La preuve sur internet: le cas de la vente en ligne

INTRODUCTION

1. La présence de l'Internet dans tous les secteurs de la vie moderne est indéniable. Il se révèle être un média qu'il est désormais impossible d'ignorer. Internet^1(*) est prisé aussi bien par le surfeur^2(*) en quête d'informations nouvelles sur le réseau^3(*) que par des partenaires à l'occasion d'une transaction internationale, en passant par le client qui désire des produits de consommation dans un supermarché.

2. Nul n'a besoin d'être convaincu ; le développement exponentiel de l'Internet est en train de changer tant les habitudes et les réflexes de communication que l'organisation des échanges commerciaux. A l'heure actuelle, rares sont les entreprises acceptant encore de se priver de cette opportunité^4(*).

3. Internet semble être le phare qui assurera la croissance économique des prochaines années. Son développement outre atlantique dope les cours du Nasdaq^5(*) et fait rêver bien des hommes d'affaire lorsqu'ils regardent les cours boursiers des valeurs Internet comme Yahoo ! ou Amazon. Tandis que le continent européen s'éveille peu à peu à cette nouvelle vague, et découvre avec un mélange de plaisir et d'angoisse l'Internet^6(*), notre continent semble peu préoccuper par le phénomène, malgré sa présence dans notre quotidien.

4. Objet de l'étude. L'étude que nous entreprenons est consacrée à un aspect, à une des multitudes questions auxquelles donne lieu le phénomène de l'Internet: celle de la preuve d'une obligation contractuelle sur le réseau Internet, plus spécifiquement la preuve du contrat de vente en ligne.

5. La preuve sur Internet, est une question qui appelle une réflexion approfondie de la part des juristes. Pour notre part, nous avons décidé de contribuer à la réflexion, en nous limitant, cependant, à la vente. La vente a été choisie comme objet d'étude, parce qu'Internet est pour elle un terrain fertile. « Ceux qui ont des biens à vendre n'ont jamais eu un aussi grand bassin de clients potentiels ni un moyen aussi efficace de les atteindre, et ces derniers n'ont jamais eu, et de façon si accessible, tant de choix »^7(*). Du point de vue juridique, elle présente également un attrait. En effet, « c'est dans la vente que l'homme sent aujourd'hui le plus intensément l'acte de contracter »^8(*).

6. Appréhension des termes du sujet. Avant d'aller plus loin, il nous paraît utile d'apporter quelques précisions d'ordre terminologique. Comme souvent, il faut s'entendre sur les mots, les expressions. Il importe, en effet, de préciser les concepts d'Internet, de preuve et de vente en ligne.

7. Approche historique de l'Internet. Le réseau que l'on connaît aujourd'hui sous le nom d'Internet est né à la fin des années soixante aux États-Unis sous l'impulsion du Département américain de la défense^9(*). L'Internet est avant tout un produit de la guerre froide. A ses origines, il y eut l'ARPANET^10(*) .

8. L'objectif du réseau ARPANET était d'assurer les échanges d'informations électroniques entre les centres névralgiques américains dans le contexte de la guerre froide. Le but de la démarche initiale était de mettre en place un nouveau moyen de communication informatisé, capable de fonctionner dans l'éventualité d'une destruction d'une de ses mailles^11(*).

9. L'idée était de relier entre eux de multiples réseaux^12(*) de telle façon qu'en cas de destruction d'un site ou d'une ligne de connexion, notamment en cas d'attaque nucléaire soviétique, les messages puissent parvenir à leur destinataire en empruntant des itinéraires alternatifs.

10. Ainsi, si une portion du réseau venait à être détruite, la pérennité du réseau global n'était pas remise en cause. L'ARPANET ne disposait alors que du courrier électronique. En 1973, un ingénieur informatique du projet ARPANET, du nom de Bob KAHN crée, en collaboration avec Vinton CERF, chercheur à Stanford, un nouveau « protocole informatique »^13(*) capable de transmettre des paquets d'informations afin d'assurer une réception optimale des données entre ordinateurs, quelles que soient les éventuelles perturbations radio. Dans les faits, deux protocoles seront créés, prenant le nom de TCP/IP^14(*). Ils sont l'âme de l'Internet, car ils permettent de relier des réseaux entre eux.

11. Naissance de l'Internet. Ce n'est pourtant qu'en 1980 que le réseau planétaire ouvert^15(*) nommé Internet voit le jour. Il tire son nom d'une interconnexion à un réseau déjà existant^16(*). Nul ne peut désormais ignorer le phénomène de l'Internet. A l'heure où l'Internet connaît un développement foudroyant, il est sans doute intéressant de prendre la mesure du phénomène et des changements qu'il génère.

12. La mondialisation ou la globalisation des échanges internationaux caractéristiques de ces dernières années, conduit toutes les grandes firmes internationales à utiliser l'Internet pour promouvoir leur image et vendre leurs produits^17(*).

13. La sécurisation des échanges et la reconnaissance de la valeur juridique d'une transaction sur l'Internet font parties des principaux objectifs poursuivis dès le lancement de ce nouveau monde virtuel.

14. Importance de la preuve. Le régime juridique de la preuve est au coeur des débats puisqu'il doit permettre d'assurer la sécurité juridique^18(*) des transactions. En effet, le droit de la preuve permet d'asseoir les contrats en assurant leur application. La preuve des transactions est un élément essentiel pour le développement du commerce électronique dans un cadre juridique sûr.

15. Un adage ancien, à propos de la preuve, pose le postulat suivant : « idem est non esse aut non probari »^19(*). En d'autres termes, celui qui ne parvient pas à faire la preuve de l'existence d'un droit dont il est titulaire est dans la même situation juridique que s'il n'avait pas ce droit^20(*). Il est clair que ne pas être en mesure de prouver l'existence de son droit en cas de contestation, équivaut, en fait, à n'avoir pas le droit contesté puisque l'obstacle de la preuve empêche son exercice. Pour reprendre la formule d'IHERING^21(*), « La preuve est la rançon des droits »^22(*). Si la preuve est le reflet de l'existence de droits et de situations juridiques, sa finalité, comme l'enseignait PLANIOL, est de convaincre le juge^23(*). En ce sens, la preuve est une pierre essentielle du fonctionnement de la plupart des systèmes juridiques, notamment ceux de tradition romano-germanique^24(*).

16. En droit, « la preuve est la clé du succès, c'est en tout cas la clé du procès »^25(*). Le système probatoire permet de délivrer au droit son « certificat de vie juridique »^26(*). Le rôle de la preuve est si prépondérant qu'elle a été pendant longtemps considérée comme confondue au droit allégué lui-même, en devenant le critère^27(*). Prouver, c'est démontrer qu'une chose est vraie, sinon la faire apparaître comme vraie^28(*), du moins comme probable.

17. Hégémonie de l'écrit. Les modes probatoires révèlent l'existence du témoignage, du serment, de la présomption, de l'aveu et de l'écrit^29(*). Le dernier procédé de preuve a connu jusqu'alors une singulière fortune fondée sur la grande vertu sécuritaire qu'on lui attribue. Son hégémonie sur les autres modes de preuve est si accusée que dans l'ancien droit romain, il avait été élevé au rang de summa probatio, place qu'il occupe encore dans le droit contemporain. Il sera intéressant de voir comment l'écrit traditionnel, ainsi que les autres modes de preuve s'appliqueront à la vente en ligne.

18. Approche envisagée. De ce point de vue, notre étude ne s'alignera pas sur la présentation classique attachée à l'examen des règles de preuve en droit. Notre prétention n'est nullement ici de refaire tout le droit de la preuve, encore moins, en quelques pages, d'écrire un droit de la vente en ligne. Il ne s'agira donc pas, en ce qui nous concerne, de refaire l'étude traditionnelle sur le sujet, se rapportant notamment aux questions d'objet de la preuve, des divers modes de preuve, ainsi que de la charge de la preuve^30(*). Il serait superfétatoire de reprendre des démonstrations depuis longtemps acquises. Bien sûr, ces aspects ne seront pas éludés; mais notre approche sera principalement de voir comment le droit positif appréhende la question de la preuve dans la logique d'une vente en ligne.

19. Notre société entre progressivement dans l'air de l'immatériel. Les nouvelles technologies de l'information et de la communication, marquées par l'échange de données dématérialisées ou immatérielles^31(*), tissent leur toile dans tous les domaines d'activités. Les échanges contractuels n'y échappent pas. L'Internet qui semble être la locomotive de ces nouvelles technologies, est l'espace qui s'offre le plus souvent à ces échanges contractuels. La manifestation la plus caractéristique de ces échanges est le commerce électronique^32(*) dont la vente en ligne constitue une des modalités.

20. Le commerce électronique et la vente en ligne. Le commerce sur Internet est devenu aujourd'hui possible. La vente électronique, notamment sur Internet recouvre deux modalités d'exercice de l'activité commerciale. Dans la première, le commerçant utilise le réseau uniquement pour promouvoir un bien ou un service, présenter des offres commerciales et recevoir des commandes : le contrat est ainsi conclu électroniquement, mais le bien ou le service est fourni par un autre moyen, la livraison du bien s'effectuant par voie postale ou tout autre mode de transport et le service étant réalisé en dehors du réseau^33(*). Le contrat est, en définitive, conclu sur Internet, mais la livraison du bien n'emprunte pas la même voie, autrement dit, elle s'effectue par des moyens autres que le réseau.

21. Dans la seconde modalité, le commerçant assure en outre la fourniture des biens et services commandés au moyen du réseau : c'est ainsi que, par exemple, le logiciel commandé sera téléchargé ou que les informations d'une banque de données seront transmises par le réseau. Par conséquent, c'est non seulement la conclusion du contrat, mais encore son exécution qui revêtent une forme électronique. On utilise alors le vocable de « vente en ligne » qui constitue, de nos jours, la forme techniquement la plus avancée de la vente à distance. La vente dite « en ligne », qui désigne la fourniture des biens et services commandés sur le réseau implique donc que la conclusion du contrat de vente mais aussi son exécution^34(*) revêtent une forme électronique. Néanmoins, la pratique parle de « vente en ligne », que le bien soit délivré sur le réseau ou hors réseau, dès lors que le contrat est conclu sur cet espace virtuel.

22. Modalité classique de la formation du contrat. Traditionnellement, le contrat de vente est conclu entre deux personnes qui se rencontrent physiquement pour échanger leurs consentements. Un « d'accord », « ça marche » ou un « ok », un stylo, une signature apposée au pied d'une feuille de papier et une poignée de mains sont les mots et les gestes qui scellent couramment l'entente.

23. Lorsque les contractants sont en présence l'un de l'autre, l'échange des paroles et des gestes traduisant le consentement a lieu simultanément et sur-le-champ. Le contrat naît ainsi de façon instantanée. Dans cette hypothèse de contrat entre personnes présentes, l'offre et l'acceptation s'opèrent simultanément. La règle de la simultanéité prévaudra toujours dès lors que les contractants seront face-à-face physiquement.

24. Hypothèse des contrats entre personnes éloignées. Mais cette règle sera prise en défaut toutes les fois que les contractants seront séparés. L'offre et l'acceptation ne peuvent se réaliser simultanément en pareille hypothèse. Ainsi, dans cette hypothèse de contrat par correspondance, autrement dit entre personnes séparées géographiquement, les consentements, au lieu d'être concomitants, seront nécessairement successifs. Se poseront alors les problèmes de détermination du moment et du lieu de conclusion du contrat.

25. En effet, le consentement exprimé par l'acheteur, si l'on se trouve dans le contrat de vente, ne sera pas reçu instantanément par le vendeur. L'acceptation émise par l'acheteur ne parviendra pas immédiatement à la connaissance du vendeur. D'où il suit que des difficultés s'élèveront relativement à la détermination du moment précis de la rencontre des volontés. La doctrine et la jurisprudence se sont déjà prononcées sur cette question^35(*).

26. La vente en ligne : contrat entre personnes éloignées. La matière des contrats entre personnes éloignées intègre la vente en ligne^36(*). Aujourd'hui, les échanges contractuels entre personnes séparées ont abandonné les voies traditionnelles qu'ils empruntaient alors. On a quitté le domaine traditionnel d'envoi de courriers postaux pour celui plus moderne d'échanges via Internet. Désormais, nombreux sont ceux qui utilisent le cyberespace^37(*) pour réaliser des affaires, pour conclure des contrats.

27. La vente en ligne est de ces contrats conclus sur l'Internet. Ceux-ci sont passés entre des personnes qui ne se rencontrent pas physiquement au moment de l'échange des consentements. De fait la vente en ligne relève ainsi des contrats par correspondance.

28. Particularités de la vente en ligne. Certes, les contrats en ligne se réalisent par des personnes séparées géographiquement, à l'instar des contrats par correspondance. Cependant, les contrats en ligne ne doivent pas être totalement confondus avec ces derniers.

29. En effet, à la différence de ces contrats où les contractants échangent habituellement par des courriers postaux, les contrats en ligne se caractérisent par la dématérialisation des opérations. Les consentements s'effectuent dans un univers virtuel, impalpable.

30. En outre, alors que dans les contrats classiques entre personnes éloignées, l'offre et l'acceptation ne sont pas concomitantes, mais successives, il en va différemment dans les contrats en ligne. Dans ceux-ci, les échanges de volontés sont quasi simultanés. Dans le cas de la vente en ligne, le vendeur reçoit l'acceptation de l'acheteur, sur son site marchand, dès que celui-ci envoie sa réponse d'acceptation. L'interpénétration entre l'offre et l'acceptation conduisant à la conclusion du contrat, donc à son existence, se fait concomitamment.

31. Mais les opérations, se réalisant dans un espace virtuel, totalement dématérialisé, des problèmes de preuve desdites opérations vont nécessairement se poser. Ainsi, du fait de l'éloignement des parties à la vente, la préconstitution de la preuve doit être contrôlée puisque l'acte où le document associé à la convention n'est plus échangé de la main à la main. Comment démontrer l'existence d'un contrat conclu dans un tel environnement ?

32. Préoccupations nouvelles. La structure du réseau entraîne des questions nouvelles auxquelles des réponses ont dû être, ou restent à trouver. Deux aspects attirent particulièrement l'attention du juriste : sa dimension mondiale d'une part, ce qui multipliera, au moins potentiellement, dans bien des cas, le nombre des juges susceptibles d'être saisis ainsi que la loi applicable^38(*) ; le fait qu'il s'agit d'un univers largement immatériel d'autre part, ce qui, bouleverse les formes traditionnelles de preuve et pourra, par exemple, entraîner des incertitudes quant à la réalité d'un fait ou d'un acte juridique procédant de l'utilisation du réseau.

33. Une révolution technologique doit-elle entraîner une révolution juridique ? Les règles traditionnelles de preuve appliquées aux relations contractuelles classiques sont-elles adaptées aux litiges résultant d'une vente en ligne ?

34. Intérêt de l'étude. La question de la preuve de la vente en ligne revêt une importance indéniable. En effet, les règles de preuve du droit positif ont été conçues pour des relations physiques. Aujourd'hui où l'on assiste à une dématérialisation croissante de ces relations dans le cadre d'opérations virtuelles, la question de la preuve se pose avec une acuité particulière.

35. Or ni la doctrine,^39(*) ni la jurisprudence ivoirienne ne se sont encore saisies de la question. L'intérêt de l'envisager est donc évident au moment où un nombre sans cesse croissant de particuliers et de professionnels empruntent quotidiennement les autoroutes de l'information et que se multiplient dans la presse économique des titres tels que : « Commerce électronique : la révolution à laquelle vous n'échapperez pas ! »^40(*).

36. Le commerce électronique, du moins la vente en ligne est une réalité et est appelée à se développer. Pour doper les opérations commerciales sur le réseau, un cadre juridique sûr est nécessaire. La résolution des questions de preuve participe de cette sécurité juridique.

37. Dans le contexte électronique, les contrats de vente de biens matériels, de services et de licences d'utilisation^41(*) peuvent faire l'objet d'une preuve dans une instance. De plus, à cause des questions de sécurité inhérentes au droit, la sécurité informatique est devenue essentielle et a opéré des changements importants, notamment en ce qui a trait au régime de la preuve.

38. Un contrat transfrontalier. Par ailleurs, la vente en ligne se laisse saisir comme un contrat transfrontalier^42(*). Or qui dit, contrat transfrontalier, dit plusieurs lois applicables possibles. En effet, quand vous effectuez un achat auprès d'une entreprise située dans un pays autre que le vôtre, vous concluez indéniablement un contrat transfrontalier. Un tel contrat peut être conclu à l'occasion d'un séjour à l'étranger. Mais, parfois, sans même vous en rendre compte, vous concluez un tel contrat lorsque vous effectuez votre achat sur Internet^43(*). L'aspect transfrontalier suppose ainsi un lien entre deux parties établies dans des pays différents.

40. Ce faisant la convention est susceptible d'être soumises à l'application de deux législations au moins : celle du pays de l'acheteur ou celle du pays du vendeur. Sous ce rapport, un intérêt s'attache à la découverte de la loi applicable à cette convention. Mais s'agissant de la preuve de la vente, il conviendra de voir comment le droit international privé va appréhender cette question dans le domaine plus spécifique du conflit de lois.

41. La vente en ligne est avant tout un contrat classique. Les règles classiques de preuve ont ainsi vocation à s'appliquer. Cependant, du fait du support de la transaction, à savoir l'Internet caractérisé par sa dématérialisation, influençant les transactions passées en ligne, elle présente des spécificités. La vente en ligne comporte des avantages en ceci qu'Internet est un outil de communication mondial qui transcende les frontières et tout site web, une fois créé, est immédiatement planétaire. Les transactions deviennent également mondiales. Des entreprises de toutes tailles commercent plus souvent et plus directement avec des fournisseurs et des clients établis à l'étranger.

42. Problèmes soulevés par l'opération. A côté de ces avantages, à l'instar de tout contrat entre personnes éloignées, la vente en ligne pose plusieurs problèmes. Il s'agit de l'existence des risques^44(*) évidents liés :

- aux paiements : la relation Internet est par nature rapide et il peut être difficile d'accepter une commande ou un paiement sans avoir pu vérifier au préalable la solidité financière du client ;

- au règlement des différends: notamment à la détermination de la juridiction compétente pour connaître du litige qui naîtrait dans l'exécution du contrat ;

- à la loi applicable: dans l'hypothèse où les parties ne désignent pas la loi applicable à leur contrat, cela peut engendrer quelques difficultés en raison de l'immatérialité d'Internet ;

- à la preuve: dans la mesure où Internet est caractérisé par la dématérialisation des opérations.

43. Problématique. L'objet de notre étude consistera en l'examen de la question se rapportant à la preuve, et se résume dans les interrogations suivantes :

- Les règles traditionnelles de preuve de notre droit positif sont-elles adaptées pour faire la preuve des opérations de vente sur Internet ? Autrement dit, les règles actuelles de preuve sont-elles de nature à soutenir juridiquement la vente en ligne ?

- Au regard de la dimension quasi-internationale de la vente en ligne, quelle devra être la loi applicable à sa preuve ?

44. Démarche. Pour élucider ces différentes questions, notre étude s'appuiera sur l'examen des textes de droit commun relatifs à la preuve. Nous ouvrirons également des perspectives de droit comparé par l'examen de textes étrangers.

45. Constat de l'absence de dispositions spéciales. A l'examen, l'on s'aperçoit très vite que notre droit positif reste encore attaché aux modes classiques ou traditionnels de preuve. Le droit ivoirien peine à anticiper, à englober et surtout à intégrer les phénomènes qui agitent le monde virtuel. En Côte d'Ivoire, comme dans de nombreux pays du continent africain, il n'existe pas encore de législation régissant spécialement la vente en ligne. On a recours aux dispositions du droit commun. De même, dans l'espace plus large de l'OHADA^45(*), aucune disposition spécifique ne régit cette modalité de la vente. La raison de cette situation se trouve dans le fait que le commerce en ligne n'est pas développé en Afrique. Mais il faut croire que cet état de fait ne saurait rester en l'état très longtemps, du fait que l'économie africaine, extravertie, intégrera la vente en ligne qui connaît un essor en Occident.

46. Prise en compte de la spécificité de la relation en droit comparé. En Europe et en Amérique du nord, des procédés nouveaux de preuve sont proposés pour répondre aux exigences du commerce électronique, spécialement de la vente sur Internet.

47. Loi type des Nations Unies. Parce que le statut incertain des actes et documents dématérialisés se devait d'être clarifié, la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) a adopté en 1996 une Loi type sur le commerce électronique^46(*) qui encourage la reconnaissance juridique des outils du commerce électronique. Cette Loi type connaît un large succès dans la mesure où elle a servi de modèle dans la grande majorité des États qui entendaient apporter une réponse aux problèmes juridiques du commerce électronique, spécialement aux questions de preuve, d'écrit et de signature électroniques^47(*).

48. Directive européenne sur les signatures électroniques. La Directive européenne du 12 décembre 1999 sur les signatures électroniques^48(*) va alors marquer une avancée significative dans la mesure où elle va reconnaître en son article 5^49(*) l'admissibilité de la signature électronique. Le but de cette Directive était de promouvoir la sécurisation des transactions sur les réseaux numériques. Pour ce faire, elle attribue un minimum d'effet juridique aux signatures électroniques, et assure la libre circulation des produits et services.

49. Loi française portant adaptation du droit de la preuve. La loi du 13 mars 2000^50(*) est, pour sa part, venue modifier le droit français relatif à la preuve. Désormais, le droit reconnaît, l'équivalence du support papier et du support électronique dès lors qu'un certain nombre de conditions sont respectées^51(*).

50. Lois uniformes canadiennes. De même, le Canada, par la Conférence d'harmonisation des lois^52(*), adoptait deux lois inspirées de la Loi type de la CNUDCI : la Loi uniforme sur le commerce électronique et la Loi uniforme sur la preuve électronique^53(*) qui confirmait que l'information électronique était présentable en preuve.

51. Commercialité de la vente. La vente en ligne peut être civile ou commerciale. Dans cette hypothèse, elle fera intervenir des personnes non commerçantes. Mais, elle sera, dans la plupart des cas, une opération commerciale. En effet, s'il n'est pas exclu qu'un particulier, occasionnellement, propose sur le réseau, la vente d'un produit, il est évident que la majorité des sites de vente de produits en ligne sont le fait de professionnels du commerce. Eu égard à cette donnée, notre étude, loin d'écarter entièrement l'analyse des règles de preuve relevant du droit civil, privilégie cependant l'examen du régime de la preuve en droit commercial, régime dit de la « liberté de la preuve »^54(*).

52. Plan. Ceci dit, dans la perspective de répondre aux préoccupations formulées plus haut, nous envisagerons, dans un premier temps, la vente en ligne et la preuve au regard du droit interne (I^re partie), avant d'examiner, dans un second moment, la vente en ligne et la preuve en droit international privé (II^ème partie).

I^re partie : La vente en ligne et la preuve en droit interne

II^ème partie : La vente en ligne et la preuve en droit international privé

Ière PARTIE :

LA VENTE EN LIGNE ET LA PREUVE EN DROIT INTERNE

53. Présentation. Le droit de la preuve, en Côte d'Ivoire, repose essentiellement sur des dispositions logées dans le Code civil. Celles-ci constituent le droit commun de la preuve. A côté de ce droit commun, existent des règles dérogatoires. Ainsi, le droit commercial notamment, énonce des règles qui s'écartent des principes dégagés par le Code civil. L'ensemble de ces règles a vocation à régir les relations contractuelles qui se nouent entre les personnes.

54. L'avènement de l'Internet a transformé notre façon d'échanger, de communiquer. Aujourd'hui, les relations humaines sont de plus en plus caractérisées par l'immatériel, le virtuel. Les échanges à distance via l'Internet ont donné naissance à la vente en ligne. Les internautes concluent des contrats de vente sur le réseau sans presque jamais se rencontrer. L'exécution des obligations résultant de la vente se réalise également en ligne. Devant cette modalité particulière de conclure un contrat de vente, et en cas de litige se rapportant à l'opération, les parties devront, pour la preuve de leur relation, se reporter aux dispositions classiques du droit de la preuve, puisque aucune disposition spécifique n'a été prévue, se rattachant à la particularité de ce mode nouveau de conclusion du contrat. Cette absence de mécanismes spécifiques applicables à la particularité de l'échange, offre de constater l'inadaptation des règles classiques de preuve à la vente en ligne (chapitre I). Ce constat conduit nécessairement à envisager des pistes de solutions, à ouvrir des perspectives nouvelles (chapitre II) pour tenir compte des impératifs qu'impose la spécificité de l'opération.

CHAPITRE I : L'INADAPTATION DU DROIT POSITIF DE LA PREUVE

A LA VENTE EN LIGNE

55. Le développement du commerce électronique requiert un cadre juridique sûr, susceptible de créer un climat de confiance entre les parties impliquées. La preuve des transactions, quant à leur existence, leur contenu et l'identité des contractants en est un élément majeur. Or, notre droit de la preuve dont les dispositions essentielles remontent à l'époque de la rédaction du Code civil, n'est plus en mesure aujourd'hui de répondre pleinement aux exigences résultant des particularités de ce nouveau mode d'échange marchand.

56. En effet, les normes actuelles du droit positif ivoirien de la preuve ne sont guère au diapason de la réalité électronique contemporaine. Les règles traditionnelles élaborées pour être appliquées dans un environnement papier auront, sans aucun doute, du mal à régir la vente en ligne, qui s'opère à distance sans support papier^55(*). En vérité, les dispositions du droit positif de la preuve se révèlent parfaitement inadaptées. L'examen des moyens de preuve dits «parfaits» (section 1) ainsi que celui des moyens «imparfaits» de preuve (section 2) permettront de s'en convaincre.

SECTION 1 : L'INADAPTATION AU REGARD DES MOYENS DE PREUVE «PARFAITS»

57. Les preuves dites «parfaites» renvoient à des preuves auxquelles on attache traditionnellement, pour diverses raisons, une autorité particulière dans l'établissement de la réalité d'une allégation. Ces modes de preuve sont au nombre de trois. Il s'agit de l'écrit, de l'aveu et du serment. Mais on peut les ramener à deux catégories : on les synthétise ainsi en preuves écrites (I) et en preuves non écrites (II).

I : Les preuves littérales

58. Prééminence de l'écrit. L'Ordonnance de Moulins de 1566 a conféré à la preuve par écrit une prééminence qu'elle n'avait pas auparavant^56(*). Réaffirmée par l'Ordonnance de 1667 sur la procédure civile, la règle de la preuve écrite des actes juridiques est inscrite dans l'article 1341 du Code civil^57(*). En effet, « il doit être passé acte devant notaire ou sous signatures privées de toutes choses excédant la somme ou la valeur de 500 francs ». Chacun s'accorde à reconnaître que ce texte pose une double règle de preuve. D'une part, « il doit être passé acte devant notaire ou sous signatures privées de toutes choses excédant la somme ou la valeur de 500 francs » ; il est entendu que cet acte instrumentaire fera la preuve de l'existence et du contenu de l'acte juridique.

59. D'autre part, « il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre^58(*) le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes (...) ». Autrement dit, à supposer que, suivant la prescription de la loi, un acte écrit ait été établi, la preuve contraire (ou la preuve d'une modification apportée à l'acte) ne pourra être faite par témoins, présomptions ou indices, mais par écrit.

60. La défense de rapporter la preuve par témoins ou par présomptions énoncée à l'article 1341, n'a de portée véritable qu'en droit civil où règne le régime de la preuve légale.

61. Liberté de preuve. Dans un régime de preuve légale, la règle de l'article 1341 du Code civil s'analyse comme une obligation faite aux parties à un acte juridique de rédiger un écrit destiné à servir de preuve. Une telle obligation imposée aux parties à un acte juridique ne vaut pas dans un système de liberté de preuve. Dans ce dernier système, tous les modes de preuves reconnus par la loi sont recevables. Et le juge ne peut, a priori les écarter^59(*).

62. Ainsi, même si les parties ont rédigé un écrit, les autres moyens de preuve sont également admissibles. C'est ce régime qui prévaut en droit commercial, où la preuve des actes de commerce, des opérations commerciales est libre^60(*). A cet égard, l'article 5 de l'acte uniforme^61(*) portant droit commercial général dispose : « Les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à l'égard des commerçants ». La vente qui sera, dans l'immense majorité des cas, une opération commerciale est soumise à ce régime.

63. Sous ce rapport, les parties à la vente peuvent rédiger ou faire rédiger un écrit inscrit sur support papier (A). Certes, la possibilité existe, mais force est de constater que cette option s'avère inadaptée dans le contexte de la vente en ligne (B). Les écrits instrumentaires conçus dans un contexte de passation de contrats classiques, sont-ils en mesures de satisfaire les exigences d'un contrat conclu dans un environnement virtuel comme c'est le cas pour la vente en ligne ? Il est permis d'en douter.

A- Les écrits sur support papier

64. Les parties, si elles décident de préconstituer la preuve de leur opération, autrement dit de rédiger un écrit valant preuve, auront soit la possibilité de formaliser leur convention dans un acte authentique (1), soit de l'inscrire dans un acte sous-seing privé (2).

1- L'acte authentique

65. Aux termes de l'article 1317 du Code civil, « l'acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennitéS requises. »

66. L'acte authentique est donc celui dressé par un officier public^62(*) compétent, dans les formes légalement requises. A titre d'exemple, on peut citer, comme actes authentiques^63(*), les actes de l'état civil et les actes notariés. Ces actes sont soumis à des conditions de validité. Celles-ci tiennent à la compétence de l'officier public, et à la forme des actes. Les parties à la vente, si elles veulent s'assurer de la valeur de leur acte du point de vue de la preuve, devront tenir compte de ces conditions.

67. Compétence. La compétence de l'officier public se dédouble en une compétence d'attribution et en une compétence territoriale. On parle de compétence d'attribution lorsque l'exercice de la fonction d'authentification est réservé à l'officier public désigné par la loi. Il en est ainsi des notaires pour tous les actes et conventions auxquels les parties veulent donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique. La compétence territoriale s'exprime dans l'idée que l'officier public ne peut prêter son ministère que dans le ressort où il est admis à exercer ses fonctions^64(*).

68. Forme. Pour ce qui se rattache à la forme de l'acte authentique, il faut noter que les actes notariés doivent être rédigés en français, soumis aux formalités de timbre et de l'enregistrement. Ils doivent être rédigés en un seul contexte, sans blanc ni interligne. Ils doivent être signés par le notaire et les parties.

69. Les règles de compétence et de forme précédemment énoncées, si elles sont méconnues, entraînent la nullité de l'acte seul en tant qu'acte authentique, cependant valable en tant qu'acte sous seing privé s'il porte les signatures des parties^65(*).

70. Force probante et force exécutoire. Les actes authentiques doivent être présentés en original et copies pour être dotés de la force probante. L'original encore appelé minute, comportant les signatures de l'officier public et des parties, demeure entre les mains de l'officier public, celui-ci ne pouvant s'en dessaisir. Des copies - expéditions - peuvent être délivrées aux intéressés. L'une de ces copies dite copie exécutoire ou grosse, est revêtue de la formule exécutoire et a force exécutoire. Elle permet de procéder à l'exécution, en employant toutes voies de droit, sans procédure.

71. L'acte dressé par un officier public va conférer à l'acte une authenticité qui a une force exécutoire et une force probante^66(*).

72. Supposons qu'il n'y est pas de doute sur l'authenticité de l'acte. Est-ce à dire que ce qui est écrit ait la même valeur en tant que preuve?

73. La force probante des actes authentiques fait l'objet d'une distinction suivant les mentions. L'original de l'acte authentique fait foi jusqu'à inscription de faux^67(*). Il est présumé authentique du seul fait qu'il présente l'apparence extérieure de la régularité. La date de l'acte authentique fait foi jusqu'à inscription de faux. Le contenu de l'acte authentique renferme les déclarations de l'officier public et celles des parties. Les déclarations de l'officier public, par exemple « que tel jour s'est présentée telle personne », font foi jusqu'à inscription de faux. Les déclarations des parties relatées par l'officier public ne font foi que jusqu'à preuve contraire.

74. Certaines mentions ont été directement constatées par l'officier public ex propriis sensibus^68(*). Il en est ainsi de la date de l'acte qui peut avoir une grande importance, ou de l'identité des parties qui ont dû en justifier. Il en est de même des volontés exprimées par les parties: l'une, par exemple déclare vendre tel bien, l'autre acheter en promettant tel prix. Toute mention qui correspond à une constatation personnelle du notaire a valeur authentique^69(*), à moins que l'adversaire n'arrive à démontrer que cette mention est un faux en déclenchant la procédure d'inscription de faux.

75. Les mentions qui figurent à l'acte sans que l'officier public ait pu en en vérifier l'exactitude n'ont pas la même force que celles constatées directement par lui. Elles constituent, certes, des preuves en faveur de celui qui produit l'acte, mais l'adversaire peut établir que ces mentions sont inexactes, sans être obligé d'employer la procédure d'inscription de faux^70(*).

76. Les copies d'actes authentiques font foi comme l'original, qu'elles soient manuscrites, dactylographiées ou photocopiées, à condition d'être authentifiées par la signature du dépositaire de l'original.

77. Outre le recours à un officier public, notamment le notaire, pour la formalisation de leur acte, les cocontractants peuvent simplement établir un acte sous seing privé.

2- L'acte sous seing privé

78. Définition. Les actes sous-seing privé sont des actes sous signature privée, établis par les particuliers et signés par eux, sans l'intervention d'un officier public. On distingue différentes sortes d'actes sous-seing privé : les actes « originaires », dressés au moment même de l'acte, les actes « récognitifs », dressés soit pour remplacer un acte originaire perdu, soit pour interrompre la prescription par une reconnaissance du droit résultant de l'acte originaire ; les actes « confirmatifs », dressés pour confirmer un acte annulable. De tels actes doivent être revêtus du seing, c'est-à-dire de la signature manuscrite des parties.

79. La signature est aussi bien un procédé d'identification que le signe qu'une volonté proprement dite s'est manifestée. Ainsi, le passage du simple projet à l'acte se marque par l'apposition de la signature.

80. Signature. La reconnaissance de la force probante à l'acte sous-seing privé est subordonnée à la satisfaction de certaines conditions. Il s'agit essentiellement de conditions de forme. La condition essentielle à l'admission d'un acte sous seing privé est la signature manuscrite des parties^71(*). En conséquence, l'acte sous seing privé peut être écrit en français ou en une autre langue, par l'une des parties ou par un tiers, à la main ou dactylographié, sur une formule imprimée d'avance ou en tout ou en partie, sous forme de lettre missive.

