que le manque de précision du prix et des dates de paiement ne permettait pas de déterminer quel serait le véritable preneur et si celui ci offrirait les garanties et l'indépendance suffisantes à l'égard du débiteur.

La rupture de l'égalité entre créanciers viendrait du défaut de détermination du prix qui créerait un avantage au profit de ce créancier et au détriment des autres.

L'appréciation de cette condition d'indépendance se fait par les tribunaux en fonction des modalités contractuelles en présence. Lorsque ces conditions sont réunies, le contrat de location-gérance est conclu.

La durée de cette exploitation n'est pas expressément fixée par le droit positif actuel. Cependant, nous pensons que celle-ci sera fonction de l'existence ou non d'un concordat. Lorsqu'un concordat a été conclu, l'exploitation sous forme de gérance libre durera jusqu'à la fin de la continuation de l'exploitation.

36 M. F.SOINNE- BARRAT, article précité, in Dalloz 1974, chronique XLXI, p. 63

³⁷ Cour de cassation, 15 Décembre 1971, J.C.P., 1972, N° 17284, note DELPECH

Si le concordat n'est pas formé, la gérance libre pourra durer autant que les circonstances et l'intérêt des créanciers et du débiteur le permettent.

Le projet OHADA va préciser cette durée. Selon l'article 115 al 5 de l'acte uniforme sur les procédures collectives, la location-gérance est fixée sur deux ans au maximum. Cette période peut être renouvelée et durer au-delà de deux ans si le locataire-gérant satisfait à ses obligations et ne c o m p r o m e t p a s l e s i n t é r ê t s d e l a masse e t d u d é b i t e u r . Cette périodicité a été fixée comme moyen de contrôle de l'activité du locataire-gérant.

Au total, toutes les fois qu'il apparaît que cette indépendance n'est pas réalisée, la gérance doit être écartée. Ce sera le cas, s'il apparaît que le gérant est en fait l'homme de paille du débiteur.

Le contrôle s'exerce également sur les effets de la location-gérance.

Paragraphe II - Contrôle des effets de la location-gérance

Le contrôle exercé sur la location-gérance ne s'arrête pas au niveau des conditions de conclusion de ce contrat. Bien au contraire, il s'étend tout au long de la durée de la location-gérance. Ainsi le locataire-gérant à la charge duquel naît une obligation d'exécution, doit s'acquitter de ses prestations. En cas de non exécution, le syndic qui exerce un contrôle de sa gestion peut résilier ce contrat. De même, le bailleur ne sera plus soumis à l'obligation solidaire qui existait entre lui et le locataire gérant.

A - Respect des obligations du locataire-gérant

En tant que contrat, la location-gérance crée à l'égard des cocontractants des obligations. De façon singulière, il se crée à l'égard du locataire-gérant, l'obligation de respecter les engagements qu'il a pris. L'engagement principal auquel il est tenu est le paiement de la redevance. Si des délais de paiement lui ont été accordés, il doit s'exécuter à l'échéance. De même, lorsque le contrat met à sa disposition des biens fongibles, il doit veiller à ne pas les abîmer; à ne pas porter atteinte aux

éléments pris en location et surtout, il ne doit pas diminuer par son fait, les garanties qu'il avait données.

La mauvaise gestion de ce locataire-gérant porterait atteinte à la valeur du fonds de commerce qui est en général, l'élément important du gage des créanciers.

L'article 116 du projet OHADA en son alinéa premier prévoit un contrôle de l'activité du locataire-gérant. Cet alinéa stipule que "le syndic veille au respect des engagements du locataire-gérant". A cet effet, il peut se faire communiquer par ce dernier, tous les documents et informations utiles à sa mission. Cette surveillance vise à protéger les intérêts de la masse. Le syndic bénéficie d'un droit à l'information sur les activités du locataire-gérant qui ne peut se soustraire à la communication de ces documents.

A son tour, le syndic est astreint à l'obligation de rendre compte de la gestion du locataire-gérant, au juge commissaire. Le projet OHADA a fixé une période de trois mois dans le but d'exercer un contrôle permanent qui permettrait de déceler les défauts d'exécution du locataire-gérant et aboutir à la résiliation du contrat.

Le montant des sommes versées par locataire gérant doit être communiqué au juge commissaire. S'il s'avère que ce gérant-libre a porté atteinte aux éléments pris en location-gérance, le syndic ou le débiteur assisté devra en informer le juge commissaire et lui communiquer par ailleurs, les mesures aptes à résoudre toute difficulté d'exécution.

Lorsque le gérant libre ne satisfait pas les obligations qui lui incombent, le contrat de location-gérance peut être résilié, et ce, à tout moment. Cette possibilité de résiliation permanente nous montre la rigueur manifestée à l'égard de la locationgérance. La résiliation peut être prononcée soit d'office, soit à la demande d'un contrôleur sur rapport du juge commissaire, lorsque le preneur ou locataire-gérant diminue par son fait, les garanties qu'il avait données ou lorsqu'il compromet la valeur du fonds de commerce. Cet alinéa 2 étend le champ des personnes aptes à demander la résiliation du contrat de location-gérance.

B - Suppression de la solidarité entre le loueur et le locataire-gérant

Une des innovations du droit des procédures collectives dans le projet OHADA est la suppression de l'obligation solidaire existant entre le gérant libre et le loueur. Cette solidarité avait été instituée pour lutter contre la spéculation à laquelle se livraient les loueurs de fonds de commerce.

Il s'agissait de faire participer le bailleur aux risques de l'exploitation. Cette mesure a entraîné la désapprobation de la doctrine qui s'oppose au fait que le propriétaire soit tenu alors qu'il demeure complètement étranger à la gestion du fonds. Ainsi, les créanciers du gérant qui connaissent le contrat, bénéficient sans raison d'une situation privilégiée par rapport aux autres créanciers.

Désormais, il n'existe plus de responsabilité solidaire du propriétaire du fonds de commerce avec le locataire-gérant, pour les dettes contractées par celui-ci à l'occasion de son exploitation.

En droit positif ivoirien, l'article 9 de la loi du 27 juillet 1972 relative à la locationgérance des fonds de commerce, stipule que «l'article 8 de la même loi qui prévoit la solidarité entre le locataire et le bailleur ne s'applique pas au contrat de location gérance passé par les mandataires de justice chargés, à quelque titre que ce soit, de l'administration d'un fonds de commerce, à condition qu'ils aient été autorisés aux fins des dits contrats par l'autorité de laquelle ils tiennent leur mandat et qu'ils aient satisfait aux mesures de publicité» 38.

L'exclusion de la responsabilité solidaire du loueur et du locataire^-gérant est expressément formulée par l'article 117 al 1 du projet OHADA inspiré du décret

38 La question de la détermination du bailleur s'était posée car la loi de 1972 ne règle pas cette interrogation. En se référant au droit français antérieur à 1960, on peut dire que dans ce contrat, le bailleur c'est la masse des créanciers. En général le contrat est conclu au nom et pour le compte de la masse.

L'admission de la responsabilité solidaire de la masse n'a pas toujours été admise. Certains auteurs ont estimé que la masse doit répondre des dettes du locataire- gérant. D'autres au contraire, s'appuyant sur l'origine de la masse des créanciers estiment inadmissibles que les créanciers constituant la masse soient considérés comme débiteurs avec un locataire-gérant qu'ils ne connaissent pas. .

La responsabilité solidaire de la masse est donc controversée. Selon nous, il n'y a pas lieu de l'admettre car elle n'est pas conforme a l'esprit de la procédure.

français de 1956 qui a supprimé cette obligation solidaire. Une telle disposition lève ainsi les obstacles à la mise en location-gérance d'une entreprise.

En droit positif ivoirien, cette exonération est subordonnée à l'existence de deux conditions: La première tient au fait que l'autorisation de louer doit avoir été donnée par l'autorité de laquelle les mandataires de justice tiennent leur mandat (il s'agit en l'occurrence du tribunal et non pas le juge commissaire). Cette solution ne ressort pas expressément du code de commerce. Cependant, nous pensons avec Charles KOUASSI ³⁹qu'il y a lieu de soumettre la conclusion de ce contrat à l'approbation du tribunal.

L'article 470 du code de commerce subordonne la continuation de l'exploitation à l'approbation du tribunal, ce qui témoigne du caractère exceptionnel de cette continuation. Il n'y a pas de raison que s'agissant de l'exploitation par un tiers, les conditions soient moins strictes, d'autant que la masse court toujours de grands risques en ce qui concerne la conservation du gage que constitue le fonds de commerce.

A l'égard de la liquidation judiciaire, un problème se pose : l'exonération de l'article 9 de la loi du 27 juillet 1972 ne semble s'appliquer que lorsque l'on est en présence de mandataires chargés de l'administration du fonds de commerce. L'interprétation stricte de cet article semble exclure le liquidateur judiciaire qui ne fait qu'assister le débiteur.

Selon nous, il appartient aux tribunaux d'interpréter ce texte de façon souple afin de l'appliquer à la liquidation judiciaire car la différence entre ces régimes ne s'impose pas. Sur ce point, la jurisprudence française a opté pour la thèse de l'assimilation. Pour elle, il n'y a pas lieu de distinguer le cas de la faillite de celui de la liquidation judiciaire.

La cour d'appel de Toulouse a, dans un arrêt⁴⁰ opté pour l'unicité de régime entre la faillite et la liquidation judiciaire en décidant qu'il serait erroné de ne

³⁹ Charles KOUASSI : Traité des faillites et liquidation judiciaires en Cote d'Ivoire, ed. SOCOGEC, 1987, page 134, n° 341

40 Cour d'appel Toulouse 6 décembre 1966 D.S. 1967 page 324 à 325 note Jacqueline RUBELLIN- DEVICHI

voir dans le liquidateur (administrateur en droit français) qu'un "assistant pur et simple".

Cette solution est celle qui paraît la plus conforme à l'esprit de l'article 9 de la Loi du 27 juillet 1972, car il n'y a pas de raison que le commerçant en liquidation soit plus rigoureusement traité que le failli qui, par définition est moins digne d'intérêt.

Pour que cette exonération soit appliquée dans la liquidation judiciaire, la location-gérance devra être décidée par l'autorité compétente. La loi de 1889 ne nomme pas l'autorité ayant compétence pour en décider. Toutefois, il faut préciser que bien que l'article 6 de la Loi du 4 mars 1889 permette la continuation du fonds sur autorisation du juge commissaire, en raison de la responsabilité solidaire qui pèse sur la masse durant les six premiers mois, l'autorisation du tribunal paraît nécessaire.

La deuxième condition tient à l'accomplissement de mesures de publicité.

Il s'agit de l'accomplissement des formalités de l'article 2 de la Loi du 27 juillet 1972. Ce sont, d'une part, la publication du contrat de location-gérance dans la quinzaine de la date du contrat et d'autre part, de la modification du registre du commerce avec la mention expresse de la mise en location-gérance.

Le contenu de cet extrait ou avis publié n'est pas précisé mais il devra être suffisamment complet pour que les tiers soient clairement informés.

Lorsque ces deux conditions sont réunies, le loueur du fonds n'est pas tenu du passif du locataire gérant pendant les 6 premiers mois. Le défaut d'existence de ces conditions fait survivre cette responsabilité solidaire. Ainsi, le bailleur sera tenu solidairement. De même, si les mesures de publicité ont été effectuées tardivement, cette responsabilité solidaire sera maintenue.

TITRE II : NECESSITE DU MAINTIEN DE L'EXECUTION DES

CONTRATS EN COURS

Avant le jugement d'ouverture de faillite ou de liquidation judiciaire, le débiteur était à la tête de son entreprise qu'il gérait. Au cours de cette gestion, des contrats ont été conclus entre lui et ses contractants.

Après le jugement d'ouverture, une nouvelle gestion de l'activité est amorcée; il s'agit de la gestion au nom et pour le compte de la masse.

Quel est le sort des contrats conclus par le débiteur antérieurement au jugement d'ouverture ? L'on s'est demandé si ces contrats sont résolus ou maintenus de plein droit pendant la continuation. Après de nombreuses hésitations, le principe du maintien des contrats en cours au jour du jugement a été admis. En effet, l'on s'est rendu compte que le maintien du réseau contractuel du débiteur peut être utile, voire indispensable à la continuation de l'exploitation. C'est le cas par exemple du contrat de bail qui maintient la clientèle du débiteur. La résiliation d'un tel contrat porterait un coup à l'exploitation de l'entreprise.

Ce maintien des contrats en cours répond à la prise en compte de deux intérêts :

· d'une part, l'intérêt de l'entreprise pour qui le maintien peut être une opportunité pour générer des fonds;

· d'autre part, celui des créanciers et des salariés.

Aussi a-t-on instauré deux régimes de maintien des contrats en cours au jour du jugement: un régime dit général parce que s'appliquant à tous les contrats, qui ne revêt aucune particularité (CHAPITRE I). Un autre, dit spécial dans lequel certains contrats sont maintenus avec des aménagements (CHAPITRE II).

CHAPITRE I : LE REGIME GENERAL DU MAINTIEN DE L'EXECUTION

DES CONTRATS EN COURS

Ce régime général comporte deux caractéristiques : d'une part il ne s'applique qu'à un certain nombre de contrats qui en fixent son domaine (SECTION 1) et d'autre part, les contrats en cours ne sont pas maintenus de plein droit, ils sont soumis à un régime d'option (SECTION Il)

SECTION I : DOMAINE D'APPLICATION DU PRINCIPE DU MAINTIEN

DES CONTRATS EN COURS

Le principe du maintien ne s'applique qu'aux contrats en cours de formation et d'exécution au jour du jugement déclaratif (paragraphe I). D'autres types de contrats en sont exclus (paragraphe II).

Paragraphe I - Les contrats en cours

Cette notion de contrat en cours révèle deux réalités : Il s'agit en premier lieu des contrats en cours de formation au jour du jugement (A) et en second lieu les contrats en cours d'exécution à cette date (B).

A - Les contrats en cours de formation

Cette notion a été développée par certains auteurs tels que TOUJAS et ARGENSON. ⁴¹ Pour ces derniers, la notion de contrat en cours ne comprend pas seulement les contrats en cours d'exécution mais également les contrats en cours de formation ou en cours d'existence. Il s'agit des contrats qui existent et qui, au jour du jugement déclaratif n'ont pas été exécutés.

Si l'on considère la définition littérale de la notion de contrat en cours d'exécution, ces contrats en cours de formation ne semblent pas inclus, d'autant plus qu'ils n'ont pas été exécutés avant le jugement déclaratif.

Dans le but de mieux cerner cette réalité, il y a lieu, selon ces auteurs de prendre également en compte, les contrats en cours d'existence au jour du jugement.

Le contrat en cours comporte nécessairement des prestations successives et réciproques qui, au jour du jugement ne sont pas entièrement exécutées, chacune

41 TOUJAS et ARGENSON, Règlement judiciaire, liquidation des biens et faillite, 4 ed., T ,page 843, note I

des parties ayant encore des encore avoir des prestations à fournir.

Cependant, limiter exclusivement cette notion aux seuls contrats en cours d'exécution établit une discrimination entre tous les contrats conclus par le débiteur et qui n'ont pu être définitivement exécutés avant le jugement.

Cette limitation, quoique correspondant à la plupart des situations de fait est inexacte. Ainsi, le contrat en cours comporterait non seulement des contrats en cours d'exécution mais aussi les contrats en cours d'existence ou de formation. Il en est ainsi d'une promesse de vente avec droit d'option faite par le débiteur à son cocontractant. Si le délai d'option n'est pas expiré et que le cocontractant lève l'option avant le jugement déclaratif de faillite ou de liquidation, le contrat est considéré comme valablement conclu. Il pourra être maintenu lors de la continuation, si le syndic exerce son droit d'option et décide de le maintenir. L'extension de la notion de "contrat en cours" aux contrats en cours de formation, ne signifie pas que ces contrats se poursuivent ipso facto. Ils sont soumis à l'exercice du droit d'option du syndic.

B - Les contrats en cours d'exécution au jour du jugement d'ouverture

Cette notion de contrat en cours n'a pas été précisée par le législateur. Ce sont la doctrine et la jurisprudence française qui vont en déterminer le contenu. Selon Yves GUYON⁴², cette expression doit s'entendre de la manière la plus simple. Ainsi, est en cours, tout contrat dont l'exécution n'est pas terminée le jour du jugement d'ouverture. Ces contrats ont donc leur naissance antérieure au jugement d'ouverture. Il s'agit non seulement des contrats à exécution instantanée mais également des contrats à exécutions successives dont l'exécution est en cours au moment du jugement d'ouverture⁴³.

S'il est admis en général que les contrats en cours sont maintenus, certains contrats ne le sont pas. Ils sont exclus du domaine du maintien des contrats en cours.

