L'accès de la société civile à la justice internationale économique

II) Pourquoi l'accès de la société civile à la justice internationale économique ?

L'objectif de cette partie est de traiter des facteurs sous-jacents à la notoriété de la société civile découlant de l'importance de son rôle à l'heure de la globalisation des marchés. En soulevant systématiquement la prise en compte des droits non marchands, la société civile contribue également au décloisonnement du droit international économique. Il s'avère dès lors que la société civile est une défenderesse de première ligne des droits non marchands. Ces éléments constitueraient, de fait, des motifs soutenant son accès à la justice internationale économique.

1) Le rôle de la société civile à l'heure de la globalisation des marchés

Le rôle de la participation de la société civile possède un long passé. Nous relevons tout d'abord l'exemple des États-Unis où les premières activités d'ONG gravitaient autour de l'abolition de l'esclavage³⁰. Dès 1838, des ONG américaines telles que << The Anti-Corn Law League », qui plaidait pour l'abolition des tarifs britanniques sur le maïs, militaient pour le libre échange. En Europe des associations similaires sont apparues dès 1846 avec << l'Association de libre échange » en France et << the Belgian Association for Commercial Liberty »³¹. Ce très bref parcours historique nous permet de constater un élément fort important pour les soins de cette étude : auparavant, l'activité de la société civile était uniquement à vocation territoriale ou nationale.

Notre ère est cependant caractérisée par une intégration transnationale de marchés qui ne connaît aucun précédent et qui est entérinée dans des systèmes internationaux de gouvernance économique tels que l'ALENA, l'OMC, ou même l'Union européenne³². L'attention de la société civile suit donc ce transfert de l'activité économique de la sphère nationale à la sphère internationale. Ce transfert se concrétise par la création de liens, par la coordination d'activités ainsi que par la collaboration avec des organismes, des institutions et des gouvernements émanant de diverses parties du monde³³. La conduite des plaidoyers de la société civile - au sein de la sphère internationale - est d'autant plus facilitée par les nouveaux modes technologiques de communication. Ceux-ci ont permis l'établissement d'un nouveau

³⁰ «The Pensylvania Society for Promoting the Abolition of Slavery» (1775); «La Société des Amis des Noirs» (France - 1788); voir Steve CHARNOVITZ, «Trade Law and Global Governance», London, Cameron May, 2002, p. 404.

³¹ Id., note 30, p. 406.

³² Scott CUMMINGS, «The Internationalization of Public Interest Law», Duke Law Journal (57 Duke L.J. 891), 2008, p.16.

³³ Id., note 30, p. 406.

débat public qui dépasse tout intérêt étatique ou d'institution nationale³⁴. De plus, grâce auxdites nouveautés technologiques, dont l'internet, réseau intrinsèquement transnational, la société civile contemporaine dispose d'un énorme pouvoir de sensibilisation et de mobilisation.

À ce titre, la conduite des plaidoyers de la société civile au sein de la sphère internationale entraîne la sollicitation systématique d'organisations internationales interétatiques telles que l'OMC. Soucieux du caractère étatique de l'OMC, certains États, dont notamment des pays en développement, s'opposent à la participation directe de la société civile au sein de ladite organisation. Ils soulèvent que les divers organismes de la société civile devraient conduire leurs activités et leurs plaidoyers directement auprès des États dans lesquels ils sont basés. Nous aborderons cette problématique plus en détail dans la suite de notre recherche. Nous pouvons tout de même constater que ladite position de la part de certains États soulève deux points essentiels.

D'une part, elle ne considère pas l'incapacité évidente de l'État de répondre unilatéralement à des problématiques transnationales qui échappent en grande partie à sa souveraineté, telles que la protection de l'environnement ou la responsabilité sociale des entreprises multinationales³⁵. Ces problématiques sont désormais inhérentes à la globalisation des marchés, requérant à ce titre des remèdes ou des solutions globalisés. D'autre part, elle ne reconnaît pas le fait que certains acteurs de

³⁴ Jennifer A. ZERK, «Multinationals and corporate social responsibility», Cambridge, Cambridge University press, 2007, p.21; Patricia ROSIAK, << Les transformations du droit international économique : Les États et la société civile face à la mondialisation économique », Paris, L'Harmattan, 2003, p. 252; David SCHNEIDERMAN, «Constitutionalizing Economic Globalization: Investment Rules and Democracy's Promise», Cambridge, Cambridge University Press, 2008, p. 200.

³⁵ Philippe SANDS, «Turtles and Torturers: The Transformation of International Law», Inaugural Public Lecture as Professor of International Law, University of London, Juin 2000, p. 538; Charles-Emmanuel CÔTÉ, << La participation des personnes privées dans le règlement des différends internationaux économiques : L'élargissement du droit de porter plainte à l'OMC », Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 394; P. ROSIAK, op. cit., note 34, p. 260; S. CHARNOVITZ, loc. cit., note 30, p. 524.

la société civile ont pu effectivement s'établir en tant que défenseurs de première ligne de nombreuses causes reliées auxdites problématiques. Nous pourrons citer l'exemple de Greenpeace en ce qui concerne la protection de l'environnement ou Oxfam en ce qui concerne la responsabilité sociale des entreprises multinationales. Ce statut de défenseur auto-déclaré est possible grâce à leurs moyens, leurs réseaux, leur militantisme et leur expertise concernant les causes défendues³⁶.