81. Soulignons ici que l'acte sous seing privé est valable même si les signatures ne sont pas précédées de la mention « Lu et approuvé ». Nonobstant sa pratique universelle, cette mention est superfétatoire^72(*). Ou la personne qui signe l'acte en a effectivement pris connaissance et, en le signant, elle l'approuve; ou bien elle signe sans lire, et une telle formule ne débouche sur aucune protection. Cette formalité, bien que répandue, est dépourvue de toute portée.

82. Par application du principe de la seule exigence de la signature des parties pour admettre l'acte sous-seing privé, il y a une impossibilité pour celui qui ne sait pas écrire de passer un acte de cette nature^73(*).

83. Formalités supplémentaires. En dehors de la signature exigée de ceux qui s'obligent, on relève des conditions de formes supplémentaires concernant certains actes particuliers. Ainsi, les actes constatant des conventions synallagmatiques doivent être établis en « autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct »^74(*). De plus, mention doit être faite du nombre d'originaux sur chaque exemplaire^75(*). A défaut de ces formalités, l'acte juridique n'est pas nul, mais l'écrit ne peut servir de preuve. Tout au moins pourra-t-il constituer un commencement de preuve.

84. Force probante. En ce qui se rapporte à la force probante de l'acte sous-seing privé entre les parties contractantes, il résulte de l'article 1322 du Code civil, qu'on ne peut être obligé par un acte sous seing privé qu'on n'a pas signé, soit personnellement, soit par mandataire^76(*). Un acte sous seing privé n'a de force probante qu'autant que la signature en est expressément ou tacitement reconnue ou a été préalablement ratifiée en justice. Si celui à qui on l'oppose ne nie pas l'avoir signé, l'acte sera considéré comme émanant de lui^77(*). Mais s'il prétend que cette signature est une imitation, que ce n'est pas la sienne, l'acte n'a plus de valeur probante^78(*).

85. S'il s'élève une contestation relative à un acte sous seing privé, il appartient au juge de procéder à la vérification d'écriture^79(*) conformément aux dispositions des articles 87 et suivants du Code de procédure civile, commerciale et administrative^80(*).

86. La preuve littérale, celle relevant d'un écrit sur support papier telle que perçue traditionnellement, se révèle inadaptée au regard du contexte numérique de la vente. De fait, les exigences requises pour l'établissement des actes authentiques et sous seing privé sont loin d'être en adéquation avec celles des échanges électroniques.

B- Les écrits papiers : preuves inadaptées aux exigences de la vente en ligne

87. Le droit ivoirien de la preuve, tel qu'il existe actuellement, ne s'est pas encore enrichi de dispositions spécifiques à la vente électronique^81(*). La vente en ligne caractérisée par la dématérialisation du support (1) et la rapidité de l'échange (2) rend inapte l'écrit papier en tant que preuve du contrat.

1- Le support de la transaction

88. L'écrit est un concept juridique élaboré dans un contexte bien différent de celui du commerce électronique et des environnements dématérialisés^82(*). La notion d'écrit se rattache traditionnellement au support papier, de sorte que la signature, nécessaire à la perfection d'un acte juridique, n'était pas adaptée au monde dématérialisé. D'ailleurs, on a du mal à imaginer comment les exigences strictes telles que les signatures de l'officier public ou des parties requises sur du papier, vont pouvoir s'effectuer sur Internet. Ce d'autant plus que les parties, dans la plupart des cas, ne se rencontreront pas, vivant dans des Etats différents et éloignés.

89. Ainsi, un commerçant basé en Belgique, qui propose sur son site la vente d'un produit, à l'égard duquel un internaute ivoirien manifeste sa volonté d'acheter, ne prendra certainement pas l'avion ou ne demandera pas à son cocontractant de le faire à l'effet d'apposer sa signature pour matérialiser l'engagement. De même, relativement à l'acte authentique, il est prescrit le respect de sa compétence territoriale par l'officier public. A cet égard, il ne peut prêter son ministère que dans le ressort où il est admis à exercer ses fonctions. La compétence du notaire, par exemple, s'étend à l'ensemble du territoire ; il ne peut donc instrumenter au-delà des limites territoriales de l'Etat. Or, en matière de vente en ligne, les parties sont le plus souvent situées dans des Etats différents. En pareille hypothèse, le notaire appelé à prêter son ministère, se trouvera nécessairement incompétent, ne pouvant le faire au-delà de son territoire national.

90. Concept d'écrit et support dématérialisé. Le concept d'écrit, créé pour le papier ne correspond pas aux exigences des transactions réalisées par le biais du réseau. L'Internet offre, en effet, un support différent de celui utilisé couramment pour la conclusion des conventions. Le support, ici, est électronique, immatériel. Les échanges électroniques impliquent ainsi une dématérialisation totale des relations entre les différents acteurs. Il apparaît sans contexte que cette dématérialisation des échanges bouleverse les données fondamentales du droit de la preuve.

91. Internet constitue aujourd'hui un lieu non négligeable d'échanges commerciaux. C'est un espace que l'on ne peut plus ignorer. L'Internet, c'est le monde réel mis en situation virtuelle. Les règles classiques de preuve se rapportant à l'écrit papier ne répondent pas aux particularités de cet espace virtuel.

92. Il est clair qu'avec l'essor du commerce électronique, notamment de la vente en ligne, les préoccupations juridiques liées à la preuve et à la sécurisation des échanges se posent. Et des règles établies dans un environnement papier ne correspondent plus à la réalité électronique actuelle. L'écrit papier apparaît comme un concept inapproprié au support électronique.

93. En effet, comment prouver avec un écrit sur support papier, une réalité générée par un support électronique ? L'écrit papier est-il à même de saisir cette réalité immatérielle ? Pas si sûr, d'autant que la rapidité des transactions en ligne n'attendra pas nécessairement la rédaction d'un écrit sur support papier.

2- L'exigence de rapidité de la transaction

94. L'un des signes qui caractérisent le mieux l'Internet, c'est la vitesse des échanges qu'il permet. L'Internet est prisé parce qu'il offre la réalisation d'échanges, l'accès à l'information, à des fonds documentaires, en un temps record. Les échanges se font ainsi en ligne, c'est-à-dire en temps réel^83(*).

95. Vitesse des échanges. Le monde du commerce électronique en général, et de la vente en ligne en particulier, est caractérisé par la rapidité avec laquelle il agit et, par voie de conséquence, la simplicité des relations qui se nouent à l'occasion des contrats et de leur exécution. L'Internet est un outil qui consacre la rapidité des échanges. Les acteurs qui l'utilisent, par son biais, envoient des messages qui parviennent à leurs destinataires presque instantanément. Les transmissions et l'accès à l'information sont quasi instantanés.

96. Utilisation irréaliste du papier. Dans un contexte où la rapidité des échanges est l'une des raisons qui déterminent les parties à recourir au réseau, la préconstitution d'une preuve écrite sur support papier ne paraît pas réaliste^84(*) ; car le virtuel s'accommode difficilement du papier. Un utilisateur qui désir acheter un logiciel en ligne auprès d'un fournisseur, n'attendra pas qu'un contrat traditionnel sur support papier lui soit envoyé pour signature éventuellement. Il prendra simplement connaissance des clauses du contrat directement sur l'écran de son ordinateur et procédera au téléchargement du logiciel s'il adhère à ces clauses.

97. On s'en aperçoit : toute l'opération s'exécute électroniquement, sans aucune référence au papier. Ce type d'opération se fait quotidiennement sur le réseau. En cas de contestation, comment alors les parties qui n'ont pas recouru au papier pourraient-ils apporter aisément la preuve de leur relation ? Les procédés électroniques pourraient en faciliter la preuve, encore faudrait-il que le droit positif reconnaisse leur efficacité. Ce qui n'est pas encore le cas en Côte d'Ivoire.

98. La législation actuelle n'est pas adaptée aux nouveaux enjeux de la société de l'information. Et cette situation n'est certainement pas de nature à faire prospérer la vente en ligne qui, sous d'autres cieux connaît un essor fulgurant. Si la preuve littérale n'apporte pas de solutions convaincantes à la preuve de la vente en ligne, l'alternative des deux autres procédés de preuve parfaits constitués de l'aveu et du serment pourrait être envisagée.

II : Les preuves non écrites

99. Les preuves parfaites non écrites sont au nombre de deux : il s'agit de l'aveu (A) et du serment (B).

A- L'aveu

100. Définition. On énonce habituellement que l'aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai et comme devant être tenu pour avérer à son égard, un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques. L'article 1354 du Code civil distingue deux sortes d'aveu : « L'aveu qui est opposé à une partie, est ou extrajudiciaire ou judiciaire ». Seul l'aveu judiciaire nous intéressera puisque lui seul est une preuve parfaite, liant le juge quant au prononcé de sa décision.

101. Rareté de l'aveu judiciaire. L'aveu judiciaire est celui qui est fait au cours d'un procès et dont dépend le sort du procès^85(*). On le devine aisément, cette forme d'aveu est rare. Le plaideur reconnaît rarement le bien-fondé de la prétention de son adversaire au cours du procès. Soit il le reconnaît avant le procès, soit il ne le reconnaît presque jamais. Emportant des conséquences graves, l'aveu doit émaner d'une personne capable de disposer de ses droits. Aussi, l'aveu n'est-il pas recevable s'il émane d'un mineur ou d'un majeur protégé.

102. Indivisibilité. Par ailleurs, l'aveu judiciaire est indivisible^86(*). Cette règle signifie qu'on ne peut retenir qu'une partie de l'aveu et rejeter l'autre. En plus d'être indivisible, l'aveu est irrévocable. En témoigne l'article 1356 : « Il ne peut être révoqué, à moins qu'on ne prouve qu'il a été à la suite d'une erreur de fait. Il ne pourrait être révoqué sous prétexte d'une erreur de droit ». Cela signifie que l'aveu ne fait foi que jusqu'à preuve contraire. Il en découle que l'auteur de l'aveu peut démontrer la fausseté de son aveu, en apportant la preuve qu'il n'a été donné qu'à la suite d'une erreur de fait.

103. Aveu impossible ? L'aveu, dans le régime de la preuve libre, est admissible au même titre que les autres procédés de preuve pour établir la réalité d'une allégation. Elle est pourvue d'une force probante redoutable^87(*). Reste qu'il est très rare d'obtenir des aveux d'un adversaire. En pratique, et dans la plupart des cas, outre l'hypothèse de violences ou tortures pour arracher des aveux^88(*), on n'avoue que lorsque certains indices concourent à nous compromettre et qu'il devient alors impossible de nier ce qui semble désormais se poser comme vraisemblable. Eu égard à cela, il sera davantage rare, sinon utopique d'obtenir des aveux dans un environnement virtuel où la volatilité des informations et l'usage de pseudonymes dans les échanges sont des pratiques fort répandues.

104. A l'instar de l'aveu, le serment est aussi un procédé de preuve parfait, d'une autorité certaine.

B- Le serment

105. A propos du serment, il faut noter qu'il en existe deux types : le serment supplétoire et le serment décisoire. Il convient d'indiquer d'emblée que le serment supplétoire, déféré par le juge, relevant de son pouvoir discrétionnaire, et ne le liant pas^89(*), ne fera pas l'objet de développement. Seul sera examiné le serment décisoire qui est un véritable mode de preuve parfait, liant le juge.

106. Définition. Le serment est, généralement, reçu comme la déclaration par laquelle un plaideur affirme d'une manière solennelle et devant le juge, la réalité d'un fait qui lui est favorable. Le serment décisoire est une espèce particulière de serment, très rare en pratique, car très dangereux pour celui qui serait tenté de l'utiliser^90(*).

107. Le jeu du serment décisoire. En effet, l'un des plaideurs offre de s'en remettre au serment de son adversaire pour établir le fait contesté, dont dépend l'issue du débat. On dit qu'il défère serment à son adversaire. Ce dernier peut adopter trois attitudes. Ou bien il prête le serment qui lui est déféré et gagne son procès ; ou bien il refuse de le prêter, ce qui constitue un véritable aveu judiciaire dont l'autre partie pourra se prévaloir pour gagner le procès. Il lui reste une troisième attitude possible : il peut référer le serment au plaideur qui le lui a déféré. Si ce dernier prête serment, il remporte le gain du procès ; si, au contraire, il refuse de prêter le serment, il perd le procès.

108. Le serment décisoire, on l'a souligné, est un mode de preuve parfait. Il lie le juge qui doit conformer sa décision aux conséquences du serment^91(*). Le serment dicte sa décision. Mais, on se l'imagine, cet appel à la bonne foi de l'adversaire est très rare^92(*). C'est pourquoi, il ne faut pas trop s'attendre à ce que les parties, dans des échanges électroniques, en use.

109. Reste à présent les procédés de preuve imparfaits qui, bien que d'une autorité limitée par rapport aux procédés parfaits de preuve, n'en seront pas moins employés à l'effet d'établir la réalité de la relation contractuelle intervenue sur le réseau Internet.

SECTION 2 : L'INADAPTATION AU REGARD DES MOYENS DE PREUVE «IMPARFAITS»

110. Les procédés de preuve imparfaits ont en commun de ne jamais lier le juge. Celui-ci reste toujours libre de leur appréciation. On distingue deux types de modes de preuve imparfaits : le témoignage (I) et les présomptions du fait de l'homme (II).

I : Le témoignage

111. Définition. Le témoignage s'appréhende comme la relation faite par une personne des faits dont elle a eu connaissance par elle-même. Le témoignage est la preuve qui procède des déclarations des témoins^93(*) rapportant ce qu'ils ont constaté, vu ou entendu directement.

112. L'objet du témoignage est toujours ce que le témoin a personnellement vu ou entendu. Le témoin se doit de relater ce qu'il a perçu par ses propres sens. En effet, les témoins déposent sur des faits dont ils ont eu personnellement connaissance. Leur devoir est donc de dire la vérité, s'il se peut la vérité objective. Ce qui ajoute à leur crédibilité, c'est le serment qu'ils prêtent, et les peines qui planent sur le faux témoin. Nonobstant ces garanties, on n'est pas toujours à l'abri du phénomène de la subornation des témoins^94(*).

113. Par ailleurs, il faut remarquer que le témoignage, telle qu'il se présente, semble très proche de la preuve par commune renommée où les parties rapportent ce qu'elles ont ouï-dire à propos d'un fait ou d'un acte juridique.

114. Le droit positif prohibe la preuve par commune renommée ou encore preuve par «on dit». Dans une telle hypothèse, le déclarant se fait l'écho de bruits incontrôlables qui se colportent de bouche à oreilles. Cette preuve, courante sous l'Ancien Droit, était et reste très dangereuse par son imprécision croissante au fur et à mesure que l'on s'éloigne du témoignage direct. Le danger est évident compte tenu de la grande probabilité de déformation des faits. Cette preuve n'est pas généralement admise du fait de son caractère incontrôlable.

115. Probabilité de recours limitée. Ramené à la vente en ligne, le témoignage apparaît d'usage très peu probable. En effet, en se situant dans le contexte de l'Internet, on voit bien que l'internaute qui se connecte à un site, est seul devant sa machine. Il passe d'une page à une autre par de simples clic à partir de la souris de son ordinateur, et il le fait, généralement, tout seul sans la présence d'une personne étrangère. Dans ce cas, il n'est pas possible de recueillir des témoignages sur la réalité ou non de la relation contractuelle, sauf le cas d'un espion du système informatique qui, en règle générale, agissant de façon malveillante, n'apportera pas son concours à la manifestation de la vérité.

Qu'en est-il des présomptions ?

II : Les présomptions

116. Appréhension de la notion. Il importe de préciser, ici, que les présomptions dont il sera question ne sont pas celles établies par la loi, qui opère redistribution de la charge de la preuve, mais bien plutôt celles de l'homme. On appelle «présomptions de l'homme» ou «présomptions du fait de l'homme» ou encore «présomptions de fait», les conséquences que le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu. L'article 1353 du Code civil indique que les présomptions sont tous indices, tous les éléments de conviction appréciés par la réflexion du juge. Le juge, à partir de divers éléments de fait, va forger son intime conviction quant à l'existence du fait litigieux.

117. Les indices à partir desquels le juge peut former son intime conviction sont nombreux. Il peut s'agir de constations matérielles, de déclarations de personnes qui ne peuvent être entendues en qualité de témoins, tous les documents quelle qu'en soit la nature ou l'origine, de l'attitude des parties au cours d'une comparution personnelle, des résultats d'une expertise.

118. Les présomptions du fait de l'homme ne sont, évidemment pas un mode de preuve scientifique. Il est même permis de soutenir qu'elles sont dangereuses. Elles sont néanmoins indispensables car il est bien rare que le fait litigieux précis soit prouvé, car c'est bien souvent le doute quant à son existence qui a été à l'occasion de la saisine du juge.

119. Appel à la prudence. L'article 1353 recommande au juge la prudence quant à l'appréciation de ce procédé de preuve. L'article dispose ainsi : « les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes (...) ». Il faut dire que la formule légale n'est qu'un conseil de prudence adressé au magistrat. Aussi a-t-il été décidé qu'il peut s'appuyer sur un indice unique^95(*).

120. Crédibilité. Les preuves par présomptions ont une force probante relative. Elles sont, en effet, aux termes de l'article 1353, « abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat », autrement dit à sa libre appréciation^96(*). Et les juges font des éléments présentés, une appréciation souveraine^97(*).

121. Le mode de raisonnement lié à la preuve par présomptions est susceptible d'être mis en oeuvre pour convaincre de la réalité de la vente en ligne. En s'appuyant sur des indices, tels que l'échange de courriers électroniques, le juge pourrait s'estimer convaincu de l'existence ou non du rapport juridique unissant les parties.

122. Mais les indices générés par le réseau Internet doivent être pris avec des pincettes. En effet, les informations circulant sur le réseau ne sont pas à l'abri de modifications ou d'altérations de la part d'internautes malveillants. L'intégrité des messages peut être ébranlée par des attaques de pirates des systèmes d'information. La sécurité du réseau est une quête permanente pour assurer la sincérité des messages diffusés. Les inquiétudes exprimées montrent combien les présomptions, ainsi que les autres procédés classiques de preuve admissibles, par principe, pour faire la preuve de la vente en ligne, apparaissent, en réalité, limités au regard de la particularité, de la spécificité de l'opération qui se développe dans un univers électronique.

CHAPITRE II : LES PERSPECTIVES DE SOLUTIONS

123. Les nouveaux modes d'échanges commerciaux marqués par le commerce électronique dont la vente en ligne constitue une modalité, commandent des règles nouvelles, spécifiques. Pour doper le développement du commerce électronique, partant de la vente en ligne dans un cadre juridique sûr, il importe de se rendre à l'évidence, à la lumière de l'examen des divers procédés de preuve existant actuellement, de la vétusté de ces derniers. S'il est vrai qu'il n'y a pas de vacum juris en la matière, force est cependant d'observer l'inadaptation des règles en vigueur.

124. Sous ce rapport, des pistes de solutions doivent être explorés ; des solutions nouvelles doivent être dégagées pour marquer véritablement notre adhésion aux échanges électroniques. En occident, des solutions ont déjà été posées (section 2). Le législateur ivoirien pourrait s'en inspirer pour enrichir et développer les perspectives envisagées (section 1).

SECTION 1: LES PERSPECTIVES IVOIRIENNES

125. Le caractère très particulier de ce nouveau mode de commercialisation qu'est l'Internet impose de faire évoluer notre droit de la preuve. L'essor rapide des échanges à partir d'un ordinateur et le succès du réseau plaident, en effet, pour que des règes nouvelles de preuve soient dégagées. Les autorités ivoiriennes semblent l'avoir perçu à travers un ambitieux projet (I). Au niveau sous-régional, il importe aussi de relever les solutions proposées par l'UEMOA (II).

I : Les ambitions du P.A.G.E.

126. Face au développement des nouvelles technologies de l'information, les autorités ivoiriennes ne sont pas entièrement restées insensibles. Par les soins du ministère de la Justice, un projet a été élaboré en 1999 pour tenir compte de ce nouveau contexte. Ce projet, même s'il recèle des insuffisances en matière de preuve (B), se laisse, cependant, saisir comme l'expression de la volonté des autorités d'intégrer les données nouvelles liées à l'essor de l'Internet dans son champ d'action. C'est pourquoi, il convient de le présenter pour en déceler ses caractéristiques (A).

A- La présentation du P.A.G.E.

127. Objectif du projet. Fruit d'une étude réalisée par un groupe d'universitaires et de professionnels, le Projet d'Appui à la Gestion Economique est destiné à faire la promotion de l'outil informatique dans l'activité économique en vue d'en susciter sa prise en compte. On pense que son achèvement devrait en faire un instrument d'impulsion du secteur économique^98(*).

128. L'informatique est devenue, aujourd'hui, incontournable dans le paysage économique ivoirien. Pourtant, il ne fait l'objet d'aucun encadrement juridique. L'on sait, cependant, que sa prise en compte par le droit est nécessaire. Cela permettra notamment d'assurer la sécurisation des rapports juridiques.

129. Volet juridique. Guidés par ce souci, les initiateurs ont inclus un volet juridique^99(*) dans le projet. Celui-ci prévoit la création d'un cadre juridique adapté à l'utilisation de l'outil informatique. Ce cadre juridique détermine, entre autres, le champ d'application de l'outil informatique, ses modalités d'utilisation, ainsi que le règlement d'éventuels litiges pouvant surgir à l'occasion de son utilisation, notamment ceux relatifs au copyright^100(*).

130. Malgré ses perspectives intéressantes, le projet présente des lacunes sur le point de la preuve.

B- Les carences du P.A.G.E. en matière de preuve sur Internet

131. Le P.A.G.E. constitue sans aucun doute un pas non négligeable dans l'encadrement juridique des procédés informatiques en Côte d'Ivoire. Les questions se rapportant à la preuve y sont évoquées. A ce titre, le projet admet la possibilité de recourir à l'article 1334 du Code civil pour reconnaître, en tant que copie de l'original, un document qui serait édité en sortie d'ordinateur. Mais aucune précision n'est apportée, aucun argument n'est articulé pour soutenir cette position.

132. Absence de solutions concrètes. Compte tenu du domaine particulier qu'il envisage, le projet aurait gagné en innovation majeure si ses initiateurs avaient fait preuve d'une plus grande audace. Des suggestions plus pertinentes relativement au droit de la preuve pour solutionner les litiges éventuels résultant de l'utilisation des nouvelles technologies de l'information, auraient pu être proposées.

133. Certes, le Projet d'Appui à la Gestion Economique recèle des carences sur le point de la preuve. Souhaitons simplement qu'il s'enrichisse d'avis éclairés et d'expériences extérieures^101(*). A cet effet, les initiatives, au niveau sous-régional, pourraient être d'un apport appréciable. Le cas du Règlement n° 15 de l'UEMOA sur les systèmes de paiement^102(*) mérite, à cet égard, d'être évoqué.

II : Le Règlement n° 15 de l'UEMOA sur les systèmes de paiement

134. Mutation. Les États membres de l'UEMOA^103(*) ont pris conscience des mutations qui agitent le monde aujourd'hui, notamment dans le domaine technologique. Nos sociétés s'éloignent de plus en plus du papier, pour épouser l'ère du numérique, de l'électronique. C'est un processus qui semble irréversible. Les décideurs ne peuvent ignorer cette nouvelle donne. L'électronique doit être intégré dans tous les domaines d'activités impliquant des rapports humains.

135. A l'instar de certaines législations occidentales, les Etats membres de l'UEMOA ont expressément reconnu la valeur des données sous la forme électronique. Le Règlement n° 15 sur les systèmes de paiement, l'instrument de cette reconnaissance, a expressément consacré l'écrit et la signature électronique (A). Ce dispositif réglementaire se situe sans doute au diapason de l'actualité. Cependant, il ne faut pas se le cacher, il s'agit là d'une initiative dont la portée est réduite du fait qu'elle ne concerne que les systèmes de paiement (B).

A- La reconnaissance de l'écrit et de la signature électronique

136. Rupture. Aux termes de l'article 18 du Règlement, « La preuve littérale ou preuve par écrit résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soit le support et les modalités de transmission. » Cet article, équivalent du nouvel article 1316 du Code civil français issu de la loi française du 13 mars 2000, offre de constater que la notion d'écrit (littérale) ne se confond plus avec le support papier. Il faut dire que, depuis longtemps, l'écrit était reçu comme celui figurant nécessairement sur le papier. L'article 18 du Règlement rompt donc avec cette conception traditionnelle.

137. Admission de l'écrit électronique. L'écrit, aujourd'hui, n'est plus tributaire d'un support déterminé. Cette indépendance, traduite par l'expression « quels que soit le support », permet de concevoir l'écrit sur un support électronique comme mode de preuve^104(*). A cet égard, l'article 19 du Règlement énonce que « l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier ». Par cette disposition, on s'aperçoit qu'en admettant l'écrit électronique, le Règlement de l'UEMOA ne lui a pas donné une position inférieure à celle de l'écrit sur support papier. Il n'a pas, ainsi, institué de hiérarchie entre support électronique et support papier.

138. Cette solution doit être approuvée parce que la solution contraire aurait réduit considérablement la portée de l'initiative, et au surplus, n'aurait pas été conforme à l'évolution actuelle incarnée par l'essor des technologies de l'information et de la communication.

139. Equivalence de force probante. En outre, et suivant la logique précédente, l'article 19 consacre l'égalité de la force probante entre l'écrit électronique et l'écrit papier. Ainsi, l'écrit sous forme électronique « a la même force probante que celui-ci (l'écrit sur support papier) »^105(*). Le Règlement, par le biais de l'article 19 qui est, en réalité, une reprise combinée des nouveaux articles 1316-1^106(*) et 1316-3^107(*) du Code civil français, confère à l'écrit électronique une force probante équivalente à celle attachée traditionnellement à l'écrit papier.

140. Le Règlement ne s'est pas limité à la reconnaissance de l'écrit électronique ; il est allé plus loin en conférant à la signature électronique une valeur juridique. Dans sa démarche, le Règlement propose une définition de la signature électronique. L'article 21 énonce que « la signature électronique consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache »^108(*).

141. La définition posée, le Règlement se prononce sur la force probante de la signature électronique. Aussi, indique-t-il, à cet effet, que « la signature électronique (...) a la même force probante que la signature manuscrite »^109(*). Ce faisant, l'article 22 soutient qu'« une signature électronique ne peut être déclarée irrecevable au seul motif qu'elle se présente sous forme électronique ».

142. Prise en compte des questions nouvelles. Les développements qui précèdent permettent d'observer que les Etats membres de l'UEMOA n'ont pas voulu rester en marge des progrès technologiques qui rythment le monde aujourd'hui. Le développement des nouvelles technologies de l'information et de la communication symbolisées par l'Internet, est en train de changer progressivement nos rapports. Ceux-ci sont de plus en plus dématérialisés.

143. Les échanges, les transactions se font plus souvent par des moyens électroniques. C'est la raison pour laquelle il importe que les différentes législations, africaines notamment, prennent en compte cette réalité nouvelle. L'initiative des Etats membres de l'UEMOA, à travers le Règlement n° 15, vient à propos et doit donc être encouragée. Toutefois, cette initiative apparaît quelque peu limitée dans son champ d'application.

B- Les limites du Règlement

144. Il faut l'admettre : par le Règlement n° 15, les Etats membres de l'UEMOA, en consacrant l'écrit et la signature électronique, se sont donnés les moyens de ne pas se situer en retrait du progrès technologique de ces dernières années. Grâce au Règlement n° 15, le document électronique peut être articulé comme preuve par les plaideurs au cours d'un litige impliquant les systèmes de paiement. Et le juge ne peut a priori prononcer son irrecevabilité au motif qu'il est sous la forme électronique.

145. Evolution limitée. Certes, il s'agit là d'une avancée significative du droit de la preuve dans les pays membres de l'UEMOA. Cependant, l'on doit relativiser cette évolution. En effet, le champ d'application des dispositions du Règlement est limité aux opérations de banque et de paiement. Aussi, la valeur juridique du document électronique ne peut-elle trouver à s'exprimer que dans le cadre d'un litige généré par les systèmes de paiement.

146. L'électronique a un domaine d'intervention beaucoup plus vaste. Aujourd'hui, il n'est pas d'entreprises dignes de ce nom, qui ne recourent aux nouvelles technologies de l'information et de la communication, notamment à l'outil informatique. Or, l'utilisation d'un tel outil appelle nécessairement et inévitablement la mise en oeuvre de données électroniques.

147. Des échanges électroniques se font régulièrement sur le réseau ; ce qui n'écarte pas tout litige entre les acteurs utilisant ce moyen de communication. Etant donné que les échanges sont dématérialisés, autrement dit électroniques, la preuve des relations ou des échanges intervenus sur le réseau devient difficile. L'échange électronique, par exemple, par nature refoule le concept même de papier. A ce titre, la généralisation de procédés de preuve électroniques apparaît nécessaire.

148. Initiative nouvelle. Devant l'insuffisance des droits nationaux face à l'essor des technologies de l'information et de la communication, des réponses se doivent d'être trouvées si les pays africains ne veulent pas rester en marge de ce nouvel espace d'échanges et de croissance. A ce sujet, il convient de relever et de saluer l'initiative récente prise par la CEDEAO et l'UEMOA, à travers le Projet de lignes directrices générales sur l'harmonisation du cadre légale et réglementaire des Technologies de l'Information et de la Communication (TIC) en Afrique de l'Ouest^110(*).

149. Partant du constat que l'importance des transactions électroniques est actuellement relativement faible dans l'espace de la CEDEAO et de l'UEMOA, mais que son potentiel de croissance est indéniable, « l'objet de ces lignes directrices vise donc à assurer la sécurité et le cadre juridique nécessaires à l'émergence d'un commerce électronique fiable dans la sous-région »^111(*).

150. Ce projet est une avancée importante pour les États concernés, puisque la possibilité de mise en oeuvre de procédés de preuve issus de l'exercice du commerce électronique est expressément reconnue. Il s'agit précisément de l'écrit électronique et de la signature du même genre. Un pas est fait, sans aucun doute.

151. Principes non contraignants. Cependant, il reste que ces principes dégagés n'intègrent pas encore les différentes législations nationales. Il ne s'agit là que d'une invitation faite aux Etats membres de procéder à l'adaptation nécessaire de leurs droits pour tenir compte du phénomène électronique.

152. Sans preuve, il est impossible de faire valoir ses droits : idem est non esse aut non probari dit l'adage. Or, par définition, en matière de vente en ligne, les parties ne souhaitent pas doubler leurs envois de documents numérisés (contractuels ou autres) par la transmission de documents papiers signés. Dès lors, comment les parties à un contrat conclu sans support papier peuvent-elles se ménager une preuve et voir reconnaître sa validité alors qu'il a été réalisé par des moyens électroniques ?

153. Pour l'heure, nous en sommes toujours à appréhender la vente en ligne sous le prisme des règles traditionnelles de preuve. Nul doute que l'essor de ce nouveau modèle d'échange impulsera l'admission de solutions nouvelles de preuve déjà intégrées dans divers droits positifs occidentaux et même africains.

SECTION 2 : LES PERSPECTIVES DE DROIT COMPARE

154. Dans le cadre des relations contractuelles se rapportant à une opération de vente sur Internet, divers documents électroniques sont susceptibles d'être échangés^112(*). Dans l'hypothèse d'un litige opposant les parties à la vente, celles-ci devront apporter la preuve de leurs allégations. Cette tâche se révèle délicate lorsque les éléments de preuve sont essentiellement des documents sous la forme électronique. Ayant perçu ces difficultés et la nécessité de les surmonter, des Etats^113(*) ont récemment mis en place un corpus de règles destinés à reconnaître juridiquement l'écrit électronique (I) et la signature du même genre (II).

I : La reconnaissance juridique de l'écrit électronique

155. L'avènement de l'Internet a rendu les règles de preuve de droit commun, contenues dans le Code civil, inadaptées. Le législateur, notamment français, procédant à une réforme du droit commun de la preuve, a adopté une définition nouvelle de la preuve littérale (A) et pris soin de reconnaître une force probante à l'écrit électronique (B).

A- La nouvelle définition de la preuve littérale

156. La loi française du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve propose une nouvelle définition de la preuve littérale. Ce texte remet en cause l'assimilation historique de la preuve littérale au support papier. En effet, comme le souligne l'exposé des motifs du projet de loi, les dispositions du Code civil sur la preuve ont été rédigées à une époque où le papier était le seul support utilisé pour constater l'existence et le contenu des contrats et en faire la preuve.

157. Extension de la notion de « preuve littérale ». La loi du 13 mars 2000 étend la notion de preuve littérale ou par écrit à tous les écrits^114(*), qu'ils soient papiers, électroniques ou autres. Selon le nouvel article 1316 du Code civil : « La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soit leur support et leurs modalités de transmission »^115(*).

158. Comme on l'observe, cette définition est extensive, ce qui valide toutes les formes d'écrits, y compris ceux sous forme électronique. L'écrit avait, traditionnellement, fini par se confondre avec son support papier^116(*). L'article 1316 nouveau met fin à cette confusion. Ainsi, la preuve littérale est redéfinie afin de la rendre indépendante de son support. Ce principe d'indépendance de l'écrit par rapport au support est également énoncé dans le Code civil québécois^117(*). L'écrit demeure un moyen de preuve quel que soit le support sur lequel il se trouve, à moins que la loi n'exige un support spécifique^118(*). Le juge ne pourra donc refuser qu'un document soit déposé en preuve pour le seul motif qu'il ne se trouve pas sur un support traditionnel tel que le papier. La preuve littérale ne s'identifie plus au papier, ne dépend ni de son support matériel, ni de ses modalités de transmission. On peut ainsi constater que le droit de la preuve s'affranchit du monopole ou de la « tyrannie »^119(*) du papier.

159. Soutenir que la preuve par écrit ne dépend ni du support, ni de ses modalités de transmission, correspond au souci de respecter le principe de neutralité technique et médiatique^120(*). La jurisprudence et la doctrine ont depuis longtemps mis en exergue le fait que l'écrit était dissocié de l'instrument et de la matière qui ont permis de le réaliser^121(*). Plus récemment, la Cour d'appel de Versailles a reconnu la validité d'un écrit sans support matériel^122(*). De même, la Chambre commerciale de la Cour de cassation s'est également prononcée sur l'usage d'un crayon à papier lors de la rédaction d'un acte sous seing privé^123(*).