⁴² Yves Guyon : Entreprises en difficultés, ed. ,Economica, 1989, page 225

⁴³ Revue de droit bancaire, 1988, Obs., F., DEKEUWER, P., 136

Paragraphe II - Exclusion de certains contrats

Il s'agit des contrats conclus intuitu personae (A) et des contrats résolus au jour du jugement déclaratif (B).

A - Les contrats conclus intuitu personae

Est déclaré conclu intuitu personae, un contrat conclu en considération de la personne des parties contractantes; de sorte que l'un et l'autre ont vu leur consentement déterminé par cette considération.

Ces contrats impliquent une idée de confiance mutuelle qui y joue un rôle prépondérant. En effet, les parties sont présumées n'avoir fait confiance qu'au seul cocontractant. Cet élément de confiance a amené le législateur à ne pas maintenir ces contrats lorsque l'un des cocontractants est en cessation de paiement.

Ainsi, les contrats conclus intuitu personae sont-ils résiliés de plein droit dès l'ouverture d'une procédure collective. A leur égard, le syndic n'a aucune faculté d'option. Ce principe de la résiliation de plein droit des contrats conclus intuitu personae ne ressort pas expressément du code de commerce. Ce sont de nombreuses dispositions du code civil qui l'admettent.

En effet l'article 2003 al 3 du code civil (relatif au mandat) sur lequel s'est formé cette opinion, met fin au mandat en cas de déconfiture de l'une des parties. La solution énoncée pour la déconfiture est appliquée en cas de faillite⁴⁴

De même, l'article 1865 al 4 dispose que le contrat de société finit par la déconfiture de l'un des cocontractants.

Dans le projet OHADA, ce principe résulte d'une disposition expresse de l'article 107 de l'acte uniforme sur les procédures collectives selon lequel dans les contrats conclus en considération de la personne du débiteur, la cessation des paiements est une cause de résolution du contrat.

La détermination du caractère intuitu personae est une question

⁴⁴ Cass., Civ., 12 Novembre 1809, Dalloz, 1891, 1, 408

d'interprétation de la volonté des parties. Il faut préciser que ces contrats peuvent ne pas être résiliés de plein droit par le moyen d'une clause insérée au contrat.

B - Les contrats résolus

Certains contrats sont définitivement résolus au jour du jugement déclaratif. Ils sont donc exclus du maintien des contrats. Cependant, d'autres ont fait l'objet d'une demande en résolution judiciaire sur laquelle il n'a pas été définitivement statué au jour du jugement déclaratif. Quel est le sort de ces contrats? Enfin, il se pose le problème du sort des contrats contenant une cause résolution expresse.

1 - Les contrats définitivement résolus

Ce sont des contrats qui au jour du jugement déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire, n'existent plus.

Il s'agit en premier lieu des contrats résolus de plein droit par une clause résolutoire expresse qui a déjà joué avant le jugement d'ouverture. Ainsi ne constitue pas un contrat en cours, un contrat de crédit-bail contenant une clause de résiliation de plein droit (en cas de non-paiement à une échéance d'un seul terme du loyer) lorsqu'avant le jugement déclaratif, la société bailleresse a, par une lettre recommandée avec accusé de réception, réclamé le paiement des loyers acquis en mentionnant la sanction qui y est attachée⁴⁵.

En second lieu, nous avons les contrats dont la résiliation est intervenue avant le prononcé du jugement d'ouverture. C'est l'hypothèse d'un contrat de bail qui a été résolu avant le jugement d'ouverture. Ce contrat n'existe plus à cette date et ne peut faire partie du domaine du maintien des contrats en cours.

En troisième lieu, nous avons les contrats qui ont fait l'objet d'une résolution amiable entre le débiteur et son cocontractant avant le jugement d'ouverture. Une telle résiliation est valable et ce contrat est donc exclu du principe du maintien des contrats en cours.

⁴⁵ Aix en Provence, 17 Décembre 1976, D., Sirey, 1977, info., Rap., 319

Enfin, nous avons les contrats qui ont fait l'objet d'une résolution amiable entre le débiteur et son cocontractant avant le jugement d'ouverture. Une telle résiliation est valable et ce contrat est donc exclu du domaine du principe du maintien des contrats en cours.

2 - Les contrats en cours de résolution

C'est l'hypothèse dans laquelle le cocontractant du débiteur introduit une demande en résolution judiciaire bien avant le prononcé du jugement déclaratif mais qu'à cette date, le tribunal ne se prononce pas sur cette demande. C'est par exemple, le cas du bailleur qui introduit une demande en résiliation du contrat de bail pour défaut de paiement les loyers antérieurs au jugement.

Quel est le sort d'un tel contrat ?

La jurisprudence ⁴⁶ considère que lorsque le contrat est né antérieurement au jugement déclaratif mais que le jugement qui accorde les dommages et intérêts est postérieur à la faillite, la date de ce jugement importe peu, car si le droit du créancier est antérieur à la faillite, le jugement est seulement déclaratif de droit.

Les créances de dommages et intérêts sont considérées comme les créances dans la masse de même que le montant des loyers impayés. Le contrat est considéré comme né antérieurement au jugement déclaratif et il fait partie des contrats que le syndic peut maintenir dans le cadre de la continuation de l'exploitation. Cependant ce maintien ne sera d'aucune utilité puisque le créancier a demandé la résiliation du contrat.

3 - Le problème des contrats contenant une clause résolutoire expresse

Il arrive que le débiteur et son cocontractant insèrent dans leur contrat une clause résolutoire expresse par laquelle le contrat sera résolu en cas de survenance d'une cessation des paiements. Il s'est posé le problème de la valeur d'une telle clause. En effet, l'on s'est demandé quel serait l'incidence de la cessation de paiements sur les contrats contenant une clause résolutoire expresse.

⁴⁶ Seine Co., 1936, 6 Juillet 1936, Gaz., Pal., 1937. 2. 655, note C.

Le code de commerce ne répond pas expressément à cette question, si bien que la jurisprudence et la doctrine française ont essayé d'y trouver une solution. La jurisprudence et la doctrine classique ⁴⁷ admettent sans discussion de telles clauses, par application des principes du droit commun.

Ces clauses constituent un pacte commissoire. Elles ont l'avantage d'apporter une prompte solution à la question puisque le contrat est résilié de plein droit. Le fondement de cette thèse est le principe de la liberté contractuelle. Dans la mesure où les parties ont librement convenu d'une telle clause, il y a lieu d'en admettre la validité. Les tribunaux ⁴⁸ont admis la validité d'une telle clause dans le louage d'immeuble et le contrat de vente de meuble notamment, quand le contrat emporte livraisons successives.

Le souci de protéger la masse a valu à l'admission de la clause résolutoire expresse, une hostilité croissante de la jurisprudence française ⁴⁹ Cette hostilité résulte de la crainte qu'un tel principe ne devienne très vite une clause de style permettant au cocontractant de ne pas demander en justice la résolution du contrat. L'on craint également que le fonctionnement d'une telle clause, ne paralyse le droit d'option du syndic, qualifié d'ordre public par Michel PEDAMON⁵⁰.

La cour de cassation française, ⁵¹ se fondant sur le caractère impératif de l'article 551 al 1 du code de commerce a jugé que la mise en oeuvre de la clause résolutoire expresse pouvait être paralysée par l'offre d'exécution du syndic même, lorsque la livraison des marchandises n'a pas effectuée.

Le droit positif ivoirien, fondé sur le code de commerce de 1807 et la jurisprudence française antérieure à 1960, nous amène à adopter cette solution classique qui admet la validité de telles clauses.

Pour mettre un terme à ce débat, le projet OHADA, adoptant la position de la

⁴⁷ Cass. Civ., 1^er Avril 1936, D. H., 1936, 281 ;

Cass., Civ., 1^er Avril 1936, Sirey 1937, 1, 95

⁴⁸ Voir arrêt précité

⁴⁹ Cass. com., 29 Mai 1962, J. C. P. 1962. 2. 12886

⁵⁰ Michel PEDAMON : Des clauses résolutoires expresses pour cause de faillite ou de règlement judiciaire dans les ventes mobilières, Dalloz 1963, chron., 145

⁵¹ Cass., com., du 29 Mai 1962, précité

doctrine et de la jurisprudence françaises actuelles va, par des dispositions claires trancher la question. En effet l'article 107 de l'acte uniforme sur les procédures collectives dispose clairement que "la cessation des paiements déclarée par décision de justice n'est pas une cause de résolution et toute cause de résolution pour un tel motif est réputée non écrite". Ainsi, les parties au contrat ne peuvent valablement insérer dans leur contrat de telles clauses qui, selon le projet OHADA sont réputées non écrites.

Les contrats en cours d'exécution ne sont pas maintenus ipso facto, ils sont soumis à un droit d'option.

SECTION II : LE DROIT D'OPTION

Le maintien des contrats qui unissent le débiteur à ses fournisseurs, banquiers et clients peut être nécessaire et indispensable à la continuation de l'entreprise. Aussi est-il instauré un régime général d'option par lequel sont déterminés les contrats à maintenir.

Nous verrons, d'une part, comment est exercé ce droit d'option (paragraphe I) et d'autre part, les garanties offertes au cocontractant (Paragraphe II).

Paragraphe I - Exercice du droit d'option

Nous étudierons successivement le titulaire de l'option (A) et les critères de l'option (B).

A - Le titulaire de l'option

Il s'agit de déterminer l'organe compétent pour exercer le droit d'option. L'article 470 du code de commerce, en permettant au syndic de poursuivre l'exploitation de l'activité donne à celui ci le droit d'opter pour les contrats en cours.

Il en est de même dans le règlement judiciaire et la liquidation des biens du projet OHADA où l'article 108 dispose que le syndic conserve seul, quelle que soit la procédure ouverte, la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours.

En effet, le syndic peut avoir intérêt à réclamer l'exécution des contrats non résiliés de plein droit. Cette option lui est accordée en sa qualité de représentant de la masse. Selon Yves GUYON, il est normal que le sort du contrat dépende du choix de l'administrateur (syndic dans notre droit) et non du cocontractant car il est le mieux informé et le plus objectif. Ce choix fera donc prévaloir l'intérêt général sur des considérations égoïstes des créanciers⁵².

⁵² Yves GUYON : Entreprise en difficulté, ed., Economica, 1989, page 224

Ce droit d'option doit-il être exercé par le seul syndic ? La question se pose surtout dans l'hypothèse de la liquidation judiciaire en droit positif ivoirien.

Le choix du syndic dans la faillite et la liquidation des biens du projet OHADA se comprend, dans la mesure où c'est ce dernier qui exerce la gestion de l'exploitation. Dans la liquidation judiciaire où le débiteur est assisté du liquidateur, est-ce le débiteur assisté ou le liquidateur seul qui exerce ce droit d'option?

On dirait a priori que c'est le débiteur assisté du liquidateur puisque celui ci reste à la tête de son entreprise qu'il administre; le liquidateur n'étant là que pour l'assister.

La loi de 1989 ne tranche pas cette question qui a été l'objet d'un débat doctrinal et jurisprudentiel⁵³. La cour d'appel de Rennes a admis que le débiteur peut poursuivre seul les contrats portant sur les opérations de gestion courante. Elle lui permet ainsi d'opter pour la continuation des contrats relatifs au domaine d'activité qui lui est reconnu et réserve à son liquidateur, le droit d'option pour les autres contrats -qui sont hors du domaine de compétence du débiteur-.

Abondant dans le même sens, le Professeur Fernand DERRIDA ⁵⁴ soutient que l'option doit être confiée au débiteur assisté du liquidateur, parce qu'une telle solution est conforme aux règles de l'assistance⁵⁵. Dans un autre arrêt, le Pr. F. DERRIDA ⁵⁶a adopté la thèse contraire. Pour lui, la solution paraît commandée par l'attribution de l'option au liquidateur, organe de la masse, et non au débiteur car, cette option est étrangère à l'assistance.

La question de l'option des contrats et la gestion de l'exploitation sont deux questions juridiquement indépendantes qu'il ne faut pas lier nécessairement; d'autant plus que les contrats en cours peuvent être continués, alors que l'exploitation est arrêtée; et celle-ci peut être poursuivie, bien que certains contrats ne soient pas maintenus.

⁵³ Cour d'Appel de Rennes, 26 Nov., 1974, Gaz., Pal., 1975, 1, 294, note F. DERRID~

⁵⁴ Voir arrêt précité, note F. DERRIDA

⁵⁵ Voir également, Toulouse, 25 Avril 1973, Dalloz 1973, 490, note A. HONORAT

⁵⁶ Cass. com., 22 Janvier 1974, Dalloz 1974, p. 514 et suivants. Dans un arrêt de Novembre 1974 précité, il a approuvé le droit d'option exercé par le débiteur assisté du liquidateur

B - Critères de l'option

L'exercice de l'option des contrats prend en compte certains critères. Le choix du syndic se fait selon l'intérêt que présente le contrat pour l'entreprise. Si le coût du contrat est plus élevé que le bénéfice tiré par l'entreprise, le syndic pourra opter pour le non maintien d'un tel contrat et si, au contraire, la rupture du contrat est plus désastreuse au plan financier que son maintien, le syndic optera pour la poursuite du contrat. En fait, il prend en compte les intérêts en présence et opte pour la solution la plus avantageuse pour l'entreprise.

Il doit également tenir compte des considérations financières; d'autant plus que la poursuite de l'exploitation suppose que l'entreprise exécute les prestations qui lui incombent⁵⁷. Le syndic ou le débiteur assisté devront prendre en compte les prestations à fournir aux cocontractants car, ils sont appelés à les payer comptant. De même, les facteurs complexes que sont la conjoncture économique générale, l'état de l'entreprise, la nature et l'intérêt du contrat seront considérés.

Paragraphe II - Modalités de l'option A - Le délai de l'option

S'il est avéré que le syndic doit exprimer au cocontractant son désir de continuer les contrats. La question de savoir quand exprimer cette intention se pose.

Le code de commerce n'a pas déterminé un temps de réflexion commun à tous les contrats sauf pour des contrats spécifiques où, le délai d'option est expressément fixé⁵⁸.

C'est la jurisprudence qui va se charger de fixer un délai en ce qui concerne les autres contrats. Elle admet, en fonction des usages de la profession et selon la nature du contrat conclu que le syndic doit manifester sa volonté dans un délai raisonnable. Ce délai raisonnable dépendra du contrat en présence car,

⁵⁷ Yves Guyon, Entreprise en difficulté, ed. Economica, 1989, page 225

⁵⁸ Ainsi dans le contrat de bail, le syndic dispose d'un délai de 8 jours a compter de la date de dépôt au greffe de l'état des créances pour notifier au propriétaire son intention de continuer le bail.

certains contrats exigent un temps d'étude et de réflexion plus ou moins long⁵⁹ Il s'agit, pour la jurisprudence de régler les désagréments que peuvent causer au cocontractant le silence du syndic ou du débiteur assisté de son liquidateur.

Pendant ce délai, le syndic doit examiner des facteurs souvent complexes dont il devra tenir compte tels que, la conjoncture économique générale, le coût du contrat et d'autres éléments. Il doit toutefois éviter de laisser son cocontractant dans l'incertitude.

Le projet OHADA ne fixe pas expressément un délai de réflexion au syndic. Cependant, il prévoit que trente jours après la mise en demeure à lui adressée par son cocontractant, le syndic doit lui faire connaître son point de vue. L'article 108 in fine de l'acte uniforme sur les procédures collectives stipule que "le syndic peut être mis en demeure par lettre recommandée ou par tout autre moyen laissant trace écrite, d'exercer son droit d'option dans un délai de trente jours".

Cela signifie que le syndic a trente jours après la mise en demeure à lui adressée pour se prononcer. Au cas où il ne le ferait pas, il sera réputé avoir renoncé au contrat qui sera alors résilié de plein droit.

Quelle forme doit revêtir le consentement du syndic ?

B - Mode d'expression de la volonté du syndic

Dans les cas où il prévoit un délai, Le code de commerce ne détermine pas la forme que doit revêtir le consentement du syndic ou du débiteur assisté du liquidateur. Ce point à fait l'objet d'un débat en doctrine et en jurisprudence.

59 Nancy, 23 Mai 1894, 2. 227.

Il était question d'un contrat de vente de marchandises non encore livrées, à l'égard duquel le syndic devait exercer son droit d'option. Après avoir reconnu que l'article 578 du code de commerce ne fixait aucun délai pour la levée de l'option, la cour a décidé que l'esprit de la loi exige que le syndic ou le liquidateur réponde le plus vite; et que spécialement en espèce, on ne saurait considérer comme excessif le délai d'un mois entre la mise en demeure adressée au liquidateur et la réponse de celui-ci, vue l'importance particulière du marché.