160. La preuve littérale reçoit donc une définition nouvelle adaptée aux exigences des transactions passées sur le réseau, notamment à celle de la vente en ligne. Désormais, la preuve littérale ne s'identifiera plus à son support papier^124(*). Elle ne dépendra pas non plus des modalités de sa transmission. La Loi uniforme canadienne précise, à ce propos, qu'il ne peut y avoir de discrimination sur la base du médium^125(*). La suite de signes constituant l'écrit doit être ordonnée de façon à être intelligible, c'est-à-dire produit de manière lisible et compréhensible par l'homme. Ainsi, un texte peut être crypté, mais il doit pouvoir être déchiffré pour posséder une vocation probatoire^126(*).

B- La reconnaissance de la force probante de l'écrit électronique

161. La force probante est traditionnellement reçue comme l'efficacité d'un moyen de preuve^127(*). La reconnaissance de la force probante de l'écrit électronique s'apprécie au regard de son équivalence avec l'écrit sur support papier d'une part (1), et au regard du règlement des conflits de preuve d'autre part (2).

1- L'équivalence entre l'écrit électronique et l'écrit sur support papier

162. La jurisprudence avait déjà posé les jalons d'une équivalence probatoire entre les écrits traditionnel et électronique en décidant que « l'écrit peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopie, dès lors que son intégrité et l'imputabilité de son contenu à l'auteur désigné ont été vérifiées ou ne sont pas contestées »^128(*). La nouvelle loi française, abondant dans le sens de cette jurisprudence, en a repris l'idée en ses articles 1316-1 et 1316-3.

163. Aux termes du nouvel article 1316-1^129(*) du Code civil français issue de la loi du 13 mars 2000, « l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ». Pour sa part, l'article 1316-3 de la même loi précise : « L'écrit sous forme électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier ».

164. Assimilation de l'écrit électronique à l'écrit papier. En posant cette règle, le législateur, par l'assimilation qu'il réalise ainsi, ouvre la voie à un recours de plus en plus fréquent à l'écrit électronique pour la préconstitution de la preuve. Il n'est pas discutable, en effet, que le message électronique puisse être fixé, sous la forme d'informations binaires, sur un disque dur, sur un CD-ROM ou toute autre mémoire de masse comme il en serait des mots ou autres symboles quelconques exposés sur une feuille de papier. La force probante de l'écrit électronique est, aujourd'hui, reconnue par plusieurs législations. Ainsi, l'article 4 de la loi tunisienne indique que « la conservation du document électronique fait foi au même titre que la conservation du document écrit »^130(*).

165. Valeur juridique. De même, le droit québécois précise que « la valeur juridique d'un document, notamment le fait qu'il puisse produire des effets juridiques et être admis en preuve, n'est augmentée ni diminuée pour la seule raison qu'un support ou une technologie spécifique a été choisi. Le document dont intégrité est assurée a la même valeur juridique, qu'il soit sur support papier ou sur un autre support, dans la mesure où, s'il s'agit d'un document technologique, il respecte par ailleurs les mêmes règles de droit »^131(*).

166. En tout état de cause, l'équivalence probatoire ayant été affirmée, en cas de contentieux dans lequel les titres seraient concurremment invoqués, la loi fait obligation au juge de régler le conflit.

2- Le règlement des conflits de preuves littérales

167. Actuellement, le Code civil tel qu'applicable en Côte d'Ivoire, héritage du Code napoléon, ne contient aucune disposition réglant les conflits de preuves littérales. Cette question du règlement des conflits de preuve ne fait l'objet d'aucune disposition dans le Code civil pour cause de monopole de l'écrit privé sur support papier.

168. La loi du 13 mars 2000 est venue combler cette lacune en droit français. Avec la reconnaissance d'autres écrits, il est probable que des conflits en découlent. Ainsi, la superposition de flux d'échanges papier et électronique peut engendrer de sérieux risques de divergences, notamment si l'une des parties a intérêt à expédier un courrier postal qui invalide ou qui diffère d'un message électronique représentant une offre ou l'acceptation d'une offre (ou l'inverse) de vente.

169. Casuistique et pouvoir du juge. La question du conflit de preuve littérale est désormais régie par l'article 1316-2 du Code civil qui prévoit qu'il appartiendra souverainement au juge, lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, de déterminer, au cas par cas, en tenant compte des circonstances de l'espèce, quelle est la preuve littérale la plus vraisemblable.

170. Le juge se voit ainsi octroyer un large pouvoir d'appréciation en cas de conflit en matière de preuves littérales. Cette prérogative du juge connaît néanmoins des atténuations. Aussi, ne peut-il exercer son pouvoir discrétionnaire dans deux hypothèses :

- lorsque le législateur n'a pas prévu de solutions spécifiques à la résolution d'un tel contentieux ;

- lorsque les parties ont passé une convention de preuve^132(*) valable qui règle la question.

171. Quoiqu'il en soit, le juge est investi d'un pouvoir souverain d'appréciation relativement à la preuve littérale qui est la plus vraisemblable^133(*) en fonction du cas qui lui est soumis. La vraisemblance est un critère d'origine jurisprudentielle, récemment rappelé par la doctrine à propos des preuves technologiques^134(*). La notion de vraisemblance peut paraître a priori subjective. L'acte doit permettre une approche de la vérité, faire présumer celle-ci sans la prouver entièrement. La qualification de la vraisemblance relève du pouvoir exclusif des juges du fond et échappe au contrôle de la Cour de cassation^135(*).

172. L'appréciation du juge consistera à rechercher ce qui lui semble vrai ou bien le titre qu'il considère comme étant le plus crédible. Il faut espérer que le juge, confronté à la preuve électronique, n'ait pas, vis-à-vis de cette dernière, une attitude de défiance systématique qui le conduirait à prendre le parti de l'écrit traditionnel chaque fois qu'un conflit surgirait entre les deux types de preuve.

173. A travers la redéfinition de la preuve littérale pour la rendre indépendante de son support, ainsi que la reconnaissance de l'efficacité du document électronique, la consécration de l'égalité entre le papier et l'électronique est affirmée.

II : La consécration juridique de la signature électronique

174. Selon le Code Civil du Québec, une signature est l'apposition qu'une personne fait de son nom ou d'une marque qui lui est propre et qu'elle utilise pour manifester son consentement^136(*). La signature électronique est aujourd'hui possible tant techniquement que juridiquement (A). Dès que l'intégrité du document est assurée et que le lien entre la personne et la signature est maintenu, la signature lui sera opposable. Mais quelles sont les fonctions d'une telle signature? (B)

A- La consécration jurisprudentielle et législative

175. Devant un tribunal, il faudra aussi prouver l'identité de la personne partie à la vente en ligne. Actuellement, cela peut se faire avec la signature électronique qui est légalement reconnue (2). Avant le législateur, la jurisprudence s'était déjà prononcée en faveur de cette reconnaissance (1).

1- La consécration jurisprudentielle

176. La jurisprudence fut, dans un premier temps, réticente à la reconnaissance de la signature électronique^137(*). Mais l'évolution technologique conduisit, dans un second temps, la Cour de cassation à reconnaître la validité de la signature électronique^138(*).

177. Jurisprudence Crédicas. Ce sont les arrêts Crédicas rendus le 8 novembre 1989 par la Cour de cassation française^139(*), consacrant la licéité des conventions sur la preuve, qui reconnaissent la validité de la signature électronique. Celle-ci est équivalente à une signature manuscrite car une chaîne de caractères peut être assimilée aux caractères représentés par la main^140(*). Certaines conventions relatives à la preuve définissent la signature électronique comme un ensemble de chiffres qui résultent d'un calcul algorithmique déclenché ou initié par la frappe d'un code confidentiel.

178. Les arrêts Crédicas ont été rendus dans des affaires concernant ce qu'il convient d'appeler la « signature électronique » dans les cartes de crédit, de retrait, de paiement en matière bancaire. Et c'est à l'occasion d'un paiement par carte de paiement que la Cour de cassation a consacré la signature électronique. Il s'agissait, dans ces espèces, de l'emploi d'un code secret pour l'utilisation d'une carte bancaire. Selon la convention de preuve, la saisie du code en complément de l'utilisation de la carte permet de présumer que l'ordre de paiement a bien été effectué par le titulaire de la carte. Cette décision, au-delà de la reconnaissance de la validité des conventions de preuve, prend en compte le procédé de signature électronique choisi comme mode de preuve.

179. A la suite de la jurisprudence Crédicas, le législateur est intervenu pour asseoir définitivement la validité de la signature électronique.

2- La consécration législative

180. Dans différents pays, les pouvoirs législatifs ont résolument amorcé la tendance en faveur de la consécration de la signature électronique dans les transactions en ligne dans le cadre du commerce électronique. De nombreux pays s'étant inspirés de la Loi type, la reconnaissance de la signature électronique se rencontre dans plusieurs pays de droit civil^141(*) et de common law^142(*).

181. Réforme législative française. En adaptant le droit de la preuve aux technologies de la communication, le droit positif français consacre désormais la signature électronique. Le droit français n'avait pas prévu le commerce électronique, mais seulement la vente à distance. Or la reconnaissance de la signature électronique comme mode de preuve et d'authentification existait déjà à l'échelon international et la Directive communautaire du 13 décembre 1999^143(*) prévoyait un cadre commun pour les signatures électroniques. La France ne donnera une réponse officielle à la question liée à la valeur probatoire qu'avec la loi du 13 mars 2000. Elle répond ainsi aux préoccupations exprimées par le Conseil d'État dans son rapport de juillet 1998 : Internet et les réseaux numériques^144(*).

182. En effet, le Conseil d'État a souhaité que le législateur précise la valeur juridique de la signature et d'un e-mail dans une transaction. L'article 1316, alinéa 2 du Code Civil semble satisfaire l'attente du Conseil d'Etat. Le législateur a conféré à la signature électronique la même force probante que la signature manuscrite sur support papier^145(*) : un écrit sous forme électronique peut désormais être signé par un procédé nommé signature électronique, dont le rôle est analogue à celui d'une signature manuscrite pour un manuscrit. L'effectivité de la réforme du droit de la preuve, consacrant la signature électronique ne sera définitivement acquise qu'avec le décret du 30 mars 2001^146(*).

183. Législation canadienne. En droit canadien, la reconnaissance de la signature électronique par le législateur ne figure pas expressément dans la Loi uniforme sur la preuve électronique. Il est regrettable que la signature électronique n'ait point été évoquée dans le texte de la Loi uniforme, alors même qu'elle constitue bien souvent l'un des points les plus importants de discorde entre les plaideurs. Malgré cette lacune formelle, on peut croire que le document électronique présentable en preuve, est envisagé dans son entier, englobant ainsi la signature électronique. En tous les cas, la présence d'une signature doit être déterminante au niveau de la force probante attachée au document électronique.

B- Les fonctions de la signature électronique dans la vente en ligne

184. La signature d'un acte ne peut émaner que d'une personne qu'elle identifie et à laquelle elle est rattachée. Généralement, il s'agit d'un moyen technique qui permet d'identifier et d'authentifier l'auteur d'un document sur le réseau. L'emploi d'une signature électronique dans le cadre d'une vente en ligne engage les signataires, commerçants et internautes, comme le ferait un contrat sous forme papier. Non seulement la signature électronique accompagnant l'acte identifiera celui dont il émane (1) et lui conférera une valeur probatoire équivalente à celle d'un écrit papier, mais elle permettra également de s'assurer de l'expression du consentement à la vente en ligne (2). Aussi, non seulement la signature est-elle la marque de la personne qui s'oblige, mais encore, elle est le signe visible de son acceptation des obligations contenues dans l'acte^147(*).

1- L'identification de l'auteur

185. L'identification du signataire est la vertu dominante de tout type de signature^148(*). En effet, la fonction d'identification constitue le premier référent de la signature. En matière de vente en ligne, l'identification des acteurs constitue une préoccupation majeure. Il faut être persuadé de l'identité de chaque contractant, mais surtout de son habilitation à contracter en tant que particulier ou représentant social. Il est donc nécessaire de garantir l'identification du signataire. De plus, il est nécessaire, pour une signature électronique, que soit assurée l'intégrité du document. En effet, il suffirait de modifier l'acte après apposition de la signature pour modifier la teneur de l'engagement contractuel.

- La nécessité de garantir l'identification de l'auteur

186. Pour que la validité de la signature puisse être assurée, l'auteur doit pouvoir être identifiable^149(*). En effet, il faut que le signataire puisse être formellement identifié. Le processus d'identification fait appel à un tiers, appelé tiers certificateur. Celui-ci intervient pour la certification de la signature électronique.

187. Cryptologie et identification. Lorsque l'on énonce : « Je crypte, donc je suis »^150(*), doit-on comprendre que l'usage de procédés de cryptologie^151(*) permet d'identifier les signataires d'actes juridiques électroniques sur le réseau ? A notre avis, la réponse doit être positive, étant précisé ici que la cryptologie à clé publique ne se contente pas d'identifier la personne ; elle renseigne également sur l'identité de l'auteur de la signature, contrairement à la signature manuscrite.

188. Cryptologie asymétrique. La signature électronique utilise une « Infrastructure de gestion de Clé Publique »^152(*). C'est un système fondé sur la cryptologie asymétrique^153(*). Ici, ce n'est pas la même clé qui crypte et décrypte les messages^154(*).

189. En pratique, la clé privée est un identifiant numérique qui peut être intégré dans divers supports, tels qu'un logiciel, une carte à puce. A terme, celle-ci pourra être remplacée par l'usage de la biométrie, qui permet l'identification de l'être humain par ses données organiques^155(*). La clé publique est, quant à elle, apposée sur le certificat de signature électronique, sorte de carte d'identité virtuelle^156(*).

190. La clé privée permet de signer le document électronique ; c'est donc l'équivalent du stylo. Il est impératif que la clé privée ne soit pas divulguée et reste en la possession de son propriétaire^157(*). De plus, le recours à un code d'accès complémentaire pourrait être une garantie supplémentaire. Ainsi, la mise en oeuvre du procédé de signature ne pourrait être validée qu'une fois un code ou un « identifiant » saisi^158(*), ce qui permettrait l'accès à la clé privée.

191. Afin de pouvoir s'assurer que la clé publique est réellement celle du détenteur prétendu, que celle-ci n'a pas été usurpée, ou que le bi-clé^159(*) n'a pas été tiré frauduleusement, il convient de le faire certifier par une tierce partie : le prestataire de service de certification électronique^160(*), qui va émettre un certificat.

192. En effet, la clé privée doit rester en possession de l'utilisateur pour signer. La clé publique devra faire l'objet de tous les soins: le destinataire du message signé s'en servira pour ouvrir et déchiffrer la signature au moment de sa vérification. Comment, pratiquement, la clé publique parviendra-t-elle au destinataire du message? Si elle lui est transmise directement par le signataire de la main à la main, comment avoir confiance, comment être sûr qu'il ne s'agit pas d'une «vraie fausse» clé? C'est la raison principale de l'intervention d'un témoin privilégié, le prestataire de service de certification.

193. Certification, tiers certificateurs et certificats. En l'absence d'un réseau de certification^161(*), la question des échanges entre personnes qui ne sont jamais rentrées en relation auparavant reste entière : comment ces personnes vont-elles échanger de manière sécurisée leurs clés publiques ? Qui garantira que la clé donnée est bien celle de la personne annoncée et non pas celle d'un imposteur? Sans certitude sur l'identité du cocontractant, la validité de la signature et donc de la transaction peut être contestée.

194. Pour que le recours au système de cryptage à clé publique offre une sécurité juridique, des réseaux de certifications doivent être mis en place. Le tiers certificateur^162(*) est un organisme, public ou privé, qui émet des certificats électroniques^163(*).

195. Le certificat est au coeur du processus de signature électronique. Il est porteur d'une valeur juridique, puisqu'il va permettre l'identification de la personne^164(*). En pratique, l'utilisateur va transmettre sa clé publique au certificateur^165(*). Après certaines vérifications sur l'identité et la capacité de la personne, le certificateur va garantir son identité en confectionnant, puis émettant un certificat électronique qui contiendra la clé publique et les informations permettant l'identification de la personne. Aussi, pour assurer le destinataire que le certificat n'est pas un faux, le certificateur va-t-il devoir signer ce certificat de sa signature électronique^166(*).

196. Certificat électronique simple et certificat qualifié. Le décret du 30 mars 2001 reconnaît deux types de certificats : le certificat électronique simple et le certificat qualifié. Le premier est un document qui se présente sous la forme électronique et qui atteste du lien entre les données de vérification de signature électronique et un signataire. Le certificat électronique qualifié doit répondre à une série de critères définis par le décret. Il doit avoir été délivré par un prestataire capable de délivrer ce type de certificat et comporter certaines indications^167(*).

197. La certification et la gestion des certificats constituent « la pierre angulaire »^168(*) du système, car dans le cas d'un certificat qualifié, associé à d'autres conditions, la fiabilité de la signature sera présumée^169(*).

198. Selon l'article 3 du décret du 30 mars 2001, seul le prestataire de service de certification (PSC) peut délivrer une signature électronique sécurisée, car il est le seul à mettre en oeuvre un dispositif de création sécurisé. Le prestataire est, selon l'article 2, alinéa 11 de la Directive du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électronique, « Toute entité ou personne physique ou morale qui délivre des certificats ou fournie d'autres services liés aux signatures électroniques ».

199. Le prestataire de service de certification est un des éléments clés de la signature électronique. La délivrance du certificat va permettre d'identifier la personne physique ayant apposé la signature^170(*).

200. Responsabilité du certificateur. Sous ce rapport, une des parties à la vente en ligne étant mise dans l'impossibilité de rapporter la preuve de la réalité du contrat du fait d'un certificat erroné, pourra engager la responsabilité du certificateur, lequel ne pourra s'exonérer de cette responsabilité qu'en prouvant qu'il n'a commis aucune négligence.

201. Outre la nécessité de garantir l'identification de l'auteur de la signature, il est tout aussi nécessaire d'assurer la garantie de l'intégrité du document.

- La nécessité de garantir l'intégrité du document

202. Risques. L'un des traits caractéristiques de la signature électronique réside en ce qu'elle fait l'objet d'une télétransmission^171(*). Or, pendant cette transmission, la signature peut être altérée, comme d'ailleurs le message lui-même, cette altération peut être due aux conditions techniques ou à l'intervention de personnes mal intentionnées. Le message, à son arrivé, peut ne pas correspondre exactement à celui qui a été envoyé. Ce sont ces risques qui expliquent la nécessité d'une garantie, voulue par les parties, de l'intégrité des messages électroniques, et donc de la signature, qui en est une des données^172(*). Cette intégrité^173(*) devra être permanente : de la création jusqu'à la vérification par le destinataire du lien de la signature avec l'acte de vente, puis lors de l'archivage de la signature électronique.

203. Le terme « intégrité » est peu usité en droit^174(*). Techniquement, l'intégrité signifie l'état d'une chose complète, qui n'a pas subi d'altération^175(*). C'est, dans le cas de la signature électronique, la transmission qui pourra être à l'origine de la modification du fichier, ce qui explique la nécessité de contrôler le bon état du fichier à l'arrivée^176(*). Également, le destinataire pourra être tenté de modifier la teneur du contrat pour, par exemple, limiter son engagement. Il ne faut pas se limiter à cet exemple : la signature électronique tend également à protéger le destinataire car elle va sceller l'engagement contractuel de l'expéditeur. En ce sens, la signature électronique se veut protectrice de toutes les parties au contrat.

204. Mise en oeuvre de l'intégrité. L'intégrité recourt, en informatique, à l'utilisation de la technique. Elle sera mise en oeuvre par le contrôle du condensé « hash ». En effet, le message à signer va tout d'abord être haché^177(*) par un logiciel. De ce hachage va résulter un condensé^178(*), sorte de chaîne alphanumérique, qui sera le résultat du contenu même du message. Ainsi, à chaque message correspond un condensé numérique unique. Toute modification du message jusqu'à la suppression d'une virgule, engendrerait un condensé différent. Ensuite, grâce à un dispositif de création de signature électronique, le condensé va pouvoir être chiffré par la clé privée de l'expéditeur. Il en résultera un cryptogramme. C'est pourquoi, l'on emploie généralement le terme de « signature numérique ». Le lien avec l'acte est donc respecté parce que la signature est le condensé du document à signer. Techniquement, ce lien est indiscutable.

205. Vérification de la signature. Lors de la réception du message, les données de la signature électronique devront être vérifiées. On utilisera, pour ce faire, un dispositif de vérification de la signature électronique qui permettra de s'assurer de l'identité du signataire grâce au certificat et de l'intégrité du message. Il va falloir ainsi défaire ce qui a été fait par le signataire. Le cryptogramme sera déchiffré grâce à la clé publique de l'expéditeur, ce qui va permettre de retrouver le résumé du message ou « hash », garant de l'intégrité. Parallèlement à cela, le message sera haché par le destinataire. Il suffira alors de comparer les deux résumés : s'ils coïncident, la signature est validée.

206. Si l'intégrité peut être assurée lors de la réception du document, encore faut-il que celui-ci perdure, pour pouvoir assurer son rôle de preuve lorsque cela sera nécessaire. En effet, il faut que le fichier informatique représentatif de l'instrumentum connaisse un état fixe pendant le temps juridiquement nécessaire.

207. Conservation et preuve. Compte tenu de la fugacité des données, l'administration de la preuve reposera sur des éléments conservés. La force probante de l'écrit électronique ou de sa signature est subordonnée à la condition qu'ils soient conservés dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité.

208. La question de la conservation est indissociable de la question de la preuve et correspond à un besoin pratique réel. La finalité est de détenir un véritable écrit électronique pouvant être produit en justice. Les conditions de la conservation vont emporter des effets juridiques, c'est pourquoi il convient de sécuriser^179(*) au maximum cette conservation.

209. Archivage. Les données sous forme électronique doivent être archivées dans des conditions offrant des garanties de sécurité contre toute altération, modification ou destruction. L'archivage correspond à l'idée de pérennité de l'information avec la possibilité de la restituer intacte^180(*). L'archivage peut avoir pour origine la volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou du choix d'un des contractants. La possibilité d'archiver en interne offre une faiblesse certaine car le fichier reste, pendant le temps de l'archivage, sous le contrôle direct de l'une des parties. En effet, en cas de problème interne ou de litige avec les partenaires aux échanges électroniques, comment s'assurer que le message sur lequel on raisonne est bien le message considéré? Comme le message est resté sous le contrôle de l'utilisateur, celui-ci avait tout le loisir de le modifier et de le rectifier. Ainsi, sera-t-il préférable de recourir à un tiers archiveur, distant, à qui l'utilisateur va transmettre les documents à archiver par voie électronique.

210. Cet ensemble de règles permet de conférer à la signature électronique une valeur probatoire. La validité de la signature électronique conduit à conclure à la manifestation du consentement du signataire à la vente.

2- La manifestation du consentement à la vente

211. Le consentement est l'une des conditions les plus importantes de validité des actes juridiques^181(*). Cette exigence est jugée fondamentale au point que tout vice affectant le consentement est susceptible d'entraîner l'anéantissement de l'acte. C'est pourquoi l'expression du consentement doit être consciente. Or, dans le domaine de l'immatériel, le contrat de vente en ligne n'est pas à l'abri de tout vice du consentement.

212. Expression du consentement présumée. A l'effet de mieux comprendre la spécificité de la signature électronique quant à l'expression du consentement, il est nécessaire de faire un parallèle avec la signature traditionnelle. Si la signature apposée sur le papier établit indubitablement l'identité de son auteur^182(*), cette certitude n'est que présumée en ce qui concerne son consentement au contenu de l'acte. En effet, il est constant de signer les actes juridiques sans vraiment prendre le temps de les lire attentivement. L'exercice est jugé souvent trop fastidieux et l'on rechigne à la tâche^183(*). De fait, de nombreux contrats sur support papier^184(*) sont ainsi signés sans être lus.

213. Dispositifs de protection du consentement. Dans le contrat passé électroniquement, la réalité est souvent différente, car divers dispositifs sont mis en place à l'effet d'éviter que personne ne signe sans avoir adhéré, au préalable, au contenu de l'acte. L'exemple typique est donné par le contrat de vente en ligne sur Internet. Par des fenêtres successives, une explication détaillée est donnée sur l'objet de la vente, ses modalités d'exécution, ses conditions de paiement, etc. Un accord est exigé sur chaque point, sur chaque rubrique par l'inscription de la mention « continuer », « valider » ou « ok ». Une telle stratification peut rendre parfois impatient car le processus se déroule ainsi pendant de longues minutes. Toutefois, la validation page par page réduit considérablement la possibilité pour une personne d'apposer son paraphe sans avoir adhéré au contenu de l'acte de vente. Mais, un tel système ne peut être efficace que s'il est impossible de « sauter » les étapes dans le processus.

214. Il sera parfois imposé au cocontractant, une relecture du contrat. A la suite de cela, il lui sera demandé de donner son consentement en cliquant une première fois sur les icônes de validation, puis de le confirmer en validant une deuxième fois.

215. Conclusion de la première partie. Nous venons de fournir une confrontation du droit interne de la preuve à l'opération virtuelle que constitue la vente en ligne. Nous avons pu nous rendre compte de l'obsolescence et des limites des dispositions établissant les règles probatoires en droit interne. Toute chose qui pose le droit positif interne comme inadapté à fournir une preuve efficace à la vente en ligne. Le constat aussitôt fait, il nous apparût évident d'envisager les pistes de solutions susceptibles d'être tracées à l'effet de corriger les lacunes relevées. A cet égard, outre les perspectives ivoiriennes caractérisées par leur timidité, nous avons, faisant appel au droit comparé, exposé les solutions audacieuses élaborées par diverses législations, occidentales notamment, pour soutenir la preuve des relations dématérialisées conclues sur le réseau. La vente en ligne porte en elle-même les germes de l'internationalité. C'est pourquoi, il est impossible d'éluder l'étude de l'aspect « droit international privé » qu'impose une telle relation. Nous proposons, en ce qui nous concerne, de nous appesantir, dans le cadre des développements se rattachant à la seconde partie, sur la vente en ligne et la preuve en droit international privé.

IIème PARTIE :

LA VENTE EN LIGNE ET LA PREUVE EN DROIT

INTERNATIONAL PRIVE

216. Présentation. Le contrat de vente international joue un rôle essentiel dans les relations commerciales internationales. Ces dernières trouvent, en effet, leur principal cadre contractuel dans la vente. La vente en ligne s'inscrit incontestablement dans un contexte international du fait du caractère transnational du réseau Internet.

La vente internationale présente une spécificité dans son régime juridique, distinct de celui qui sera appliqué à la vente relevant du droit interne. Eu égard à sa structure juridique particulière, certaines questions délicates doivent être résolues.

217. D'abord, la question initiale qui se pose est celle de la détermination du caractère international du contrat (chapitre I). En d'autres termes, comment s'opère la qualification internationale du contrat ?

218. Une autre question, qui se posera logiquement, si le contrat revêt un caractère international, est celle de la détermination de la loi applicable au rapport juridique. Notre étude se rattachant à la question de la preuve de la vente, la préoccupation fondamentale sera la suivante : quel est le droit applicable à la preuve de la vente en ligne ? (chapitre II).

CHAPITRE I : LE CARACTERE INTERNATIONAL DE LA VENTE

219. L'appréhension de la notion de vente ne pose pas de difficulté majeure. La définition en est fournie par l'article 1582 du Code civil dans les termes suivants : « La vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose, et l'autre à la payer. »

220. Par contre, la difficulté réside dans l'appréhension du caractère international du contrat. En effet, il est très délicat de définir le terme « international », en ce sens qu'il paraît impossible de trouver une définition unique applicable à l'ensemble des contrats internationaux^185(*).

221. Ainsi, l'appréhension du caractère international se fera en référence à certains critères (section 1). Une fois les critères de l'internationalité du contrat dégagés, il sera intéressant de savoir comment ils s'appliqueront à la réalité de la vente en ligne (section 2).

SECTION 1 : LES CRITERES DE L'INTERNATIONALITE

222. Comme déjà indiqué, la question de la qualification du contrat international est apparue délicate, et il est difficile de donner une définition précise et exacte de la notion de contrat international.

223. Pour saisir l'internationalité du contrat, des critères sont traditionnellement mis en oeuvre. Il s'agit d'abord de critères qui relèvent du droit commun (I), enfin, du droit conventionnel (II).

I : Les critères au regard du droit commun

224. Au regard du droit commun, deux critères généraux, qui énoncent à leur tour divers critères, sont pris en compte pour admettre ou non l'internationalité du contrat. Le premier est un critère économique (A), le second est un critère juridique (B).

A- Le critère économique

225. Ce critère renferme trois idées, pour la détermination du caractère international du contrat.

226. Flux et reflux au-delà des frontières. En premier lieu, le contrat est international lorsqu'il met en cause des éléments du commerce international, dès qu'il apparaît que l'opération contient un mouvement de biens et de services à travers les frontières. Dans ce sens, et ce relativement à la qualification des contrats impliquant un paiement international de nature à autoriser les clauses dites «or» ou «valeur or» prohibées par la loi, la Cour de cassation a considéré le paiement comme international dès lors que le contrat produisait « un mouvement de flux et de reflux au-dessus des frontières, et des conséquences réciproques dans un pays et dans un autre »^186(*).

227. Pour que le contrat revête donc un caractère international, il faut que la marchandise se déplace vers un pays autre que celui où elle se trouvait au moment de la conclusion du contrat.

228. En d'autres termes, le contrat doit impliquer un mouvement réciproque de valeurs^187(*). Cela signifie qu'il suppose un déplacement de la marchandise d'une part, et un mouvement des moyens de règlement d'autre part, au-delà des frontières d'un Etat.

229. En revanche, on considère que le contrat ne revêt pas le caractère international s'il n'implique pas de mouvement réciproque de valeurs. Ainsi, dans le cadre d'un contrat de prêt conclu à l'étranger, entre étrangers, stipulé en francs or et remboursable en France, la Chambre des requêtes de la Cour de cassation, par un arrêt du 31 juillet 1928, annula la clause or au motif qu' « une convention de ce genre n'impliquait aucun échange de valeurs entre deux pays, et par suite ne pouvait donner lieu à un règlement international »^188(*).

230. Relativement à la première idée de flux et reflux au-dessus des frontières pour déterminer l'internationalité du contrat, on peut conclure que le contrat est international si la marchandise doit être livrée dans un pays autre que celui où elle se trouve au moment de la conclusion du contrat^189(*).

231. Transaction dépassant le cadre de l'économie interne. En deuxième lieu, le contrat est considéré somme international lorsqu'il se lie à une opération dépassant le cadre de l'économie interne. En ce sens, la Cour de cassation a admis la validité de clauses or insérées dans des contrats à effets internes, mais conclus en « étroite corrélation » avec une opération internationale^190(*), l'ensemble des deux opérations présentant un caractère dépassant le cadre de l'économie interne.

232. Opération mettant en jeu les intérêts du commerce international. Enfin, un troisième critère a été élaboré. Selon ce critère, le contrat est international lorsqu'il met en jeu les intérêts du commerce international. La Cour d'appel de Paris a été amenée à se prononcer sur l'internationalité d'un contrat au regard de ce critère.

233. Dans une affaire opposant deux sociétés italiennes à propos d'une vente de deux navires, recherchant si l'arbitrage présentait un caractère international, par application de la règle suivant laquelle « est international l'arbitrage mettant en cause les intérêts du commerce international », la Cour a d'abord recherché si le contrat donnant lieu au litige, mettait lui-même en cause les intérêts du commerce international. Affirmant le caractère international du contrat, elle faisait remarquer que l'acquéreur agissait pour le compte d'une société étrangère en formation, mettant aussi en évidence l'origine exclusivement étrangère des fonds destinés à l'acquisition des navires^191(*).

234. Il faut dire que la précision limitée du critère économique, a conduit à préférer une approche purement juridique.

B- Le critère juridique

235. Relation connectée à plusieurs ordres juridiques. De façon générale, le critère juridique dépend principalement de l'analyse des éléments de la relation contractuelle qui concerne les parties, l'objet et la cause du contrat afin de vérifier s'il existe un lien avec plusieurs droits nationaux. En effet, le contrat est international lorsqu'il présente un lien avec plusieurs systèmes juridiques^192(*) ; autrement dit, il se rattache à des normes juridiques émanant d'Etats différents^193(*).

236. Un exemple pour déterminer l'internationalité du contrat a été énoncé par M. JACQUET. Il a fait valoir que « le contrat conclu à Paris entre un Français résidant en France et un Belge résidant en Belgique impliquant la livraison d'une machine en Italie et un paiement en France peut être tenu pour international car il présente des liens avec trois pays et donc trois systèmes juridiques »^194(*).

237. Il en résulte que le contrat international se caractérise par des éléments d'extranéité qui sont notamment le lieu de conclusion, le lieu d'exécution ou la nationalité. Mais la question qui se pose est celle de savoir lequel de ces éléments peut être déterminant dans la qualification internationale du contrat.

238. Efficacité limitée de l'élément « nationalité ». Il importe de noter que pour M. KAHN, il faut « rejeter l'idée que la nationalité des parties puisse jouer un rôle déterminant comme moyen de reconnaître si une vente est interne ou internationale. La différence de nationalité, et surtout le fait pour un commerçant de ne pas avoir la nationalité de son lieu de résidence auront des répercussions sur les conditions dans lesquelles il pourra exercer son activité ou jouir de certains droits.

Mais, il ne semble pas qu'un contrat puisse être qualifié d'international parce que le vendeur et l'acheteur n'ont pas la même nationalité, en particulier dans le cas où toutes les opérations se déroulent sur un même territoire. Par contre, si le domicile commercial de chacun des contractants se trouve dans des pays différents, on peut présumer que les différentes opérations concernant la vente se dérouleront dans des pays différents »^195(*).

239. Nationalité et lieu de conclusion du contrat. M. MAYER, pour ce qui le concerne, a soutenu que « ni la nationalité des parties, ni le lieu de conclusion du contrat ne sont à prendre en considération (sauf lorsqu'ils coïncident), la première parce qu'elle ne caractérise pas l'opération, le second parce qu'il est trop facile aux parties de le situer fictivement où elles le jugent bon »^196(*).

240. Nationalité, lieu de conclusion et lieu d'exécution. On peut, cependant, admettre que la nationalité des parties et le lieu de conclusion du contrat jouent un rôle important avec d'autres éléments pour caractériser l'internationalité du contrat.

241. La Cour de cassation avait refusé le caractère international à un contrat, en estimant qu' « un contrat passé entre Français domiciliés en France, qui soumettait au droit français les rapports des parties entre elles, n'avait pas, même si l'un des contractants était appelé à s'expatrier, le caractère international »^197(*).

242. Cette décision a été fortement critiquée car elle ne tient pas compte du lieu de l'exécution en dépit de l'importance de cet élément pour caractériser l'internationalité du contrat^198(*).

243. En définitive, on peut observer que ni le critère économique, ni le critère juridique, ne peuvent être déterminants isolément dans la qualification du contrat international. En conséquence, les décisions jurisprudentielles sont marquées par une dualité entre le critère économique et le critère juridique. Ainsi, malgré l'adoption du critère juridique, la jurisprudence reste également sensible à l'élément économique qui, dans certaines affaires, joue un rôle déterminant.

II : Les critères au regard du droit conventionnel

244. Plusieurs conventions internationales portant sur la plupart des contrats ou relatives spécifiquement à la vente, ont été adoptées sur la question du caractère international du contrat.

245. Apport limité du droit conventionnel. Il faut déjà indiquer que ces conventions sont d'un apport très limité en droit positif ivoirien. Celle qui est actuellement en vigueur en Côte d'Ivoire est la convention du 15 juin 1955, relative à la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels. Cependant, il faut regretter qu'elle ne contienne aucune indication sur la détermination du caractère international de la vente.

246. Néanmoins, il convient de noter l'existence de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, et la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises.

247. Convention de Rome du 19 juin 1980. S'agissant de la Convention de Rome du 19 juin, il est indiqué à l'alinéa 1 de l'article premier, que la Convention régit les rapports contractuels « comportant un conflit de lois ». Il faut dire que les solutions déjà acquises en droit commun serviront de base à l'appréciation du caractère international du contrat, conduisant nécessairement à un conflit de lois dans l'espace.

248. Convention de Vienne du 11 avril 1980. Pour la Convention de Vienne du 11 avril 1980, l'article premier énonce que la vente sera internationale dès lors que l'établissement du vendeur et celui de l'acheteur sont dans des Etats différents. Au sens de cette Convention, la condition d'établissement dans des Etats différents constitue le critère de l'internationalité du contrat.

249. Mais, l'on doit regretter que la Convention de Vienne ne fournisse aucune définition de la notion d'établissement.

250. Finalement, nous observons que, pour la détermination du caractère international du contrat, plusieurs critères sont mis en oeuvre ; il s'agit principalement de critères relevant du droit commun, le droit conventionnel reprenant parfois certaines solutions du droit commun.

SECTION 2 : L'APPLICATION DES CRITERES A LA VENTE EN LIGNE

251. Intérêt de l'internationalité. L'intérêt fondamental qui s'attache à la question de l'internationalité du contrat est celui se rattachant à la possibilité ou non pour les parties d'élire le droit applicable à leur convention. Les parties à un contrat international peuvent donc faire le choix de la loi qui s'appliquera à leur relation. Mais, elles ne pourront s'offrir cette possibilité que si la vente revêt un caractère international.

252. Il faut alors savoir si la vente est internationale. Pour ce faire, les critères énoncés précédemment pourront servir à l'appréciation de l'internationalité du contrat. Parmi les critères dégagés, certains ne soulèvent pas de véritables problèmes dans le contexte de la vente en ligne. Il en est ainsi du critère de la nationalité des parties.

253. Il ne s'agira donc pas d'appliquer l'ensemble des différents critères dégagés ci-dessus à la réalité de la vente en ligne. Nous retiendrons, parmi ces critères, ceux susceptibles de poser des difficultés dans le cadre d'une vente en ligne. Ce sont notamment le critère se rapportant au lieu de l'exécution (I), et celui se rattachant au lieu de la conclusion de la vente en ligne (II).

I : Le critère du lieu de l'exécution du contrat de vente

254. Une précision doit d'emblée être acquise : l'exécution du contrat en dehors des réseaux ne soulève pas de difficulté majeure. En effet, même s'il a été conclu en ligne, ce contrat renvoie aux règles ordinaires de localisation du lieu d'exécution. Dans l'hypothèse de la vente sur Internet d'un bien matériel, on remarquera que le lieu d'exécution sera généralement celui où le bien commandé devra être livré.

255. Pour ce qui est du contrat en ligne, c'est-à-dire celui conclu et exécuté sur Internet, force est de constater que l'absence de texte solutionnant le problème de la localisation est manifeste.

256. Difficulté et incertitude des solutions. L'exécution de la vente en ligne soulève une véritable difficulté quant à la détermination du lieu de l'exécution. En effet, dans tous les cas de mise à disposition de biens informationnels, tels que les logiciels ou la musique, il convient de déterminer si le vendeur livre le bien sur la machine de l'acquéreur ou si ce dernier se « déplace » afin de le récupérer sur la machine du vendeur. En raisonnant par analogie avec la vente de marchandises, une solution peut être proposée. Dans cette optique, le lieu d'exécution sera celui du lieu de livraison.

257. En prenant l'exemple du téléchargement d'un logiciel depuis un site Internet, et au regard des solutions retenues, le lieu d'exécution de la prestation pourra être celui où se trouve le serveur du site du vendeur sur lequel la transaction a été conclue, le lieu d'hébergement du serveur depuis lequel le logiciel est téléchargé, ou le lieu où se trouve l'ordinateur à destination duquel le logiciel est téléchargé^199(*).

258. Un tel raisonnement conduit à hésiter entre deux solutions. Dans l'exemple du téléchargement d'un logiciel, il faudra distinguer suivant que ce logiciel s'installe directement, ou suivant que le logiciel téléchargé devra être exécuté pour s'installer. Dans la première hypothèse, le lieu où se trouve l'ordinateur sur lequel le logiciel a été installé sera retenu comme lieu d'exécution effectif. Dans la seconde hypothèse, il faudra tenir compte du lieu de livraison. Cela implique, compte tenu du format numérique du logiciel, de retenir le lieu où est hébergé l'ordinateur qui va réceptionner le produit. Il s'agira en clair du lieu où est situé l'ordinateur qui permet à l'acheteur d'accéder au réseau, à savoir soit le lieu où se trouve son ordinateur de réception, soit, si l'acheteur n'est pas directement relié à Internet, le lieu où se trouve son fournisseur d'accès^200(*).

259. Observons, pour conclure, que la Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique suggère de retenir que les données échangées sont réputées avoir été expédiées du lieu où l'expéditeur, c'est-à-dire le vendeur, a son établissement, et avoir été reçues au lieu où le destinataire, l'acheteur, a son établissement^201(*). Cependant, cette Loi type est dépourvue de force contraignante. Elle se présente seulement comme un guide à l'attention des Etats qui envisageraient l'entreprise de révision de leur législation en matière de commerce électronique.

260. Tout comme la détermination du lieu de l'exécution, celle du lieu de la conclusion de la vente en ligne n'est pas évidente.

II : Le critère du lieu de la conclusion du contrat de vente

261. En matière contractuelle, le principe est que le contrat est formé au lieu où se trouvent les parties et au moment où leurs volontés se rencontrent. La mise en oeuvre du principe ainsi dégagé pose un problème dès lors que le contrat est conclu en ligne.

262. Pour un tel contrat, conclu sur un site web marchand, on pourra retenir comme lieu de conclusion, soit le lieu où est hébergé le site, soit le lieu de résidence du vendeur, soit le domicile de l'acheteur. Dans le même ordre d'idée, on pourra réputer formé un contrat conclu par courrier électronique au lieu de l'émission de l'accord, ou au lieu de réception^202(*).

263. Théorie de l'acceptation et théorie de l'émission. La doctrine, sur la question de la détermination du lieu de la conclusion du contrat, a largement débattu. Deux théories ont dominé les débats en la matière. Il s'agit de la théorie de l'émission de l'acceptation ou théorie de l'acceptation^203(*), et la théorie de la réception.

264. Sans reprendre, ici, les développements de ces théories, on peut simplement retenir qu'en dernière analyse, la théorie de la réception semble être la solution consacrée sur la question du lieu de la conclusion du contrat^204(*). On considère qu'il y a réception dès que la manifestation de volonté parvient dans la sphère de puissance du pollicitant. Le contrat est conclu au lieu et au moment où le message d'acceptation parvient dans le système de l'offrant.

265. Interprétation. Rappelons que les normes de droit international privé renvoient fréquemment aux notions de domicile, de résidence, d'établissement, de siège de l'activité, de siège de l'administration des personnes morales^205(*). Le problème d'interprétation de ces notions, dans l'univers de l'Internet, s'était posé. On s'est demandé si le lieu où est localisé l'ordinateur dans lequel sont exécutées les informations transmises à travers Internet, ou bien si le site Internet, peuvent en eux-mêmes compléter les notions de « résidence, d'établissement ou, celle d'une succursale, d'une agence ou de tout autre siège de l'activité »^206(*).

266. Solutions envisagées. En théorie comme en pratique, deux possibilités existent : ou on fait application de la loi du pays où l'information, lato sensu, stockée sur un serveur est ainsi à la disposition du public, ou on applique celle du ou des pays où le public a accès à cette information.

267. Sollicitation active de l'internaute. Si l'on penche pour la première solution, on observera, par exemple, que le contrat est réputé conclu en France, s'agissant d'une information ou une offre de produits ou de services mise à la disposition du public ivoirien, malien, sénégalais ou autres, sur un serveur situé en France.

268. L'ensemble des droits positifs, aussi bien aux Etats-Unis qu'au Pays-Bas, en Allemagne qu'en France, semble s'orienter vers cette solution, tenant compte des principes généraux du droit et de la spécificité de l'outil Internet. Les informations sont, en principe, soumises à la loi du seul pays dans lequel elles sont mises à la disposition des internautes (loi du serveur), dès lors que cette mise à disposition se fait d'une manière passive, qui implique que l'internaute sollicite activement lesdites informations. On considère alors qu'il se déplace vers le serveur afin d'en récupérer l'information de son choix, et ainsi conclure la convention au lieu où est localisé ce serveur^207(*).

269. Réception d'informations sans sollicitation préalable. Par contre, dans l'hypothèse où les informations sont envoyées activement, sans que l'internaute auquel elles sont destinées les sollicite préalablement, dans des pays autres que celui où est situé le serveur, on considère généralement que ces informations tombent alors sous le coup des lois du pays de réception, la convention étant alors réputée conclue dans ce pays.

270. Le cyberspace comme élément d'extranéité ? Par ailleurs, toujours dans le cadre de la localisation du contrat conclu en ligne, on a agité la question de savoir si le cyberspace pouvait être considéré comme un élément d'extranéité ; autrement dit, peut-on considérer le cyberspace comme un lieu à part, dont la situation géographique ne se trouve pas sur les espaces terrestres, et donc étranger aux internautes ?

271. Théorie GUILLEMARD. Sur cette question, Sylvette GILLEMARD, dans sa thèse^208(*), estime que le cyberspace est une localisation, et que ce faisant, il constitue un élément d'extranéité. Elle pense, qu'il ne faut pas considérer le cyberspace exclusivement comme un moyen de communication, au même titre que le téléphone par exemple. Le faire, c'est, selon elle, maintenir le cadre exclusivement terrestre, et donc géographique des relations entre les contractants.

272. Contre cette conception, elle pense qu'il faut reconnaître au cyberspace une qualité spatiale, et ainsi admettre l'existence d'une entité qui se situe en dehors de la planète et de son découpage territorial. A ce titre, cette entité est « étrangère » à la terre et à ses territoires. L'espace virtuel est « étranger », et l'activité qui s'y déroule est en dehors des territoires nationaux qui forment la terre.

273. Illustration. Le raisonnement de Sylvette GUILLEMARD conduit à considérer que tout contrat conclu sur Internet est nécessairement un contrat international. Ainsi, si deux commerçants ivoiriens, domiciliés sur le territoire de la Côte d'Ivoire, concluent un contrat sur Internet, ce contrat ne peut être national, mais nécessairement international du fait de l'élément étranger que constitue l'espace virtuel Internet. Ce qui amène alors à déclencher le raisonnement de droit international privé.

274. Critique de la théorie GUILLEMARD. Certes, l'analyse est séduisante, mais nous devons prendre du recul par rapport à celle-ci. En effet, suivre la logique de l'auteur serait admettre que les parties à un contrat conclu en ligne, même situées sur le même territoire et ayant la même nationalité, puissent élire le droit applicable à leur relation en vertu de la mise en oeuvre de la loi d'autonomie. Ainsi, dans l'exemple des deux commerçants ivoiriens domiciliés en Côte d'Ivoire et contractant sur Internet, ils pourraient décider de soumettre leur contrat à la loi d'un Etat autre que l'Etat ivoirien. Cette situation peut conduire à échapper, de façon artificielle à la loi qui, raisonnablement, devrait régir la convention. Cela n'est pas souhaitable. C'est pourquoi, il convient de relativiser l'analyse de Sylvette GUILLEMARD.

275. Risques et litiges éventuels. A l'instar de tout contrat, la vente en ligne comporte des risques juridiques susceptibles d'engager les parties dans un contentieux. Ces risques peuvent se développer dans cet univers nouveau, immatériel, que représente Internet. L'acheteur ne peut alors, matériellement, toucher, goûter, tester l'objet ou le service convoité préalablement à son engagement ; il le découvre après coup, c'est-à-dire, au moment de la livraison.

276. Dans ces conditions, le bien acheté peut ne pas être conforme à ses attentes, à la description figurant sur le site Internet du commerçant. Il peut y avoir également défaut de paiement de la part de l'acheteur. Les raisons de se plaindre ne manquent pas. Le litige né, il faudra le résoudre, soit par la voie extrajudiciaire, soit par la voie judiciaire.

277. Résolution extrajudiciaire du litige. S'agissant du règlement extrajudiciaire du litige, les parties peuvent convenir de ne pas recourir aux tribunaux étatiques, ceci compte tenu des avantages que présente l'alternative de la justice privée. Les motifs du recours à un mode alternatif de règlement des différends tiennent le plus souvent à un souci de discrétion, d'efficacité et de rapidité.

278. Les principaux modes de règlement extrajudiciaire des litiges sont au nombre de deux : l'arbitrage et la médiation^209(*). De nombreux organismes ambitionnent de faciliter le recours à ces modes alternatifs. Plusieurs sites se proposent ainsi de résoudre en ligne les litiges^210(*).

279. Recours à la résolution judiciaire. Mais les modes de résolution des litiges extrajudiciaires peuvent échouer. Il faudra alors recourir au règlement judiciaire. Sur la question, il faut observer que la plupart des règles nationales et internationales dégagent un principe commun. Il est unanimement posé que le tribunal du lieu du domicile, résidence ou établissement du défendeur, est compétent ; il s'ensuit que les tribunaux de l'Etat dans lequel celui-ci est établi sont compétents.

280. En somme, le régime de la compétence territoriale interne est étendu à la compétence internationale avec toutes ses implications. Il faut, en outre, ajouter la règle de la compétence fondée sur la nationalité, suivant laquelle les tribunaux ivoiriens sont compétents dès lors qu'un national ivoirien est partie au litige en qualité de demandeur ou de défendeur.

281. Les questions liées à la compétence internationale sont d'importance, car l'application de telle ou telle loi est souvent tributaire du tribunal saisi de l'affaire. Ceci dit, notre analyse ne s'inscrira pas dans la perspective de l'examen des conflits de juridictions^211(*).

282. En effet, s'agissant du problème de la preuve de la vente en ligne, la question qui revêt une importance considérable est celle de la loi applicable à cette preuve. Ainsi, parmi les divers ordres juridiques auxquels est connectée la relation contractuelle en ligne, quel est celui qui sera appelé à régir la question de la preuve de la vente?

CHAPITRE II : LE DROIT APPLICABLE A LA PREUVE DE LA VENTE EN LIGNE

283. Loi d'autonomie. En matière de détermination du droit applicable à un rapport contractuel de caractère international, le rattachement retenu est celui de la loi d'autonomie. C'est la volonté des parties qui fait le lien entre le contrat et la loi qui lui est applicable. C'est au début du 20^e siècle que la Cour de cassation française consacre le principe : « La loi applicable aux contrats, soit en ce qui concerne leur formation, soit quant à leurs effets et conditions, est celle que les parties ont adopté »^212(*).

284. On observe donc, en la matière, qu'est consacré le principe de l'autonomie de la volonté. L'admission du principe de la liberté contractuelle, implication directe du principe précédemment énoncé, répond aux besoins du commerce international, « en permettant que soient écartées les entraves que constituent des dispositions nationales généralement conçues en considération des seules relations internes, et qui se révèleraient inacceptables pour l'autre partie dans un contrat international »^213(*). Le recours à la loi d'autonomie dans le domaine normatif constitue un principe admis de façon quasi-universelle^214(*).

285. Loi d'autonomie et preuve du contrat. Mais s'agissant de la loi applicable à la preuve du rapport contractuelle, il semble que le choix des parties ne puisse s'exprimer de façon absolue. Divers aspects de la matière de la preuve échappent à la loi d'autonomie. Le fait est que la matière de la preuve se révèle complexe comme le souligneront les lignes qui suivent. En effet, la preuve revêt un caractère hybride.

286. Caractère hybride de la preuve. Ainsi, d'une part, elle semble étroitement liée au fond du droit parce qu'elle a vocation à établir l'existence ou l'absence d'un droit. D'autre part, on peut rattacher la preuve à la procédure, dans le sens où elle a pour objet, l'activité du juge, et qu'elle dépend des prérogatives de ce dernier.

287. Quelle conséquence en tirer alors quant à la résolution des conflits de lois en matière de preuve, sachant que les règles de fond et de procédure ne sont pas soumises à un rattachement international identique ? Diverses solutions, émanant tant de la doctrine que de la jurisprudence ou des textes, ont été proposées.

288. Champ de l'analyse. Précisons que la perspective que nous envisageons ne prend pas en compte l'étude de la preuve dans les procédures arbitrales, qui dépendent majoritairement de la volonté des parties. Les questions de compétence internationale afin de connaître les problèmes de preuve ne seront pas non plus envisagées. Les seules questions qui seront abordées sont relatives aux difficultés consubstantielles à l'élection de la loi applicable à la preuve. Ces difficultés relèvent, par principe, de la méthode des conflits de lois.

289. Le caractère hybride des règles de preuve, déjà souligné, procède du fait que certaines dispositions, en la matière, présentent une nature substantielle, tandis que d'autres ont une nature processuelle. Cette ambivalence de nature des règles de preuve conduit à une ambivalence des solutions suivant la nature desdites règles.

290. Ainsi, distingue-t-on la loi applicable aux règles de preuve de nature processuelle (section 1) de la loi applicable aux règles de preuve de nature substantielle (section 2).

SECTION 1 : LA LOI APPLICABLE AUX REGLES DE PREUVE DE NATURE PROCESSUELLE

291. Preuve et procédure. Comprenant l'ensemble des formalités qui doivent être suivies en vue de soumettre une prétention à un juge, la procédure n'est pas indifférente à la matière de la preuve. Ce faisant, pour être porté en justice, tout procédé de preuve doit, selon sa nature, se couler dans une procédure spécifique, destinée notamment à garantir le respect du principe du contradictoire. Ce lien entre l'administration de la preuve et la procédure est aisé à justifier.

292. Sans incidence sur le fond du litige, les règles relatives à l'administration des preuves intéressent au premier chef la bonne marche du procès. « Instituées en vue d'une bonne administration de la justice, elles tiennent à l'activité proprement juridictionnelle du magistrat »^215(*). Elles constituent par essence des ordinatoria litis.

293. En outre, il ne semble pas possible d'imaginer qu'un procédé puisse être admis en preuve si aucune procédure ne permet de le porter en justice. Il est concevable alors que l'admission ou l'admissibilité des procédés de preuve, tributaire de l'administration de ces mêmes procédés, revête une nature processuelle.

294. Procédure et lex fori. Le principe est posé qu'en cas de conflit de lois dans l'espace, la loi du for doit être retenue pour régir la procédure. La lex fori jouit d'un quasi-monopole dans la procédure. Autrement dit, les questions d'ordre procédural sont traditionnellement assignées au domaine de la lex fori^216(*). La procédure demeure le domaine le plus indiscutable et le plus intangible de la lex fori^217(*). Il ne faut, d'ailleurs, qu'une seule proposition pour consacrer ce précepte ; ceci explique que la catégorie de la procédure ne reçoive qu'une place aussi minime dans les ouvrages de droit international privé^218(*).

295. Dans une perspective comparative, il convient d'observer que certaines législations rangent la procédure dans la sphère de la lex fori^219(*). Ce principe se rencontre également dans les systèmes jurisprudentiels, tels que le droit français^220(*) et le droit anglais. Dans ce dernier système, il est intéressant de relever la distinction qui existe entre rights (substance ou fond) et remedies (procédure)^221(*). Au regard de cette consécration, nous ne pouvons que marquer notre adhésion à l'assertion suivant laquelle « il est universellement admis qu'en ce qui concerne le déroulement du litige, une juridiction interne applique ses propres règles de procédure : c'est le principe de soumission de la procédure à la loi du for »^222(*).

296. Justification du principe de soumission de la procédure à la lex fori. Pour admettre le rattachement de la procédure à la lex fori, deux idées sont mises en exergue. Dans un premier temps, on soutient que les règles de procédure ont pour objet le service public de la justice. A cet égard, il semble impossible de soumettre celui-ci à une loi autre que celle qui l'a institué. Pierre MAYER et Vincent HEUZE expliquent que les tribunaux, organes internes auxquels a été confié le service public interne de la justice, sont liés par la loi dont ils tiennent leurs pouvoirs. Cette dernière leur impose la façon dont ils doivent se comporter, c'est-à-dire la façon dont ils doivent procéder^223(*). On observe ainsi que c'est un principe relevant du droit international public, en vertu duquel l'Etat fixe souverainement l'organisation et le fonctionnement de ses institutions internes, qui est souvent évoqué en doctrine pour pourvoir à l'explication du lien entre la lex fori et la procédure^224(*).

297. Dans un second temps, on relève que ces règles de procédure, par essence, ne visent qu'à assurer le bon déroulement du procès, partant elles s'avèrent indifférentes à la substance du litige. En conséquence, le juge ne peut s'affranchir de ses règles processuelles sous le prétexte qu'une loi étrangère serait applicable au fond^225(*). Il en découle que la procédure suivie pour la résolution des litiges internationaux est identique à celle qui est suivie pour les litiges internes. Le caractère international de la situation juridique n'a donc que très peu d'influence sur les règles de procédure^226(*).

298. Dès lors, les implications de ce rattachement se laissent aisément saisir. Aussi bien l'admission (I) que l'administration (II) des modes de preuve ont vocation à être régies par la loi du for.

I : L'application de la lex fori à l'admission des modes de preuve

299. Sous cette rubrique, une distinction est opérée en tenant compte de la matière sur laquelle porte la contestation. Relativement à l'admissibilité des modes de preuve, on propose la soumission des litiges à une règle de conflit alternative : le principe serait la compétence de la loi du for, la loi locale s'appliquant subsidiairement^227(*).

300. S'agissant de la force probante, bien qu'il soit admis que la lex formae doit fixer l'autorité des écrits, la plupart des auteurs s'accordent cependant pour soumettre les autres procédés de preuve à la lex fori.

301. Les raisons qui président au rattachement de la crédibilité des modes non écrits de preuve à la lex fori (B) seront étudiées à la suite de celles justifiant la soumission de l'admissibilité des procédés de preuve à la loi du juge saisi (A).

A- Le rattachent de l'admissibilité des modes de preuve à la lex fori

302. Dans le contexte du commerce international, et plus spécifiquement dans celui de la vente en ligne, il est clair que la protection de la sécurité juridique ne peut être efficacement assurée que par un rattachement de l'admissibilité des modes de preuve à la lex loci actus. Mais, en cas de conflit de lois dans l'espace, la question pourrait davantage être rattachée à la lex fori.

Face à cette différence de solutions, laquelle préférée ?

303. Les réflexions de BATIFFOL. Sur la matière de l'admissibilité des procédés de preuve, la solution des conflits de lois semble avoir été considérablement influencée par les travaux du doyen BATIFFOL^228(*). Au regard de l'apport du droit comparé, il soulignait que, fidèle à la tradition enracinée dans les pays latins^229(*), la Cour de cassation française avait, à maintes reprises, affirmé que les procédés de preuve devaient être déterminés, comme la forme, par la loi du lieu de l'acte^230(*). Il indiquait, néanmoins, à juste titre, que cette solution méconnaissait la doctrine et la jurisprudence des pays germaniques et de common law, qui appliquaient en la matière la loi du for^231(*).

304. En outre, l'éminent auteur, faisait remarquer que si la solution proposée par la Cour régulatrice assurait à la règle locus regit actum son effet sur la preuve, elle exagérait, cependant, le lien entre la preuve et la forme ; il n'y aurait aucun lien entre la forme et les preuves non écrites. En témoigne cette réflexion : « N'appartient-il pas à la loi du for de dire si tel moyen de preuve pourra être considéré comme convaincant par le juge ? Nous avons admis que la qualité pour témoigner relevait de la loi du for parce qu'en matière de crédibilité des individus, la loi pouvait difficilement transiger ; il semble que le degré de confiance dû à un moyen de preuve pose un problème du même ordre. La conviction du juge est un phénomène psychologique qui est indépendant du lieu d'origine de l'acte litigieux ; les règles que la loi lui impose tiennent principalement au souci d'une administration de la justice rapide et sûre »^232(*).

305. Convaincu qu'il était non seulement possible, mais surtout nécessaire de concilier les deux solutions^233(*), l'éminent auteur tirait en définitive la conclusion suivante : l'admissibilité des modes de preuve devait dépendre de la loi du for, sous réserve de la possibilité offerte aux parties de réclamer les modes admis par la loi du lieu où elles avaient contracté.

306. La solution énoncée par BATIFFOL est révélatrice des tendances doctrinales contemporaines qui fondent l'élaboration des règles de conflit de lois sur l'analyse approfondie du droit interne en s'efforçant de maintenir l'équilibre entre les exigences des intérêts nationaux et celles du commerce international.

307. Portée de la réflexion de BATIFFOL. Cette solution a fortement influencé l'orientation jurisprudentielle de la Cour de cassation, de même que la rédaction de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

308. A cet effet, l'article 14, alinéa 2 de la Convention énonce que « les actes juridiques peuvent être prouvés par tout mode de preuve admis soit par la loi du for, soit par l'une des lois visées par l'article 9 selon laquelle l'acte est valable en la forme, pour autant que la preuve puisse être administrée selon ce mode devant le tribunal saisi »^234(*).

309. La solution de l'arrêt Isaac. Quant à la Cour de cassation, elle a, dans l'arrêt Isaac, estimé que « s'il appartient toujours au juge (français) d'accueillir les modes de preuve de la loi du for, c'est néanmoins sans préjudice du droit pour les parties de se prévaloir des règles de preuve du lieu étranger de l'acte »^235(*).

310. La décision de la Cour de cassation, dont la formulation diffère de celle de l'article 14, alinéa 2, dans la mesure où elle ne constitue peut-être pas tant une règle de conflit bilatérale qu'une directive donnée au juge a été approuvée par la majorité de la doctrine.

311. Par cette décision se trouve dégagée la règle de rattachement applicable en matière d'admissibilité des modes de preuve des actes juridiques. En vertu de cette jurisprudence, la recevabilité des modes de preuve des actes juridiques ressortit à la compétence alternative de la lex fori et de la lex formae. Considéré comme l'arrêt fondateur de la nouvelle jurisprudence en matière de preuve des actes juridiques, l'arrêt Isaac n'a pas été contredit par la jurisprudence postérieure de la Cour de cassation.

312. La solution antérieure. La tradition, depuis la décision de la Cour de cassation du 23 février 1864, soumettait l'admissibilité des modes de preuve à la loi du lieu où l'acte avait été passé. C'était l'application de la règle locus regit actum qui commandait cette solution. On sauvegardait ainsi les prévisions légitimes des parties. C'est cette indispensable prévisibilité juridique avec la nature véritable des règles de preuve que la solution de l'arrêt Isaac tente de concilier.

313. Possibilité de se prévaloir des règles de preuve du lieu étranger de l'acte. La recevabilité ou l'admissibilité des moyens de preuve est une question de procédure que règle, en principe, directement la lex fori ; « mais celle-ci, pour tenir compte de l'extranéité de l'acte, permet aux parties d'échapper à l'exigence de préconstitution de la preuve, si elle n'est pas posée par la loi locale, ainsi prise en considération »^236(*).

314. Si l'on souhaitait que l'ensemble des conflits de lois en matière d'admissibilité des procédés de preuve relève d'une règle de conflit unique, l'on doit en constater le contraire. Longtemps rangée dans la sphère de compétence de la loi du lieu de l'acte, la recevabilité des procédés de preuve des actes juridiques, par l'arrêt Isaac, relève de la lex fori, sous réserve du droit, pour les parties à l'acte, de se prévaloir également des règles de preuve du lieu étranger de l'acte.

315. Vocation subsidiaire de la loi du lieu de l'acte. Ainsi, nonobstant la place importante qui lui est accordée dès lors qu'il en va de la preuve des actes juridiques, la loi locale n'aurait qu'une vocation subsidiaire à s'appliquer en la matière. Le principe dégagé est bien le suivant : l'admissibilité des modes de preuve ressortit à la compétence de la loi du juge saisi des conflits de lois dans l'espace.

316. Application à la vente en ligne. Appliquée à la vente en ligne, la règle énoncée déterminera si les procédés de preuve électroniques brandis par une partie seront recevables devant le juge saisi. Ce dernier devra, en vertu du principe, se référer à sa propre loi pour décider.

317. Mais, les parties ont également la possibilité de se prévaloir des règles de preuve du lieu étranger de l'acte. La difficulté dans cette dernière hypothèse est celle qui se rapporte à la détermination du lieu de l'acte de vente en ligne, comme développée précédemment.

318. Conclusion. Pour conclure sous ce titre, observons que pendant longtemps, la Cour de cassation n'a tranché les litiges relatifs aux conflits de lois en matière d'admissibilité des modes de preuve qu'en référence à la loi du fond ou à la loi de survenance du lieu de l'acte. Ainsi fut-il décidé à plusieurs reprises qu'en cas de conflit de lois dans l'espace, un acte juridique devait être régi par la loi du lieu où il était passé « quant à sa forme, à ses conditions fondamentales et à son mode de preuve »^237(*). La loi du juge saisi n'occupait qu'un domaine très réduit. Toutefois, depuis la fin des années cinquante, la Cour de cassation sembla avoir inversé les solutions. La compétence de la lex fori est beaucoup plus souvent retenue, même si elle se combine parfois avec celle de la loi du fond ou de la loi locale.

319. Les règles actuelles de conflits de lois en matière d'admissibilité des procédés de preuve s'offrent comme le fruit d'une analyse fournie par BATIFFOL, analyse qui fut, par la suite, consacrée par la jurisprudence de la Cour de cassation, ainsi que par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

320. Suivant la logique de BATIFFOL, en droit interne, la preuve relèverait, dans divers domaines, de l'intime conviction du juge, ce qui confèrerait aux règles relatives à la recevabilité des procédés de preuve une nature processuelle, justifiant, en cas de conflit de lois dans l'espace, la soumission de la matière à la loi du juge saisi.

321. Le principe étant posé du rattachement de l'admissibilité des procédés de preuve à la lex fori, il n'en va pas différemment en ce qui concerne la crédibilité des modes non écrits de preuve.

B- Le rattachement de la crédibilité des modes non écrits de preuve à la lex fori

322. Liée intimement à la forme des actes, de même qu'au respect des prévisions des parties contractantes, la crédibilité ou la force probante des écrits étrangers, sous réserve de quelques exceptions, doit ressortir à la loi du lieu de rédaction de ces instruments. Une telle solution n'est pas nécessairement transposable à la crédibilité des modes non écrits de preuve.

323. Doctrine dominante. En effet, bien qu'admettant que la force probante des procédés écrits de preuve doive relever de la lex loci actus, la majorité des auteurs suggèrent néanmoins que la crédibilité des procédés non préconstitués de preuve relève de la lex fori^238(*). Cette solution semble tellement évidente que le doyen BATIFFOL ne trouve même pas nécessaire de la justifier.

324. En ce qui concerne les preuves non écrites, il énonce d'ailleurs que « la force probante ne peut être réglée que par la loi du for : on ne voit pas quelle autre loi pourrait s'appliquer à des preuves non préconstituées »^239(*).

325. En droit interne, la force probante des modes non écrits de preuve est traditionnellement laissée à la libre appréciation du juge. Il en est ainsi du témoignage et des présomptions du fait de l'homme.

326. Le témoignage. Du fait qu'elle revêt un caractère indéniablement subjectif, fonction des qualités personnelles du témoin, la preuve par témoignage, quant à sa crédibilité, est, en droit interne abandonnée à la libre appréciation du juge^240(*).

327. Plusieurs arguments permettent de justifier une telle solution : soit qu'ils manquent eux-mêmes d'impartialité, soit qu'ils subissent des pressions de la part des parties, les témoins peuvent tout d'abord procéder à des déclarations mensongères ; ensuite, un long délai sépare fréquemment l'instant de la constatation des faits relatés et leur déposition dans le prétoire, ce qui suppose inéluctablement un effort de mémoire de la part du témoin ; or, avec le temps, « les souvenirs s'appauvrissent ou, ce qui peut être plus redoutable, s'enrichissent par un travail mental inconscient »^241(*).

328. Intime conviction du juge saisi. Par ailleurs, il est exigé du témoin d'exprimer par des mots ce qu'il a personnellement constaté. Un nouveau risque de déformation des faits en résulte, « d'autant plus sérieux que les questions posées au témoin pour obtenir de lui les indications utiles orientent et influencent l'expression du témoignage »^242(*). Ce faisant, le juge, confronté à un témoignage, quant à l'appréciation de sa force probante, jouit de la plus grande liberté pour décider, selon son intime conviction, de l'existence des faits rapportés.

329. Dans l'hypothèse d'un conflit de lois dans l'espace se rattachant à l'autorité d'un témoignage, et eu égard à ce qui vient d'être énoncé, il semble difficilement concevable de soustraire la matière à la compétence de la loi du juge saisi. D'ailleurs, la Cour de cassation française, dans deux affaires où les juridictions allemandes avaient admis la preuve de relations sexuelles en vue de fonder des allocations de secours alimentaire à la charge des pères présumés, s'est ainsi prononcé pour le refus de l'exequatur aux jugements en invoquant l'ordre public international français^243(*).

330. En réalité, dans lesdites décisions, la Cour de cassation n'a manifestement pas voulu accorder force exécutoire au motif que le procédé de preuve retenu par le juge étranger en application de sa propre loi, n'avait pas réussi à convaincre le juge français saisi de l'exequatur.