Certaines juridictions ⁶⁰ont admis qu'en l'absence de disposition particulière, rien n'oblige le syndic à manifester expressément sa volonté, qu'il suffit pour déclarer un contrat poursuivi, de relever à la charge de ce dernier, un fait nouveau et positif d'adhésion à la convention.

Pour RIPERT et ROBLOT ⁶¹toute manifestation de volonté du syndic doit être retenue, pourvu qu'il soit établi que celui ci réclame l'exécution du contrat au profit de la masse. Il appartiendra au cocontractant d'en apporter la preuve⁶². Cette expression de volonté peut être déduite du fait pour le cocontractant d'avoir tenté à plusieurs reprises, la cession amiable puis judiciaire du fonds de commerce dont le droit au bail représente un élément important.

Ces argumentations doctrinales et jurisprudentielles sont justifiées car en droit contractuel, la volonté peut s'exprimer de plusieurs manières, pourvu qu'elle soit décelée par les cocontractants. Les contrats conclus dans les procédures collectives ne sont pas en reste. Lorsque le syndic ou le débiteur assisté optent pour la poursuite des contrats en cours, des charges leur incombent. Ceux ci sont soumis à des obligations qui ont pour but de garantir les droits du cocontractant.

Paragraphe III - Les effets de l'option

L'article 1134 du code civil pose le principe de la force obligatoire des contrats. En effet selon cet article, "les conventions légalement formées tiennent lieu de loi pour ceux qui les ont faites". Par la levée de l'option, le syndic s'oblige à l'égard de son cocontractant, envers qui il doit exécuter sa prestation.

⁶⁰ Paris, 23 Janvier 1931, Dalloz, Hebdo., 1931, p., 154

⁶¹ Ripert et Roblot, Traité élémentaire de droit commercial, L. G. D. J., 5^ème édition, 1964, p., 419

⁶² Cass. com., 2 Mars 1949, Dalloz, 1949, 361, note BOYER; Cass. com., 9 Nov., 1904, Dalloz, 1905, I, 489

La cour a déduit l'intention du syndic de l'usage par ce dernier des objets loués. Pour elle, l'intention de reprendre le contrat se trouve suffisamment démontrée lorsque le syndic continue à utiliser la chose louée sans répondre à la lettre du cocontractant lui demandant s'il veut l'exécution du contrat de location.

Il y a lieu de désapprouver une telle solution. En effet, la volonté tacite est déduite d'un acte positif accompli par le syndic et ne peut résulter du seul silence de ce dernier. Selon un principe en vigueur en matière contractuelle, le silence ne vaut consentement.

A - Obligation de fournir sa prestation

1 - Le principe de l'exécution de tout le contrat

Lorsque le syndic réclame l'exécution des contrats, il a l'obligation d'assumer les prestations dont était tenu le débiteur qu'il représente. Il doit donc respecter toutes les conditions du contrat notamment, exécuter sa prestation telle quelle résulte du contrat car, l'ouverture d'une procédure collective n'est pas un cas de force majeure exonérant le syndic de sa responsabilité en cas d'inexécution du contrat⁶³. Selon la cour de cassation, le syndic commet une faute contractuelle en n'exécutant pas ses engagements.

Cette mesure vise à ne pas laisser le cocontractant à la merci du syndic qui serait tenté de ne pas exécuter ses obligations. En réclamant l'exécution du contrat, le syndic prend l'engagement d'exécuter les obligations du débiteur. Ainsi, dans le cadre de la vente il doit payer le prix; en cas de location, il doit s'acquitter du montant du loyer.

Cette obligation de fournir la prestation due, ressort (dans le contrat de bail) de l'article 450 al. 3 du code de commerce qui dispose que le syndic doit maintenir l'affectation des locaux loués à l'usage du commerce et de l'industrie, en exécutant au fur et à mesure des échéances, toutes les obligations résultant du droit de la convention dont le paiement du loyer.

C'est le contrat en cours qui est exécuté, il n'y a ni novation, ni renouvellement
et ce sont donc les prestations prévues au contrat qui s'appliquent. Le syndic ne peut
faire un choix pour écarter les clauses qui lui paraissent inopportunes comme par
exemple, une clause attributive de compétence et une clause compromissoire⁶⁴.
Il a également l'obligation d'exécuter le contrat jusqu'à son terme normal, tel
qu'il a été prévu à l'origine par le débiteur et son cocontractant. Il ne saurait
prétendre que le contrat ne présente plus d'intérêt pour la masse et demander sa

63 Cass., soc., 7 janvier 1955, Bull., Civ., 4, n° 151 in Charles KOUASSI : Traité des faillites et liquidations Judiciaires, ed., SOCOGEC, 1987, p. 135, n°344 ;

voir aussi RIPERT et ROBLOT: Traité élémentaire de droit commercial, L.G.D.J. ed., 1964, p. 415 § 2996

64 C. A., Paris, 31 Janv., 1963, J.C.P. ,1963. 1. 13083 et Cass., com., 17 janvier 1956, R.T.D. Com., 1956, 116, obs. HOUIN

résolution.

2 - Exception : Le non paiement des arriérés antérieurs au jugement déclaratif

Le syndic est-il tenu d'exécuter les engagements antérieurs au jugement d'ouverture ? C'est une question d'actualité.

L'obligation pour le syndic d'exécuter les prestations résultant de son option ne fait pas de doute. Cependant le problème se pose lorsqu'il est question des obligations inexécutées par le débiteur avant le prononcé d'une procédure collective.

Certains créanciers de droits successifs notamment, dans les locations de meubles et de fournitures d'électricité ⁶⁵ont entendu subordonner la continuation du contrat au règlement intégral de l'arriéré de leurs créances.

L'intérêt de la question se situe dans le fait que, s'il est admis que la masse doit prendre intégralement les obligations inexécutées du débiteur, le syndic doit payer ces arriérés avant la poursuite du contrat par le cocontractant. Cela peut en réalité poser des problèmes si ce contrat s'avère indispensable pour la poursuite de l'exploitation.

Deux intérêts sont en jeu : celui de la masse représentée par le syndic et celui du cocontractant. Le code de commerce et le projet OHADA permettent à la masse d'exiger l'exécution des contrats en cours mais ne précisent pas davantage l'étendue de l'obligation qui lui incombe; de sorte qu'il n'est pas précisément déterminé si le syndic est tenu d'exécuter les prestations que le débiteur n'a pas honorées avant le jugement d'ouverture.

C'est la jurisprudence et la doctrine qui vont essayer de répondre à la question. Certains auteurs comme Percerou et Desserteaux⁶⁶admettent que dans les contrats successifs notamment, dans la location des meubles, la masse n'est pas seulement débitrice des loyers à échoir mais, également de l'exécution des obligations antérieures au jugement d'ouverture.

⁶⁵ Cass. com., 19 octobre, 1970, Bull., civ., IV, n° 271

66 PERCEROU et DESSERTEAUX: Des faillites et Banqueroutes, de la liquidation judiciaire, 2 ème ed., T., 2, n° 596

De même, dans les ventes de marchandises, ils considèrent que la masse ne peut réclamer la livraison du solde des marchandises en offrant de payer seulement le prix de celles-ci; à moins que dans l'intention des parties, les différentes livraisons ont pu être considérées comme des ventes distinctes. Ces auteurs se fondent sur le caractère unique et indivisible de ces contrats qui impliquent -selon eux- que les obligations antérieures doivent être accomplies préalablement à l'exécution des obligations résultant de la levée de l'option comme l'a jugé la cour de cassation française⁶⁷.

La jurisprudence française ⁶⁸récente a rejeté cette prétention en se fondant sur le principe de la prohibition du règlement préférentiel et sur le respect de l'égalité des créanciers qui implique que, les créanciers antérieurs au jugement d'ouverture doivent produire à la masse leurs créances pour le reliquat qui leur est dû. Ainsi, le syndic n'a l'obligation d'accomplir que les prestations qui lui incombent, à compter de la levée de l'option.

Il y a lieu d'abonder dans le même sens que la cour de cassation car, le principe de la prohibition du paiement préférentiel s'oppose à ce qu'un traitement de faveur soit accordé au cocontractant; ce qui serait le cas si le paiement des arriérés était admis.

La cour de cassation admet que l'obligation de produire à la masse le reliquat des sommes dues au cocontractant ne peut être écartée que, s'il existe entre les prestations convenues au contrat une indivisibilité naturelle absolue. Ainsi, l'indivisibilité contractuelle prenant sa source uniquement dans la convention des parties et qui deviendraient très vite une clause de style que certains professionnels particulièrement avertis inséreraient dans tous leurs contrats, ne peut écarter cette obligation car, elle ruinerait totalement le principe sus énoncé.

L'application de cette réglementation pose des problèmes concernant le crédit

⁶⁷ Cass., Civ. ,2 Juillet 1924, D., P. ,1926. 1.95

68 Cass., com., 22 Janv., 1974, D., S., 1974, 514 note F. DERRIDA

Cass., com., 22 Janv.,1974, Dalloz Sirey, 1974, 514, Gaz., Pal;1974, 1, 445, note LEGARCHER- BARON

bail, en raison de la nature particulière de ce contrat 69

L'on s'est également demandé si le syndic peut prendre l'engagement de verser l'intégralité des loyers arriérés. Si un tel accord n'est pas contraire au principe de l'égalité entre les créanciers chirographaires et s'il ne constitue pas un traité particulier, nul en vertu de la loi.

La cour de cassation n'a pas admis un tel raisonnement. Elle a jugé et admis le principe selon lequel⁷⁰ l'article 6 de la loi du 4 mars 1889, en permettant au débiteur assisté du liquidateur de poursuivre l'exploitation du commerce avec l'autorisation du juge commissaire, autorise par là même ce dernier à continuer les contrats antérieurement conclus et à prendre en charge toutes les obligations qui en découlent.

Elle a également estimé en l'espèce que, la poursuite du contrat de location de machines ressortit à la poursuite de l'exploitation et l'engagement de payer les arriérés au cocontractant ne peut dès lors être considérés, ni comme un paiement anticipé, ni comme un traité particulier⁷¹.

Pour éviter le rebondissement de la discussion, le législateur français a

69 Certains auteurs estiment que le syndic n'a pas à payer à titre préférentiel les mensualités avant l'ouverture de la procédure même si l'option d'achat est levée en fin de contrat. Pour d'autres, c'est la solution contraire qui doit s'appliquer en raison de l'indivisibilité des prestations. Le Pr Fernand DERRIDA tout en reconnaissant que le versement d'une partie seulement de la somme convenue entraîne un déséquilibre total du contrat conclu, soutient que même à l'égard du crédit bail, le syndic ne doit payer que les sommes dues à compter de son option; car dit-il cette observation n'est pas étrangère aux autres contrats

⁷⁰ La cour de cassation a cassé l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble du 06 Janvier 1958 qui avait reformé le jugement du tribunal civil de Saint Marcellin du 13 Nov., 1956, Dalloz, 1957, note crit., F. Gore. La cour d'appel de Grenoble avait imposé au syndic qui a opté pour la continuation d'un contrat, a payer les arriérés dus au cocontractant, voir R. T. D. Com., 1961. 163, n° 45, obs., Houin ou encore, R. T. D. Com., 1957, 457, n° 20, obs., HOUIN

⁷¹ Cass. , com., 22 Janv., 1974, D., 1974, p. 514 et suivant. Le Pr Fernand DERRIDA soutient que lorsque le syndic s'engage à régler les créances antérieures, cet engagement doit être respecté. La cour de cassation a confirmé cette solution dans un arrêt en date du 6 Fév. 1957, Bull. civ., III, n° 46, p. 38

En de multiples circonstances, le syndic peut être amené à prendre de tels engagements ; il en est ainsi notamment quand il veut préserver la valeur du fonds de commerce. Par exemple, pour l'exploitation d'un bar et le maintien du rayon tabac. Si le syndic ne s'engage pas à payer à la régie les fournitures faites avant le jugement, celle-ci met fin à la licence qu'elle peut révoquer unilatéralement et ad nutum. Pour préserver au mieux la valeur du fonds, le syndic agit dans l'intérêt de la masse en prenant à sa charge les prestations exécutées avant le jugement.

clairement consacré la solution de la jurisprudence en ces termes. "Lorsque le syndic ou le débiteur réclame la continuation d'un contrat, le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d'exécution de ses engagements, il n'ouvre droit au profit des créanciers qu'à déclaration au passif".

Le législateur ivoirien pourrait faire de même afin de mettre fin à ce débat.

B - Garanties offertes au cocontractant

Elles ont pour but de ne pas laisser le cocontractant à la merci du syndic ou du débiteur assisté lorsque ceux-ci ne s'exécutent pas. Le cocontractant dispose de trois moyens de protection:

· L'exception d'inexécution ou le droit de rétention;

· Il peut également mettre fin au contrat en demandant la résolution du contrat ;

· Aux termes de cette résolution, des dommages et intérêts peuvent lui être octroyés.

1 - L'exception d'inexécution

Elle résulte d'une transposition en droit commercial de ce principe qui existe en droit civil. C'est un moyen offert au cocontractant en présence d'un contrat synallagmatique dans lequel, chaque partie s'est engagée en vue d'obtenir de l'autre, l'exécution de la contre prestation promise en retour. L'obligation de l'un ayant sa cause dans celle de l'autre, si l'un des cocontractants ne remplit pas ses engagements, le but poursuivi par l'autre partie ne peut plus être atteint et, par conséquent, son obligation devient sans cause.

Dans les contrats synallagmatiques, les deux obligations doivent être exécutées simultanément, trait pour trait⁷². Chacune des parties n'est en droit

⁷² Jean Carbonnier, Les obligations, T., 4, Thémis, Droit, P. U. F., page 304, n° 84

d'exiger la prestation qui lui est due, qu'autant qu'elle offre d'exécuter la sienne.

Ainsi, le syndic ou le débiteur assisté ne peuvent exiger la prestation à eux due, que s'ils exécutent la leur. Réciproquement, le cocontractant peut se refuser à exécuter sa prestation tant que son partenaire n'offre pas lui même d'exécuter la sienne. Ce refus se manifestera par une exception, (au sens procédural du terme, l'exception de contrat non accompli) conséquence de l'interdépendance des obligations dans les contrats synallagmatiques

Ce principe a une origine jurisprudentielle. Cependant, il a été codifié par le projet OHADA dans son article 108 al 2 qui stipule que, "lorsque le contrat est synallagmatique et que le syndic n'a pas fourni la prestation promise, l'autre partie peut soulever l'exception d'inexécution".

Cette exception d'inexécution n'entraîne qu'un ajournement de l'exécution des obligations et non leur disparition; de sorte que si le syndic s'exécute, le contrat reprendra son cours normal. Lorsque l'obligation du cocontractant a pour objet la livraison d'une chose, l'exception se traduit par l'exercice du droit de rétention. Par exemple, le vendeur peut refuser de livrer la marchandise puisque l'acquéreur en état de cessation des paiements ne peut payer le prix. Le cocontractant usant du droit de rétention ne peut vendre l'objet retenu.

Au lieu de soulever cette exception, le cocontractant peut préférer sortir de ce contrat qui bat de l'aile et le faire disparaître définitivement. Aussi l'article 1184 du code civil lui ouvre-t-il une action en justice aux fins de résolution.

2 - La résolution judiciaire

Elle est présentée par les textes comme le résultat d'une condition résolutoire dont les contractants auraient tacitement convenu dans tout contrat synallagmatique, chacun étant censé ne s'être engagé à la condition que l'autre ne manquerait pas à ses engagements. Le cocontractant qui ne peut pas rester définitivement engagé dans le contrat en se contentant d'user défensivement de l'exception d'inexécution peut, s'il veut se dégager, assigner l'autre partie en résolution; parce que la résolution ne résulte pas de la renonciation tacite du syndic ou du débiteur assisté à la continuation du contrat.

La résolution judiciaire est fondée sur l'inexécution par le débiteur de ses obligations. Cette inexécution est assimilée à une faute.

Lorsque la résolution est prononcée, elle a un effet rétroactif. En principe, le contrat est considéré comme n'ayant jamais été conclu, il cesse de produire des effets dans l'avenir.

Toutefois, dans les contrats à exécutions successives, la résolution ne produit d'effets rétroactifs que sous réserve des règles spéciales en matière de procédure collective. Ainsi par exemple, dans les ventes d'objets-mobiliers, le cocontractant ne peut pas revendiquer les marchandises qu'il a déjà livrées.