331. Les raisons qui justifient la soumission de la crédibilité des témoignages à la loi du juge saisi sont généralement appelées à expliquer le rattachement à cette loi de la force probante des présomptions du fait de l'homme.

332. Les présomptions du fait de l'homme. La preuve par présomptions du fait de l'homme n'est admissible que dans les hypothèses où la preuve testimoniale l'est elle-même. La valeur de la preuve par présomptions est totalement subordonnée à l'intime conviction du juge. En effet, ces présomptions sont abandonnées « aux lumières et à la prudence du magistrat »^244(*). Ce constat a nécessairement un impact, en cas de conflit de lois dans l'espace portant sur la force probante d'une présomption du fait de l'homme.

333. Pouvoir d'appréciation du juge saisi. En effet, dans la mesure où une présomption de fait est administrée devant le juge, et qu'elle laisse à ce dernier un large pouvoir d'appréciation, la matière se trouve indubitablement liée au déroulement de l'instance. Sa nature processuelle se laisse alors saisir par l'évidence. Dès lors, la crédibilité d'un tel procédé de preuve ne peut être appréciée par un juge qu'en vertu des règles issues de sa propre loi. On ne peut rattacher la crédibilité des présomptions du fait de l'homme à une autre loi que la lex fori.

334. En toute logique, parce que ni le témoignage, ni les présomptions du fait de l'homme ne sont des preuves préconstituées et se situant hors de la prévision des parties, leur autorité doit ressortir, en cas de conflit de lois dans l'espace, à la compétence de la lex fori.

335. Au demeurant, on peut considérer qu'il serait tout à fait irréaliste de penser, comme l'a, à juste titre, relevé André HUET, « que le juge (...) se départisse du souverain pouvoir d'appréciation que lui attribue la loi (...) au motif que la loi étrangère du lieu de l'acte ou du fait juridique limite son intime conviction »^245(*).

336. L'aveu et le serment. La solution ainsi prônée du rattachement à la lex fori vaut également pour l'aveu et le serment. Ces procédés « qui ont pour ressort un certain sentiment moral chez le déclarant »^246(*), partagent avec le témoignage et les présomptions de l'homme, l'itinéraire identique de n'être fournis au juge qu'après l'introduction du procès. Revêtant par ceci même un indéniable caractère processuel, leur soumission à la lex fori ne semble pouvoir être remise en cause, pas plus que celle des témoignages et présomptions de fait.

337. S'agissant de l'aveu, on a déjà indiqué, dans la première partie de cette étude, qu'il pouvait être extrajudiciaire ou judiciaire. Sans revenir ici sur les éléments qui les distinguent, nous nous contenterons de voir si la loi applicable à la force probante est identique dans les deux hypothèses d'aveu.

338. L'aveu extrajudiciaire. Le Code civil ne s'est pas prononcé sur la valeur à attacher à l'aveu extrajudiciaire. La doctrine et la jurisprudence s'en remettre alors au juge pour apprécier librement la valeur de l'aveu extrajudiciaire. Il a été ainsi décidé que les juges du fond devaient apprécier souverainement le degré de confiance à accorder à une déclaration faite en dehors de leur présence, et pouvaient s'estimer convaincus par un aveu extrajudiciaire^247(*).

339. Cas spécifique de l'aveu extrajudiciaire consigné dans un écrit. Toutefois, il semble que la lex fori doive être écartée lorsqu'un aveu extrajudiciaire se présente sous la forme d'un écrit répondant aux conditions de validité spécifiques des actes authentiques ou sous seing privé. En effet, si l'auteur de l'aveu a consigné son aveu dans un écrit, le procédé de preuve, établi de cette façon, répond à la qualification de l'écrit. Dans une telle hypothèse, le pouvoir d'appréciation du juge ne peut trouver à s'exprimer sur le contenu de la preuve ainsi constituée. Ceci dit, en cas de conflit de lois dans l'espace portant sur la force probante d'un aveu écrit, compétence doit être dévolue à la lex loci actus, autrement dit à la loi du lieu de rédaction du document^248(*).

340. L'aveu judiciaire. Relativement à la crédibilité de l'aveu judiciaire, elle est rattachée à la lex fori. En effet, l'aveu judiciaire s'inscrit dans la logique d'administration de la preuve. Or, il n'est pas discutable que l'administration des procédés de preuve revête un caractère éminemment procédural. Traditionnellement, en cas de conflit de lois dans l'espace, la matière ressortit à la loi du juge saisi. Le lien de dépendance entre la crédibilité de l'aveu judiciaire et son administration établi, il en découle que la force probante de ce procédé de preuve doive aussi dépendre de la loi du juge saisi.

341. La solution ainsi dégagée pour la crédibilité de l'aveu judiciaire, n'est pas surprenante. Il ne pouvait en être autrement, alors même que la force probante de l'aveu judiciaire ne dépend de l'observation d'aucune prescription de forme. C'est pourquoi la doctrine consacrant le rattachement de la matière à la loi du juge saisi doit être approuvée. Cette solution n'est d'ailleurs pas spécifique à l'aveu judiciaire. Elle a aussi vocation à s'appliquer en matière de serment décisoire, tout comme celle dégagée quant à l'aveu extrajudiciaire, qui pourra régir le serment supplétoire.

342. Le serment décisoire. L'idée a été émise de rattacher la force probante du serment décisoire, en cas de conflit de lois dans l'espace, à la loi du juge. En effet, certains auteurs, soulignant que la force probante du serment décisoire, dans l'ordre interne, s'impose au juge, proposent cette solution^249(*).

343. Certes, la matière, a priori, semble toucher véritablement au fond du droit. Cependant, et comme pour l'aveu judiciaire, des éléments permettent de rattacher la crédibilité du serment décisoire à la lex fori.

344. En premier lieu, et comme c'est le cas en matière de preuve littérale, la force probante du serment décisoire n'est nullement subordonnée à l'observation de prescriptions de forme.

345. En second lieu, la crédibilité du serment décisoire est directement subordonnée aux conditions dans lesquelles ce procédé se trouve administré en justice. Produit devant le juge et émanant de l'un des plaideurs, on ne saurait lui contester sa nature processuelle. Dans la mesure où l'administration des procédés de preuve, en cas de conflit de lois dans l'espace, doit ressortir à la loi du juge saisi, et où il existe un véritable lien de dépendance entre l'administration du serment décisoire et sa force probante, il semble incontestable de soumettre cette dernière à la loi du for.

346. Le serment supplétoire. En ce qui concerne le serment supplétoire, parce qu'il constitue, en droit interne, une mesure d'instruction destinée à permettre au juge de connaître davantage les faits objets du litige opposant les parties au procès, il voit sa crédibilité abandonnée à la libre appréciation des juges.

347. Application des solutions à la vente en ligne. Suivant ces développements sur la crédibilité des modes non écrits de preuve, la solution que nous retenons pour la vente en ligne est que de tels modes de preuve apportés par les parties ne peuvent aspirer à être régis par une loi étrangère. En l'espèce, en application des raisons énoncées plus haut, il revient à la lex fori de régler le sort de la crédibilité des procédés non écrits de preuve dans l'hypothèse d'un litige opposant les parties à une vente en ligne. En d'autres termes, et plus concrètement, il appartient au juge saisi du litige d'apprécier la force probante de ces modes non écrits de preuve selon son intime conviction, laquelle est nécessairement et fortement influencée par la culture juridique de l'Etat dans lequel il siège.

348. Il vient d'être exposés les raisons pour lesquelles l'admission des procédés de preuve devait, par principe, relever de la compétence de la loi du juge saisi ; il convient, s'agissant toujours de l'application de la lex fori, d'envisager dans quelle mesure les règles de l'administration des procédés de preuve vont relever de la compétence de cette loi.

II : L'application de la lex fori à l'administration des modes de preuve

349. CARBONNIER énonce que « pour être porté en justice, chaque moyen de preuve doit, selon sa nature, se couler dans une procédure particulière »^250(*). Et HUET d'ajouter : « la preuve n'est réputée faite que si elle est régulièrement produite ou provoquée, selon une méthode et une procédure que la loi réglemente minutieusement »^251(*).

350. Unanimité de la doctrine. Sur cette matière de l'administration des modes de preuve, il faut noter que la détermination de la loi applicable ne semble pas, a priori, soulever de grandes difficultés en droit international privé. La doctrine, en cas de conflit de lois dans l'espace, est unanime pour dire que seule la loi du for, loi de la procédure est apte à régir la matière.

351. Traditionnellement, on admet que les règles se rapportant aux conditions dans lesquelles les parties à une instance établissent la réalité de leurs allégations au regard des modes admis sont sans influence sur le résultat de la question de fond^252(*).

352. Les dispositions relatives à l'administration des procédés de preuve ont pour objet immédiat la célérité^253(*) et le bon ordre du procès^254(*). D'ailleurs, « instituées en vue d'une bonne administration de la justice^255(*), elles tiennent à l'activité proprement juridictionnelle du magistrat »^256(*), autrement dit « de la façon dont procède, matériellement, le juge pour mener l'instance jusqu'à son terme »^257(*).

353. L'application de la lex fori à la matière de l'administration des procédés de preuve se fera tantôt sous l'angle de l'administration des modes matériels de preuve (A), tantôt sous celui des modes immatériels^258(*) de preuve (B).

A- L'administration des procédés matériels de preuve

354. Nous envisagerons, ici, l'administration, en cas de conflit de lois dans l'espace, des preuves littérales et des expertises.

355. Administration des preuves écrites. S'agissant de l'administration des preuves écrites, il faut observer que l'administration des incidents relatifs à la production des preuves écrites est indépendante de l'autorité ou de la force probante de ces procédés de preuve. Ce lien ne remet pas en cause la soumission de l'inscription de faux ou de la vérification d'écriture à la loi du juge saisi.

356. On conçoit que la lex loci actus, en tant que loi applicable à la crédibilité des modes écrits de preuve, doive régir l'admissibilité ou la recevabilité des procédures relatives à la contestation des écrits. On doit également concevoir qu'il appartient à la lex fori, en tant que loi applicable à l'administration des incidents relatifs à la preuve écrite, de déterminer les pouvoirs du juge saisi, ainsi que les formes de l'inscription de faux et de la vérification d'écriture.

357. Inscription de faux. Par exemple, dans le cadre d'une inscription de faux, c'est à la lex fori qu'il reviendra de procéder à la désignation du juge compétent pour connaître de la demande, de déterminer si l'inscription de faux doit être soulevée à titre principal ou à titre incident et de fixer les différentes phases de la procédure.

358. Vérification d'écriture. S'agissant d'une vérification d'écriture, la lex fori déterminera la juridiction apte à connaître de la contestation, ainsi que le délai d'introduction de la demande, et, enfin, indiquera si celle-ci doit être présentée à titre principal ou incident. HUET conclut alors en ces termes : « toute cette réglementation se rattache à la procédure, car elle touche à l'exercice même du pouvoir judiciaire : elle ne peut jamais dépendre que de la loi de l'Etat dont le juge tient ses pouvoirs de juridiction »^259(*).

359. Expertises. Dans le même esprit, et ce dans le cadre de l'administration des expertises, on retiendra que la loi du for régira également l'expertise en écriture que le juge compétent aura, le cas échéant, ordonnée. Dans cette hypothèse, et à défaut d'accord entre les parties à la vente en ligne, le juge déterminera les pièces de comparaison nécessaires à la bonne exécution, par l'expert désigné, de sa mission. Bref, et de manière générale, toute expertise doit être exécutée conformément aux exigences de la lex fori, dès lors qu'elle se trouve ordonnée par une autorité judiciaire.

360. L'administration des procédés immatériels, à l'instar de l'administration des modes matériels de preuve, sera assujettie à la loi du juge saisi.

B- L'administration des procédés immatériels de preuve

361. Les procédés dits «immatériels» de preuve sont au nombre de trois : le témoignage, l'aveu et le serment. En cas de conflit de lois en la matière, il reviendra à la loi du juge saisi de régir les questions se rapportant à ces modes de preuve.

362. Administration du témoignage. D'abord, s'agissant du témoignage, il faut remarquer qu'étant stricto sensu considérées comme relevant des règles de procédure, ses formes d'administration doivent indéniablement ressortir à la compétence de la loi du juge saisi^260(*). C'est la raison pour laquelle, lorsque ce procédé de preuve est administré en justice au moyen d'une procédure d'enquête, le «calendrier» de l'enquête sera nécessairement fixé par référence à la loi du juge saisi. Cette dernière régira également les modalités de convocation des témoins et celle de leur audition.

363. Il appartiendra encore à la loi du for de déterminer dans quelles conditions doivent se faire les dépositions, à savoir si les témoins doivent déposer successivement, s'ils peuvent faire l'objet d'une confrontation ou s'ils peuvent modifier leurs dépositions.

364. Administration de l'aveu. Ensuite, en ce qui se rapporte, à l'aveu, une doctrine unanime semble désigner la lex fori comme seule compétente pour déterminer les règles à respecter en vue d'obtenir et de provoquer un aveu. A cet égard, la procédure de la comparution personnelle, la détermination des personnes qui y sont soumises, les pouvoirs du juge en la matière, la fixation, le cas échéant, des conséquences attachées à la non-comparution et au refus de répondre d'un plaideur, seront gouvernés par la loi du juge saisi.

365. Nonobstant les réserves de certains auteurs^261(*), il semble acquis que la lex fori ait également vocation à régir l'administration de l'aveu extrajudiciaire, tout comme elle est appelée à gouverner la production en justice du serment.

366. Administration du serment. Relativement au serment, enfin, la doctrine semble faire preuve d'une convergence d'opinions. L'administration du serment judiciaire, parce qu'elle tient essentiellement à la procédure de l'instance, doit incontestablement être assujettie à la loi du juge saisi.

367. Dans un ordre d'idée identique, lorsque le serment est déféré par une partie, le jugement devra préciser que la partie à laquelle le serment est déféré succombera dans sa prétention si elle refuse de le prêter et s'abstient de le référer. Ainsi, dans l'hypothèse de la vente en ligne, le serment, bien qu'il comporte des risques énormes pour la partie qui le défère, s'il est employé appellera l'application de la loi du juge devant lequel le litige est porté, c'est-à-dire la lex fori.

368. Les règles de preuves caractérisées par leur nature processuelle, comme cela vient d'être étudié, relèvent de la loi du juge saisi du litige. Il en va différemment des règles qui présentent une nature substantielle. Il convient de les examiner pour découvrir la loi appelée à les régir.

SECTION 2 : LA LOI APPLICABLE AUX REGLES DE PREUVE DE NATURE SUBSTANTIELLE

369. Précision terminologique. Avant tout développement, une précision d'ordre terminologique s'impose, à l'effet de cerner les contours de la nature substantielle des règles de preuve. En effet, le terme de « substance » n'a pas le même sens en droit civil et en droit international privé. En droit civil, la notion de « substance » désigne généralement le fond du droit.

370. En droit international privé, par contre, la notion renvoie aussi bien au fond du droit stricto sensu qu'à la forme^262(*). De fait, il s'oppose à la procédure^263(*). Les règles de procédure, par essence, ont vocation à déterminer les formalités à suivre pour soumettre une prétention au juge.

371. A la différence des règles de nature processuelle, les règles de nature substantielle déterminent les conditions d'existence, le domaine et les causes d'extinction des droits subjectifs. Aussi, les deux catégories de règles ne sauraient-elles faire l'objet de confusion.

372. Caractère substantiel des règles de preuve. Cependant, il peut paraître surprenant, au regard de la finalité reconnue aux règles de nature substantielle, que les règles de preuve puissent elles-mêmes revêtir un caractère substantiel. N'affirme-t-on pas souvent que la preuve d'un droit se distingue du droit lui-même ?

373. Cette distinction ne doit pas faire illusion ; car même si elle s'en distingue, la preuve sert incontestablement à établir le fond du droit^264(*). Ainsi, aussi bien pour les dispositions relatives à l'admission des procédés de preuve, dans une certaine approche du moins, que pour les principes régissant la charge de la preuve, les règles de preuve se trouvent intimement liées au fond du droit. La détermination de la loi applicable sera fonction de l'étendue du lien qui unit la preuve au droit^265(*). Dans cette perspective, la charge de la preuve dépendra, par principe, de la loi du fond (I), et l'admission des modes de preuve, sous réserve de ce qui a été énoncé précédemment, de la loi de la forme (II).

I : L'application de la loi du fond à la charge de la preuve

374. Certaines règles de preuve apparaissent comme « le complément indispensable de la règle de fond »^266(*). La preuve apparaît, à cet égard, comme une modalité du droit chaque fois qu'il s'agit de déterminer le plaideur sur lequel pèse la charge de la preuve. Se rattachant de très près à la substance du droit, cette question relève également, en cas de litige se rapportant à la matière comportant un élément d'extranéité, à la loi du fond. L'application de la loi du fond s'appréciera tant au regard de la distribution de la preuve (A) qu'au regard de sa redistribution (B).

A- Le rattachement de la distribution de la preuve à la loi du fond

375. C'est l'article 14 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles qui appelle les présomptions légales et règles répartissant la charge de la preuve à être assujetties à la loi du contrat^267(*). La doctrine dominante semble approuver ce rattachement du fardeau de la preuve à la loi régissant le fond de la question litigieuse^268(*).

376. Analyse d'Eric FONGARO. Reprenant à notre compte les développements d'Eric FONGARO, dans son ouvrage sur la loi applicable à la preuve en droit international privé, nous pouvons énoncer que, traditionnellement, la doctrine internationaliste, analysant la charge de la preuve comme un aménagement du droit, estime que la matière doit être rattachée à la loi régissant le fond de la question litigieuse. De ce fait, les auteurs semblent adopter une vision réductrice de la charge de la preuve, limitée à la seule notion de risque de la preuve.

377. M. FONGARO indique qu'une explication téléologique des dispositions de l'article 1315 du Code civil permet de justifier le rattachement de la matière à la loi du fond. Instrument privilégié de la technique au service de la politique juridique du législateur, l'infléchissement de la règle de preuve, accessoire et complément indispensable de la règle de fond, permet de poursuivre en douceur les fins du droit. Il en découle qu'il appartient à la loi du fond de désigner le plaideur devant perdre le procès faute d'éléments suffisants de conviction pour le juge.

378. M. FONGARO constate, cependant, que « cette vision de la charge de la preuve est quelque peu réductrice ». En effet, préalablement à la détermination du plaideur devant perdre le procès si la vérité n'est pas établie, il est nécessaire de savoir qui, du demandeur, du défendeur ou du juge, doit réunir les divers éléments de preuve ; ce que certains ont pu désigner sous le vocable de « charge positive de la preuve ». Or, conclut-il, tant la charge pesant sur le demandeur à la preuve, que celle pesant sur le défendeur à la preuve, sous-tendue par l'idée de la recherche de la vérité, sont de nature procédurale.

379. Application de la solution à la vente en ligne. En définitive, et adhérant à la thèse d'Eric FONGARO, la conclusion suivante s'impose s'agissant des conflits de lois relatifs à la charge de la preuve : s'il revient à la lex fori de déterminer qui, de l'acheteur ou du vendeur dans le litige à propos d'une vente en ligne, doit réunir les divers éléments de preuve, il appartient à la loi du fond de désigner le plaideur qui perdra le procès faute d'éléments suffisants de conviction pour le juge.

Intéressons-nous, à présent, à l'analyse des règles relatives à la redistribution du fardeau de la preuve.

B- Le rattachement de la redistribution de la preuve à la loi du fond

380. La redistribution de la charge de la preuve s'opère par le biais des présomptions légales. En principe, la charge de la preuve pèse sur le demandeur à l'instance. Nous ne rappellerons pas la règle universelle actori incumbit probatio qui consacre cette idée. Cette règle, bien assise, peut être parfois remise en cause par l'effet de présomptions instituées par la loi. Ces présomptions vont opérer une «redistribution des cartes». Ainsi, la charge de la preuve, au lieu de peser sur le demandeur à l'instance, va se transporter sur le défendeur.

381. Critères proposés pour la détermination de la loi applicable. Traditionnellement, la charge de la preuve est rattachée à la loi du fond. Cependant, en ce qui concerne les présomptions légales, des critères sont énoncés pour déterminer la loi applicable. Certains mettent en avant le critère de la finalité de la présomption, d'autres celui de la portée de ladite présomption.

382. Selon le critère choisi afin de déterminer la nature des présomptions légales, les résultats obtenus sont diamétralement opposés. Si, compte tenu de leur finalité, celles-ci s'avèrent de nature substantielle et devraient, en conséquence, être rattachées à la lex causae, en raison de leur portée, c'est au contraire un rattachement de principe à la loi du for qui devrait s'imposer. Partant, la question se pose de savoir lequel de ces deux critères doit emporter la préférence.

383. Critère retenu. Nous penchons pour la détermination de la nature des présomptions légales en raison de leur finalité, car ce critère a le mérite de la cohérence. Prenant en compte l'ensemble des présomptions, il fait l'économie de subtiles distinctions entre présomptions irréfragables et présomptions simples. Il faut en conclure, qu'en raison même de sa finalité, toute présomption légale, « quelle que soit sa résistance à la contestation »^269(*) ne peut relever que de la loi du fond.

384. La conséquence majeure de ce rattachement s'exprime au regard de la qualification des présomptions. Régies toutes par la même loi, c'est la lex causae qui dira si les présomptions légales qu'elle institue sont irréfragables, simples, ou succombent devant certains moyens de preuve déterminés^270(*). C'est d'ailleurs sur cette voie que s'engage la jurisprudence^271(*), n'admettant l'empire de la loi du juge saisi que si la loi du fond normalement compétente heurte l'ordre public international de ce dernier^272(*).

385. Si dans le cadre de la détermination de loi applicable aux règles de preuve de nature substantielle, la loi du fond gouverne la charge de la preuve, la loi de la forme, pour sa part, va régir l'admission des procédés de preuve.

II : L'application de la loi de la forme à l'admission des modes de preuve

386. Consacrant le rattachement alternatif de l'admissibilité des modes de preuve à la lex fori et à la lex loci actus, la règle de conflit de l'arrêt Isaac met parfaitement en relief la nature hybride de la matière de la preuve : elle touche aussi bien au fonctionnement de la justice qu'au droit substantiel.

387. L'assujettissement de la crédibilité des écrits à la lex loci actus et des modes non écrits de preuve à la lex fori est très révélatrice : « le droit de la preuve se situe à la croisée des chemins entre fond et procédure »^273(*) suivant les termes de M. FONGARO.

388. Dès lors, il importe de présenter les arguments justifiant la possible soumission de ces questions à la lex formae, qu'il s'agisse de l'admissibilité (A) ou de la force probante (B) des procédés écrits de preuve.

A- Le rattachement de l'admissibilité des procédés de preuve à la loi de la forme

389. On l'a déjà souligné : il revient à la même chose de n'avoir pas le droit ou de ne pouvoir le prouver. Il en résulte que, dans la mesure où elle se donne pour vocation de convaincre le magistrat de la réalité d'une allégation, la preuve est aussi étroitement liée au fond du droit et touche de très près à la prétention des parties. De fait, dans l'ordre des conflits de lois dans l'espace, l'application de la loi du fond à l'admissibilité des procédés de preuve serait sans aucun doute concevable.

390. Prévision des parties. Observons, cependant, que la preuve relève aussi de la prévision des parties. Celles-ci, la plupart du temps, en donnant naissance à une situation juridique au moyen d'un acte juridique, songeront à la manière d'assurer le respect de leurs droits dans l'hypothèse où un litige surviendrait. Ceci est d'une vérité évidente en matière de vente en ligne où les parties prendront soin de définir le cadre probatoire de leurs droits respectifs. Dans l'hypothèse où le litige était affecté d'un élément d'extranéité, il serait inacceptable que cette prévisibilité soit déjouée, par la mise en oeuvre d'un système probatoire différent de celui auquel les parties entendaient se soumettre. Dès lors, comme dans toute branche du droit, l'élaboration de règles de droit international privé doit respecter les prévisions des parties^274(*). Cette prévisibilité a pour fonction de prévenir les contestations judiciaires car, évidemment, « la vie juridique existe en dehors de la vie judiciaire »^275(*).

391. Sécurité juridique. Il faut préciser qu'en matière de relations juridiques internationales, les attentes légitimes des individus reposent principalement sur l'assurance qu'ils bénéficieront d'une stabilité de leur situation sur le territoire de tous les pays dans lesquels ils pourraient se rendre à l'avenir. De cette manière, ils peuvent faire valoir leurs droits dans les pays où leur situation juridique trouverait à s'épanouir, sans risquer de se voir opposer un rejet précisément parce que leur cas ne relève pas des règles internes. Cette sécurité juridique protège les individus contre l'arbitraire de l'autorité judiciaire. Ainsi un auteur a pu écrire que l'imprévisibilité et l'insécurité juridique constituent les ferments de l'arbitraire et de l'injustice^276(*).

392. Bien souvent, en matière d'admissibilité des procédés de preuve, ce système auquel les parties entendaient soumettre leur relation sera celui du lieu de conclusion de l'acte. Ceci dit, une difficulté demeure : en s'inscrivant dans une perspective strictement théorique, l'admissibilité des procédés de preuve devrait relever de la lex causae ; en considérant les impératifs du commerce international, et notamment la prévisibilité juridique, l'admissibilité des modes de preuve tendrait à être soumise à la loi locale. En pareille hypothèse, laquelle de ces deux lois appliquer ?

393. La réponse ne fait l'ombre d'aucun doute. La loi locale doit être préférée. PORTALIS l'affirmait : « les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour la loi »^277(*). Il n'est alors pas envisageable qu'une règle de droit, une règle de conflit plus spécifiquement, impose une solution de nature à décourager, à dissuader les sujets de droits de sceller entre eux des relations du reste parfaitement louables, voire souhaitables au développement des échanges commerciaux internationaux.

394. Dans la majorité des cas, les règles de preuve du lieu de conclusion seront les seules accessibles. Ce faisant, il semble ainsi préférable de subordonner l'admissibilité des procédés de preuve des actes juridiques à la lex loci actus. Mais comme déjà souligné, la spécificité de la vente en ligne pose des difficultés quant à la localisation du lieu de conclusion de l'acte. Autrement dit, où le contrat de vente en ligne est-il conclu ? Les solutions dégagées, plus haut, sur cette question pourront servir à cette localisation.

395. A l'instar, de l'admissibilité des modes de preuve, la force probante des procédés écrits de preuve doit aussi être rattachée à la lex formae.

B- Le rattachement de la force probante des modes écrits de preuve à la loi de la forme

396. Si l'autorité des procédés imparfaits de preuve revêt un caractère processuel indéniable, la crédibilité des modes écrits de preuve doit être rattachée au droit substantiel.

397. C'est au doyen BATIFFOL que l'on doit d'avoir suggéré la démarche à suivre pour l'analyse de la question. Depuis son ouvrage sur les conflits de lois en matière de contrats^278(*), la majorité des auteurs^279(*), de même que la jurisprudence, proposent la détermination de la loi applicable à la crédibilité des procédés probatoires par l'établissement d'une distinction suivant les divers modes de preuve.

398. Les conflits de lois portant sur la crédibilité des actes publics ou privés, ainsi que ceux relatifs à la valeur des copies et des écrits secondaires, devraient ressortir à la compétence de la loi du lieu de rédaction de ces documents. Quant aux conflits de lois se rapportant à l'autorité ou à la crédibilité des autres procédés de preuve, leur résolution devrait relever de la lex fori. Des arguments aussi pertinents les uns que les autres soutiennent cette distinction.

399. Restriction de la liberté d'appréciation du juge. Dans un premier temps, on a fait valoir qu'en droit interne, le caractère privilégié accordé à l'autorité des écrits contribue à restreindre la liberté d'appréciation du juge, ce dernier étant souvent tenu de déclarer établi le fait ou l'acte constaté par l'écrit, quand bien même il serait convaincu du contraire. De fait, un rattachement de la matière à la loi du juge saisi ne se justifiait aucunement.

400. Observation de prescriptions de forme. Dans un deuxième temps, et comme l'a fait remarquer BATIFFOL, l'autorité de l'écrit préconstitué « est attachée à l'observation de certaines prescriptions de forme ; il serait artificiel de dissocier ces prescriptions de l'effet qui leur est attribué par la loi qui les institue, et ce d'autant plus que l'intérêt des parties ne le réclame pas »^280(*).

401. Ce faisant, l'autorité singulière de l'écrit dans l'ordre interne tenant au respect de formes extrinsèques, la loi applicable à sa force probante, en droit international privé, devrait être la lex formae, et plus spécifiquement la lex loci actus. Une décision de la Cour régulatrice en date du 10 janvier 1951 est intervenue en ce sens, en estimant que « la force probante et la validité en la forme de l'acte olographe rédigé en France conformément à la loi locale relève exclusivement de la loi locale »^281(*).

402. En définitive, et au regard des développements précédents, nous adhérons à la pertinente observation d'Eric FONGARO, pour énoncer que la preuve, située à la croisée des chemins entre le fond, la forme, et la procédure, revêt un caractère hybride^282(*).

CONCLUSION

403. Peut-être plus que tout autre développement technologique l'ayant précédée, l'explosion des nouvelles technologies de l'information et de la communication a semblé questionner tant la pertinence que l'efficacité du droit comme instrument de régulation de l'espace social. Par sa plasticité et sa libre circulation au travers des réseaux toujours plus étendus et interconnectés, l'information numérique semble remettre en question une des institutions juridiques les plus importantes : le contrat.

404. L'un des problèmes majeurs soulevés par l'Internet et se rapportant au contrat est celui de la preuve. Rapporter la preuve d'une relation contractuelle n'est pas toujours chose aisée pour les parties. L'entreprise se révèle davantage difficile lorsque la transaction est réalisée par le biais de l'Internet. La vente en ligne, modalité du commerce électronique est aujourd'hui en pleine expansion. Les modes classiques de preuve dans la plupart des Etats africains et notamment en droit positif ivoirien ne sont, certes, pas démunis pour fournir aux parties des moyens de rapporter la réalité de leurs échanges, en particulier par la mise en oeuvre du principe de la liberté de la preuve en matière commerciale.

405. Toutefois, les solutions du droit positif apparaissent insatisfaisantes. L'Afrique de tradition orale^283(*), participe très activement déjà au phénomène cyber. Grâce à l'OHADA, le droit des affaires connaît une harmonisation en Afrique. Mais comment pratiquer aujourd'hui efficacement le droit des affaires sans prendre en compte le commerce électronique ? Ceci renvoie à une exigence : l'Afrique, appelée à être un partenaire incontournable du commerce électronique doit se doter d'un droit de la preuve en adéquation avec celui-ci. Plus spécifiquement, il s'agit de sécuriser les relations contractuelles dans le cadre de la vente en ligne ; cela passe nécessairement par l'adoption de normes correspondant à la réalité virtuelle.

406. Pour ce faire, la nécessité d'une adaptation est urgente aujourd'hui où le commerce électronique est en expansion. Tandis que de nombreux Etats, en Occident, ont aménagé leur droit de la preuve pour l'adapter à la réalité électronique de la vente en ligne, en Côte d'Ivoire, aucune réflexion profonde n'a encore été menée sur la question. Les échanges via les réseaux électroniques sont un phénomène mondial. Et la plupart des pays développés sont en train d'adapter leur cadre législatif aux échanges électroniques.

407. En Europe, la Directive du 13 décembre 1999 sur les signatures électroniques définit le cadre dans lequel doivent s'inscrire les lois nationales : l'Italie et l'Allemagne ont déjà modifié leur législation. Aux Etats-Unis, la situation diffère d'un Etat à l'autre, et plusieurs projets concurrents de lois fédérales sur le cyberespace sont en projet.

408. L'apparente capacité de l'Internet à défier le droit a justifié en 1997, en France, la commande par le Gouvernement d'une étude au Conseil d'Etat, dans le but d'identifier les moyens s'offrant à l'Etat pour réguler efficacement ce média. Publié en 1998, le rapport a réaffirmé en toute confiance le rôle du droit comme « instrument privilégié de la construction de ce nouvel espace », soulignant que non seulement « les questions juridiques suscitées par le développement d'Internet et des réseaux numériques ne sont pas de nature à remettre en cause les fondements mêmes de notre droit », mais qu'au contraire, « elles confirment la pertinence de la plupart des concepts généraux, parfaitement transposables à ce nouvel environnement, même si certaines adaptations sont nécessaires »^284(*).

409. L'adaptation des principes du droit de la preuve au contexte des transactions électroniques, loin d'un simple aménagement mécanique, est synonyme de bouleversements profonds qui n'épargneront ni les principes qui sous-tendent, ni les pratiques qui entourent le droit de la preuve.

410. La question essentielle, dans l'hypothèse de l'adaptation, est de savoir comment le droit de la preuve va s'adapter au phénomène de la numérisation, notamment en matière de vente en ligne. Parce que la vente en ligne met en oeuvre des flux transnationaux de données électroniques, le législateur français, inspiré par la Loi type de la CNUDCI de 1996 sur le commerce électronique, s'est prononcé pour la reconnaissance juridique de l'écrit électronique à travers la loi du 13 mars 2000. Cette loi exprime la force d'adaptation du droit français, qui avait reconnu l'obsolescence des principes classiques du droit de la preuve fondés sur la prééminence de l'écrit papier et de la signature manuscrite, face à l'informatisation des échanges.

411. Le législateur français a définitivement institué l'équivalence fonctionnelle entre signatures manuscrites et signatures électroniques. Le rôle de la signature électronique est désormais analogue à celui de la signature manuscrite. Elle doit garantir l'authenticité de l'identité de celui qui a effectué l'opération et l'intégrité du document échangé. La signature doit être exclusivement attachée à la personnalité de son auteur qui en a la totale maîtrise et rester l'expression de l'autonomie de sa volonté. Elle doit être l'instrument le plus sûr et le plus immédiat de l'identification de son auteur. Son caractère inimitable devrait garantir la sécurité des contrats de vente.

412. La signature électronique peut désormais conférer à un message électronique une valeur juridique certaine. L'admission de la signature en tant que mode légal de preuve par certaines législations occidentales semble bouleverser le formalisme de la pratique contractuelle. On sort désormais de la preuve d'un support et de la rigidité conceptuelle à laquelle elle peut renvoyer.