Il doit plutôt restituer les acomptes qu'il a reçus. Dans ces contrats, la résiliation ne produit d'effet que pour l'avenir. Le cocontractant, notamment le salarié ou le bailleur demeure créancier pour les salaires ou les loyers échus antérieurement au jugement déclaratif mais également pour ceux qui ont couru depuis ce jugement déclaratif.

Le cocontractant qui agit en résolution peut demander des dommages et intérêts. 3 - L'octroi de dommages et intérêts

L'ouverture d'une procédure collective ne constitue pas en principe, un événement de force majeure exonérant le débiteur de sa responsabilité en cas d'inexécution du contrat. Le défaut d'exécution du syndic ou du débiteur assisté, constitue une faute contractuelle⁷³. Le cocontractant qui agit en résolution, peut réclamer des dommages et intérêts pour le préjudice qui lui est causé par cette résolution⁷⁴.

⁷³ Cass., soc., 7 Janvier, 1955, Bull., civ., 1955, 4, n° 151

74 La jurisprudence a toujours accordé des dommages et intérêts à l'acquéreur obligé de demander la résolution de son contrat en cas de faillite du vendeur. Elle les a accordés également au bailleur en cas de faillite du locataire, qu'il s'agisse d'un bail d'immeuble ou de la location de choses mobilières.

Cass. civ., 15 janvier 1900, D. 1901. 1. 25 note LACOUR

Cass. civ., 15 janvier S. 1900. 433 note LYON-CAEN

Ce principe, énoncé par la jurisprudence française est consacré par l'article 109 al 1 du projet d'acte uniforme sur les procédures collectives. Cet article précise également que le montant de ces dommages et intérêts doit être produit au passif de la masse et au profit du cocontractant qui devra donc produire sa créance à la masse. Dans ce cas, il entre en concours avec ces créanciers.

Une clause contractuelle du contrat résolu ou résilié peut fixer forfaitairement ce montant. Lorsque la résolution du contrat intervient alors que le cocontractant avait reçu des acomptes pour des prestations qu'il n'a pu honorer, il a l'obligation de les restituer immédiatement sans possibilité de les compenser avec les dommages et intérêts à lui dus pour la résolution ; dans la mesure où il n'est pas encore statué sur ces dommages et intérêts.

Cependant, la juridiction saisie de l'action en résolution peut prononcer cette compensation entre les dommages et intérêts et l'acompte reçu par le cocontractant.

Le tribunal peut également autoriser ce dernier à différer la restitution de ces acomptes jusqu'à ce qu'il ait été statué sur les dommages et intérêts. La compensation entre ces deux créances est admise dans la mesure où elles naissent du même contrat; même si elles ne présentent pas les conditions requises pour la compensation légale avant le jugement déclaratif.

La jurisprudence a étendu la notion de connexité à d'autres hypothèses. Ainsi dans un arrêt, ⁷⁵ la cour de cassation déclare compensables une dette de nature contractuelle et une dette de nature délictuelle. En l'espèce, une société a été traduite en justice par le syndic d'un entrepreneur, pour le paiement des travaux effectués à son profit avant l'ouverture de la procédure. La chambre commerciale lui a reconnu le droit de compenser sa dette avec la créance de dommages et intérêts dont elle se prétendait titulaire, en raison de vols commis à son détriment par les préposés de cet employeur. La cour s'est fondée sur le motif que ces dettes étaient nées à l'occasion du même contrat qui en avait été la condition nécessaire.

C.A. Paris, 21 avril 1934, Gaz. Pal. 1934. 2 . 134

⁷⁵ Cass., com., 2 Juillet 1973, Dalloz, 1974. 427, note J. GHESTIN, C. A. Paris, 27 Juin 1975, D., 1975, somm., 114

CHAPITRE II : REGIME SPECIAL DU MAINTIEN DE L'EXECUTION DE

CERTAINS CONTRATS

En dehors du régime général de maintien des contrats en cours, existent des réglementations originales concernant certains contrats, eu égard à leur importance et au souci du législateur de protéger certains créanciers. Ces contrats sont maintenus mais des aménagements leur seront apportés.

Ils sont nombreux mais nous en étudierons deux en montrant les particularités qu'ils renferment. Ce sont le contrat de bail (SECTION I) et le contrat de travail (SECTION II).

SECTION I : LE CONTRAT DE BAIL

Le droit des procédures collectives restreint et modifie considérablement le droit du bailleur. En effet, le législateur a estimé que la location d'immeuble est très utile à la masse, surtout pendant la continuation du commerce. C'est la raison pour laquelle il favorise le maintien du contrat de bail en réduisant les droits du bailleur dans la faculté d'obtenir la résiliation du bail (paragraphe I) et dans l'exercice du privilège du bailleur (paragraphe II).

Paragraphe I - La restriction du droit de résiliation du bailleur Elle se caractérise par:

· l'absence de résiliation de plein droit;

· l'aménagement des conditions de résiliation après le jugement d'ouverture A - Absence de résiliation de plein droit

L'ouverture d'une procédure collective d'apurement du passif n'entraîne pas de plein droit la résiliation du bail affecté à une exploitation commerciale.

L'article 450 du code de commerce relatif à la faillite et la liquidation judiciaire, par application de l'article 24 de la Loi du 4 mars 1889 admet le principe de la non résiliation de plein droit. Elle permet ainsi au syndic de notifier au bailleur son intention de poursuivre le contrat dans un délai de huit jours, à compter de la date de dépôt au greffe de l'état des créances. C'est donc au syndic ou au débiteur assisté du liquidateur qu'il revient d'opter pour la continuation du contrat.

Le bailleur ne peut pendant ce délai de réflexion demander la résiliation du contrat de bail. Pour laisser au syndic le temps d'opter en connaissance de cause entre la poursuite et la résiliation du bail, l'article 450 al 3 suspend toutes les

voies d'exécution du bailleur sur les meubles servant à l'exploitation du commerce ou de l'industrie du failli.

Le projet OHADA admet également ce principe dans son article 97 qui stipule expressément que "l'ouverture de la procédure collective n'entraîne pas de plein droit la résiliation du bail des immeubles affectés à l'activité professionnelle du débiteur y compris les locaux dépendant de ces immeubles servant à l'habitation du débiteur ou de sa famille".

Le souci du droit positif ivoirien et de la réforme OHADA est le même: permettre la continuation de l'exploitation dans les locaux de l'entreprise. Une rupture brusque du contrat de bail affecterait cette poursuite, en dispersant la clientèle; ce qui compromettrait inéluctablement les objectifs projetés.

La jurisprudence française l'a réaffirmé dans un jugement du tribunal civil de la Seine ⁷⁶qui a décidé que, «la déclaration de faillite du preneur ne constitue pas une cause de résiliation du bail des locaux où s'exploite le fonds de commerce».

B - Aménagement des conditions de résiliation agrès le jugement d'ouverture

Si la résiliation de plein droit n'est pas admise, il faut souligner que l'on admet au contraire, la possibilité pour le bailleur de demander la résiliation dans des délais précis, contrairement au droit commun. En effet en droit commun, le non paiement des loyers est un motif de résiliation du bail par le propriétaire qui à cet effet, peut saisir le tribunal sans délai.

Le droit de la faillite n'ignore pas cette règle mais en a modifié la procédure à l'avantage du syndic ou du débiteur assisté, en limitant le droit du bailleur de demander la résiliation à un délai précis. C'est l'article 450 du code de commerce qui prévoit cette durée. Selon cet article (qui s'applique également à la liquidation judiciaire en vertu de l'article 24 de la Loi du 4 mars 1889), lorsque le syndic a notifié

⁷⁶ Trib., civ., de la Seine, 5 Février, 1948, Dalloz, 1948. 198

son intention de poursuivre le bail au propriétaire, ce bailleur peut former sa demande en résiliation dans les quinze jours suivant la notification faite par le syndic. Sa demande en résiliation ne peut être introduite avant cette période de quinze jours. Ce délai est impératif et il doit être respecté par le bailleur. Au cas où il ne le respecterait, il sera réputé renoncer à se prévaloir des causes de résiliation déjà existantes à son profit.

L'article 97 al 3 de l'acte uniforme sur les procédures collectives du projet OHADA stipule que le bailleur qui entend faire constater la résiliation pour des causes postérieures à la décision d'ouverture, doit introduire sa demande dans le délai de quinze jours à dater de la connaissance de la cause de résiliation.

La résiliation pour cause postérieure à la faillite est prononcée lorsque les garanties offertes par le locataire (représenté par le syndic agissant au nom de la masse) sont jugées insuffisantes par la juridiction compétente, pour garnir le privilège du bailleur.

La notion de garantie insuffisante a été précisée par la jurisprudence française.

Dans un arrêt, la cour d'appel de Montpellier ⁷⁷ a jugé qu'il appartient au juge de rechercher si le locataire présente ces garanties légales. Ainsi a-t-elle décidé que, le fait pour un locataire de garnir les locaux du fonds de meubles, de rayonnages et une installation électrique, propriétés du preneur, le fait qu'il entend y reconstituer son commerce et donner au fonds la destination prévue au bail, le fait qu'il ait avisé la banque qu'il déposait le montant d'une année de loyers, constitue des garanties offertes au bailleur.

Dans un autre arrêt, le tribunal civil de Nantes ⁷⁸ va refuser de prononcer la

⁷⁷ C.A. Montpellier 2 Nov. 1927 D.H. 1928 P. 95

78 Trib., civ., de Nantes, 1 Février 1956, Dalloz, 1956, P. 247. Le tribunal a jugé que le fait pour le propriétaire d'invoquer le non paiement des loyers depuis deux ans, la fermeture du magasin dépourvu du matériel, de marchandises et de déprédations dans les lieux ne saurait obtenir la résiliation, alors que les deux premières raisons qu'il invoque peuvent l'être dans presque tous les cas de faillite et aboutiraient à une résiliation automatique des baux; qu'elles n'ont de valeur que lorsque viennent s'y ajouter de légitimes craintes de voir la situation se prolonger en cas de continuation.

résiliation lorsque le syndic a obtenu d'un tiers, l'engagement de se porter enchérisseur à un prix déterminé, en cas de licitation du fonds et du droit au bail, d'observer les clauses et conditions du bail quant aux réparations. Pour le tribunal, ces mesures constituent des garanties assurant le propriétaire du paiement des loyers en retard. La jurisprudence apprécie avec beaucoup de rigueur l'insuffisance ou non des garanties exigées.

L'alinéa 4 de l'article 97 du projet OHADA stipule que, la demande de résiliation pour cause antérieure au jugement d'ouverture doit être introduite dans le deuxième mois suivant la deuxième insertion au journal d'annonces légales. Les causes de résiliation antérieures au jugement sont en général, les non paiement des loyers échus avant cette date. Le bailleur aura à introduire sa demande dans le délai sus indiqué.

Paragraphe Il - Restriction du privilège du bailleur

En droit commun, le bailleur bénéficie d'un privilège mobilier spécial qui garantit le paiement des loyers.

Ce principe est énoncé par l'article 2102 du code civil qui étend ce privilège aux meubles garnissant les lieux loués.

Dans le cadre des procédures collectives, ce privilège sera aménagé relativement au montant des créances privilégiées.

En droit commun, le privilège du bailleur couvre tous les loyers échus et à échoir pendant la durée du bail, lorsque celui-ci est conclu par acte authentique ou à une date certaine. Il s'agit des contrats établis par un officier public dont les affirmations font foi jusqu'à inscription de faux et des contrats dont la date ne peut être contestés par les tiers car, celle-ci étant garantie par un titre juridique.

Lorsque ce contrat est résilié, le bailleur peut voir le total de ces loyers lui être payés en priorité; ce qui présente des inconvénients pour la continuation. En effet, faits en général pour une longue durée, les contrats de bail sont enregistrés et les loyers sont souvent élevés; d'où une production privilégiée du bailleur pour des sommes considérables. Ce privilège porte sur tous les objets mobiliers garnissant les

lieux loués. Pour un débiteur civil, ce mobilier ne représente qu'une partie de la fortune. Au contraire, pour un local industriel ou commercial, il comprend le matériel et les marchandises, c'est à dire les éléments les plus importants du fonds de commerce⁷⁹.

Aussi dans le désir d'augmenter le crédit chirographaire des commerçants, la Loi du 12 février 1872 applicable en droit ivoirien et incorporée au code de commerce, a-t-elle restreint ce privilège du bailleur. L'article 550 al 1er du code de commerce et l'article 24 de la Loi du 4 mars 1889 rendant applicable à la liquidation judiciaire les dispositions sur la faillite, disposent que "si le bail est résilié, le propriétaire d'immeubles affectés à l'industrie ou au commerce du débiteur aura privilège pour les deux dernières années de location échues avant le jugement déclaratif et pour l'année courante, pour tout ce qui concerne l'exécution du bail" (par exemple les accessoires de loyers, eau).

Les deux années échues privilégiées se calculent en prenant pour point de départ la date à laquelle a commencé le bail. Si par exemple, le bail a commencé le 1er janvier 1980 et que le jugement d'ouverture intervient le 1er janvier 1984, les deux années privilégiées sont celles qui se placent entre le 1er janvier 1982 et le 1er janvier 1984. L'année courante est le temps qui s'écoule entre le dernier anniversaire du commencement du bail avant la résiliation et la date de résiliation.

Si le bail n'est pas résilié, le bailleur, une fois payé de tous les loyers échus, ne pourra pas exiger le paiement des loyers en cours ou à échoir, si les sûretés qui lui ont été données lors du contrat sont maintenues, ou si celles qui lui ont été fournies depuis la faillite ou la liquidation judiciaire sont jugées suffisantes. Il faut comprendre que si le bail n'est pas résilié et que les meubles garnissant les lieux loués sont enlevés, le bailleur pourra exercer son privilège comme au cas de résiliation, et en outre pour une année à échoir à partir de l'expiration de l'année courante, que le bail ait ou non date certaine selon l'article 550 du code de commerce et l'article 24 de la Loi du 4 mars 1889.

79 RIPERT et ROBLOT: Traité élémentaire de droit commercial, T2 , 13 ed., L.G.D.J., p. 1207, N°3266

Dans le projet OHADA, ce délai est beaucoup plus réduit qu'en droit positif. En effet dans la réforme, ce délai est relatif aux douze derniers mois selon l'article 98 de l'acte uniforme sur les procédures collectives qui stipule que "si le bail est résilié, le bailleur a privilège pour les douze derniers mois de loyers échus avant la décision d'ouverture ainsi que pour les douze mois échus ou à échoir postérieurement à cette décision".

SECTION II : LE CONTRAT DE TRAVAIL

En cas d'ouverture d'une procédure collective d'apurement du passif, les salariés de l'entreprise sont les plus touchés. Très souvent, ils perdent leur emploi et se retrouvent au chômage, au détriment de leur famille. En raison de cet aspect social, il est apparu nécessaire, voire urgent de les protéger, d'autant plus qu'ils subissent les conséquences d'une situation dont ils ne sont pas forcément responsables. Aussi, a-t-il été institué le maintien de plein droit des contrats de travail en cas de poursuite de l'activité d'une entreprise en faillite ou en liquidation judiciaire.

Désormais, ces procédures collectives ne sont pas considérées comme des cas de force majeure exonérant l'employeur. Celui ci est tenu de maintenir les contrats de travail en cours (Paragraphe I).

Il peut toutefois apparaître que le maintien en fonction de tout le personnel soit difficile en raison des difficultés économiques que connaît l'entreprise. Le syndic ou le débiteur assisté peuvent procéder à des licenciements. La faillite ou liquidation judiciaire sera dans ce cas un motif économique de licenciement (Paragraphe II).

Paragraphe I - La faillite et la liquidation judiciaire ne sont pas un cas de force majeure

Pour justifier les licenciements qu'ils effectuaient, les employeurs assimilaient la faillite ou la liquidation judiciaire à un cas de force majeure. Ce motif a été rejeté par le code du travail ivoirien (en son article L-1615) qui stipule que les contrats de travail ne peuvent être "rompus" pour cause de faillite ou liquidation judiciaire (A) mais qu'au contraire, ils sont maintenus de plein droit (B).

A - Absence de rupture du contrat de travail pour cause de faillite ou liquidation judiciaire.

Un débiteur en faillite ou liquidation judiciaire ne peut se prévaloir de ce fait pour licencier son personnel ipso facto, car l'ouverture d'une procédure collective n'est pas un cas de force majeure.

La notion de force majeure s'entend des faits et événements provenant d'une cause étrangère non imputable au débiteur qui ont mis un obstacle à l'accomplissement complet et régulier de ses obligations. Une telle notion qui s'applique en général aux contrats, ne saurait en aucun cas s'adapter à la faillite ou liquidation, dans la mesure où celles-ci proviennent du fait personnel du débiteur et souvent de sa faute. C'est pourquoi le code du travail ivoirien en son article L-16-5 dispose que "la cessation de l'entreprise, sauf en cas de force majeure, ne dispense pas l'employeur de respecter les règles établies. La faillite et la liquidation judiciaire ne sont pas considérées comme des cas de force majeure".

Le code du travail ivoirien a codifié la position de la doctrine et la jurisprudence française dominantes. En effet, la cour d'appel de Rouen ⁸⁰a jugé que "la faillite ne délie pas le débiteur de ses engagements, qu'elle ne constitue pas un cas de force majeure mais qu'elle résulte dans l'espèce jugée, de l'inconduite et de la vie de désordre du débiteur; que même dans le cas où elle a pour cause le malheur, on ne saurait dire qu'avec une plus grande prudence, une prévoyance plus pénétrante qu'on ne l'aurait pas évitée".

La faillite ne présente pas les caractères d'une force supérieure à laquelle la volonté humaine est absolument impuissante à résister. Ainsi, la mise en liquidation judiciaire ne rompt pas le contrat de travail en cours⁸¹.

Dans le projet OHADA, ce principe ressort indirectement de l'article 110 de l'acte uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif qui ne prévoit les licenciements que lorsqu'ils ont urgents et indispensables.

⁸⁰ C. A., Rouen, 27 août 1873, D. 1876. II. p. 62-63

⁸¹ Ch . req. 27 avril 1937, D., 1937, P. 330

On peut dire que le principe est le maintien des contrats de travail et l'exception, le licenciement lorsqu'il est urgent et indispensable.

B - Maintien de plein droit des contrats de travail

Le jugement de déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire n'éteint pas d'office le contrat de travail. Lorsque la continuation de l'exploitation est décidée, ces contrats subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. Ce principe ressort de l'article L -11-8 du code de travail qui stipule que "s'il survient un changement d'employeur, personne physique ou morale, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel entrepreneur et le personnel de l'entreprise".

Dans le projet OHADA, ce maintien des contrats n'est pas expressément prévu. Toutefois par l'interprétation à contrario de l'article 110 de ce projet- qui prévoit les licenciements dans des cas particuliers-, nous pouvons déduire que le principe en la matière est le maintien des contrats de travail.

La cour de cassation française ⁸² a affirmé ce principe en décidant que "dès lors qu'une entreprise continue à fonctionner sous une direction nouvelle, les salariés de cette entreprise sont liés automatiquement à leur nouvel employeur sans aucune solution de continuité, quelque soit la modification survenue dans la situation de l'employeur.

Selon cette juridiction, l'admission de l'employeur au règlement judiciaire (liquidation judiciaire en droit positif ivoirien) suivie de l'autorisation de continuation de l'exploitation donnée par le juge commissaire, a placé la masse dans une situation identique à celle de tout nouvel employeur reprenant la direction d'une entreprise dont l'activité est restée la même. La masse est donc légalement tenue de reprendre à sa charge les contrats de travail.

S'il est vrai que le syndic ou le débiteur assisté est tenu de maintenir les

⁸² Cass., Soc., 7 Juillet 1961, J. C. P., 1961, II, 12287 bis

contrats de travail, il faut préciser qu'en raison des difficultés que rencontre l'entreprise, le syndic ou le débiteur peut être autorisé à procéder à certains licenciements.

Paragraphe Il - Admission de la faillite ou de la liquidation comme motif économique de licenciement

Le législateur, conscient des réalités économiques des entreprises en difficulté a admis que des licenciements soient effectués. Il s'agit des licenciements pour motif économique tirés de la cessation des paiements.

A - Licenciement pour motif économique tiré de la cessation des paiements

La notion de licenciement pour motif économique est vaste et comprend plusieurs aspects énumérés par le code du travail. Au titre des hypothèses de motif économique, l'article L-16-7 al. 2 du code du travail prévoit les difficultés économiques de nature à compromettre l'activité et l'équilibre financier de l'entreprise. Ce sont ces difficultés économiques liés à la cessation des paiements et au souci de redressement de l'entreprise qui vont justifier les licenciements.

Ainsi, les problèmes financiers qu'il rencontre et son incapacité à maintenir le nombreux personnel sont des motifs économiques de licenciement par le syndic. En effet, la poursuite de l'activité implique souvent des aménagements. Certains salariés sont "sacrifiés" au profit de l'entreprise, lorsque les fonds ne suffisent pas à les payer et à assurer la continuation de l'exploitation.

La cour d'appel de Paris ⁸³a jugé que le déficit avéré et persistant de l'exploitation et la mise en liquidation judiciaire constituent des motifs légitimes de licenciement du personnel". Selon cette juridiction, s'il apparaît que l'entreprise est déficitaire et que ce déficit s'aggrave et perdure, le syndic peut, sur le fondement de ces difficultés, procéder à certains licenciements.

⁸³ C. A., Paris, 4^ème Chambre, 14 Déc., 1954, J. C. P., 1955. 11. 8559

B - Renforcement des mesures par le projet OHADA : le licenciement doit être urgent et indispensable

Le projet OHADA en son article 110 stipule que les licenciements pour motifs économiques doivent présenter un caractère urgent et indispensable.

Cela signifie que les difficultés économiques de l'entreprise doivent être telles qu'il soit urgent et indispensable pour elle de licencier le personnel si elle ne veut pas compromettre le redressement ou l'équilibre financier de l'entreprise.

Il s'agit en réalité de ne rompre les contrats que dans des hypothèses très strictement définies.

L'accumulation de ces adjectifs est significative. Elle dénote le souhait des initiatives du projet de réforme de montrer qu'à ce stade, les compressions d'effectifs ne doivent être décidées que si la survie de l'entreprise impose de façon manifeste un allégement immédiat de ses charges en personnel⁸⁴. Ces garanties importantes permettent de s'assurer du sérieux de la mesure de licenciement envisagée.

⁸⁴ HENRY BLAISE: La sauvegarde des intérêts des salariés dans les entreprises en difficultés, D., S., Juin 1985, page 449

TITRE I : NECESSITE DE GARANTIR LES CREANCES NEES

DE L'EXPLOITATION

La poursuite de l'exploitation génère de nouvelles dettes, donc de nouveaux créanciers ⁸⁵qui viennent s'ajouter à la liste des créanciers antérieurs au jugement déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire. Cette superposition des créanciers a posé le problème de leur ordre de paiement.

Dans le but de favoriser la poursuite de l'exploitation, un traitement privilégié est accordé aux créanciers postérieurs au jugement déclaratif. Ce traitement privilégié s'apprécie par rapport aux créanciers antérieurs⁸⁶, à l'égard desquels il se traduit par une priorité de paiement (CHAPITRE I).

Cependant, cette priorité de paiement n'est pas absolue car certains créanciers quoiqu'antérieurs au jugement déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire vont primer ces créanciers postérieurs (CHAPITRE II).

⁸⁵ Nous citerons en exemple, les fournisseurs de l'entreprise, le bailleur de fonds et les salariés

⁸⁶ ll s'apprécie également entre les créanciers postérieurs. Entre eux, le paiement se fera selon un ordre précis. Les créanciers postérieurs titulaires de sûretés réelles spéciales viendront en rang favorable et seront payés avant les créanciers chirographaires postérieurs au jugement. En principe, ces créanciers seront payés intégralement et au marc-le -franc au cas où l'actif restant serait insuffisant pour les désintéresser totalement .Cet ordre de paiement est commun à celui qui est en vigueur en droit commun des procédures collectives. C'est pourquoi il ne sera pas repris dans ce mémoire.

CHAPITRE I : PRINCIPE DE LA PRIORITE DE PAIEMENT DES

CREANCES POSTERIEURES AU JUGEMENT DECLARATIF

La doctrine et la jurisprudence française qui vont élaborer ce principe. En effet, la cour de cassation française ⁸⁷ dans un arrêt qui mettait en rapport un bailleur (créancier postérieur) et les autres créanciers va décider que le bailleur est fondé à réclamer le paiement de dommages et intérêts, par préférence à tous les autres créanciers du failli. Que ce dernier n'est pas réduit au privilège que lui reconnaît la loi sur les objets garnissant les lieux loués. La cour de cassation annonçait ainsi le principe de la priorité des créanciers postérieurs au jugement déclaratif qui a été adopté, sinon confirmé par de nombreuses juridictions et auteurs⁸⁸.

Ainsi, dans les procédures collectives de faillite ou de liquidation judiciaire, ce principe signifie-t-il que les créanciers qui ont contracté régulièrement après l'ouverture de la procédure, sont payés par prélèvement sur l'actif avant les créanciers antérieurs au jugement d'ouverture. On justifie cette différence en disant qu'il existe une masse seulement pour les créanciers antérieurs au jugement déclaratif. Ces créanciers sont des créanciers dans la masse⁸⁹. Ils sont payés sur l'actif de cette masse sans venir en concours avec

87 Cass., civ., 7 Avril 1857, D., P., 1857, 1, 171

88 Cass. com. 16 mars 1965. D. 1966, 63 voir aussi A. HONORAT : La situation des créanciers de la masse dans la faillite . rep. Commaille 1962. 465

89 La distinction créanciers de la masse - créanciers dans la masse, a été à l'origine d'un débat doctrinal.Certains auteurs ont contesté la notion de créanciers de la masse. Pour DURAND et ROBLOT , les créanciers de la masse seraient de simples créanciers du failli. En fait, ils estiment que la masse n'a pas de patrimoine parce qu'elle n'a pas de biens effectivement appropriés. N'ayant pas de patrimoine, elle ne peut avoir un actif ou un passif indépendants de ceux du débiteur.

A cette question. la cour de cassation française dans un arrêt de principe, a répondu que la masse des créanciers constitue une personne morale distincte de la personne des créanciers qui la composent. Ce qui implique qu'elle a un patrimoine propre distinct de celui du débiteur. J.C.P. 1956, II, 9601 note GRANGER, Dalloz 1956, 265, note HOUIN.

les créanciers postérieurs, créanciers personnels du débiteur⁹⁰.

La notion de créances de la masse est juridiquement inexacte puisque ces créanciers dits de la masse sont en réalité des créanciers du failli; les biens de ce dernier constituent leur seul gage. Cette situation privilégiée est fondée sur l'idée que ces créanciers ont conservé et accru l'actif de la faillite ou encore, sur l'idée de risque commercial qu'ils ont pris en contractant avec un débiteur en faillite ou en liquidation. Ce privilège est alors un moyen d'assurer leur sécurité⁹¹.

Toutefois, la justification la plus solide du traitement de faveur des créanciers postérieurs est d'ordre pratique. Elle est particulièrement impérieuse selon le mot de RIPERT et ROBLOT ⁹² pendant la phase de continuation. L'activité doit être poursuivie, elle ne peut l'être que si les créances qui naissent en cette occasion bénéficient d'une garantie de paiement.

La mise en oeuvre de ce principe suppose que les créances en question présentent un certain nombre de caractères.

90 Yves GUYON : Droit des affaires, Entreprises en difficulté, T. 2, éd., Economica, Paris, 1989

91 Guy LAMBERT, J.C.P. 1961.1.1643 La personnalité juridique de la masse (la condition juridique de la masse et la consécration de la personnalité juridique de ce groupement. La reconnaissance de la personnalité juridique de la masse a donnée naissance à un nouveau fondement : la masse sans garantir personnellement le règlement des dettes postérieures, aurait accepté qu'elles fussent payées en priorité sur l'actif du débiteur.

⁹² RIPERT et ROBLOT, Traité de droit commercial, T. 2, 13 ème ed., L.G.D.J., Paris, 1992, P. 1022

SECTION I : CARACTERISTIQES DES CREANCES PRIORITAIRES

Pour qu'une créance soit prioritaire, elle doit être née après le jugement d'ouverture, résulter d'une continuation de l'activité et être régulière. Ces caractéristiques sont déduites du principe de la priorité des créances postérieures, élaborée par la jurisprudence. Le projet OHADA en son article 117 va codifier ces critères d'origine jurisprudentielle.

Paragraphe I - Naissance postérieure de la créance après le jugement d'ouverture

La doctrine et la jurisprudence admettent que les créanciers dont la créance est née du chef de l'activité du syndic ou du débiteur assisté après le jugement déclaratif doivent être payés avant les créanciers dans la masse (c'est à dire, ceux dont la créance est née antérieurement au jugement déclaratif).

La détermination de la date de naissance de la créance n'est pas toujours aisée car, il peut se poser des problèmes relatifs à la postdate et aux créances reconnues postérieurement au jugement déclaratif mais, nées d'une cause antérieure.

A - Détermination de la date de naissance de la créance La détermination de cette date revêt une importance certaine.

Pour la connaître, il suffit en principe, de comparer la date du jugement d'ouverture qui est connue et la date de la créance. La situation est simple pour les créances qui naissent d'actes de commerce, dont la date peut être établie par tous moyens.

S'il s'avère que la créance a une date postérieure au jugement déclaratif, elle sera considérée a priori comme créance postérieure au jugement déclaratif, elle sera considérée à priori comme une créance postérieure. Dans le cas contraire, elle sera

considérée comme une créance extérieure et exclue du domaine du principe de la priorité.

Ainsi, les personnes qui passent un contrat avec le débiteur assisté ou le syndic agissant dans l'intérêt de la masse deviennent des créanciers de la masse, lorsque la preuve de la postériorité de leur créance est rapportée.

B - Le problème des postdates

C'est l'hypothèse d'un contrat que le débiteur a conclu antérieurement au jugement déclaratif dont il modifie la date avec la complicité de son cocontractant pour que ce contrat soit considéré comme conclu postérieurement au jugement déclaratif. Cette pratique se rencontre lorsque le débiteur exerce des pouvoirs de gestion⁹³.

En général, le débiteur commet ces actes lorsqu'il veut faire bénéficier à cette créance, la priorité de paiement. Cette fraude est en pratique aisée, peu décelable et en droit, difficilement contestable. En effet, les dispositions de l'article 1328 du code civil sur la date certaine des actes sous seing privé ne sont d'aucun secours en la matière. Ces dispositions légales n'ont d'effet que contre l'anti date en matière civile et non pas à l'égard de la postdate⁹⁴.

En revanche, l'indication d'une fausse date constitue à n'en pas douter un faux passible de peines pénales. La caractérisation de l'infraction de faux nécessite l'existence d'un préjudice réel causé à autrui par suite de l'altération de la vérité au moyen de ce support altéré. Cette condition est remplie dans les cas d'apposition de fausses dates.

Cette altération de la vérité fait cependant subir des préjudicies aux créanciers antérieurs à la procédure collective car elle rompt le principe d'égalité entre les créanciers. Elle affecte également le sort des créanciers postérieurs qui subissent

⁹³ Notamment, dans le redressement judiciaire où il accomplit seul les actes conservatoires et les actes de gestion courante.

94 F. DERRIDA, Le financement de l'entreprise, R.T.D. Com., 1986, n° spécial, page 64.

un préjudice dans la mesure où, le droit au paiement, devenu frauduleusement prioritaire viendra diminuer l'assiette de l'actif partageable et par là, conduire essentiellement à empêcher un paiement intégral des créanciers postérieurs⁹⁵.

C - Le problème des créances reconnues postérieurement et nées d'une cause antérieure

Deux catégories de créances sont en cause. Les créances contractuelles et les créances délictuelles.

1 - Les créances contractuelles

Plusieurs problèmes apparaissent à ce niveau :

Le problème des contrats à exécutions successives

Le problème de l'indemnité pour inexécution des contrats Celui des indemnités dues pour résiliation.

a - Les contrats à exécutions successives

Lors de la continuation de l'exploitation, le syndic ou le débiteur assisté ont la possibilité d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Ils peuvent notamment obtenir la continuation des contrats à exécutions successives tels que les contrats de fourniture ou de prestation de service. Les dettes nées à l'occasion de ces contrats doivent-elles bénéficier de la priorité de paiement ?

Cette question qui a fait l'objet de débats doctrinaux ⁹⁶ a été résolue. Aujourd'hui, la jurisprudence ⁹⁷ opte pour la solution suivante : les dettes antérieures échues avant le jugement déclaratif sont des dettes dans la masse et les dettes postérieures

95 C. SAINT ALARY, La situation des créanciers postérieures à l'ouverture de la procédure, in les annales de l'université de Toulouse, T., XXX. IV, P. 215, n° 14

⁹⁶ Yves GUYON, Entreprises en difficulté, T. 2, ed., economica, Paris, 1989, n° 1249, P. 272- 273

97 Cass. , com., 22 janvier 1974, D., S., 1974, P., 514, note DERRIDA

échues après le jugement déclaratif sont des dettes de la masse qui bénéficient d'une priorité de paiement.

b - L'indemnité pour inexécution du contrat

Lorsque le créancier réclame des dommages et intérêts pour inexécution du contrat par le débiteur assisté ou le liquidateur, la détermination de la date de naissance du contrat n'est pas aisée surtout, quand on est en présence d'une obligation qui ne peut être exécutée en nature.