413. Avec la vente on line, nous sommes en présence d'une véritable mutation, qui révolutionne le monde contractuel. L'avenir de la vente en ligne, partant du commerce électronique, est subordonné à la mise en place d'un droit de la preuve réaliste, c'est-à-dire un droit qui tient compte des spécificités, sinon de la nature électronique de la transaction. C'est la raison pour laquelle il serait souhaitable que le législateur ivoirien, à l'instar de ses homologues occidentaux et à l'image de certains Etats africains tels que la Tunisie, le Cap-Vert et l'Afrique du Sud, procède à une réforme du droit de la preuve pour tenir compte des exigences des nouvelles technologies de l'information et de la communication^285(*). Car il n'est pas évident que le juge ivoirien, confronté à la solution d'un litige posant une question de preuve de documents électroniques dans le cadre d'une vente en ligne, en l'absence de dispositions légales en la matière, se prononce pour leur crédibilité en termes de preuve.

414. Force est donc de constater que le juriste ivoirien est amputé sur Internet face à la vente en ligne. Il est alors urgent que le législateur, qui jusqu'à présent, regarde passivement le développement des transactions en ligne, partant de la vente en ligne, se saisisse de la question, car son impact sera important sur le développement économique au niveau national, mais aussi mondial.

415. En tout état de cause, la question de la réforme du droit de la preuve ne saurait rester longtemps ignorée, car avec les transactions en ligne, de plus en plus courantes, la fin du papier semble annoncée.

416. Parce qu'elle se noue dans un espace transnational, la vente en ligne, par cette dimension internationale, va nécessairement et inéluctablement poser des problèmes de droit international, spécialement de droit international privé. La relation commerciale, affectée d'un élément d'extranéité, soulève des préoccupations classiques de la matière. Il s'agit notamment de la détermination de la juridiction compétente, et du droit applicable au rapport en cause. En d'autres termes, les problèmes traditionnels de conflits de juridictions et de conflits de lois vont survenir, qu'il faudra régler.

417. Mais, on se rendra très vite à l'évidence que si les problèmes sont traditionnels, l'espace Internet apporte quelques facteurs de complication relativement à la détermination, notamment du lieu de la conclusion du contrat et celui de son exécution. Où situer ces lieux ? Même si quelques propositions ont été faites, se posant parfois comme des principes en la matière, il faut reconnaître qu'ils ne sont pas définitivement fixés, partant le débat reste toujours ouvert à de nouveaux apports.

418. Il a été également intéressant d'aborder la vente en ligne sous l'angle de sa preuve en droit international privé. La question de la preuve en droit international est délicate. L'examinant sous l'angle du droit applicable, nous avons pu constater que la matière présente diverses facettes qui rendent complexe son appréhension par une règle unique de conflit de lois. Plusieurs auteurs, parmi les plus célèbres tels le doyen BATIFFOL, André HUET, et récemment Eric FONGARO, n'ont pas manqué de relever le caractère hybride des règles de preuve qui, parce qu'ayant une nature processuelle pour les unes, ressortissent à la lex fori, et une nature substantielle pour les autres, ressortissent ou à la lex loci actus ou à la lex causae. Là également, les efforts de la doctrine pour dégager des règles claires à l'enrichissement de solutions jurisprudentielles stables sont importants.

419. Les problèmes liés à la vente en ligne ne s'arrêtent pas à la preuve de la vente. Cette première étape en cache d'autres tous aussi fondamentaux : la sécurité des paiements en ligne et la responsabilité civile sur Internet notamment. A l'instar de la preuve, ces questions méritent également que des réflexions leurs soient consacrées. Dans tous les cas, les questions abondent sur le réseau.

420. Aux termes de cette étude, certes, nous avons fait une tentative dans un monde nouveau, interactif, en perpétuel mouvement. Des questions ont été examinées et des pistes de solutions ont été proposées. Nous avons mis en relief les particularités techniques du nouvel environnement, ce qui nous a permis de déceler les difficultés qu'il peut imprimer à l'institution contractuelle. Mais, nous n'avions pas la prétention d'épuiser le débat ; c'est une entreprise, d'ailleurs, quasiment impossible. Et nous achevons cette étude -avec le curieux sentiment de la commencer, car en vérité nous la commençons- en nous rendant à l'évidence suivante : Internet n'a pas finit d'interroger le juriste !

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* ¹ Faut-il dire « Internet » ou « l'Internet » ? Alain BENSOUSSAN rapporte que pour Robert CAILLIAU, l'ingénieur du CERN dont les travaux sont à l'origine du protocole hypertext, « l'Internet » est désormais le terme consacré. Selon lui, « la France est le seul pays où l'on dit «sur Internet» au lieu de «sur l'Internet». On n'a donc toujours pas compris que l'Internet est une idée et non une marque de boisson américaine » (Alain BENSOUSSAN), dir., Internet, aspects juridiques, Paris, Hermès, 1996, p. 14).

Au Québec, l'Office de la Langue Française indique : « Le terme «Internet» a été formé à partir de l'anglais «INTERconnected NETworks» (ou de «INTERconnection of NETworks», selon certains) équivalant à «réseaux interconnectés» (ou à «interconnexion de réseaux»). Il n'a pas été construit, comme on le croit parfois, à partir de «International Network». L'internationalisation d'Internet s'est faite peu à peu et elle se poursuit toujours d'ailleurs. (...) En anglais, on utilise l'article défini «the» lorsqu'on veut désigner le réseau Internet, ceci afin de le différencier des autres regroupements réseaux qui n'utilisent pas TCP-IP (qui sont alors écrits avec un «i» minuscule : «internet»). En français cependant, l'utilisation de l'article n'est pas nécessaire devant le mot «Internet» qui est considéré comme un nom propre ; sans compter qu'il existe un terme précis («interréseau») pour désigner les regroupements de réseaux n'utilisant pas TCP-IP. Par ailleurs, sous l'influence de l'anglais, on utilise de plus en plus l'article défini devant «Internet», en français. On ne peut condamner cette pratique puisque «Internet» peut être considéré comme une forme abrégée du terme «réseau Internet» qui, lui, commande l'article. Enfin, l'utilisation de l'article peut aussi constituer l'expression stylistique du fait qu'Internet est considéré comme Le réseau des réseaux. » (Office de la Langue Française, « Terminologie d'Internet », http://www.olf.gouv.gc.ca/ressources/internet/fiches/2074841.htm).

Le terme « Internet » a été adopté par la Commission générale de terminologie et de néologie de France et a paru au Journal officiel de la République française dans un avis daté du 16 mars 1999.

Pour notre part, et sans entrer dans ces considérations de préférence terminologique, nous utiliserons indifféremment les deux variantes, soit Internet ou l'Internet.

* ²Personne qui navigue sur Internet, qui passe d'une page à une autre.

* ³ Le réseau est un lien entre plusieurs ordinateurs, grâce auquel ceux-ci échangent des informations.

* ⁴ Frédéric-Jérôme PANSIER et Emmanuel JEZ, Initiation à l'Internet Juridique, 2^e éd., Paris, Litec, 2000, p. 7, n° 10.

* ⁵Acronyme pour National Association of Securities dealers-automated quotation, marché boursier américain créé en 1971 et qui a acquis une importance à la fin des années 1990 quand s'est développée « la nouvelle économie ».

* ⁶ Il importe d'opérer une distinction entre Internet et des notions tels qu'Intranet, Web et extranet.

L'Intranet est une sorte d'Internet « fermé » puisqu'il relie les ordinateurs d'une société ou d'une organisation tout en offrant les mêmes fonctionnalités que l'Internet, soit le partage de fichiers, l'acheminement de courrier, etc. N'y accède pas qui veut car l'Intranet est protégé du monde extérieur par un coupe-feu (terme utilisé par l'Office de la Langue Française pour traduire firewall).

Le Web ne doit pas non plus être confondu avec l'Internet. Le Web n'est pas un réseau mais désigne un service proposé sur l'Internet. Le Web est le service qui permet d'avoir accès à un gigantesque ensemble de documents stockés sur des ordinateurs dispersés dans le monde entier. Les documents sont composés d'images, de textes, de sons.

L'Internet doit être aussi distingué de l'extranet. Afin d'établir des contacts avec d'autres entreprises s'est développé l'extranet qui constitue une extension des applications Intranet aux ressources du réseau Internet : site web, messagerie, news, applications informatiques. Les clients peuvent ainsi accéder aux ressources internes de l'entreprise sous certaines conditions. Fournisseurs, sous-traitants, consultants et autres partenaires de l'entreprise peuvent être intégrés à son activité sans considération de l'espace et travailler en temps réel. En fait, l'extranet relie au moins deux intranet entre eux : il s'agit de la connexion entre deux intranets au moins. Si l'on considère l'Intranet comme le réseau interne d'une entreprise qui permet à des utilisateurs internes de communiquer entre eux et d'échanger des renseignements, un extranet peut se définir comme le lien entre cet espace virtuel et l'Intranet d'une autre entreprise, ce qui permet à ces deux entreprises (ou plus) de communiquer en privé et en toute sécurité et de partager des ressources sur Internet dans leur propre espace virtuel. La technologie de l'extranet améliore beaucoup les communications interentreprises entre associés et avec les fournisseurs, les distributeurs ou les clients.

* ⁷Sylvette GUILLEMARD, « Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial », thèse, Faculté de droit Université Laval (Québec)/Université Panthéon-Assas Paris II (Paris), janvier 2003, p. 25.

* ⁸ Jean CARBONNIER, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 8^e éd., Paris, LGDJ, 1995, p. 320.

* ⁹Frédéric-Jérôme PANSIER et Emmanuel JEZ, Initiation à l'Internet Juridique, op. cit., pp. 2-3.

* ¹⁰Advanced Research Projects Agency Network, expérience menée dans les années 60 par le Département de la Défense des États-Unis.

* ¹¹La crainte était celle de la paralysie due à une catastrophe nucléaire.

* ¹²On dit qu'existe un réseau informatique dès lors que deux ordinateurs sont physiquement reliés et qu'ils échangent des données.

* ¹³En informatique, on nomme protocole un ensemble de règles qui permettent à des machines de dialoguer. Les interlocuteurs de ces dialogues sont en fait des programmes, et pour chaque type de programme, un protocole décrit la façon d'établir une connexion et d'échanger des données.

* ¹⁴Tansmission Protocol/internet Protocol. Les transferts de données sur le réseau sont gérés grâce à l'utilisation combinée de ces deux protocoles.

* ¹⁵On oppose les réseaux ouverts où toute personne a vocation à pénétrer (l'Internet est un réseau ouvert à caractère international) et les réseaux fermés comme les intranets, dans lesquels l'accès est limité sur un plan géographique ou fonctionnel (réseau interne à une entreprise ou réseau national d'une Administration).

* ¹⁶Internet étant l'abréviation d' « interconneted  networks».

* ¹⁷Ugo DRAETTA, Internet et commerce électronique en droit international des affaires, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 17-18.

* ¹⁸ La sécurité juridique est « un impératif supérieur, une métarègle du droit. C'est une règle d'organisation des règles qui régissent la vie en société (...). Le respect de cet impératif doit permettre aux sujets de droit d'évoluer

dans un environnement juridique à la fois certain, d'un point de vue matériel, et prévisible, d'un point de vue temporel ». Gwenaëlle DUFOUR, « Sécurité juridique et règles de droit : illustration en droit des contrats », thèse, Lille II, 2005, pp. 46-47, n° 35. Sur l'origine allemande du principe de sécurité juridique, v. Dominique SOULAS DE RUSSEL et Philippe RAIMBAULT, « Nature et racines du principe de sécurité juridique : une mise au point », RIDC 2003, p. 95 s.

* ¹⁹« C'est la même chose que de ne pas être et de ne pas être prouvé ». Jean CARBONNIER, Droit civil : les obligations, t. IV, n° 44, p. 152.

* ²⁰Selon Pierre PACTET, « Un droit ne présente pour son titulaire d'utilité véritable que pour autant qu'il peut être établi, un droit qui ne peut être prouvé est un droit pratiquement inexistant ». (Pierre PACTET, « Essai d'une théorie de preuve devant la juridiction administrative », thèse, Paris 1952, p. 3)

* ²¹Rudolf von IHERING (1818-1892), jurisconsulte allemand. Issu d'une famille de juristes, IHERING enseigne successivement à Berlin, Bâle, Vienne, puis, à partir de 1872, à Göttingen. Conseiller intime de la cour de Prusse, il reçoit un titre de noblesse héréditaire pour « services rendus à la science ». Son oeuvre considérable et sa renommée de professeur ont sensiblement influencé les juristes français.

* ²²Raymond LEGEAIS, « Les règles de preuve en droit civil: permanences et transformations », thèse, Poitiers 1954, LGDJ, 1955, p.3.

* ²³PLANIOL : « On appelle «preuves» les divers procédés employés pour convaincre le juge. », Traité élémentaire de droit civil, t. 2, 3^ème éd., Paris, LGDJ, p. 1.

* ²⁴Dans la religion musulmane également, l'importance de la preuve est soulignée. Dans la lettre d'Omar EL KHATTAB à Abou Moussa EL ACHAARI, on peut lire: « la fonction de cadi (juge) est un devoir religieux précis et une tradition qu'il faut suivre. Écoutes bien les dépositions qui sont faites devant toi, car il est inutile d'examiner une requête qui n'est pas valide. Tu dois traiter sur le même pied ceux qui comparaissent à ton tribunal et devant ta conscience, de sorte que le puissant ne puisse compter sur ta partialité ni le faible désespérer de ta justice. Le plaignant doit fournir la preuve et le défendeur doit prêter serment (...) ».

* ²⁵Encyclopédie Dalloz, Contentieux administratifs II, « Preuve », p. 2.

* ²⁶Paul FORIERS, « Introduction au droit de la preuve », in La preuve en droit, (Etudes publiées par Ch. PERELMAN et P. FORIERS), Bruxelles, Établissements Emiles Bruylant, 1981, p. 13.

* ²⁷Ainsi l'adage « pas de preuve, pas de droit ».

* ²⁸Car dans l'univers juridique, on ne prétend pas atteindre à la vérité. Jean CARBONNIER, Droit civil, Introduction, 18^ème éd., Paris, P.U.F., 1990, n° 173.

* ²⁹Prévus et régis par les articles 1315 à 1369 du code civil dans sa rédaction de 1804.

* ³⁰ La charge de la preuve, on ne le sait que trop, incombe au demandeur, ou plus précisément à la partie qui allègue l'existence d'un fait. La jurisprudence ivoirienne est constante sur le respect de cette règle. Voir en ce sens. Cour suprême (CS), ch. judic., arrêt n° 13 du 2 décembre 1977, Revue Ivoirienne de Droit (RID) 1978, n° 3-4, p. 70 ; CS, ch. judic., arrêt n° 121 du 2 juillet 1991, Recueil des arrêts de la Cour suprême (RACS) 1997, n° 3, p. 18 ; CS, ch. judic., arrêt n° 487 du 13 octobre 2005, Actualités juridiques 2007, n° 54, p. 84.

* ³¹A l'analyse, même si les dispositions légales n'établissent aucune distinction entre les deux types de données, il ressort que dans certaines hypothèses, les données sont dématérialisées (numérisées) à partir d'un document papier original (lequel peut être détruit ou archivé séparément) ; alors que dans d'autres cas de figure, les données sont directement créées de façon numérique, et par définition, il n'existe pas de document original papier.

* ³²L'expression « commerce électronique » qui est délicate à cerner. À s'en tenir à un inventaire des techniques employées, elle désigne « les échanges de données électroniques basées sur des technologies utilisant des moyens télématiques comme l'EDI, le courrier électronique transmis avec ou sans recours à l'Internet, les bases de données partageables, les transferts électroniques de fonds, les télécopies sécurisées, le télex, les formulaires électroniques et les codes à barres ». Cette définition, cependant, est trop large dans la mesure où elle permet d'inclure tant les activités commerciales que les activités culturelles et sociales. Aussi bien, une définition qui ne considérerait que l'action de l'entreprise appréhenderait le commerce électronique comme « l'ensemble des échanges électroniques liés aux activités commerciales » ou comme « le fait, pour une entreprise d'utiliser l'informatique, associée aux réseaux de télécommunication, pour interagir avec son environnement ». Mais en se référant à la notion d'activité commerciale ou d'activité de l'entreprise, ces définitions donnent au mot « commerce » un domaine plus vaste que le droit commercial. Appréhendé ainsi, « le commerce électronique englobe les diverses communications de l'entreprise : avec ses fournisseurs, clients (entreprises et consommateurs), partenaires commerciaux (sous-traitants et distributeurs), filiales, ainsi qu'avec les administrations et les banques ». On aura compris qu'en étendant la notion de commercialité, il s'agit d'englober dans le commerce électronique les fonctions les plus diverses de l'entreprise. L'on peut, dès lors, rendre compte sous une même expression de l'utilisation des nouvelles technologies de l'information dans la vie des affaires. Certains estiment pourtant qu'il faudrait délimiter plus strictement ce qu'il faut entendre par « commerce électronique » stricto sensu (En ce sens, Jérôme HUET, « Le commerce électronique », in AFTEL, Le Droit du multimédia, De la télématique à Internet, Paris, Édition du Téléphone, 1996, p. 211). Ce point de vue, à nos yeux, est le plus pertinent dans la mesure où la signification juridique du terme « commerce » ne nous semble pas être spécifique en matière électronique. Au surplus, une définition élargie fondée sur la notion d'activité commerciale ne permettrait pas d'aborder l'ensemble des contrats électroniques et notamment ceux qui sont passés entre les particuliers. Or, ce n'est pas la nature de l'activité qui est déterminante mais le fait que l'informatique soit utilisée pour conclure un contrat. Mieux vaut alors parler de contrat électronique ou d'informatisation des relations contractuelles, même si la plupart des contrats passés sur les réseaux de télécommunications réalisent, au moins pour l'une des parties, une opération commerciale.

* ³³ Cette modalité de la vente s'assimile à un système de commande par échanges de données informatisées. Jérôme HUET, « Aspects juridiques de l'EDI. Echanges de données informatiques », D. 1991, chron., p. 181 ; Recomm. Comm. CE concernant les aspects juridiques de l'échange de données informatisées du 19 octobre 1994.

* ³⁴ Ainsi, l'acheteur payera le prix du bien par le biais de l'Internet ; l'acheteur livrera le bien sur l'ordinateur de l'acheteur par l'entremise de l'Internet.

* ³⁵ V. les débats doctrinaux et jurisprudentiels sur les deux théories de l'émission et de l'acceptation.

* ³⁶ Dans la mesure où la vente en ligne met en situation des personnes qui ne sont pas face à face physiquement, contractant ainsi par le biais d'un ordinateur, elle répond à la définition des contrats par correspondance ou entre personnes éloignées.

* ³⁷ Le cyberespace est une association de réseaux et de services. Les réseaux numériques en tous genres sont les liens ; les services permettent d'utiliser ces liens. L'ensemble des liens et des services se situent dans le cyberespace. Pour le philosophe Pierre LEVY « les réseaux ressembles à des routes et à des rues ; les ordinateurs et les logiciels de navigation sont les équivalents de la voiture individuelle ; les sites web sont comme des boutiques, des bureaux et des maisons » (Pierre LEVY, World Philosophie, Paris, Editions Odile Jacob, 2000, p. 58).

Affinant la comparaison en la développant, Sylvette GUILLEMARD permet ainsi de rendre à chaque élément sa fonction : selon sa vision, les ordinateurs ne sont pas des moyens de transport, comme le propose Pierre LEVY, mais seraient des places de villages avec des maisons, des boutiques, des lieux publics, habités, occupés, utilisés par des êtres humains qui se livrent à des activités, privées et publiques, intellectuelles et manuelles, etc.

Les places d'un même village sont reliées par des petits chemins. Ceux-ci constituent des réseaux locaux. Différents groupes de places ainsi reliées sont eux-mêmes liés entre eux par des artères plus importantes. L'ensemble de ces artères représente l'Internet. Evidemment, sur ces artères, circulent des véhicules, les uns petits, les autres de taille plus considérable. Certains sont équipés pour transporter uniquement du courrier (messagerie électronique), d'autre du matériel (FTP, par exemple) et plusieurs ont des capacités multiples (Web). Ils sont conduits par des spécialistes en la matière, les uns aptes à délivrer des lettres et des petits colis, les autres étant des techniciens capables de transférer des données et les derniers nettement plus polyvalents.

Les habitants des places peuvent rester chez eux ou décider d'ouvrir celle de leurs portes qui débouche sur le réseau et qui s'ouvre avec une clé ou un code spécial, ce qui les empêche de l'ouvrir par hasard ou par erreur. Ils peuvent sortir pour remettre une lettre au spécialiste du courrier ou s'en faire transmettre une, aller chercher un logiciel chez un de leurs amis qui habite une autre place. Le libraire du village qui a numérisé l'ensemble de son inventaire, donne au conducteur du plus gros véhicule les oeuvres de tous les auteurs russes du XIXe siècle à remettre à un client à l'autre bout du monde qui les lui a commandées il y a quelques minutes. Dès que ces personnes ouvrent leur porte codée, elles pénètrent dans le cyberespace.

* ³⁸Les rencontres virtuelles, dématérialisées peuvent donner lieu à une grande variété d'activités et créent fréquemment des liens de droit. Ces rapports entre personnes qui relèvent classiquement de divers ordres juridiques ne peuvent manquer de susciter la curiosité et de retenir l'attention des juristes versés dans le droit international privé. (Sylvette GUILLEMARD, « Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial », op. cit., p. 22).

* ³⁹ Voir cependant la thèse de Aboudramane OUATTARA, « La preuve électronique : étude de droit comparé », Thèse, Université d'Abdjan-Cocody, 2002.

* ⁴⁰Ce titre a été publié à la « Une » du magazine L'Expansion n°596 du 29 avril 1999.

* ⁴¹Vincent GAUTRAIS, Guy LEFEBVRE, Karim BENYEKHLEF, « Droit du Commerce Electronique et normes applicables : la notion de lex electronica », in Revue de droit des affaires internationales, 1997, p. 40.

* ⁴² Le réseau internet étant transfrontière parce que débordant le cadre des frontières, l'offre de contracter qu'il véhiculera le sera également. Le contrat ainsi conclu sera très souvent un contrat international et, de ce fait, soumis au droit commun ou spécial des contrats internationaux en matière de conflit de lois.

* ⁴³ Il convient cependant de réserver l'hypothèse où, bien que conclu sur Internet, le contrat ne recevra pas la qualification de contrat transfrontalier. Il s'agira, plus concrètement, de l'hypothèse dans laquelle les parties seront situées dans la même sphère territoriale. Par exemple, l'acheteur et le vendeur sont situés dans le même pays.

* ⁴⁴Sur cette question de risques, v. par exemple de GOUVILLE, « Actualités et règlementations internationales : exporter par Internet », mars 2000, sur www.sarthe-export.asso.fr /actu.cfm ?=actu20 ; Filiga Michel SAWADOGO, « Aspects juridiques des NTIC : Quelle législation des NTIC pour l'Afrique ? », 17 janvier 2003 sur WWW.unitar.org/isd/dt/ddt2-cpte-rendu.html.

* ⁴⁵Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, Organisation instituée par traité signé le 17 octobre 1993 par les Etats africains de la zone franc. Selon Kéba MBAYE, « L'OHADA est un outil juridique imaginé et réalisé par l'Afrique pour servir l'intégration économique et la croissance ». Ainsi, le traité OHADA a pour objectif, au plan économique, de favoriser le développement et l'intégration régionale, de même que la sécurité juridique et judiciaire.

* ⁴⁶UN.Doc./A/51/17 (1996). A l'origine, Loi type sur l'échange de donné informatisé (EDI). Le groupe de travail des paiements internationaux, renommé « groupe de travail sur l'échange des données informatisées » a été finalement baptisé « Groupe de travail sur le commerce électronique ». Cette loi type est disponible sur http://www.daccess-ods.un.org/TMP/5805642.html.

* ⁴⁷Voir annexe 1 : le texte de la Loi type et le guide pour son incorporation

* ⁴⁸Voir en ce sens Eric CAPRIOLI, « la Directive européenne n°1999/93/CE : sur un cadre communautaire pour les signatures électronique », Gaz .Pal 29/31 octobre 2000, p.1842.

* ⁴⁹« Les États membres veillent à ce que les signatures électroniques avancées (...) répondent aux exigences légales d'une signature à l'égard de données électroniques de la même manière qu'une signature manuscrite répond à ces exigences à l'égard de données manuscrites ou imprimées sur papier », Directive n°1999/93/CE du parlement et du conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques (JOCE 19 janvier 200, n°113, p. 12).

* ⁵⁰Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique.

* ⁵¹ Voir annexe 2 : le texte de cette loi.

* ⁵²Institution dont la vocation est de définir un cadre juridique commun à l'effet d'éviter les disparités de solutions au sein de la fédération. Le Canada est, en effet, une fédération de dix provinces, à savoir : Nouvelle Ecosse, Nouveau Brunswick, Québec, Ontario, Manitoba, Colombie-britannique, Ile-du-Prince-Edouard, Alberta, Saskatchewan, Terre-Neuve, et enfin, les territoires du Nord-Ouest et du Yukon.

* ⁵³Disponible à l'adresse : http://www.law.ualberta.ca/alri/ulc/currentfueca99.htm; http://www.ulcc.ca/fr/us/index.cfm?sec=1&ub=1u2.

* ⁵⁴ Dans un tel régime, tous les modes de preuves sont admissibles, le juge ne pouvant a priori rejeter aucun avant de l'avoir examiné.

* ⁵⁵V. Lamy Droit de l'informatique, (sous la direction de Michel VIVANT), 1997, n° 2117 et s. ; Michel VIVANT, « Cybermonde, droit et droit des réseaux », JCP 1996, éd. G., I, 3969 ; Eric CAPRIOLI et Renaud SORIEUL, « Le commerce international électronique : vers l'émergence de règles juridiques transnationales », J.D.I. 1997, 2, p. 323 et s. ; Jérôme HUET, « Aspects juridiques du commerce électronique : approche internationale », Petites affiches, 26 septembre 1997, p. 6 et s.

* ⁵⁶Jadis, on accordait, en effet, plus de foi aux témoignages qu'aux écrits. « Témoins passent lettres », disait-on. La sincérité des témoignages se trouvait garantie par la crainte du parjure. L'écrit ne s'est imposé en France qu'au XVIe siècle avec l'ordonnance de Moulin (1566), un peu plus de cent ans après l'invention de l'imprimerie par GUTENBERG (1450), après que le notariat se soit perfectionné et que la lecture et l'écriture commençaient à connaître une réelle diffusion.

* ⁵⁷Les articles 1341 et suivants du C. civ., relatifs à l'admissibilité des divers procédés de preuve, figurent de manière discutable sous l'intitulé « De la preuve testimoniale ».

* ⁵⁸Prouver outre consiste à ajouter à l'acte une disposition qui n'y figurait pas: dans le prêt où il n'est pas stipuler d'intérêts, c'est prétendre qu'il en a été prévu; cette prétention ne peut être rapportée, établie que par écrit. Prouver contre, c'est établir qu'une des clauses ne correspond pas à la réalité: dans un prêt de 50 000 f CFA, c'est soutenir que la somme versée était de 60 000 f CFA; cette allégation ne peut pas davantage être prouvée autrement que par écrit.

* ⁵⁹ C'est pourtant l'attitude adoptée par le Tribunal de première instance dans une espèce relativement récente, à propos d'une contestation qui s'était élevée au sujet du paiement d'une créance que détiendrait une société à l'encontre d'une autre. Pour le tribunal, « la créance alléguée tirerait sa source dans des livraisons de bois ; que ces opérations sont d'ordinaire matérialisées par des bons de livraison, lesquels cristallisent les liens d'obligation ainsi nés entre les parties ; que la production du grand livre ne peut, en l'espèce, suppléer leur absence (...) ».

Par cet énoncé, le Tribunal semble instituer une règle générale en vertu de laquelle seuls les bons de commande et les bons de livraison constituent, dans certaines matières à tout le moins, les moyens de preuve admis en droit commercial. Cette opinion est absolument contraire à la règle de la liberté de la preuve en matière commerciale. En exigeant les bons de commande et les bons de livraison comme seuls procédés de preuve, le Tribunal viole l'article 5 de l'acte uniforme portant droit commercial général, qui dispose : « Les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à l'égard des commerçants. » (Tribunal de première instance, jugement commercial n° 599 du 17 avril 2002 (inédit).

* ⁶⁰ Cour d'appel d'Abidjan (CAA), ch. civ. et. com., arrêt n° 317 du 25 juillet 1975, RID 1975, n° 3-4, p. 80 (en l'espèce, la Cour d'appel a rappelé que la preuve par témoin pouvait être admise puisqu'il s'agissait d'un acte de commerce) ; CS, ch. judic., arrêt n° 13 du 26 mai 1978, RID 1978, n° 3-4, p. 71.

* ⁶¹ Les actes uniformes désignent les règles communes aux États, pris par le Conseil des ministres de l'OHADA. Le Conseil des ministres est l'organe normatif de l'OHADA.

* ⁶²« Qualité conférée aux personnes qui ont le pouvoir d'authentifier des actes.», Lexique des termes juridiques, 13^ème éd., DALLOZ, 2001, p. 387.

* ⁶³L'authenticité résulte du dépôt d'un acte sous seing privé au rang des minutes d'un notaire effectué par tous les signataires de l'acte (Req. 25 janvier 1927, S. 1927. 1. 237; Riom, 25 juin 1930, Gaz. Pal. 1930. 2. 254). De même, un huissier agissant en vertu d'une délégation de la loi pour l'exécution d'un acte entrant dans ses attributions, imprime à son acte le caractère authentique (Civ. 25 juillet 1932, S. 1933. 1. 8). Au contraire, un procès-verbal de constat d'huissier dans lequel est recueilli une promesse de vente ne constitue pas un acte authentique (Civ. 1^re, 19 février 1991, Bull. civ. I, n° 65; Défrénois 1991. 815, obs. VERMELLE). Ne peut non plus donner à un acte sous seing privé, un caractère authentique, le dépôt de cet acte effectué par un créancier seul entre les mains d'un officier public (Civ. 2^e, 11janvier 1968, Bull. civ. II, n° 15). La même solution doit être retenue pour un rapport d'expertise judiciaire (Civ. 1^re, 19 janvier 1999, Bull. civ. I, n° 22).

* ⁶⁴Ainsi, pour le notaire, la compétence s'étend à l'ensemble du territoire national, tandis que l'officier de l'état civil a une compétence limitée au territoire de sa commune.

* ⁶⁵L'art. 1318 du C. civ. énonce, en ce sens que : « L'acte qui n'est point authentique (...) par un défaut de forme, vaut comme écriture privé s'il a été signé des parties ». En application de ce principe, la jurisprudence indique qu'un acte authentique entaché de nullité peut néanmoins valoir comme acte sou seing privé établissant les conventions intervenues entre les signataires sans avoir pour autant à satisfaire toutes les règles de forme des actes sous signature privée. Civ. 1^re, 11 juillet 1953, Bull. civ. I, n° 294; Civ. 1^re, 8 août 1967, Bull. civ. I, n° 106; RTD civ. 1968. 147, obs. CHEVALLIER.

* ⁶⁶L'article 1319, alinéa 1 du Code civil dispose : « L'acte authentique fait pleine foi de la convention qu'il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants-cause. » CS, ch. judic., arrêt n° 72 du 4 mars 1999, RACS 2000, n° 4, p. 4. « Attendu que le droit de propriété de D. est établi par l'acte de vente passé devant Notaire entre lui et la SICOGI (...) ».

* ⁶⁷L'inscription de faux est une procédure spéciale qui sert à constater l'existence d'un faux en écritures.

* ⁶⁸ Par ses propres sens.

* ⁶⁹Civ. 3e, 3 février 1993, RTD civ. 1993, 826, obs. MESTRE: l'acte authentique ne fait foi que des faits que l'officier public y a énoncés comme les ayant constatés ou accomplis lui-même et ou comme s'étant passés en sa présence dans l'exercice de ses fonctions.

* ⁷⁰Civ. 1^re, 13 mai 1986, JCP 1986. IV. 206.

* ⁷¹Voir plus largement sur cette question de signature: PLAS, « La signature », thèse, Poitiers, 1936.

* ⁷²Civ. 1^re, 27 janvier 1993, Bull. civ. I, n° 39; JCP 1994. II. 22195, note I. PETEL-TEYSSIÉ; RTD civ. 1993, obs. MESTRE.

* ⁷³En effet, en matière civile, la signature doit être manuscrite. Ne peuvent, par exemple, y suppléer : une croix (Civ. 1^re, 15 juillet 1957, Bull. civ. I, n° 331) ; des empreintes digitales (Civ., 15 mai 1934, DP 1934, note E.P. ; S. 1935. 1. 9, note ROUSSEAU).

* ⁷⁴Art. 1325, al. 1 C. civ. : « Les actes sous-seing privés qui contiennent des conventions synallagmatiques, ne sont valables qu'autant qu'ils ont été faits en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct. » La convention est synallagmatique lorsqu'elle donne naissance à des obligations réciproques. Par exemple: la vente, contrat qui fait naître des obligations à la charge du vendeur (livrer la chose) et de l'acheteur (payer le prix). Il est normal, en pareille hypothèse, que chaque partie possède une preuve écrite de l'engagement pris par l'autre.

* ⁷⁵Art. 1325, al. 3.

* ⁷⁶V. Civ. 1^re, 13 novembre 2002, Bull. civ. I, n° 264 ; D. 2003. AJ. 271 (un époux ne peut être condamné en tant que caution alors que l'acte de cautionnement porte la seule signature de son épouse, sans aucune mention du mandat à elle donné par son mari).

* ⁷⁷ Les chambres regroupées de la Cour suprême ivoirienne ont d'ailleurs décidé, à propos de la preuve d'une convention constatée par acte sous seing privé, que la simple contestation, fut-elle vive, de l'acte sous seing privé par celui auquel on l'oppose, ne peut constituer une dénégation formelle de sa part, dans la mesure où il ne désavoue pas formellement son écriture ni sa signature comme le prescrit l'article 1323 du Code civil (CS, ch. judic., arrêt n°9 du 15 janvier 1991, RACS 2000, n° 4, p. 27).

* ⁷⁸Civ. 1^re, 15 mars 1988, D. 1998, IR. 101.

* ⁷⁹V. Civ. 2^ème, 15 juin 1994, Bull. civ. II, n° 156.

* ⁸⁰Loi n° 72- 833 du 21 décembre 1972, modifiée par les lois n° 78-663 du 5 août 1978, n° 93-670 du 9 août 1993, n° 97-516 et 97-517 du 4 septembre 1997.