Lorsque le contrat est né antérieurement au jugement déclaratif mais que le jugement qui accorde les dommages et intérêts est postérieur à la faillite, la date de ce jugement importe peu car, si le droit du créancier est antérieur à la faillite, le jugement est seulement déclaratif du droit⁹⁸. Tant que les dommages-intérêts accordés compensent exactement le montant de l'obligation contractuelle, la jurisprudence considère que la créance naît du contrat et qu'elle est antérieure à la faillite⁹⁹. Elle donne la même solution lorsque la condamnation du débiteur procède d'une faute "se rattachant indissolublement au contrat"¹⁰⁰. Il en est ainsi en cas d'inexécution d'une obligation dont l'objet est déterminé par le contrat.

S'il s'agit au contraire de dommages et intérêts destinés à compenser l'inexécution d'une obligation de faire (par exemple la faute d'un mandataire), l'obligation est considérée comme née postérieurement à la faillite¹⁰¹).

Pour RIPERT et ROBLOT, la question est de savoir si la créance est antérieure ou postérieure à la déclaration de faillite ou de liquidation.¹⁰² Si les dommages et intérêts compensent non pas l'inexécution de l'obligation mais le dommage supplémentaire causé par cette inexécution, la créance doit être considérée comme résultant du jugement et non du contrat. Elle ne peut alors être invoquée contre la masse.

98 S eine, Co ; 6 juillet 1936, Gaz. Pal. , 1937. 2. 655

99 Cass., Civ ; 6 décembre 1937, S., 1939. I., 232

100 Ch., Req., 2 Avril 1941, S., 1941, I, 120

101 Cass. civ ; 20 janv. 1932, D.H. 1932, 130

102 RIPERT et ROBLOT, Traité de droit commercial, T. 2_,, 5 ^e ed. L.G.D.J., 1964, n° 2992, p. 414

c. L'indemnité pour résiliation du contrat

La date de naissance du contrat est également discutable en cas de résiliation d'un contrat. La question se pose principalement à propos des indemnités de licenciement dues aux salariés.

On peut estimer que si les contrats de travail ont été maintenus puis résiliés par le syndic ou le débiteur assisté pendant la continuation, la totalité des indemnités de licenciement devrait être considérée comme une dette postérieure; donc bénéficiant du paiement prioritaire.

Cette solution serait défavorable aux créanciers antérieurs car les indemnités de licenciement atteignent souvent un montant considérable

La jurisprudence française ¹⁰³ a procédé à une distinction et décidé que le droit de priorité se limite à la seule fraction de l'indemnité de licenciement correspondant au travail accompli après l'ouverture de la procédure collective.

2 - Les créances délictuelles

Le problème se pose dans les mêmes termes que celui des créances délictuelles, lorsque le fait générateur de la responsabilité et le dommage sont antérieurs à la faillite et que le jugement de condamnation est postérieur. Prenant le contre pied d`une position qu'elle avait précédemment adoptée, la jurisprudence actuelle¹⁰⁴ juge que lorsque le fait générateur de la faute a été accompli avant l'ouverture de la procédure, il y a lieu d'admettre que la victime est créancière dans la masse.

Il y a lieu d'abonder dans le même sens que la jurisprudence française car le jugement déclaratif ne fait que constater une situation juridique qui existait antérieurement à sa date. Aussi pensons nous que cette distinction selon la naissance du fait générateur de responsabilité doit être maintenue.

103 Cass., soc., 31 janv., 1980, D., 1980, note DERRIDA

104 Cass., com., 28 Avril 1966, D., 1967, 82, note HONORAT contre une jurisprudence classique qui estime que le jugement est constitutif et non déclaratif du droit à réparation.

Paragraphe Il - La régularité de la créance

La postériorité de la créance au jugement déclaratif ouvrant la procédure collective d'apurement du passif est une condition nécessaire mais non suffisante pour donner lieu à un paiement prioritaire. Il faut également que la créance contractuelle, délictuelle ou quasi délictuelle soit régulière. La détermination de cette régularité pose le problème des créances nées d'une activité irrégulière.

A - Régularité des créances contractuelles

Cette régularité s'apprécie généralement par rapport aux règles relatives à la formation des contrats. Dans le cadre de notre étude, elle concerne les pouvoirs du débiteur assisté et du syndic.

1 - Les créances accomplies dans la limite des pouvoirs du syndic ou du débiteur assisté

Les créances contractuelles qui bénéficient de la priorité de paiement sont celles conclues par le syndic ou le débiteur assisté dans le respect de l'étendue de leurs pouvoirs. Cette étendue de pouvoirs s'apprécie différemment selon que le débiteur dessaisi est représenté par le syndic ou est assisté du liquidateur.

Dans l'hypothèse de la faillite, le débiteur est frappé de dessaisissement et est représenté par le syndic qui agit à sa place et assure la gestion de l'exploitation.

Le syndic est l'interlocuteur entre le débiteur et ses cocontractants. Les risques de voir ce débiteur effectuer des actes en dehors de ses pouvoirs sont limités car il est dessaisi de l'administration et de la disposition de ses biens.

Seront donc déclarées régulières, les créances résultant de contrats passés entre le syndic agissant dans l'intérêt de la masse et dans les limites des pouvoirs qui lui sont accordés et ses cocontractants. Il ne faut pas oublier que la continuation est une période transitoire durant laquelle le syndic ne doit accomplir que les actes nécessaires à l'exploitation.

Au contraire, seront déclarées irrégulières les créances résultant de contrats qu'il ne peut accomplir qu'avec l'autorisation du tribunal¹⁰⁵, du juge commissaire¹⁰⁶.

Dans la liquidation judiciaire ce sera pareil. Seront déclarées irrégulières les créances naissant d'actes que le débiteur liquidé ne peut accomplir seul mais avec l'assistance de son liquidateur¹⁰⁷.

Dans la liquidation des biens et le règlement judiciaire du projet OHADA, le même principe sera appliqué et les actes que le débiteur aurait accompli en dehors des actes conservatoires et de gestion courante que là reconnaît la Loi seront déclarés irréguliers. Les créances en résultant ne seront donc pas prioritaires parce que nées d'activité irrégulière. Le cocontractant aurait dû se renseigner sur l'étendue des pouvoirs du débiteur assisté et du syndic avant de s'engager.

2 - Le sort des créances nées d'une activité irrégulière

Ce sont en général les créances nées d'activités exercées dans la limite des pouvoirs des organes de gestion mais nées d'un défaut d'autorisation. La solution consiste à déclarer dans ce cas, l'exploitation irrégulière. Les dettes nées de cette continuation irrégulière sont des dettes hors procédures ou hors la masse. Elles seront déclarées inopposables à la masse des créanciers.

L'article 115 de l'acte uniforme sur les procédures collectives du projet OHADA stipule "ne sont déclarées créances contre la masse que celles qui sont nées d'une activité régulière du débiteur ou du syndic".

En droit français, le défaut de décision régulière est pallié parfois par le recours à la théorie de l'apparence lorsque les tiers ont pu légitimement croire en une continuation régulière de l'exploitation.

La chambre sociale de la cour de cassation française ¹⁰⁸ dans un arrêt où une

105 Par exemple, consentir à une location gérance

106 La vente des effets mobiliers et marchandises selon l'article 486 al 1 er ou l'accomplissement d'une transaction.

107 Par exemple, exercer des actions en justice qui n'ont pas valeur d'actes conservatoires, procéder au recouvrement des effets et créances exigées selon l'article 6 al ter du code de commerce.

108 Cass., soc., 28 oct., 1971, R.T.D. Com., 1973, 910, obs. HOUIN

Cass., soc., 6 mai 1975, D.,S., 1975, 559 note A. HONORAT

entreprise eu liquidation des biens avait poursuivi son activité commerciale après le prononcé du jugement déclaratif de liquidation des biens sans y avoir été régulièrement autorisé -et cela, jusqu'à la date de l'appel en justice-, a condamné le syndic qui assiste le débiteur, à payer les sommes de dommages et intérêts dus à un salarié embauché pendant cette activité irrégulière et licencié. La cour a fondé sa décision sur le fait que le syndic avait en fait approuvé la continuation dans la mesure où, au lieu d'utiliser les moyens que la loi met à sa disposition pour contraindre le commerçant liquidé à cesser son exploitation, il a laissé le débiteur poursuivre la sienne.

Cette théorie de l'apparence est en général protectrice des salariés et pourrait inspirer le juge ivoirien dans la résolution des espèces qu'il aura à juger.

B - Régularité des créances délictuelles

Dans le cadre de la continuation de l'exploitation, des créances délictuelles peuvent naître. Elles sont plus difficiles à délimiter. Le syndic ou le débiteur peuvent commettre des fautes susceptibles d'engager leur responsabilité. La victime est-elle créancière de la masse pour les dommages et intérêts qui lui sont alloués ?

En dehors de ce cas, il peut arriver que les choses que le débiteur assisté ou le syndic ont sous leur garde ou encore les préposés commettent des fautes.

De nombreuses décisions¹⁰⁹ permettent aux créanciers dont la créance est née de fautes du syndic à se faire payer sur l'actif, au titre de créanciers de la masse. Ces décisions sont intervenues dans des cas de continuation de l'exploitation par le syndic.

Les fautes commises dans le cadre de cette exploitation sont considérées comme nées du fait du débiteur lui-même.

109 Ch., req., 13 fev., 1929, S., 1929. I. 181; Nancy , 3 juill., 1895, D., 1895.2.31

Ainsi, les créanciers antérieurs sont-ils obligés de laisser passer avant eux tous les créanciers de faute délictuelle dont la créance se rattache à l'exploitation.

En ce qui concerne le personnel et les choses, dans la mesure ou ils sont affectés au service de l'entreprise, celle-ci doit supporter la charge des responsabilités correspondantes, indépendamment des discussions qui peuvent s'élever sur l'attribution (au débiteur ou au syndic) des qualités de commettant et de gardien.

C - Les créances quasi contractuelles

Comme il n'y a plus d'intervention du syndic dans ce cas, il devient difficile d'expliquer la naissance d'une dette à la charge de la masse.

Cependant, dans l'hypothèse de la gestion d'affaires, la jurisprudence a admis l'action de gestion d'affaires de la part de celui qui a fait un acte de gestion utile à la masse. On est alors dans l'hypothèse des frais de la masse¹¹⁰.

Quant à la répétition de l'indu, elle doit être admise si le syndic ou le débiteur assisté a reçu une somme qui n'était pas due à la masse. La solution relative à la répétition de l'indu peut être appliquée à l'action de «in rem verso», intentée à raison d'un enrichissement procuré au patrimoine du failli après la déclaration de faillite. La consistance du patrimoine a été fixée au jour du jugement déclaratif; la masse ne peut pas s'enrichir aux dépens d'autrui par un enrichissement qui serait sans cause¹¹¹.

Il faut retenir en ce qui concerne les créances délictuelles ou quasi délictuelles que, la régularité résulte du seul fait que la faute ou le dommage est survenu à l'occasion d'une activité autorisée.

Certains auteurs ont évoqué la nécessité pour ces créances d'être en relation avec les besoins de la poursuite. Une telle opinion ne peut être admise comme résultant du principe de la priorité car elle créerait une insécurité à l'égard des créanciers qui ne peuvent a priori savoir si un acte entre dans les besoins de

110 Ch., req., 4 Janvier 1858, D., 1859.1.98

111 Cass., civ., 5 Fév., 1901, D., 1902. 1. 41

l'entreprise. Elle ne saurait également être admise dans le droit futur car elle ne ressort pas de l'article 117 de l'acte uniforme du projet OHADA sur les procédures collectives d'apurement du passif.

Il ne faut pas distinguer là où le projet OHADA ne distingue pas.

Le troisième caractère que doit avoir la créance, c'est de résulter de la poursuite de l'exploitation.

Paragraphe III - Poursuite de l'activité de l'entreprise

Elle se déduit du principe de la priorité de paiement des créances postérieures élaboré par la jurisprudence française applicable en Côte d'Ivoire. Elle résulte expressément de l'article 117 de l'acte uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif.

Les créances en cause doivent naître de la continuation de l'exploitation. Ainsi, les actes étrangers à cette exploitation ne peuvent avoir la qualité de créances nées de la poursuite. Aucun motif économique ou moral ne justifierait l'application du principe de la priorité à des créances nées dans l'intérêt personnel du débiteur assisté ou du syndic. Ainsi par exemple, lorsque l'épouse d'un Directeur en liquidation judiciaire fait des achats à crédit, il n'y a aucune raison de faire bénéficier le vendeur de la priorité de paiement dans la mesure où un tel acte n'entre pas dans la poursuite de l'exploitation.

SECTION II : EXERCICE DU DROIT DE PRIORITE PAR LES

CREANCIERS POSTERIEURS - TRAITEMENT DE FAVEUR

Lorsque les créances nées de la continuation de l'exploitation revêtent les caractères sur énoncés, elles bénéficient d'un droit de préférence sur les créances de la masse. Cette préférence s'exprime à travers :

· la priorité de rang accordée aux créanciers postérieurs (Paragraphe I)

· l'absence de soumission de ces créanciers aux règles collectives (Paragraphe II)

Paragraphe I - Priorité de rang des créanciers de la masse

Les créanciers postérieurs jouissent d'une priorité de rang. Ils sont payés sur le montant de l'actif avant toute répartition entre les créanciers dans la masse.

La question de savoir sur quel patrimoine sont payées ces créances a suscité des débats doctrinaux qui renvoient à un autre plus large, celui de l'existence ou non d'un patrimoine propre à la masse. Une solution a été trouvée à cette question. Il est admis que la masse des créanciers est un tiers par rapport au débiteur et possède un patrimoine qui lui est propre et distinct de celui du débiteur¹¹².

Les créanciers postérieurs sont payés sur l'actif du débiteur car, il est admis que les actes passés au cours de la continuation produisent leurs effets dans le patrimoine du débiteur qu'ils enrichissent. Ces dettes sont appelés dettes de la masse mais ne sont pas en réalité des éléments du passif de ce groupement.

112 Charles KOUASSI, Traité des faillites et liquidations judiciaires en Côte divoire, ed., SOCOGEC, 1987, n° 407 et

F. DERRIDA : Tiers ? Ayant cause ? La situation de la masse des créanciers par rapport au débiteur dans les procédures collectives, R.T.D. Com., 1976.1., n° 27 et suivants.

La reconnaissance de la personnalité juridique à la masse lui donne une indépendance telle que son patrimoine n'entre pas en principe dans le gage des créanciers postérieurs, lesquels n'ont de droit que sur le patrimoine du débiteur¹¹³.

Dans l'ordre de paiement en droit positif ivoirien, les créanciers de la masse occupent un rang favorable par rapport aux créanciers dans la masse.

Paragraphe II - Absence de règles collectives

Toutes les règles collectives imposées aux créanciers qui sont dans la masse ne s'appliquent pas aux créanciers contre la masse. Il en est ainsi du droit de poursuite individuelle qui est maintenu à leur égard (A) des intérêts qui continuent de courir en leur faveur (B) et de l'absence de production et de vérification de leurs créances (C).

A - Maintien du droit de poursuite individuelle

La création du groupement qu'est la masse restreint les droits des créanciers qui la composent. Cette restriction a été instituée pour maintenir l'exercice collectif des droits des créanciers. Cela a pour conséquence d'empêcher les créanciers composant la masse d'exercer les poursuites individuelles.

Dans la mesure où les créanciers postérieurs ne sont pas créanciers dans la masse, ils ne sont pas soumis à cette discipline collective. En effet, contrairement aux créanciers composant la masse, ils voient leur droit de poursuite individuelle maintenu. Ainsi peuvent-ils introduire une action en paiement contre le débiteur représenté par le syndic. Ils peuvent notamment faire une saisie immobilière ou une saisie conservatoire. Cela signifie que contrairement aux dispositions de l'article 5 de la Loi du 4 mars 1889, les actions mobilières et immobilières et toutes les voies d'exécution sur les meubles et immeubles sont maintenues à l'égard de ces créanciers de la masse.

113 Pour les auteurs qui soutiennent que la masse est un tiers par rapport au débiteur, les actes passés avant la procédure sont opposables à cette masse en vertu du droit commun des conventions à l'égard des tiers. Cette opposabilité ne nécessite pas de qualifier la masse d'ayant cause car ces actes auraient été opposables même en dehors de toutes procédures collectives.

Ces arguments prennent le contre pied, de la théorie selon laquelle, la masse est un ayant cause du débiteur

B - Maintien du cours des intérêts

En principe, le jugement déclaratif de faillite arrête le cours des intérêts à l'égard des créanciers dans la masse.

Le législateur a voulu éviter que ces derniers ne subissent les effets des lenteurs de la procédure. Les créanciers postérieurs au jugement ne sont pas soumis à cette exigence. En effet, les intérêts qui grèvent leurs créances continuent de courir jusqu'à leur désintéressement. Ces intérêts comprennent aussi bien la somme principale et les intérêts, tant conventionnels que légaux.

Ce maintien du cours des intérêts ne concerne que les créances assorties d'intérêts. Cela signifie que ces créances viennent en rang prioritaire pour le principal et les intérêts devant les créances dans la masse.

C - Absence de production et de vérification des créances

Dans la masse, les créanciers ne peuvent agir par voie d'action individuelle. Ils sont obligés de se faire admettre à la faillite du débiteur. Ainsi, les créanciers qui veulent participer aux résultats de la liquidation doivent produire à la faillite.

Il faut préciser qu'ils ne sont pas obligés de déclarer leurs créances mais s'ils veulent être portés sur l'état des créances susceptibles de recevoir une répartition, ils sont tenus de produire à la masse.

Cette exigence ne s'impose pas aux créanciers postérieurs au jugement déclaratif dans la mesure où, ils ne sont pas soumis à une discipline collective.

Ces derniers ne sont pas obligés de remettre au syndic ou au liquidateur, des titres ou des justificatifs de créances accompagnés d'un bordereau indiquant les pièces déposées et les sommes réclamées. De même, ils échappent à la vérification des créances qui consiste à rechercher si les créances produites sont justifiées dans leur existence ou dans leur montant. Cela constitue un avantage pour eux car, ils voient leurs créances admises sans formalité. Le seul contrôle

effectué, est celui de rechercher si les créances en question revêtent les caractéristiques des créances prioritaires.

CHAPITRE II : TEMPERAMENT AU PRINCIPE DE LA PRIORITE DU

PAIEMENT DES CREANCES POSTERIEURES

Le principe de la priorité de paiement n'est pas absolu. Il ne s'applique pas en présence de certains créanciers antérieurs au jugement déclaratif. Ces créanciers sont d'une part les créanciers de salaire que l'on a voulu protéger en raison du caractère alimentaire de leur créance (SECTION I) d'autre part, les créanciers antérieurs au jugement déclaratif titulaire de sûretés réelles spéciales. Ces derniers sont privilégiés parce qu'ils ont des droits constitués sur le patrimoine du débiteur avant le jugement déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire (SECTION II).

SECTION I : PAIEMENT PRIORITAIRE DES CREANCES DE SALAIRE

En raison de la fragilité de leur emploi, le législateur a accordé des faveurs aux salariés afin de les protéger surtout, lorsque leur employeur tombe en faillite ou en liquidation judiciaire. Ceux ci s'ajoutent aux créanciers à désintéresser.

Lorsqu'ils sont en concours avec des créanciers titulaires de sûretés, les salariés sont lésés car l'actif est très souvent insuffisant pour effectuer le paiement jusqu'à leur rang. Pour palier ce problème, le législateur a institué le principe du paiement immédiat qui permet aux salariés de recevoir leur créance de salaire dans les premiers jours de l'ouverture de la procédure collective (Paragraphe I).

Dans un second temps, ils bénéficient d'un privilège général des salaires qui leur permet de venir en rang favorable lorsqu'ils sont en concours avec les créanciers chirographaires (Paragraphe II).

Paragraphe I - Paiement immédiat des créances de salaire

Ce principe du paiement immédiat des créances de salaires est une garantie accordée aux salariés pour combler les limites du privilège général qu'ils ont et qui, dans la pratique, est très souvent inefficace. Il consiste à verser très rapidement aux salariés et avant tout autre créancier, la fraction de salaire indispensable pour vivre; c'est-à-dire la fraction incessible et insaisissable.

Ce principe est appelé dans la pratique "super privilège des salaires¹¹⁴".

114 Ce super privilège est perçu par certains auteurs (DURAND et VITU) comme un prolongement, un renforcement du privilège des salaires car il répond aux mêmes idées et satisfait les mêmes besoins. Pour eux, ce sont certainement des créances privilégiées soumises pour partie à un paiement préférentiel. Le super privilège se développe à l'intérieur du privilège général des salaires. In Fernand DERRIDA, "Le Super Privilège" des salariés dans les procédures de règlement judiciaire et de liquidation des biens, Dalloz 1973, chron. V P. 59

Voir aussi SAINT ALARY HOUIN (C), L'Efficacité des sûretés garantissant les créances salariales, D., Soc., 1987, P. 842.

Aussi protecteur que puisse être ce principe, il faut préciser qu'il ne concerne que certaines créances (A) et s'exerce de façon particulière (B).

A - Les créances garanties

Elles s'apprécient à l'égard de leur nature et de leur montant 1 - Nature des créances

Les créances garanties par ce paiement immédiat sont énumérées par les articles L. 33-3, 33.4 du titre III et du chapitre III du code du travail ivoirien.

L'article 96 de l'acte uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif du projet OHADA qui admet le paiement immédiat des créances de salaires se réfère au code du travail quant à la détermination précise du contenu de ces créances. Cet article L 33-3 al 2 précité, stipule qu'il s'agit des rémunérations de toute nature. L'article L 33-4 al 1 ^er pour sa part stipule que ces rémunérations comprennent non seulement " les salaires, les primes, commissions, prestations diverses, indemnités de toute nature notamment celle pour inobservation du préavis, ainsi que les indemnités de licenciement ou les dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

Ainsi, seuls les créanciers titulaires d'un contrat de travail ou d'apprentissage peuvent invoquer ce paiement immédiat qu'est le super privilège des salariés. Le code du travail ivoirien a admis comme créances privilégiées, les indemnités dues pour résiliation abusive.

La doctrine française rejette la prise en compte de telles créances dans la mesure où elles ne constituent pas des accessoires du salaire mais représentent plutôt une indemnité en responsabilité tendant à la réparation du préjudice causé aux salariés.

Il n'y a pas lieu selon nous de retirer le caractère super privilégié à une créance que la loi a prévue comme telle. Ce serait marquer un recul sur le terrain du droit social. En vertu des principes selon lesquels "il n'y a pas de privilège sans texte" et "les privilèges sont de droit étroit", il y a lieu de maintenir ces

indemnités pour rupture abusive du contrat de travail comme créances privilégiées.

Lorsque ces créances sont déterminées dans leur nature, il faut préciser qu'elles sont réduites quant à leur plafond.

2 - Montant des créances

Les créances garanties s'appliquent à la fraction insaisissable des sommes dues. L'institution de ce plafond correspond à toutes les idées prises en considération pour fixer le régime de ce super privilège: ne pas amputer les créances privilégiées, éviter l'assèchement de la trésorerie du syndic et surtout donner satisfaction aux besoins alimentaires immédiats des salariés.

La fraction insaisissable représente la différence entre les salaires et commissions dues, avec la portion saisissable

Cette portion saisissable étant fixée sur la base du salaire annuel, il est nécessaire de déterminer ce salaire annuel en tenant compte de tous les accessoires, puis d'en retrancher la portion saisissable et de fixer enfin la portion insaisissable ¹¹⁵. Cette portion saisissable couvre les salaires effectivement gagnés par les salariés et apprentis pour les 60 derniers jours de travail ou d'apprentissage. Que faut-il entendre par "60 derniers jours de travail" ?

Sont-ce seulement les jours précédents le jugement déclaratif ou les jours qui précèdent la cessation du travail même s'ils ne précèdent pas immédiatement le jugement ?

Nous pensons qu'il y a lieu de prendre en compte les 60 derniers jours qui précèdent la cessation du travail car cette solution est plus favorable aux salariés.

La cour de cassation française ¹¹⁶ a décidé qu'il s'agit des jours antérieurs au départ du salarié même s'ils ne précèdent pas immédiatement le jugement déclaratif.

B - Exercice du principe du paiement immédiat

Selon l'article L 33-4 du code du travail et l'article 96 du projet OHADA, les salaires couverts par le super privilège doivent être payés nonobstant l'existence de toute autre créance dans les dix jours suivant le jugement déclaratif. Ainsi, les créances de salaires viennent en premier rang avant toute autre créance, même privilégiée.

L'article 96 al 2 du projet OHADA sur les procédures collectives stipule que ce paiement se fait sur simple décision du juge commissaire Le syndic paie toutes les créances super privilégiées des travailleurs, sous déduction des acomptes.

Au cas où il n'y aurait pas d'acomptes, les sommes concernées doivent être acquittées sur les premières rentrées de fonds. S'il n'y a pas de fonds disponibles, le syndic peut emprunter de l'argent; le prêteur est alors subrogé dans les droits des salariés et il doit être remboursé dès la rentrée des fonds nécessaires, sans qu'aucune créance ne puisse y faire obstacle. Ce paiement immédiat porte sur les meubles et immeubles du débiteur.

Les créanciers privilégiés priment tout autre créancier muni d'un privilège général ou spécial, nanti ou hypothécaire.

Les frais de justice sont classés en premier lieu par l'article 2101 du code civil. Que décider lorsqu'ils sont en concours avec le super privilège ?

On pourrait invoquer le principe selon lequel les règles spéciales dérogent aux règles générales et décider que les créances de salaire prime les frais de justice car le code du travail est une règle spéciale. On peut également invoquer le caractère alimentaire des créances de salaire¹¹⁷.

117 Trib.,civ., Parthenay, 9 Avril 1937, D., H., 1937. 374. Certains tribunaux adoptent la solution selon laquelle les salariés ne doivent respecter que les frais de justice dont ils auront personnellement tiré profit. En revanche si le syndic a réalisé certains biens afin de se procurer les fonds nécessaires au règlement des créances privilégiées, les frais afférents à cette réalisation, y compris les honoraires doivent être payés avant le super privilège même si celui-ci ne peut être intégralement couvert.

Dans le projet OHADA, le super privilège est payé après les créances de frais de justice classées par les articles 2101 du code civil. Cette solution du projet OHADA, est inspirée de celle du tribunal civil précité.

Que décider également lorsque le super privilège est en concours avec les créances garanties par un gage quand on sait que l'article 2073 du code civil édicte pour les créanciers gagistes le droit de se faire payer sur la chose qu'ils détiennent par privilège et préférence aux autres créanciers ?

Le législateur ne résout pas ce conflit de privilèges. Cependant, la solution ne semble pas aisée en pratique car, il ne faut pas oublier que le créancier gagiste bénéficie d'un droit de rétention qui lui donne la faculté d'obtenir son remboursement avant toute remise de l'objet.

Au delà de cet aspect, l'article L 33-4 du code du travail dispose que le super privilège vient en rang favorable devant toutes les autres créances privilégiées même le trésor. Cela signifie donc que le super privilège est payé avant les créances garanties par un gage.

Le projet OHADA tranche la question et prévoit le paiement des créances super privilégiées avant celui des créances garanties par un gage. En effet, dans l'ordre de paiement de ce projet, le super privilège des salariés vient en second rang après les créances de frais de justice mais avant les créanciers gagistes.

En plus de ce super privilège, les créanciers de salaires bénéficient d'un privilège général lorsqu'ils sont en concours avec les autres créanciers.

Paragraphe Il - Le paiement privilégié des créances de salaire

Il s'étend à une catégorie précise de salarié (A) et vise également certaines créances (B).

A - Bénéficiaires du privilège général

Le privilège général des salaires s'appliquent à tous les salariés (quelles que soient la nature de leur contrat et de leur activité) qui sont liés à un employeur par un contrat de travail. Ce contrat se caractérise par un lien de subordination pour les

conditions de travail et les modalités de rémunération. Selon l'article 549 du code de commerce, il s'agit des ouvriers, artistes dramatistes et autres personnes employées dans les entreprises de spectacle public de même que les loueurs de services. L'alinéa 2 de cet article étend ce privilège aux commis sédentaires ou voyageurs, placiers et à d'autres salariés.

Le projet OHADA étend ce privilège au contrat d'apprentissage; ce qui est une innovation par rapport au code de commerce.

B - Les créances garanties par ce privilège

Selon l'article 2101 du code civil et l'article L 33-2 du code du travail ivoirien, les salariés jouissent d'un privilège général -sur les meubles et immeubles du débiteur- qui garantissent le paiement des salaires dus aux employés. Les créances garanties sont les six derniers mois de salaire pour les bénéficiaires de ce privilège énumérés par l'article 549 du code de commerce.

Pour les gens de service de l'article 2101 du code civil, ce privilège prend en compte les salaires dus pour l'année échue et ce qui est dû sur l'année courante. Cette dérogation faite en faveur des gens de service est justifiée par leur plus grande dépendance.

L'article L. 33-2 du code de travail prévoit un délai différent. Ce délai est de douze mois lorsqu'il s'agit des créances de salaire. Lorsqu'il s'agit d'allocations de congés payés, il porte sur l'année suivant la date où le droit à ces congés a été acquis.

Il y a lieu de mettre en rapport ces textes et d'opter pour les dispositions du code de travail en vertu du principe selon lequel, les règles spéciales dérogent aux règles générales; le code du travail étant perçu comme un texte spécial. Ainsi, lorsqu'il s'agira de créances de salaires, le délai pris en compte sera de douze mois et lorsqu'il s'agira des allocations de congés payées, ce sera I'année suivant la date où le droit à ces congés a été acquis.

Que faut-il entendre par l'expression "douze derniers de mois de travail" ?

Le code de travail ne donne pas de réponse à la question. Le code de commerce quant à lui dispose qu'il s'agit des six derniers mois précédant le jugement déclaratif. Il faut toujours considérer dans un souci de protection des salariés qu'il s'agit des jours précédant la cessation de travail comme la jurisprudence l'a décidé en ce qui concerne le super privilège des salariés¹¹⁸.

Le privilège garantit les sommes dues en rémunération des services du salarié quels qu'en soit la dénomination (salaires, appointements, traitements), le mode de calcul (à l'heure, à la semaine, au mois, à la commission) et la composition (principal et accessoires s'analysant en prime, gratifications, congés payés, allocations familiales).

Le privilège garantit aussi les indemnités dues en raison de l'inobservation du délai de préavis, les indemnités de licenciement puis les dommages et intérêts versés à la suite d'une rupture de contrat de travail selon l'article L 33-3 du code du travail.

Bien que paraissant constituer une garantie efficace, ce privilège souffre en réalité de plusieurs faiblesses. D'abord, son rang n'est pas excellent lorsqu'il est en concours avec les autres créanciers. Selon les articles 2101 et 2104 du code civil, le privilège général des salaires occupe le quatrième rang après :

· les frais de justice

· les frais funéraires

· les frais de dernière maladie.

Dans le projet OHADA, il occupe le septième rang après :

· les frais de justice

· le super privilège

· les créanciers gagistes ou nantis

· les privilèges généraux

· les frais d'inhumation

· les frais de dernière maladie

Lorsque les créanciers munis d'un privilège général sont en concours avec les créanciers hypothécaires, ceux -ci occupent un rang favorable car ils sont titulaires d'une sûreté réelle spéciale, contrairement aux salariés qui ont un privilège général. Cette priorité est fondée sur le principe selon lequel les règles spéciales dérogent aux règles générales.

Il faut préciser qu'en réalité, malgré l'existence du privilège ordinaire, le paiement des salaires reste hypothétique faute de disponibilité ou d'actif suffisants. Cette situation a pour conséquence le fait que ces créanciers ont en théorie un privilège mais en réalité se retrouvent sans argent. Or que vaut un privilège si son exercice n'est pas excellent ?

C'est la raison pour laquelle en France, un régime d'assurance a été institué dans le but de garantir à cent pour cent le paiement des salaires en cas de défaillance de l'entreprise. Sa gestion est confié à I'A.G.S. (Association Nationale pour la Gestion du Régime d'Assurance des Créances des Salariés).

La Caisse Nationale de Prévoyance Sociale (C.N.P.S.) en Côte d'Ivoire pourrait s'en inspirer afin que ce privilège soit effectif.

SECTION II : LES CREANCES ANTERIEURES AU JUGEMENT

DECLARATIF GARANTIES DE SURETES REELLES SPECIALES

En plus des salaires certaines créances antérieures au jugement déclaratif bénéficient de sûretés qui leur donnent un rang prioritaire par rapport aux créances postérieures. Cette priorité est justifiée par le fait que ces créances garantissent un droit antérieur au jugement déclaratif.

Ces sûretés n'ont pas la même portée selon qu'elles sont exercées sur les biens

meubles (Paragraphe I) ou sur les biens immobiliers du débiteur (Paragraphe II).