* ⁸¹Aboudramane OUATTARA, « La preuve électronique : étude de droit comparé », op. cit., p. 157.

* ⁸²En effet, la preuve « littérale » désignait « une écriture apposée en signes lisibles sur un support tangible ». Pierre CATALA, « Ecriture électronique et actes juridiques », Mélanges Cabrillac, Dalloz Litec, 2000, p. 95.

* ⁸³Les forums de discussion et d'échanges en offrent la parfaite illustration.

* ⁸⁴ La rapidité est l'essence même du commerce. Est-il besoin de rappeler que l'expression « time is money » a été forgée par le peuple commerçant par excellence, le peuple anglais. Le fait de ne pas perdre le temps n'est d'ailleurs pas un phénomène propre au monde commercial moderne. L'historien Jacques LE GOFF écrit qu'au moyen âge « les manuels de confesseurs citent parmi les personnes qui peuvent être dispensées (...) de l'observation du repos dominical les marchands, car leurs affaires ne peuvent souffrir de délai ». Jacques LE GOFF, Marchands et banquiers du Moyen âge, 8^e éd., Paris, PUF, 1993, p. 76.

* ⁸⁵ Pour prouver un acte juridique, l'aveu est aussi efficace que l'écrit.

* ⁸⁶ L'article 1356 le précise : « il ne peut être divisé contre lui ».

* ⁸⁷ La Cour suprême a pu ainsi conclure à l'existence d'un contrat de bail en énonçant en des termes très évocateurs que « l'existence du contrat de bail est établie par l'aveu du locataire ». CS, ch. judic., arrêt n° 97 du 9 avril 1998, RACS 2000, n° 2, p. 35.

* ⁸⁸ Notamment en matière d'aveu extrajudiciaire où les risques qu'il a pu être extorqué par violence, dol ou erreur sont grands. Remarquons d'ailleurs qu'il ne présente pas les mêmes garanties que celui qui est fait au cours de l'instance en cause.

* ⁸⁹ Le juge reste libre de sa décision. Le serment n'est utilisé que pour compléter une preuve et fortifier la conviction du juge.

* ⁹⁰ Pour cette raison, seules les personnes capables de disposer de leurs droits peuvent déférer le serment.

* ⁹¹ Il paraît curieux, paradoxal même que cette déclaration fasse preuve. En effet, dans une société de cyniques, on s'étonne que le moyen ait encore quelque utilité. Le postulat est que, par crainte religieuse (originellement, qui prête serment prend la divinité à témoin et s'offre à être châtié un jour par cette dernière, s'il avait menti), les hommes hésiteront à se parjurer ; ou, plus laïquement, que par sentiment d'honneur, peur de perdre la face (le serment est prêter devant les magistrats, représentants de la société), outre la menace des peines du faux serment, il hésitera à mentir.

* ⁹² La jurisprudence en matière de serment décisoire étant assez rare, on relèvera avec intérêt cet arrêt de la Cour d'appel d'Abidjan qui énonce que lorsque le serment décisoire a été régulièrement déféré par les appelants à leur adversaire et qu'un arrêt avant dire droit a fixé une audience pour recevoir le serment, si les parties ne se présentent pas à cette audience, ni à l'audience de renvoi, ni à une troisième audience, ayant été prévenues qu'il serait alors statué en l'état, même en leur absence, ce comportement doit s'analyser en un refus de prêter le serment, qui fait succomber le plaideur dans sa demande. CAA, ch. civ. et com., arrêt n° 234 du 15 avril 1977, RID 1978, n° 3-4, p. 74 ; v. également CS, ch. judic., arrêt n° 48 du 11 février 1999, RACS 2000, n° 3, p. 61.

* ⁹³On appelle témoins une personne qui a constaté elle-même, par ses propres sens, le fait où l'acte au sujet duquel elle porte son témoignage. C'est celui qui a vu ou qui a entendu ce sur quoi il témoigne. On ne peut témoigner si le fait à prouver n'a été connu que par l'intermédiaire d'autrui. Le témoin ne peut pas dire : « il m'a été dit que tel fait a eu lieu » ou « tout le monde sait que ceci s'est passé ». Ce n'est pas là un témoignage, mais un commérage. V. sur ce sujet. Jean-Michel BRUGUIÈRE, « La rumeur et le droit », D. 1996, chron. 149.

* ⁹⁴ Le juge n'est pas lié par les témoignages ; il apprécie souverainement ce type de preuve. Le juge est entièrement libre d'attacher aux dires des témoins le crédit qu'il estime opportun, son appréciation étant souveraine. Cependant, cela ne le dispense pas d'indiquer sur quels témoignages ou éléments de témoignages il s'est fondé, autrement dit ce qui a déterminé son intime conviction. Ainsi, la Cour suprême a eu raison d'obliger le juge à analyser et discuter les témoignages. En effet, le juge doit faire preuve d'esprit critique et, surtout, il ne faut pas qu'il puisse prendre prétexte de sa souveraine appréciation de la force probante des témoignages pour se décider arbitrairement. CS, ch. judic., arrêt n° 20 du 22 février 1974, RID 1976, n° 3-4, p. 68 : « Mais attendu que si les juges du fond ont un pouvoir souverain d'appréciation de la force probante des témoignages, et si une telle appréciation échappe au contrôle de la Cour suprême, il n'en reste pas moins que les juges doivent analyser et discuter ces témoignages. »

* ⁹⁵ L'article 1353 ne s'oppose pas à ce que les juges forment leur conviction sur un fait unique si celui-ci leur paraît de nature à établir la preuve nécessaire. Civ. 3^e, 28 novembre 1972, Bull. civ. III, n° 636 - Civ. 1^re, 5 février 1991, D. 1991. 456, note MASSIP.

* ⁹⁶ V. par exemple, CAA, ch. civ. et com., arrêt n° 194 du 12 mars 1976, RID 1978, n° 3-4, p. 72. « Considérant que la facture litigieuse (n° 325 du 8 mars 1972) de 825 600 francs ne peut être valablement causée par le bon de commande n° 148 du 16 mars 1972, puisque ce bon de commande lui est postérieur ; qu'au surplus la Société Plastica se trouve dans l'impossibilité de prouver la livraison prétendument faite par elle, voire même d'indiquer, alors que la question lui a été expressément posée par la Société Mobil Oil, quand cette livraison aurait été faite et où les éléments de « canopy » commandés auraient été installés, alors qu'elle ne conteste pas qu'elle était chargée du montage et de l'installation des « canopy » (...)

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le bon de commande n° 148 et la facture n° 325 du 8 mars 1972, de 825 600 francs, ne correspondent à aucune commande et aucune livraison effectives, et que c'est bien par erreur que ladite facture a été réglée par la Société Mobil Oil. (...) » On constate que la Cour se fonde sur des présomptions judiciaires pour établir l'indu et l'erreur du solvens.

* ⁹⁷ Dans une espèce, la Cour suprême a eu l'occasion de le rappeler. En effet, la demanderesse soutenait que la preuve de la propriété d'un fonds de commerce résulte suffisamment de la copie de registre du commerce, du contrat de bail, de la facture de téléphone, de la déclaration d'impôts et du principe selon lequel en matière de meubles possession vaut titre. La Cour d'appel ne l'ayant pas suivi dans son raisonnement, elle forma alors un pourvoi contre l'arrêt de ladite Cour. La chambre judiciaire de la Cour suprême décida en ces termes : « Mais attendu que ladite Cour (la Cour d'appel), qui après avoir examiné les éléments de preuve soumis à son appréciation par demoiselle AHONDJON, a souverainement et à juste titre relevé que ceux-ci ne constituent pas des preuves suffisantes du droit de propriété sur les objets saisi (...) ». CS, ch. judic., arrêt n° 339 du 5 juillet 2007, Actualités juridiques 2000, n° 59, p. 302.

* ⁹⁸Aboudramane OUATTARA, « La preuve électronique : étude de droit comparé », op. cit., p. 160.

* ⁹⁹Association Maître Lynda DADIE-SANGARET-Docteur El Hadj CHAIBAINOU, « Projet d'Appui à la Gestion Economique (P.A.G.E.), volet juridique : création du cadre juridique de l'activité informatique », Phase I (diagnostic).

* ¹⁰⁰Droit d'exploiter une oeuvre littéraire, artistique, etc., pendant une durée déterminée. (Dictionnaire HACHETTE, éd. 2007, p. 376).

* ¹⁰¹V. notamment les exemples français et canadien.

* ¹⁰²Règlement n° 15/2002/CM/UEMOA du 19 septembre 2002 relatif aux systèmes de paiement dans les Etats membres de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA).

* ¹⁰³Union Economique et Monétaire Ouest Africaine, organisation sous-régionale ouest africaine comprenant huit (8) pays : le Bénin, le Burkina Faso, la Côte d'Ivoire, la Guinée-Bissau, le Mali, le Niger, le Sénégal et le Togo.

* ¹⁰⁴D'ailleurs le titre sous lequel s'insère l'article 18 est très évocateur, puisqu'il s'intitule « De la preuve électronique ».

* ¹⁰⁵Sous la réserve de la réunion de certaines conditions, notamment « sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité. »

* ¹⁰⁶Art. 1316-1 : « L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité. »

* ¹⁰⁷Art. 1316-3 : « L'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier. »

* ¹⁰⁸V. art. 1316-4, al. 2 du Code civil français pour une définition identique.

* ¹⁰⁹Art. 22 du Règlement. Pour que la signature électronique ait une force probante équivalente à celle de la signature manuscrite, elle doit être sécurisée et liée à un certificat électronique qualifié. Pour une signature électronique sécurisée, voir les exigences de l'alinéa 2 de l'article 23. Sur la notion de certificat électronique qualifié, se référer à l'article 26 du Règlement.

* ¹¹⁰« Projet d'Harmonisation du cadre juridique des TIC dans les États de l'Afrique de l'Ouest (UEMOA-CEDEAO) : Propositions de lignes directrices », juillet 2007. Ce projet prend en charge les engagements actuels des États membres de la CEDEAO et de l'UEMOA au plan sous-régional, régional et international en vue de l'édification de la société de l'information. Il vise à la fois à définir les objectifs et les grandes orientations de la société de l'information en Afrique de l'Ouest et à compléter les législations actuelles des États membres et des institutions de la sous-région en matière de Technologie de l'Information et de la Communication.

* ¹¹¹Dernier paragraphe du préambule à la 3^ème partie du projet précité, intitulée : projet de lignes directrices sur le commerce électronique dans l'espace UEMOA-CEDEAO.

* ¹¹²Entre autre : e-mail, formulaires de commande en ligne ou envois de factures électroniques.

* ¹¹³A titre d'exemples: la France avec la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve ; le Canada avec la Loi uniforme de 1997 sur la preuve électronique.

* ¹¹⁴Lettres, caractères, chiffres, signes, symboles.

* ¹¹⁵Comme sus-mentionné, cette définition a été entièrement reprise par l'article 18 du Règlement n° 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de paiement des Etats membres de l'UEMOA. Outre les instruments classiques de paiement, le Règlement aborde notamment la monnaie électronique, le porte-monnaie électronique, la signature électronique, le virement électronique et la preuve électronique.

* ¹¹⁶Pourtant le dictionnaire définit l'écriture comme la « représentation des mots, des idées, du langage au moyen de signes », Petit Larousse 2002, p. 258.

* ¹¹⁷Code civil du Québec (C.c.Q.), art.2837 ; Stéphane CAIDI, « La preuve et la conservation de l'écrit dans la société de l'information », (2004), lex électronica, vol. 9, n° 1, p. 63, édité sur http://www.lex-elctronica.org/articles/v9-1/caidi.htm.

* ¹¹⁸C.c.Q., art. 2837.

* ¹¹⁹Michel VASSEUR, « L'informatique et quelques unes de ses applications en matière bancaire », Rev. Franç. Comptabilité, 1979, p. 613.

* ¹²⁰Vincent GAUTRAIS, « Le contrat électronique au regard de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information », in Vincent GAUTRAIS (dir.), Droit du Commerce Electronique, Montréal, éd. Thémis, 2002, p. 3 et p. 7.

* ¹²¹Aix-en-Procence, 27 janvier 1846, DP 1846, 2, 230.

* ¹²²Versailles, 12 octobre 1995, RTD civ. 1997, p. 137, obs. Jacques MESTRE.

* ¹²³C.c.Q., art. 2837 ; Stéphane CAIDI, « La preuve et la conservation de l'écrit dans la société de l'information », (2004), Lex electronica, vol. 9, n° 9, p. 63, édité sur http://www.lex-electronica.org/articles/v9-1/caidi.htm.

* ¹²⁴Eric CAPRIOLI, « Le juge et la preuve électronique », Juriscom.net, 10 janvier 2000, édité sur http://www.juriscom.net/universite/doctrine/article7.htm.

* ¹²⁵Art. 5 de la Loi uniforme. V. à ce sujet John GREGORY, « technomogy Neutrality and the Canadian Uniform Acts », p. 1, disponible à l'adresse http://www.lexum.umontreal.ca/conf2002/actes/Gregory.html.

* ¹²⁶« L'introduction de la preuve électronique dans le code civil », étude par un groupe d'universitaires, JCP 1999, éd. G., I, n° 6, p. 68.

* ¹²⁷Lexique des termes juridiques, 13^ème éd., Dalloz, 2001, p. 268. La force probante indique ainsi quelle est la puissance de la preuve administrée à l'encontre de toute preuve contraire ou le poids de cette preuve dans l'esprit du juge.

* ¹²⁸Cass. Com., 2 décembre 1997, JCP 1998, éd. G, II, 10097 ; D. 1998, p. 192, note Didier MARTIN.

* ¹²⁹V. également l'art. 19 du règlement n° 15/2002 de l'UEMOA précité.

* ¹³⁰Loi n° 2000-83 du 9 août 2000 relative aux échanges et au commerce électroniques.

* ¹³¹Art. 5 de la loi québécoise concernant le cadre juridique des technologies de l'information adoptée et sanctionnée le 21 juin 2001.

* ¹³²Les conventions sur la preuve consistent pour les parties à prévoir, dans un écrit, les preuves qu'elles s'autorisent à produire réciproquement devant les tribunaux en cas de litige.

* ¹³³Pour une illustration de la vraisemblance en jurisprudence appliquée au commencement de preuve par écrit de l'art. 1347 du C. civ., v. Cass. Civ. 15 mai 1934, DP 1934, 113 ; également DH 1934, 329.

* ¹³⁴Daniel AMMAR, « Preuve et vraisemblance, Contribution à l'étude de la preuve technologique », RTD civ. 1993, p. 499 et s.

* ¹³⁵Cf., par exemple, Civ. 1^re, 21 octobre 1997, Bull. civ. I, n° 284 ; Colmar, 12 novembre 1948, D. 1949, p. 72.

* ¹³⁶C.c.Q, art. 2827.

* ¹³⁷Tribunal d'Instance de Sète, 9 mai 1984, D. 1985, 359, note BENABENT : Le tribunal a refusé le remboursement d'un crédit consenti par l'émetteur à un titulaire d'une carte faute de preuve de l'ensemble de l'ouverture du crédit, car l'engagement de l'emprunteur ne pouvait résulter que de sa signature (manuscrite).

* ¹³⁸Pour la jurisprudence en faveur de la signature électronique, v. C.A. Paris, 1^ère Ch. D, 11 janvier 1996, D. 1996, somm., p. 36 ; Cass.Com, 15 juin 1993, Gaz. Pal. 1993, II, panor. , p.267 ; Bull. civ. IV, n° 247.

* ¹³⁹Cass. Civ. 1^ère , 8 novembre 1989, ( 2 arrêts) D. 1990, note GAVALDA ; Bull. civ. I, n° 342 ; JCP 1990, éd. G note G. VIRASSAMY ; RIDC com. 1990, p. 78, observations M. CABRILLAC et B. TEYSSIE ; D. 1990, somm. , p.327, observations J. HUET.

* ¹⁴⁰Alain BENSOUSSAN, Aspects juridiques de l'Internet, Paris, Hermès, 1996, p.73.

* ¹⁴¹Argentine et Italie, Jean-Pierre VAN CUTSEM, Armand VIGGRIA et Olivier GUTH, E-commerce in the World, Aspects of comparative Law, Bruxelles, Bruylant, 2003, pp. 39-41.

* ¹⁴²Ibidem, pp. 39-41.

* ¹⁴³La directive n°99/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 pour un cadre communautaire sur les signatures électroniques.

* ¹⁴⁴Conseil d'Etat, Internet et les réseaux numériques, Paris, La documentation française, 1998.

* ¹⁴⁵« Lorsqu'elle est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache.

La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire est assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat » (art.1316-4 al.2 du C. civ.).

* ¹⁴⁶Le décret du 30 mars 2001 est pris pour l'application de la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique.

* ¹⁴⁷L'acceptation de l'acte par le signataire ne fait aucun doute: lorsque le secrétariat d'un décideur apporte un contrat dactylographié, c'est la signature du décideur qui rend « parfait » l'acte dans et par la volonté de celui qui l'a apposée.

* ¹⁴⁸Thierry PIETTE-COUDOL, La signature électronique, op. cit., p. 28, n° 65.

* ¹⁴⁹Il ne s'agit donc pas ici de fournir des informations de type état civil. L'usage d'un pseudonyme pouvant être reconnu. Pour l'établissement de l'identité d'une personne dans un échange électronique, l'identité de type état civil n'est pas toujours (souvent) requise. Ce qui compte, c'est de garantir le lien entre le message et son auteur. Et pour désigner un auteur, le plus simple est de le désigner sous un nom, même un nom d'emprunt. L'identité exacte d'une personne n'est pas un élément essentiel du processus contractuel, en tout cas pour les contrats les plus courants. Les achats dans les boutiques des commerçants se rattachent au contrat de vente qui sont régulièrement formés et exécutés sans qu'on ait nécessairement besoin de décliner son identité. Ajoutons que la signature, si elle identifie un signataire, surtout en présence du destinataire, ne donne aucune assurance sur son état civil.

* ¹⁵⁰L'expression est le titre d'un article de John BROWNING, « I encrypt therefore I am », Wired Magazine, november 1997, p. 65.

* ¹⁵¹Cette science définie comme celle de « la communication en présence d'adversaires » (Ronald RIVEST, « Cryptography », in Handbook of Theorical Computer Science, Volume A : Algrorithms and Complexity, Cambridge, éd. Jan Van Leeuwen, 1990, p. 6), a historiquement eu pour principale fonction de fournir aux Etats des moyens d'assurer la confidentialité des communications militaires ou diplomatiques. La cryptologie est l'art de camoufler un message en codant les lettres qui le constituent, de sorte que seul le destinataire du message soit en mesure de le décoder. En effet, quels que soient les moyens utilisés, c'est l'objectif de secret qui donne à la crytographie tout son sens, la personne devant resté dans l'ignorance importe peu. Il existe de multiples moyens pour s'assurer du secret. Les cuchotements, les gestes, une connaissance des langues étrangères, ou même les « sanglots longs ... » de la BBC avant le débarquement Alliés en Normandie, sont autant de moyens qui nous éloignent de l'image du crypanaliste qui décortique péniblement une masse de documents illisibles. Et pourtant, nous sommes bien devant une succession de faits, volontaires ou non, qui rendent l'information opaque à ceux qui en écoutent la représentation « cryptée ». Dans la chine antique à la stéganographie qui vise à dissimuler le message secret. Les chinois recouvraient de cire des messages que le porteur dissimulait sur lui ou avalait. Ce procédé se retrouvait également en Grèce où l'on pouvait tout aussi ingénieusement cacher l'existence d'un message en tondant un héraut sur le crâne duquel on tatouait l'information. Une fois la repousse des cheveux faite, une seconde « tonte » était nécessaire pour que le destinataire du message soit informé. C'est sans doute à sparte que l'on doit la première utilisation de la cryptographie grâce à la scytale. Ce système consistait en un axe de bois autour duquel on enroulait, de façon à le recouvrir, un ruban. Le texte était écrit dans la hauteur de l'axe sur le ruban qui était ensuite déroulé tel quel par le destinataire. Ce dernier réenroulait la bande sur un bâton de même diamètre que le premier et le message se reformait. Que le bâton soit trop large ou trop étroit et le message devenait illisible. En d'autres termes, cette scytale est une clé sans laquelle il est impossible de déchiffrer un message, une clé à la disposition des généraux et hauts magistrats : nous sommes au cinquième siècle avant Jésus-Christ et cette cryptographie rudimentaire est déjà un symbole de pouvoir. L'encodage d'un message se fait à l'aide d'une fonction : Jules César, par exemple, utilisait celle qui remplace chaque lettre par celle qui la suit dans l'alphabet. Depuis, on a fait des progrès.

* ¹⁵²ICP ou PKI : Public Key Infrastructure.

* ¹⁵³Par opposition à la cryptologie symétrique, qui n'utilise qu'une seule clé ; la même clé est utilisée pour chiffrer et déchiffrer l'information. Le problème de cette méthode est qu'il faut trouver le moyen de transmettre de manière sécurisée la clé à son correspondant. Ce procédé n'est pas utilisé pour la signature électronique car il eût été trop risqué, la clé unique pouvant être interceptée.

* ¹⁵⁴L'utilisateur possède une clé privée et une clé publique. Il distribue sa clé publique et garde secrète sa clé privée. La clé privée ne peut pas être recomposée à partir de la clé publique. Les méthodes de cryptage à clés asymétriques reposent sur des calculs mathématiques sophistiqués utilisant des nombres premiers générés par des algorithmes. Il est facile de multiplier deux nombres premiers, par exemple 127 et 997 et de trouver 126619. Mais il est plus difficile de factoriser, c'est-à-dire de retrouver 127 et 997 à partir de 126619. Le dispositif de création de la signature va émettre deux clés : une clé privé, car connue du seul signataire, et une clé publique, car accessible à tous. Ces deux clés sont une séquence de chiffres générées en même temps par un algorithme mathématique, et liées entre elles. En effet, ce qu'une clé fait, seule l'autre peut le défaire.

* ¹⁵⁵A ce sujet, le film d'anticipation « Minority Report » de Steven SPIELBERG, sorti en 2002, offre une vision des risques liés à un recours déraisonné aux procédés de biométrie.

* ¹⁵⁶Le certificat est un registre informatique revêtu d'une signature électronique qui identifie l'émetteur du certificat, identifie le souscripteur et donne sa clé publique. Il s'agit d'une sorte de carte d'identité électronique qui serait émise par un tiers indépendant et neutre. La signature électronique correspondant à un certificat est considérée appartenir à la personne mentionnée dans le certificat.

* ¹⁵⁷Pour ce faire, il est important de veiller également à la sécurisation lors de la remise de la clé privée, pour éviter toute interception, voire envisager une remise en main propre.

* ¹⁵⁸A la condition que l'utilisateur ne le laisse pas sur un post-it collé à l'écran de l'ordinateur (comme c'est malheureusement souvent le cas) ou ne le communique à des tiers.

* ¹⁵⁹Couple de clés composé de la clé privée et de la clé publique. Un bi-clé comme le trousseau de clés de la vie réelle est personnelle à son porteur. C'est pourquoi le bi-clé, notamment un de ses composants, la clé privée, doit rester sous le contrôle étroit du signataire.

* ¹⁶⁰Désigné aussi sous le sigle de PSC ou PSCE.

* ¹⁶¹La certification consiste en la délivrance par un tiers, impartial et indépendant des parties, d'une attestation électronique, garantissant l'identité des signataires, l'intégrité et la non-altération des données. Sur le plan technique, ce dispositif fait appel à la cryptologie.

* ¹⁶²Ce tiers dit de confiance, permet de rapporter plus aisément la preuve des transactions, sans que l'on puisse opposer à l'une des parties, souvent le commerçant, le principe de la non constitution de preuve à soi-même.

* ¹⁶³Par exemple, il sera possible de vérifier si la personne est bien médecin, avocat, etc. Un certificat peut permettre de vérifier l'identité d'une personne, mais également ses pouvoirs et sa capacité, ses qualifications professionnelles. Le certificat est ainsi un message électronique par lequel un témoin privilégié, le certificateur, contrôle la concordance et l'adéquation entre l'identité du signataire et la clé publique.

* ¹⁶⁴Le certificat possède une structure interne, c'est-à-dire certains champs qui doivent obligatoirement, pour lui accorder une force, être renseignés. Cette structure interne est définie par une norme internationale nommée « recommandation x-509 v. 3 » de l'Union Internationale des Télécommunication. Cette norme a été reprise et développée par l'organisation de normalisation du monde Internet, l'Internet Engineering Task Force (IETF) qui a décliné la norme de certificat pour l'appliquer à la technologie de signature électronique.

* ¹⁶⁵Sauf le cas répandu ou le certificateur sera ainsi à l'origine du bi-clé, cas qui sera à notre avis majoritaire car bien plus commode pour les utilisateurs.

* ¹⁶⁶Toute l'identification de la personne repose dans la clé privée certifiée. Encore faut-il que le certificat provienne sans altération possible du certificateur. Voilà pourquoi le certificat est à son tour signé par la signature du certificateur. L'ultime question de sécurité en ce domaine devient: comment suis-je sûr qu'il s'agit bien d'un certificateur?

* ¹⁶⁷Cf. art. 6 du décret.

* ¹⁶⁸Selon E. JOLY-PASSANT, « Le décret du 30 mars 2001 pris pour l'application de l'article 1316-4 du Code civil et relatif à la signature électronique », Rev. Lamy Droit des affaires, juillet 2001, n° 40, p. 21.

* ¹⁶⁹En effet, la présomption de fiabilité du procédé de signature électronique n'est accordée qu'à la triple condition que :

- la signature électronique mise en oeuvre soit une signature sécurisée ;

- cette signature électronique sécurisée soit établie grâce à un dispositif de sécurité de création de signature électronique ;

- la vérification de cette signature repose sur l'utilisation d'un certificat électronique qualifié.

* ¹⁷⁰En effet, cette délivrance est effectuée après un contrôle d'identité. Il doit exister des garanties juridiques pour le cas ou le PSC manquerait à ses obligations. La question de la responsabilité du PSC est particulièrement sensible lorsque le certificat est erroné. La Directive prévoit la responsabilité des PSC sur l'exactitude des informations certifiées par eux et sur l'imputabilité de la signature à la date où le certificat a été délivré. C'est ainsi que le Règlement n° 15/2002 de l'UEMOA, à travers son art. 27 in fine, fait obligation à quiconque prétend devenir prestataire de service de certification de « posséder des garanties financières suffisantes pour exercer ses activités et, le cas échéant, indemniser les utilisateurs de ses services ayant subi des dommages du fait de l'inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations ».

* ¹⁷¹Transmission à distance de signaux télégraphiques, vidéo. Dictionnaire Hachette, éd. 2007, p. 1587.

* ¹⁷²Dans le message électronique, la signature n'est qu'une donnée parmi d'autres, contenues dans la même forme électronique, et cette forme est télétransmise. A cause de leur nature même, les formes électroniques sont fragiles et « déformables ». A l'arrivée, le message ne sera peut-être pas identique à celui qui a été envoyé, car les risques sont nombreux dans la jungle des autoroutes de l'information, comme Internet où sévissent les aléas techniques et où encore sont tapis des cyberbandits de tout acabit. Devant ces risques potentiels, les parties demandent à la sécurité de garantir l'intégrité des messages. Thierry PIETTE-COUDOL, La signature électronique, op. cit., p. 16, n° 34.

* ¹⁷³L'intégrité est une garantie que le message reçu est identique à celui envoyé. Thierry PIETTE-COUDOL, La signature électronique, op. cit., p. 3, n° 5.

* ¹⁷⁴V. cependant la notion d' « intégrité du territoire national » en droit constitutionnel.

* ¹⁷⁵Définition selon le Petit Larousse, éd. 2002, p. 419.

* ¹⁷⁶Dans la signature électronique, la question de la signature est posée parce qu'il y a transmission électronique. La transmission présente des risques de pollution des messages ou des fichiers transmis, ce qui explique le contrôle de « bon état » à l'arrivée.

* ¹⁷⁷Le hachage, sorte de « résumé crypté » du message originel, a notamment pour rôle de permettre au destinataire de s'assurer que ce qui lui parvient est bien le message originel, sans aucune altération, que celle-ci soit malveillante ou accidentelle.

* ¹⁷⁸Le logiciel emploie pour cela un algorithme spécialisé qui condense le texte en une chaîne alphanumérique de longueur fixe quelle que soit la longueur du texte traité. L'analogie la plus proche est le système de preuve par neuf (9) qu'on enseignait à l'école primaire pour vérifier le résultat des opérations. Quelque soit la longueur des opérandes et des opérateurs, le système de la preuve par neuf permet de ramener le nombre à un chiffre unique. Il en est de même pour la signature électronique ou numérique.

* ¹⁷⁹M. M. X. LINANT DE BELLEFONDS et P.-Y. GAUTIER, « De l'écrit électronique et des signatures qui s'y attachent », JCP 3 août 2000, éd. E., p. 1273, n° 7. Ici, les auteurs proposent de faire résider le contrat sur les ordinateurs des deux cocontractants.

* ¹⁸⁰Aux termes de l'art. 10 de la Loi-type de CNUDCI sur le commerce électronique de 1996, « Lorsqu'une règle de droit exige que certains documents, enregistrements ou informations soient conservés, cette exigence est satisfaite si ce sont des messages de données qui sont conservées sous réserve des conditions suivantes : l'information que contient le message de données doit être accessible pour être consulté ultérieurement, doit être conservé sous la forme sous laquelle il a été créé, envoyé ou reçu (...) ».

* ¹⁸¹En effet l'art. 1108 du C. civ. énonce quatre conditions. Outre le consentement, l'art. 1108 exige : la capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l'engagement, et une cause licite dans l'obligation.

* ¹⁸²Sauf l'intervention du faussaire ou la dénégation de signature.

* ¹⁸³Parfois aussi, la terminologie juridique, jugée souvent rébarbative, décourage plus d'un.

* ¹⁸⁴Par exemple, contrat d'assurance, de fourniture de service, de banque, etc.

* ¹⁸⁵ Jean-Christophe POMMIER, Principe d'autonomie et loi du contrat en droit international privé conventionnel, Paris, Economica, 1992, p. 141, n° 139.

* ¹⁸⁶ Civ., 17 mai 1927, D. 1928. 1. 25, note, CAPITANT ; Gaz. Pal. 1927. 2. 173 - Civ., 4 mars 1964, Gaz. Pal. 1964. 2. 223.

* ¹⁸⁷ Dans ce contexte, la Cour de cassation a estimé que le contrat de vente est international car il comprend une double action d'exportation et d'importation. Civ., 27 janvier 1931, S., 1933. 1. 41, note NIBOYET.

* ¹⁸⁸ V. en ce sens, Ahmed Sadek AL-KOCHERI, « La notion de contrat international », thèse, 1962, tome III, Université de Rennes, n° 79.

* ¹⁸⁹ Cela signifie que la marchandise est l'élément le plus important et ses mouvements suffisent à caractériser un contrat international ou un contrat interne. Philippe KAHN, La vente commerciale internationale, tome IV, Paris, Sirey, 1963, p. 4.

* ¹⁹⁰ Par exemple, un emprunt destiné à financer une importation.

* ¹⁹¹ Paris, 26 avril 1985, JDI 1986, 175, note JACQUET.

* ¹⁹² Jean-Christophe POMMIER, Principe d'autonomie et loi du contrat en droit international privé conventionnel, op. cit., p. 143.

* ¹⁹³ Dans ce contexte, BATIFFOL considère que le contrat est international « quand par les actes concernant sa conclusion ou son exécution, ou la situation des parties quant à leur domicile, ou leur nationalité ou la localisation de son objet, il a des liens avec plus d'un système juridique ». Henri BATIFFOL, « Contrats et conventions », Encyclop. Dalloz-Droit international, p. 564, n° 9.

* ¹⁹⁴ Jean-Michel JACQUET, Le contrat international, 2^e éd., Paris, Dalloz, 1999, p. 5.

* ¹⁹⁵ Philippe KAHN, La vente commerciale internationale, op. cit., p. 3.

* ¹⁹⁶ Pierre MAYER, Droit international privé, 1^re éd., Paris, Montchrestien, 1977, n° 679.

* ¹⁹⁷ Civ., 7 octobre 1980, Rev. Crit. DIP 1981, n° 1, p. 313, note MESTRE.

* ¹⁹⁸ V. en ce sens, Antoine KASSIS, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, Paris, LGDJ, 1993, p. 69 ; n° 56.

* ¹⁹⁹ Séverin COUTELLIER et Ludovic DURINDEL, « La loi applicable aux contrats conclus sur Internet », mémoire de DESS droit de l'information et de la communication, Université d'Orléans, 2001-2002, p. 23 ; Nicolas MACCAREZ et François LESSLE, Le commerce électronique, Paris, PUF, Coll. QSJ ?, 2001, p. 23 ; Ugo DRAETTA, Internet et commerce électronique en droit international des affaires, Bruxelles/Bruylant et Paris/FEC, 2003, p. 219.

* ²⁰⁰Ibidem.

* ²⁰¹ Art. 15 de la Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique.

* ²⁰² Séverin COUTELLIER et Ludovic DURINDEL, « La loi applicable aux contrats conclus sur Internet », op. cit., p. 8.

* ²⁰³ Selon la théorie de l'émission de l'acceptation, le contrat est formé au moment et au lieu où l'acceptation a été expédiée par l'acceptant. Aucune condition supplémentaire n'est exigée.

* ²⁰⁴ Bien établie dans les communautés d'affaires, la théorie de la réception permet, d'une part, de former le contrat au lieu de celui qui initie l'entente et, d'autre part, de retarder le moment de la conclusion et ainsi de s'assurer que les contractants souhaitent réellement s'engager. Vincent GAUTRAIS, François JACQUOT, Pierre

LEMYRE et alii, Le guide juridique du commerçant électronique, Paris, Litec, 2001, p. 93.

* ²⁰⁵ V. art. 3 et 4 de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles ; également l'art. 3 de la Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels.

* ²⁰⁶ Ugo DRAETTA, Internet et commerce électronique en droit international des affaires, op. cit., p. 25.

* ²⁰⁷ Par exemple, considérons une société de vente en ligne, La Roxann, spécialisée dans la vente de logiciels de jeu de société, qui met son catalogue à la disposition du public sur Internet au moyen d'un serveur situé au Canada ; cette mise à disposition sera régie par les lois canadiennes, le Canada étant considéré comme le lieu de conclusion du contrat, lorsqu'un internaute situé au Ghana se connecte sur ce catalogue. Ce dernier est alors dans la même situation que le citoyen ghanéen qui prend l'avion pour consulter et acheter les jeux contenus dans le catalogue de La Roxann dans une boutique québécoise.