Paragraphe I - En matière mobilière: le gage et le nantissement

Le gage et le nantissement sont des sûretés qui portent sur les biens meubles du débiteur. Les créances hypothécaires au contraire, portent sur les biens immeubles de ce dernier.

Le gage et le nantissement s'exercent de la même manière à la seule différence que le créancier gagiste a un droit de rétention sur le bien qu'il a reçu en gage. En raison de cet aspect, ces deux garanties mobilières seront étudiées en même temps.

En droit positif ivoirien ou dans le projet OHADA, le titulaire d'une créance garantie par un gage ou un nantissement bénéficie d'une priorité de paiement par rapport aux créanciers postérieurs au jugement déclaratif. Il en est ainsi du moins, si ce droit a été valablement constitué sur le patrimoine du débiteur, par l'inscription du gage et du nantissement antérieurement au jugement déclaratif.

Ces créanciers gagistes et nantis sont des créanciers hors la masse; ils échappent aux effets des procédures collectives qui soumettent tous les créanciers à une discipline collective. Ainsi, ces derniers ne subiront donc pas la suspension des

poursuites individuelles, la production, la vérification des créances et I' arrêt du cours des intérêts. On peut alors déduire qu'ils ne sont pas représentés par le syndic ou le débiteur assisté pour réaliser leur gage, dans la mesure où 'ils échappent aux conséquences judiciaires de la faillite ou liquidation dans la mesure de la sûreté dont ils bénéficient. Toutefois, ces créanciers pourraient intégrer la masse à condition de renoncer à leur sûreté.

Le créancier gagiste qui est en possession de la chose grevée de privilège est en droit de l'opposer aux autres créanciers dans la masse et aux créanciers contre la masse qui n'ont pas de sûreté. Il suffit qu'il ait été mis en possession par le débiteur avant la déclaration de faillite ou de liquidation judiciaire. Sa créance continuant de produire des intérêts, il peut se payer le montant de ces intérêts sur le prix de vente de l'objet donné en gage¹¹⁹. Il peut vendre cet objet en respectant les formes légales. Dans ce cas, ¹²⁰ il touche le prix de la réalisation de I' objet, dans les limites de sa créance.

Lorsque ce dernier poursuit la réalisation de l'objet du gage, il subit alors le concours des autres créanciers. C'est pourquoi très souvent, lorsqu'il a devant lui des créanciers dont le privilège prime le sien- à l'exemple du super privilège des salaires-, il se contente de faire jouer son droit de rétention pour amener le syndic ou le débiteur assisté à faire le retrait de son gage en payant sa dette. Cette attitude est particulièrement préjudiciable à la masse si le bien grevé est d'une valeur supérieure à la créance garantie. C'est pourquoi, il est donné au syndic ou au débiteur assisté de retirer le gage, en remboursement la dette de ce créancier, avec l'autorisation du juge commissaire.

A la différence du créancier gagiste, le créancier nanti n'a pas un droit de rétention sur le bien nanti car, le nantissement est constitué sans la dépossession du bien du débiteur.

Le débiteur assisté ou le syndic peuvent vendre le bien donné en nantissement

119 Nancy, 28 Mai, D., 1-1, 1935. 406

120 Cass., civ., 31 juil., 1912, D.,P., 1913 .1 .81, note PERCEROU. L'exécution du gage s'opère sans intervention du juge. Le créancier peut par signification adressée au syndic et au liquidateur, procéder à la vente publique des objets donnés en gage selon les articles 486 al 1 et 93 du code de commerce.

et payer au créancier nanti sa créance principale et les intérêts.

L'ordre de paiement de ces créanciers confirme leur situation privilégiée. Cet ordre de paiement n'est pas clairement établi par un texte en droit positif ivoirien. Cependant, la réunion de texte épars nous permet d'établir un ordre de paiement préférentiel. Selon cet ordre, créanciers gagistes et nantis viennent en quatrième rang, à la différence des créanciers de la masse qui occupent le cinquième rang. Ces créanciers gagistes et nantis sont préférés aux créanciers de la masse.

Le traitement de ces créanciers en droit positif ivoirien diffère quelque peu de celui du projet OHADA. En effet, bien qu'ayant accordé une priorité de paiement aux créanciers nantis et gagistes, le projet OHADA les soumet au régime commun à tous les créanciers dans la masse. Ils subissent donc les règles de discipline collectives une que sont l'interdiction des poursuites individuelles, l'arrêt du cours des intérêts, l'obligation de production et de vérification des créances.

Le projet OHADA donne compétence au seul syndic pour réaliser le gage des créanciers et leur nantissement. Lorsqu'est ouvert un redressement judiciaire, le créancier gagiste ne peut réaliser son gage, il doit attendre l'issue du vote concordataire. Il en est de même pour le créancier nanti dont le privilège ne peut s'exercer avant ce vote. Il ne faut vendre les biens du débiteur que lorsque le concordat n'aboutit pas ou est annulé car le souci majeur, c'est de maintenir l'entreprise en vie.

En cas d'absence de concordat ou de résolution de celui-ci, les créanciers gagistes et nantis retrouvent leur liberté et peuvent voir leur privilège s'exercer comme en droit positif mais, par le seul syndic. Dans la liquidation des biens, l'article 149 du projet OHADA donne la possibilité au syndic de rembourser la dette des créanciers nantis et gagistes au profit de la masse ou de procéder à la réalisation de l'actif.

Si dans un délai de trois mois suivant la décision de liquidation des biens le syndic n'a pas retiré ou entrepris la procédure de réalisation du gage, le créancier gagiste retrouve sa liberté et peut dans ce cas, exercer ou reprendre son droit de poursuite individuelle, à charge d'en rendre compte au syndic. Quant au créancier

nanti, il reprend son droit de poursuite individuelle et peut poursuivre la réalisation de son bien en exerçant par exemple une saisie arrêt sur les biens du fonds de commerce qu'il a pris nantissement. L'ordre de classement établi par l'article 167 du projet OHADA nous permet de voir que les créanciers gagistes occupent le quatrième rang et les créanciers nantis le cinquième rang.

L'ordre de paiement par ordre de priorité est le suivant :

· les créanciers de frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu

· les créanciers de frais engagés pour la conservation du bien vendu

· les créanciers de salaire super privilégiés

· les créanciers garantis par un gage

· les créanciers garantis par un nantissement

· les créanciers de la masse qui viennent en septième rang

Cependant il faut remarquer que la priorité de ces créanciers munis de sûretés réelles spéciales sur les créanciers postérieurs n'est pas sans limite. En effet, ces créanciers gagistes et nantis viennent en rang inférieur devant certains créanciers postérieurs au jugement munis de privilèges mobiliers généraux que sont le super privilège de salaire et les frais de justice.

Les créanciers super privilégiés de salaire occupent le troisième rang alors que les créanciers nantis et gagistes occupent respectivement les cinquième et quatrième rangs. De même, les créanciers de frais de justice postérieurs au jugement déclaratif priment ces créanciers antérieurs au jugement déclaratif munis de sûretés réelles spéciales.

en rang favorable. Dans ce cas, un créancier gagiste ou nanti peut malgré son privilège, ne pas recevoir le paiement de sa créance si l'actif est suffisant.

Paragraphe II - En matière immobilière: l'hypothèque

Selon l'article 2117 du code civil, l'hypothèque est un droit réel spécial qui porte sur les biens immobiliers affectés à l'acquittement d'une obligation.

Elle peut être judiciaire et résulter alors des jugements ou des actes judiciaires. Elle peut être également conventionnelle ou légale (ou forcée depuis le décret du 26 juillet 1932 portant réforme du régime foncier).

Les créanciers hypothécaires bénéficient d'une priorité de paiement par rapport aux créanciers postérieurs au jugement déclaratif. Ils devront au préalable valablement constituer leur privilège sur le patrimoine du débiteur. Leur droit ne doit pas être inscrit en fraude des droits de la masse. Ces créanciers hypothécaires comme les créanciers gagistes et nantis ne sont pas des créanciers dans la masse en droit positif ivoirien. Ils conservent leur droit de poursuite individuelle et peuvent entamer la procédure de réalisation de leur hypothèque pour se faire payer sur le prix de la vente. Ils pourront également se faire payer les intérêts légaux ou conventionnels qui accompagnent leurs créances.

A partir de l'union, si les créanciers n'ont pas entamé la procédure de réalisation de leur garantie, ils perdent leur droit de poursuite individuelle au profit du syndic qui acquiert le pouvoir de vendre de ces biens immobiliers. Dans ce cas, le syndic est tenu de vendre ces biens en suivant la procédure de vente des immeubles prescrite par les articles 378 du code de procédure civile et les procédures spéciales prévues par les articles 572 et 573 du code de commerce.

Dans le projet OHADA, ces créanciers hypothécaires ne peuvent exercer immédiatement leur privilège. Ils doivent attendre la fin du vote concordataire.

procéder à la vente de ces immeubles et payer les créanciers hypothécaires.

Si au contraire, est engagée une procédure de liquidation des biens, l'article 150 al 3 donne au syndic la possibilité de procéder à la réalisation de ces biens immobiliers dans les trois mois suivant la liquidation des biens.

Au cas où il ne ferait pas dans ce délai, les créanciers hypothécaires peuvent exercer ou reprendre leur droit de poursuite individuelle à charge d'en rendre compte au syndic. Dans l'ordre de paiement des créanciers en droit positif ivoirien, les créanciers hypothécaires occupent le troisième rang, après les créanciers de salaires super privilégiés et les créanciers de frais de justice. Ils priment ainsi les créanciers postérieurs au jugement encore appelés créanciers contre la masse qui occupent le cinquième rang. Le créancier hypothécaire n'est pas garanti du paiement effectif de sa créance car sa sûreté peut entrer en concours avec des créanciers titulaires d'un privilège général ou même avec d'autres créanciers munis de sûretés réelles spéciales.

Selon l'article 2134 du code civil, lorsque plusieurs créanciers hypothécaires entrent en concours, la collocation s'établit selon le rang que leur donne la date de leur inscription sur les registres du conservateur.

Dans le projet OHADA, l'ordre de paiement est clairement établi. Selon l'article 166 de l'acte uniforme sur les procédures collectives, les créanciers hypothécaires viennent en troisième rang après:

. les créanciers de frais de justice engagés pour la réalisation du bien . les créanciers de salaire super privilégiés.

Ils priment également les créanciers de la masse qui occupent le quatrième rang. Lorsqu'un créancier hypothécaire est en concours avec un créancier muni d'un privilège général, on admet que les privilèges spéciaux priment les privilèges généraux sauf texte contraire qui exclut les privilèges de frais de justice et le super privilège des salaires.

réelles spéciales, il faut noter que le droit des procédures collectives va "sacrifier" certaines sûretés dont l'hypothèque légale de la femme mariée que lui reconnaît l'article 30 du décret du 26 juillet 1932 relatif à la reforme du droit foncier.

Cette hypothèque comprend en principe tous les immeubles présents et à venir.

En matière de faillite et liquidation judiciaire, cette hypothèque conserve sa valeur avec cependant une modification. L'article 533 du code de commerce restreint son assiette sous certaines conditions¹²¹:

Lorsque le mari est commerçant au moment de la célébration du mariage ou lorsque n'ayant pas de profession déterminée, il est devenu commerçant dans l'année; les immeubles qui lui appartenaient à l'époque de la célébration du mariage ou qui lui sont advenus depuis par succession, donation entre vifs ou testamentaires, sont seuls soumis à l'hypothèque de la femme:

pour les deniers et effets mobiliers qu'elle a apportés en dot ou qui lui sont advenus depuis leur mariage par succession ou donation entre vifs ou à cause de mort dont elle prouve la délivrance ou le paiement ;

· pour le remploi de ses biens aliénés pendant le mariage ;

· pour l'indemnité de dette par celles contractées avec son mari.

En conclusion à l'étude des sûretés réelles spéciales, il faut dire que les créanciers antérieurs au jugement déclaratif munis de telles sûretés ne sont pas dans une situation qui leur garantit un paiement absolu car, ils sont primés par d'autres créanciers.

De plus, lorsqu'ils veulent exercer leur privilège, certains voient leurs droits réduits. Cela a pour conséquence de vider dans une certaine mesure ces privilèges de leur sens. C'est une exigence liée à la particularité de la

continuation de l'activité et du droit des procédures collectives en général, qui exigent qu'un régime spécial leur soit appliqué. La prise en compte de l'intérêt de l'entreprise et des créanciers n'est pas aisée à gérer; c'est pourquoi très souvent, des sacrifices seront exigés de la part de ces créanciers.

CONCLUSION

Au terme de notre analyse, l'importance de la continuation de l'exploitation ne fait pas de doute. Cette importance se mesure à la sensibilité de la procédure qui a engendré de nombreux problèmes et débats tant doctrinaux que jurisprudentiels.

Cependant, cette importance n'est pas perceptible en droit positif ivoirien en raison du défaut de réglementation particulière de cette exploitation, mais surtout en raison de la vétusté et l'inadaptation des quelques textes qui la réglemente et qui sont presque toujours orientés vers la liquidation des entreprises. Avec le projet OHADA qui donne à la continuation un cadre précis d'expansion en la réglementant, en tranchant les conflits qui ont perduré depuis des décennies, en lui assignant de nouveaux objectifs, il y a lieu de croire que le continuation de l'exploitation se fera connaître et montrera ainsi son importance.

L'idée de sauvegarde des entreprises nous donne à espérer et à penser que lors de l'entrée en vigueur de cet acte uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif, l'impact de la continuation de l'exploitation sera perceptible sur l'économie de notre pays.

BIBLIOGRAPHIE

TEXTES

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Cassation commerciale

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C. A. Douai, 27 fev., 1894, D. P,. 1896. 2. 1

C. A. Nancy, 26 juin 1896, Gaz., Pal., 1896. 2. 520 C. A. Nancy, 26 juin 1896, D., 1898. 1. 559

C. A. Montpellier, 2 nov., 1927, D .H., 1928 .95 C. A. Paris, 23 janv., 1931, D.H., 1931, p. 154

C. A. Paris, 21 avril 1934, Gaz., Pal., 1934. 2. 134 C. A. Nancy, 8 mai 1935, D.H., 1935. 406

C. A. Paris 14 déc., 1954, J.C.P., 1955. II .8559 C. A. Alger, 1er juil., J.C.P., 1958. 10863

C. A. Paris, 31 janv., 1963, J.C.P., 1963 . 1.13083

C. A. Toulouse, 6 déc., 1966, D.S., 1967, p. 324-325 C. A. Paris, 12 nov., 1971, rev., jur., com., 1972. 14

C. A. Colmar, 23 fev., 1972, R.T.D. Com., 1973. 375 n° 38 C. A. Rennes, 26 nov., 1974, Gaz., Pal., 1975. 1. 294

C. A. Rouen, 11 avril 1975, D., 1975, somm., 114

C. A. Abidjan, 8 juil., 1977, R.I.D. III et IV p . 164 n° 470 TRIBUNAL

Tribunal Civil

Trib., civ., Parthenay, 9 avril 1937 D. H., 1937, 314 Trib., civ., de la Seine, 5 fev., 1948, D., 1948, 198 Tribunal Commercial

Trib., Verniers, 31 juil., 1902, D. P., 1903.2.425

Trib., com., Lyon, 25 oct., 1972, rev., jur., com, 1973, 123

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

Al. Alinéa

Bull. civ. Bulletin Civil

A. Cour d'appel

Cass. Cassation

Cass. civ. Cassation chambre cive

Cass. com. Cassation chambre commerciale

Cass. soc. Cassation chambre sociale

Ch. req. Chambre des requêtes

Chron. Chronique

Comp. Comparez

D . D a l l o z

D. H. Dalloz hebdomadaire

D. P. Dalloz périodique

D. S. Dalloz sirey

Doct. Doctrine

D. soc. Droit social

Ed. Edition

Encyl. Encyclopédie

Fasc. Fascicule

Gaz. Pal. Gazette du palais

In. A l'intérieur de

Info. Rap. Informations rapides

J. Cl. Juris classeur

J.C.P. Juris classeur périodique

J.C.P., ed (E) . Juris classeur périodique édition entreprises J.O.A.O.F

J.O.A.O.F. Journal Officiel de L'Afrique Occidentale Française

J.O.R.C.I. Journal Officiel de la République de Côte d'Ivoire

L.G.D.J. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

N° Numéro

Obs. Observation

O.H.A.DA Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires

Op cit . Dans l'ouvrage précité

P. Page

P.U.F. Presses universitaires de France

R.I.D. Revue ivoirienne de droit

R.T.D. com. Revue trimestrielle de droit commercial

S . S i r e y

Somm Sommaire

Tome

Trib. Tribunal

Trib. Civ Tribunal civil