* ²⁰⁸ Sylvette GUILLEMARD, « Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial », op. cit., p. 471 et s.

* ²⁰⁹ Comme personne ne peut être contraint à opter pour cette modalité de règlement des litiges, il faut donc un accord dans ce sens. En cas d'arbitrage, l'arbitre reçoit des parties la mission de vider les différends qui les opposent par une sentence arbitrale qui s'impose à elles. En revanche, dans la médiation, la mission du médiateur n'est pas aussi autoritaire car son rôle consiste seulement à rechercher avec les parties les termes d'un accord amiable supprimant la difficulté qui les oppose.

* ²¹⁰ En même temps qu'il fait naître de nouveaux types de contentieux, le développement de la pratique du réseau et des activités commerciales sur Internet suscite une évolution des méthodes de traitement des litiges. Les sites qui proposent en ligne un règlement des litiges sont en plein essor. Certains d'entre eux se sont spécialisés dans un seul mode de règlement, dans un seul type de litige. Les sites de résolution en ligne des litiges utilisent la technique de la médiation ou de l'arbitrage selon le cas, ou les deux. L'un des premiers centres dédiés à la résolution en ligne des litiges fut le cyber-tribunal, centre de résolution des conflits cybernétiques qui avait été présenté en juin 1998 par le Centre de recherche en Droit public de l'Université de Montréal. L'activité du cyber-tribunal a pris fin pour faire place à un nouveau projet de résolution en ligne des différends dénommé « eResolution ». En France, une association privée créée en 1997 et dénommée « IRIS » propose des services en ligne pour la résolution des petits conflits liés à l'utilisation de l'Internet. Aux Etats-Unis, l' « on line omtuds office » propose un service de médiation en ligne.

* ²¹¹ L'expression de « conflit de juridictions », une expression « profondément installée dans le langage des internationalistes » (Pierre MAYER et Vincent HEUZÉ, Droit international privé, 9^e éd., Paris, Montchrestien, 2007, p. 197, n° 275), est bien entendu dérivée de celle de « conflit de lois ». On s'accorde pourtant à dire que l'utilisation de l'expression de conflit de juridictions est impropre parce qu'elle laisse entendre qu'il y a un

conflit à résoudre, alors qu'il s'agit simplement pour une juridiction donnée de statuer sur sa propre compétence, à l'exclusion de celles des autres juridictions étatiques (v. Bernard AUDIT, Droit international privé, 4^e éd., Paris, Economica, 2006, p. 274, n° 326). Les règles concernant la compétence juridictionnelle sont, on le sait, des règles unilatérales. En raison du principe de souveraineté des États, elles ne permettent nullement d'octroyer compétence à des juridictions étrangères. Elles doivent se limiter à déterminer si le tribunal étatique est compétent ou pas, de son seul point de vue, pour régler le litige dont il est saisi. Cela signifie que le juge saisi n'a pas le pouvoir d'attribuer compétence à un juge étranger, sauf à enfreindre l'indépendance qui caractérise les États souverains. En d'autres termes, si le tribunal s'estime incompétent après avoir été saisi d'un litige international, il ne peut renvoyer les parties à soumettre leur cause devant le tribunal étatique qu'il juge mieux placé pour statuer (V. par exemple : « en effet, le Code de procédure civile n'a pour but que de régler les modes de procéder devant les tribunaux français et de fixer la compétence entre les différents tribunaux français qui peuvent être appelés à connaître d'une contestation ; (...) les lois françaises de procédure ne peuvent avoir pour effet d'attribuer juridiction à des tribunaux étrangers », Trib. Civ. Tours, 10 janvier 1896, LETTS et autres, confirmé par Orléans, 18 novembre 1896, JDI 1897, pp. 328-329). En matière de compétence juridictionnelle, le respect de la souveraineté et de l'indépendance des États est donc strictement observé. Chaque État est libre de déterminer le contentieux international susceptible d'être porté devant ses juridictions. À moins qu'il n'ait conclu un accord international à ce propos, il n'est pas tenu de coopérer avec les autres États pour qu'ensemble ils se répartissent le règlement des litiges internationaux. Le chef de compétence ne sert donc qu'à indiquer si le juge saisi est compétent, de son seul point de vue étatique.

* ²¹² Civ., 5 décembre 1910, American Trading Co., S. 1911. 1. 129, note LYON-CAEN; Rev. crit. DIP 1911, 395. Il semble qu'en Angleterre, ce soit au milieu du XVIIIe siècle qu'un tribunal ait mentionné pour la première fois la loi d'autonomie. La Cour du banc du roi avait à décider si une dette de jeu, contractée en France, était payable en Angleterre. Lord Mansfield écrit : « the general rule established ex comitate et jure gentium is, that the place where the contract is made, and not where the action is brought, is to be considered in expounding and enforcing the contract. But this admits of an exception, where the parties (at the time of making the contract) had a view to a different kingdom. » (Robinson c. Bland 1 Black W. 257, 96 E.R. 141.) « La règle générale établie ex comitate et jure gentium, veut qu'on tienne compte, pour interpréter et exécuter le contrat, du lieu où il a été fait et non de l'endroit où l'action est intentée. Cependant, cette règle peut comporter une exception lorsque les parties (au moment de conclure le contrat) avaient à l'esprit un royaume différent. »

* ²¹³ Bernard AUDIT, Droit international privé, 3^e éd., Paris, Economica, 2000, p. 152.

* ²¹⁴ Si, dans l'esprit des juristes, le principe ne fait pas de doute, il ne faut cependant pas en déduire que le choix de loi est pratique répandue. Il reste encore l'exception comme le rappellent ceux qui ont accès aux contrats commerciaux internationaux. A cet égard, un ouvrage de Marcel FONTAINE est frappant. Il contient la synthèse des observations d'un « groupe de travail qui se réuni depuis 1975 et procède depuis lors à l'analyse systématique des principales clauses présentes dans les contrats internationaux, sur la base de très larges échantillons tirés de l'expérience vécu de ses membres ». Le groupe se réunit deux à trois fois par an et à chaque fois, sur la base de la documentation recueillie depuis la dernière rencontre, discute les clauses. A partir de ces discussions naissent des chroniques qui « au fil des ans (...) ont progressivement couvert les principales clauses délicates, au point de donner ensemble une image assez complète de ce qu'est ou devrait être la pratique de la rédaction d'un contrat international à la fin du XXe siècle » (Marcel FONTAINE, Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses, Paris, FEC, 1989, p. 1.) Or, à partir du matériel récolté de 1975 à 1988, il n'est fait aucun commentaire, aucune mention des clauses de choix de loi. Plus récemment encore, Bernard AUDIT constate que bien que la liberté octroyée aux contractants soit reconnue et admise « cela n'emporte pas que les parties en fassent toujours usage ; aujourd'hui encore, tous les contrats internationaux ne contiennent pas de clause expresse de loi applicable » (Bernard AUDIT, Droit international privé, op. cit., p. 155.)

* ²¹⁵ André HUET, Les conflits de lois en matière de preuve, (thèse), Paris, Dalloz, 1965, p. 330, n° 274.

* ²¹⁶ Peggy CARLIER, « L'utilisation de la lex fori dans la résolution des conflits de lois », thèse, Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales - Université de Lille 2, mars 2008, p. 33, n° 40.

* ²¹⁷ V. en ce sens, André HUET, « Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux (DIP) - Compétence de la « lex fori » - Domaine de la « lex fori » : action en justice », J-Cl. Procédure civile, fasc. 57-10 (2001) ; Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, 9^ème éd., Paris, Montchrestien, 2007, p. 365-375, n° 492-506.

* ²¹⁸ Sur la distinction entre la procédure et la compétence juridictionnelle, v. Antoine BOLZE, « Recherche sur les règles de procédure dans le litige privé international », thèse, vol. 2, Paris II, 1996. Cette distinction est aussi utilisée par les auteurs du Précis Dalloz où le choix de cette présentation révèle une disproportion entre les deux thèmes, les développements concernant la compétence étant beaucoup plus importants (101 pages) que ceux relatifs à la procédure stricto sensu (7 pages). V. Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal DE VAREILLES-SOMMIERES, Précis de droit international privé, 9^ème éd., Paris, Dalloz, 2007, p. 599 et s., n° 438 et s.

* ²¹⁹ L'article 48 de la loi de l'ancienne Tchécoslovaquie énonce qu' « au cours de la procédure, les tribunaux et notariats tchécoslovaques procèdent conformément aux prescriptions procédurales tchécoslovaques », Loi n° 97 du 4 décembre 1963 sur le droit international privé et de procédure, Recueil des lois de la République socialiste tchécoslovaque du 16 décembre 1963, RCDIP 1965, p. 626 ; le paragraphe 63 du décret loi sur le droit international privé hongrois précise, quant à lui, que, « sauf disposition contraire du présent décret-loi, la procédure devant les tribunaux ou les autorités hongroises est soumise au droit hongrois », Décret-loi n° 13/1979 du Présidium de la République populaire hongroise sur le droit international privé, Magyar Közlöny

31 mai 1979, p. 495, RCDIP 1981, p. 173, note F. MAJOROS ; de manière beaucoup plus explicite, la loi italienne prévoit que « le procès civil qui se déroule en Italie est régi par la loi italienne » (article 12), Loi n° 218 du 31 mai 1995, réforme du système italien de droit international privé, Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, 3 juin 1995, supplément ordinaire n° 128 - série générale, RCDIP 1996, p. 176 ; disponible sur le site Iusreporter (il sito per la ricerca giuridica su internet) : http://www.iusreporter.it/Testi/legge218-1995.htm. La loi roumaine précise pareillement que, « dans les procès qui concernent des rapports de droit international privé, les instances roumaines appliquent la loi procédurale roumaine, sauf autres dispositions expresses » (article 159), Loi n° 105 du 22 septembre 1992 sur le règlement des rapports de droit international privé, Monitorul Oficial de la Roumanie, Partie I^re, n° 245 du 1^er octobre 1992, RCDIP 1994, p. 191 ; les législations belge et suisse, pourtant très complètes, puisqu'elles comportent respectivement 140 articles et 200 articles, ne comprennent pas de dispositions à ce sujet, v. Loi fédérale sur le droit international privé (L.D.I.P.) du 18 décembre 1987, Feuille fédérale, 12 janvier 1988 [1988.I.5] ; RCDIP 1988, p. 409 ; disponible sur le site internet des autorités fédérales de la Confédération suisse : www.admin.ch/ch/f/rs/291/ ; Loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé, Moniteur belge 27 juillet 2004, p. 57344 ; RCDIP 2005, p. 154, disponible sur le site internet du Conseil francophone de la fédération du notariat belge : www.notaire.be/info/actes/100_code_dip.htm ; Jean-Yves CARLIER, Marc FALLON, et Bernadette MARTIN BOSLY, Code de droit international privé, 2^e éd., Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 579 et s.

* ²²⁰ Pour des exemples jurisprudentiels, v. Civ. 1^re, 12 décembre 2006, M. X, Bull.civ. I, n° 540 (v. le titrage « Distinction de la loi régissant le fond du divorce et de la loi de la procédure du divorce (lex fori) ») ; « L'exigence d'un intérêt né et actuel est commandée, en raison de son caractère procédural, par la loi du for », Civ. 1^re, 4 décembre 1990, SOC. COVECO et Autres., Bull. civ. I, n° 272; JDI 1991, p. 371, note D. BUREAU ; RCDIP 1991, p. 558, note M.-L. NIBOYET-HOEGY ; « si la procédure d'une instance engagée en France ne peut être régie que par la loi française, rien ne s'oppose à ce qu'il soit fait état, au cours de cette instance, de témoignages recueillis dans un pays étranger, par l'autorité compétente en vertu de la loi de ce pays, procédant selon les formes définies par cette loi, et saisie, soit par commission rogatoire du juge français, soit par requête de l'une des parties », Civ. 1^re, 22 février 1978, LAVIE, Bull. civ. I, n° 73; RCDIP 1979, p. 593, note G. COUCHEZ ; « la procédure suivie à l'étranger relève de la loi du Tribunal saisi, sous réserve de ne pouvoir porter atteinte aux règles de fond applicables au divorce », Civ. 1^re, 2 mai 1974, BONNEFOI, Bull. civ. I, n° 123 ; JDI 1974, p. 850, note A. PONSARD (exequatur). Pour l'ordonnancement du procès,

« l'application de la loi du for est tellement évidente qu'elle n'est jamais débattue par les plaideurs, bien qu'elle ne soit pas explicitement consacrée ni par le législateur ni par les juges. Ces derniers se réfèrent quasi instinctivement au droit français, sans estimer nécessaire de s'expliquer sur la vocation de celui-ci », Marie-Laure NIBOYET et Géraud DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international privé, Paris, LGDJ, 2007, p. 402, n° 564.

* ²²¹ « One of the eternal truths of every system of private international law is that a distinction must be made

between substance and procedure, between rights and remedy. The substantive rights of the parties to an action

may be governed by a foreign law, but all matters appertaining to procedure are governed exclusively by the

law of the forum », Peter NORTH and James FAWCETT, Cheshire and North's Private International Law, 13th ed., London/Edinburgh/Dublin, Butterworths, 1999, p. 67-68 ; Erwin SPIRO, « Forum Regit Processum (Procedure is Governed by the Lex Fori) », ICLQ 1969, vol. 18, p. 950 ; « RULE 17 - All matters of procedure are governed by the domestic law of the country to which the court wherein any legal proceedings are taken belongs (lex fori) », Lawrence COLLINS (dir.), Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 13th ed., vol. 1, London, Sweet & Maxwell, 2000, p. 157, n° 7R-001.

* ²²² Bernard AUDIT, Droit international privé, 4^e éd., Paris, Economica, 2006, p. 11, n° 14. Le vocable de la soumission est également repris par André HUET dans « Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux (DIP) - Compétence de la « lex fori » - Domaine de la « lex fori » : action en justice », J-Cl. Procédure civile, fasc. 57-10 (2001), p. 2, n° 1. Historiquement, la soumission de la procédure à la lex fori est née d'une distinction, inventée au 13^e siècle par Jacobus BALDUINI, entre la coutume qui se rapporte à la procédure et celle qui se rapporte à la décision du procès (Eduard Maurits MEIJERS, « L'histoire des principes fondamentaux du droit international privé à partir du Moyen Âge, spécialement dans l'Europe occidentale », RCADI 1934-III t. 49, p. 595 ; Henri BATIFFOL et Paul LAGARDE, Traité de droit international privé, t. I, 8^e éd., 1993, Paris, LGDJ, p. 372, n° 215 ; Erwin SPIRO, « Forum Regit Processum (Procedure is Governed by the Lex Fori) », ICLQ, 1969, vol. 18, p. 949 ; André HUET, « Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux (DIP) - Compétence de la « lex fori » - Domaine de la « lex fori » : action en justice », J-Cl. Procédure civile, fasc. 57-10 (2001), p. 3, n° 7). La séparation de la loi applicable à la procédure par rapport à celle qui est applicable au fond du droit trouve donc son origine historique dans une distinction opérée entre la litis ordinatio et la litis decisio (Henri BATIFFOL, Influence de la loi française sur la capacité civile des étrangers en France, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1929, p. 253). Ainsi, selon la théorie de BALDUINI, les questions de procédure dépendent strictement des règles de la loi du for (ad ordinandam litem) tandis que le juge peut admettre d'avoir recours à une loi étrangère pour décider de la solution au fond du litige (ad decidendam litem).

* ²²³ Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, 9^ème éd., op. cit., p. 365, n° 492. V. également Etienne BARTIN, Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence françaises, 5^ème éd., vol. 1, Domat-Montchrestien, 1930, p. 253, § 94.

* ²²⁴ André HUET, « Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux (DIP) - Compétence de la « lex fori » - Domaine de la « lex fori » : action en justice », J-Cl. Procédure civile, fasc. 57-10 (2001), p. 4 et s., n° 14 et s.

* ²²⁵ Bernard AUDIT, Droit international privé, 3^e éd., op. cit., p. 12, n° 14.

* ²²⁶ En droit ivoirien, des exceptions existent notamment en ce qui se rapporte aux délais de comparution et d'exercice des voies de recours. Pour la comparution, l'article 34 nouveau du Code de procédure civile, commerciale et administrative pose le principe qu' « il doit y avoir entre le jour de l'assignation et celui indiqué pour la comparution, un délai de huit jour au moins, si le destinataire es domicilié dans le ressort de la juridiction ». L'alinéa 2 du même article précise que « ce délai est augmenté d'un délai de distance de quinze jours si le destinataire est domicilié dans un autre ressort et de deux mois s'il demeure hors du territoire de la République ». Les augmentations de délai ainsi dégagées pour la comparution sont également applicables aux voies de recours. V. à ce sujet, pour l'opposition, l'art. 154 nouveau, pour l'appel, l'art. 168 nouveau, pour le pourvoi en cassation, l'art. 208 nouveau du Code de procédure civile. En droit français également, une exception figure à l'article 643 du Code de procédure civile : « Lorsque la demande est portée devant une juridiction qui a son siège en France métropolitaine ; les délais de comparution, d'appel, d'opposition, de recours en révision et de pourvoi en cassation sont augmentés de : 1. Un mois pour les personnes qui demeurent dans un département d'outre-mer ou dans un territoire d'outre-mer ; 2. Deux mois pour celles qui demeurent à l'étranger ».

* ²²⁷ Cette solution, conçue par le doyen BATIFFOL (BATIFFOL, Les conflits de lois en matière de contrats : étude de droit international privé comparé, Paris, Sirey, 1938, n° 442 et s.) a par la suite été consacrée par la jurisprudence de la Cour de cassation (Civ., 24 février 1959, Isaac, Rev. crit. DIP. 1959, p. 368, note Yvon LOUSSOUARN ; D. 1959, p. 485, note Ph. MALAURIE). Elle semble à l'heure actuelle approuvée par la doctrine dominante.

* ²²⁸ V. son ouvrage précité, Les conflits de lois en matière de contrats : étude de droit international privé comparé, Paris, Sirey, 1938.

* ²²⁹ Tradition qui inscrivait la détermination des procédés de preuve recevables dans le domaine de la lex loci actus. L'art. 10 des dispositions préliminaires de l'ancien Code civil italien posait cette solution.

* ²³⁰ Civ., 23 février 1864, Compagnie péninsulaire et orientale de Londres, DP 1864. 1. p. 166 ; S. 1864 .1. p. 385 - Civ., 24 août 1880, Brenton, DP 1880 1 p. 447 ; S. 1880 1 p. 413 - Civ. 23 mai 1892, Princesse Roukia, DP 1892 .1. p. 473, note Em. COHENDY - Civ., 14 juin 1899, Abby, S. 1900. 1. p. 225, note A. PILLET.

* ²³¹ Cour fédérale de la République fédérale allemande, 30 juillet, 1954, Rev. Crit. DIP 1956, p. 58, note Ernst MEZGER.

* ²³² BATIFFOL, Les conflits de lois en matière de contrats : étude de droit international privé comparé, op. cit., p. 377, n° 443.

* ²³³ Illustrant la nécessité d'une conciliation entre l'application à l'admissibilité des modes de preuve de la lex loci actus ou de la lex fori, BATIFFOL citait l'exemple suivant : « En droit français, la prescription d'un écrit ad probationem exclut la preuve par témoins et par présomptions, sous certains tempérament cependant, mais en tout cas laisse recevables l'aveu et le serment. Si la loi du lieu de l'acte prescrivait un écrit, est-il raisonnable, au cas où les parties ne l'ont pas observée, de lui demander si elle admet l'aveu ou le serment et si elle a prévue des tempéraments à la prohibition des témoins et des présomptions ? Tout ceci semble véritablement à résoudre par la loi du for, et nous croyons corrélativement que l'esprit de la règle locus regit actum est d'assurer aux parties que, si elles ont eu la prudence de s'informer des règles de forme du lieu où elles contractaient et de les respecter, leur acte sera régulier en la forme. Mais la seule conséquence à tirer de cette idée, en ce qui concerne la preuve, est que le contrat passé sans écrit en un lieu où la loi ne l'exige pas doit pouvoir être prouvé par les autres moyens normaux, témoins et présomptions, quel que soit le juge devant lequel les contingences de la compétence juridictionnelle ou l'opportunité d'une exécution facile amène les parties. Par contre la règle n'oblige nullement à refuser la preuve par témoins, admise par la loi du for, à des parties qui ont contracté en un lieu dont la loi exigeait un écrit ».

* ²³⁴ L'art. 14, al. 2 ouvre donc une option entre la loi du for et la loi de la forme. Toutefois, celle-ci ne pourra être mise en oeuvre devant le tribunal saisi que si la lex fori n'ignore pas le mode étranger de preuve.

* ²³⁵ Cette décision fonde la nouvelle jurisprudence relative à l'admissibilité des modes de preuve.

* ²³⁶ Pierre MAYER, « Droit international privé et droit international public sous l'angle de la notion de compétence », Rev. Crit. DIP 1979, p. 1 et s., p. 349 et s., et p. 537 et s. (v. spéc. N° 63, p. 380).

* ²³⁷ V. en ce sens, et à titre d'exemple, l'arrêt du 23 février 1864, Compagnie péninsulaire et orientale de Londres, précité.

* ²³⁸ V. par exemple, Bernard AUDIT, Droit international privé, op. cit., p. 382, n° 438.

* ²³⁹ BATIFFOL, Les conflits de lois en matière de contrats : étude de droit international privé comparé, op. cit., p. 379 ; BATIFFOL et LAGARDE, Droit international privé, LGDJ, t. II, 7^e éd., 1983, n° 708.

* ²⁴⁰ Max LE ROY, « Le contrôle de l'aptitude au témoignage », D. 1969, chron., p. 175.

* ²⁴¹ Jacques GHESTIN, Gilles GOUBEAUX, Muriel FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil. Introduction générale, LGDJ, n° 713.

* ²⁴² Ibidem.

* ²⁴³ Civ. 1^re, 19 décembre 1973, JDI 1974, p. 616, note HUET - Civ. 1^re, 18 mai 1976, JDI 1977, p. 485, note HUET.

* ²⁴⁴ Article 1353 du Code civil.

* ²⁴⁵ André HUET, « Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux (DIP) », J.-Cl. Droit international, Fasc. 582-2, n° 107.

* ²⁴⁶ Jean CARBONNIER, Droit civil. Introduction, Paris, PUF, 25^e éd., p. 314, n° 177.

* ²⁴⁷ Civ. 1^re, 28 octobre 1970, Bull. civ. I. n° 287.

* ²⁴⁸ Pour une telle solution, voir André HUET, « Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux (DIP) », op. cit., n° 110 ; voir cependant la décision de la Cour d'Appel d'Aix du 28 avril 1931, JDI 1932, p. 937, qui semble retenir l'application de la loi du fond.

* ²⁴⁹ André HUET, Les conflits de loi en matière de preuve, op. cit., n° 264 et s. ; Thomas GROUD, La preuve en droit international privé, Presses Universitaires d'AIX-Marseille, Faculté de droit et science politique, 2000, p. 150 ; Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, Droit international privé, Dalloz, 7^e éd., p. 454, n° 373.

* ²⁵⁰Jean CARBONNIER, Droit civil. Introduction, op. cit., p. 314, n° 177.

* ²⁵¹ André HUET, Les conflits de loi en matière de preuve, op. cit., n° 274.

* ²⁵² Bernard AUDIT, Droit international privé, op. cit., n° 439.

* ²⁵³ La lenteur de la procédure est de nature à susciter une crise de confiance de la part des plaideurs. V. en ce sens Emmanuel JEULAND, Droit processuel, Paris, LGDJ, 2007, p. 108, n° 90.

* ²⁵⁴ Henri BATIFFOL, Les conflits de lois en matière de contrats : étude de droit international privé comparé, n° 438 ; Henri BATIFFOL et Paul LAGARDE, Droit international privé, op. cit., n° 709.

* ²⁵⁵ N'ayant pas reçu de définition technique, il peut paraître problématique de présenter la notion de « bonne administration de la justice ». Certes, l'expression est évocatrice car elle emprunte ses termes au langage courant. Elle semble donc faire référence à une acception communément reçue et non à une signification proprement juridique. De sorte qu'il n'y a, dans cette notion, aucune spécificité à l'égard du droit international privé puisqu'il s'agit, au contraire, d'une notion utilisée de façon tout à fait transversale (Nathalie LAVAL, « La bonne administration de la justice », Petites Affiches, 12 août 1999, n° 160, p. 12. V. aussi les développements de Monsieur JEULAND qui qualifie l'administration judiciaire de « discipline embryonnaire », Emmanuel JEULAND, Droit processuel, op. cit., p. 107 et s, n° 89 et s. Pour une analyse de la notion de bonne administration de la justice en matière de compétence juridictionnelle, v. Anne SINAY-CYTERMANN, « L'ordre public en matière de compétence judiciaire internationale », t. 1, thèse, Strasbourg, 1980, p. 244 et s, n° 122 et s.). Il faut préciser que l'administration de la justice ne se confond pas avec la procédure. Plus largement que la procédure, l'administration de la justice correspond à l'organisation et la gestion du service public de la justice (Thierry RENOUX et André ROUX, L'administration de la Justice en France, Que sais-je ?, Paris, PUF, 1994, p. 7). L'adjectif qualificatif de « bon » désigne, quant à lui, une certaine qualité de l'administration de la justice, voire une rationalité qui serait guidée par le sens commun (« Tout comme la bonne foi, les bonnes moeurs ou la conduite en bon père de famille, la bonne administration de la justice exprime par la présence de l'adjectif qualificatif "bon", la raisonnabilité, la normalité d'un comportement humain ou d'une situation », Nathalie LAVAL, « La bonne administration de la justice », op. cit., p. 18, n° 160). Par ailleurs, la notion peut aussi faire

référence au contexte et à la manière dont sont rendues les décisions judiciaires (Hélène PAULIAT, « Les différents modes d'administration de la justice en Europe et au Québec et leur influence sur la qualité », in L'administration de la justice en Europe et l'évaluation de sa qualité, sous la dir. de Marco FABRI, Jean-Paul JEAN, Philip LANGBROEK et Hélène PAULIAT, Paris, Montchrestien, 2005, p. 23). La notion de bonne administration de la justice sert alors à établir les conditions raisonnables qui permettent la viabilité du service public tout en conservant une qualité satisfaisante de la justice. Prise dans ce sens, la notion de bonne administration de la justice a donc la valeur d'un objectif à atteindre. Elle constitue, selon le mot de Nathalie NAVAL, un standard juridique dans le sens où elle s'adapte aux circonstances et où elle fait appel à l'expérience pratique qu'a le juge de sa fonction, sans que cela découle d'une règle juridique imposée (« Le standard (...) ne se prête pas à une application mécanique. C'est l'intuition et l'expérience pratique des choses de la vie qui inspirent et guident le juge dans l'application empirique du "standard". L'intuition et l'expérience prennent la place du raisonnement et de la logique », A.-A. AL-SANHOURY, « Le Standard Juridique », in Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de François Gény, t. II : Les sources générales des systèmes juridiques actuels, Paris, Librairie du recueil Sirey, 1934, p. 146).

* ²⁵⁶ André HUET, Les conflits de loi en matière de preuve, op. cit., n° 274.

* ²⁵⁷ Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, 9^e éd., Paris, Montchrestien, 2007, p. 374, n° 506.

* ²⁵⁸ Il ne s'agit pas des procédés électroniques de preuve étudiés dans la première partie de ce travail. Ici, nous visons le témoignage, l'aveu, et le serment, qui apparaissent comme des procédés de preuve impalpables, à la différence de la preuve écrite classique, celle sur support papier.

* ²⁵⁹ André HUET, Les conflits de loi en matière de preuve, op. cit., n° 289.

* ²⁶⁰ Thierry VIGNAL, Répertoire international Dalloz, V° Preuve, n° 52.

* ²⁶¹ BATIFFOL et LAGARDE, Droit international privé, op. cit., n° 709. Ces auteurs estiment que la compétence doit aller à la loi du lieu de l'aveu.

* ²⁶² André HUET, Les conflits de loi en matière de preuve, op. cit., p. 9, n° 1.

* ²⁶³ Eric FONGARO, La loi applicable à la preuve en droit international privé, Paris, LGDJ, 2004, p. 9, n° 13.

* ²⁶⁴ Ibidem. Un droit qui ne pourrait être prouvé parce qu'un moyen de preuve ne serait pas admissible ou n'aurait pas force probante, serait privé de toute effectivité. En outre, certaines règles de preuve, bien que ne servant pas directement à établir un droit, constituent des aménagements de ce droit ; il en va de la sorte lorsque la loi délimite les faits qu'une personne doit prouver afin de se prévaloir d'un droit subjectif, ou lorsque le législateur détermine le plaideur qui devra succomber si la preuve d'un tel droit n'est pas établie.

* ²⁶⁵ André HUET, Les conflits de loi en matière de preuve, op. cit., n° 9.

* ²⁶⁶ Jean DEVEZ, « Contribution à l'étude de la charge de la preuve en matière civile », thèse, Toulouse, 1980, p. 596, n° 456.

* ²⁶⁷ Jacques FOYER, « Entrée en vigueur, de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles », JDI 1991, p. 618, n° 51 et s.

* ²⁶⁸ Pierre ARMINJON, Répertoire de droit international (de LAPRADELLE et NIBOYET), t. X, p. 310 et s., V° Preuves ; Bernard AUDIT, op. cit., n° 706 ; Yvon LOUSSOUARN et Pierre BOUREL, Droit international privé, op cit.

* ²⁶⁹ André HUET, Les conflits de loi en matière de preuve, op. cit., p. 164, n° 129.

* ²⁷⁰ Ibidem, p. 165, n° 130.

* ²⁷¹ TGI de Paris, 12 juillet 1982, D. 1983, p. 200, note AUDIT ; Rev. Crit. DIP 1983, p. 461, note SANTA-CROCE ; JDI 1983, p. 374, note HUET - Civ. 1^re, 4 novembre 1958, Rev. Crit. DIP 1959, p. 303, note FRANCESCAKIS ; JDI 1959, p. 788, note AP.

* ²⁷² André HUET, « Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux (DIP) », J-Cl. International, Fasc. 582-20, n° 45 et les références.

* ²⁷³ Eric FONGARO, La loi applicable à la preuve en droit international privé, op. cit., p. 73, n° 128.

* ²⁷⁴ « La sécurité est précisément l'objectif essentiel du droit international privé », Pierre MAYER et Vincent HEUZÉ, Droit international privé, op.cit., p. 23, n° 32. Adde, « s'il y a bien une matière où on enseigne que la sécurité juridique est essentielle, c'est bien le droit international privé. Celui-ci serait l'instrument de réalisation d'une justice spécifique, fondée sur une hiérarchie d'objectifs où la prévisibilité et la certitude pèse plus lourd que l'équité de la solution atteinte au fond », Horatia MUIR WATT, « La codification en droit international privé », Droits, n° 27/3, 1998, p. 151 ; « l'une des fonctions traditionnellement dévolues au droit international privé consiste à assurer aux individus la prévisibilité des solutions », Delphine ARCHER, « Impérativité et ordre public en droit communautaire et droit international privé des contrats (étude de conflit de lois) », t. 1, thèse, Cergy-Pontoise, 2006, p. 159, n° 160. Madame NAJM qualifie même la prévisibilité des solutions de principe du droit international privé, Marie-Claude NAJM, Principes directeurs du droit international privé et conflit de civilisations: relations entre systèmes laïques et systèmes religieux, NBT vol. 49, Paris, Dalloz, 2005, p. 88 et s., n° 88 et s.

* ²⁷⁵Henri BATIFFOL, « Le pluralisme des méthodes en droit international privé », RCADI 1973-II t. 139, p 96.

* ²⁷⁶ Patrick MORVAN, « Le principe de sécurité juridique : l'antidote au poison de l'insécurité juridique ? », Droit social 2006, n°7/8 juillet-août, p. 709, n° 5.

* ²⁷⁷ PORTALIS, Discours préliminaire au premier projet de Code civil, éditions confluences, collection «voix de la cité».

* ²⁷⁸ BATIFFOL, Les conflits de lois en matière de contrats : étude de droit international privé comparé, op. cit.

* ²⁷⁹ Bernard AUDIT, Droit international privé, op. cit., n° 438 ; LEREBOURS-PIGEONNIERE, Droit international privé, Paris, Dalloz, 7^e éd., p. 519 et s., n° 435 ; LEREBOURS-PIGEONNIERE, « Observation sur al force probante de l'acte écrit, spécialement en matière commerciale en vue du règlement du conflit des lois », Mélanges CAPITANT, p. 453 et s ; Pierre MAYER, Vincent HEUZE, Droit international privé, op. cit., n° 505.

* ²⁸⁰ Henri BATIFFOL, Les conflits de lois en matière de contrats : étude de droit international privé comparé, op. cit., p. 379, n° 446.

* ²⁸¹ Civ., 10 janvier 1951, RCDIP 1952, p. 95 et s., note BATIFFOL ; JDI 1951, p. 882, note B. GOLDMAN.

* ²⁸² En effet, parce que de nombreuses règles dont relève la preuve judiciaire en droit interne régissent l'office du juge et touchent au déroulement du procès, il semblerait logique de trancher les conflits de lois dans l'espace en matière de preuve en se référant à la loi de la procédure. Parce qu'un droit subjectif ne saurait se réaliser sans que la preuve de l'acte ou du fait juridique qui en est la source ne soit rapportée, une soumission à la loi du fond des litiges relatifs à la preuve, et comportant un élément d'extranéité, pourrait aussi se concevoir. Parce que le droit interne exige souvent l'établissement d'une preuve littérale préconstituée à laquelle il est conféré une force probante particulière, le système probatoire n'est pas sans rapport avec la forme des actes, de sorte que la lex loci actus pourrait également s'appliquer en la matière.

* ²⁸³Il est évident que l'Africain, naturellement communicatif, utilise énormément les outils de communication. Aujourd'hui, le transfert progressif des activités culturelles et commerciales vers les NTIC ne trouve qu'une seule résistance en Afrique : le manque de moyens.

* ²⁸⁴Conseil d'Etat, Internet et les réseaux numériques, op. cit., p. 12.

* ²⁸⁵ On pourrait, par exemple, par l'insertion de nouvelles dispositions, dans le Code civil et dans le Code de procédure civile, commerciale et administrative, admettre et organiser l'administration des procédés de preuve en adéquation avec la vente en ligne, et avec les échanges électroniques en général.