Nonobstant l'opposition de certains États, les organisations internationales sont déjà attentives aux plaidoyers de la société civile. Ceux-ci sont exercés notamment à travers l'envoi direct de délégations auprès de ces organisations et la participation active à des forums tels que le Forum public de l'OMC ou le Forum économique mondial de Davos. C'est le cas également à l'ONU qui a depuis presque 20 ans un processus d'accréditation pour les ONG, ce qui leur ouvre la participation aux conférences, assemblées et sommets de l'organisation³⁷. La société civile est fort présente à ces évènements et y est représentée par des experts hautement qualifiés. Ces experts offrent à la fois des critiques constructives et des réformes pragmatiques au statu quo, exerçant ainsi une redoutable dynamique de pression³⁸.

Par ailleurs, en abordant lesdites problématiques transnationales suscitées par la globalisation des marchés, la société civile lutte afin de soulever les principes de justice sociale dans le souci d'offrir un équilibre ou un contrepoids à l'idéologie du marché libre³⁹. Ladite lutte est manifestée à travers de nombreux exemples tels que la

³⁶ Ross BUCKLEY et Paul BLYSCHAK, «Guarding the Open Door: Non-party Participation Before the International Centre for Settlement of Investment Disputes», Banking and Financial Law Review, Juin 2007, p. 367; Id., note 30, p. 395.

³⁷ Voir United Nations, « Reference document on civil society participation », août 2001, en ligne : http://www.un.org/ga/president/55/speech/civilsociety1.htm

³⁸ P. ROSIAK, op. cit., note 34, p. 264.

³⁹ S. CUMMINGS, op. cit., note 32, p.7.

question de la responsabilité sociale des entreprises multinationales (RSE). Nous en examinerons dans les paragraphes qui suivent.

Les plaidoyers de la société civile appellent à la sanction des violations commises par les multinationales à la RSE⁴⁰. Le droit international économique ne prévoit pourtant aucune sanction à la violation de la RSE, qui regroupe en effet un ensemble de valeurs non marchandes non encadrées par les règles contraignantes du droit international économique. Nonobstant le caractère non contraignant de la RSE, la société civile lutte pour son applicabilité dans le souci de veiller à la distribution équitable des bénéfices économiques de la globalisation des marchés, dans le but d'éviter que lesdits bénéfices soient obtenus dans des conditions inacceptables. Elles se manifesteraient, par exemple, par le travail des enfants dans des sweatshops, les pollution heavens, les zones franches et autres. Ces phénomènes seraient le résultat d'une négligence préméditée des garanties et des standards socio-environnementaux. L'ignorance ou la réduction des mesures encadrant ces droits est qualifiée de dumping social⁴¹. Ce concept décrit la stratégie de certains gouvernements visant à accommoder à tout prix les investissements étrangers. L'idée serait de créer un climat d'investissement avec le moins de restrictions, de règlementations et de contraintes possibles. L'exemple le plus commun serait celui des zones franches où l'investisseur bénéficie de crédits d'impôt, d'installations équipées et d'un minimum de contraintes règlementaires. Ces zones échappent au contrôle de la juridiction nationale, ce qui signifie souvent l'existence d'un milieu de travail non syndiqué.

⁴⁰ J. ZERK, op. cit., note 34, p.1.

⁴¹ Id., note 34, p.150.

Le domaine de l'investissement étranger direct présente également une autre illustration de la lutte de la société civile évoquée ci-dessus. Les plaidoyers de la société civile auraient conduit à l'échec d'un projet d'accord d'investissement multilatéral négocié sous l'égide de l'OCDE⁴². Le message contre l'Accord multilatéral sur l'investissement de l'OCDE soulevé par la société civile était : <<No Rights without Responsibilities »⁴³. Les investissements étrangers, de même que le règlement de différends relatifs à ceux-ci, pourraient être effectivement problématiques car des questions d'intérêt public semblent être de plus en plus en cause⁴⁴. Le projet de l'accord prévoyait à ce titre un droit aux investisseurs, ressortissants d'un État signataire, de poursuivre tout autre État partie à l'accord dans le cas où ce dernier violerait ses obligations de promotion et de protection des investissements étrangers. En revanche, les obligations réciproques de l'investisseur étranger concernant notamment des questions non marchandes telles que la protection de l'environnement ou la RSE n'étaient pas énoncées dans le projet⁴⁵.

La critique de la société civile dénonçait ainsi les lacunes quant à l'équilibre entre << libéralisation », qui porte notamment sur l'ouverture des secteurs clés tels que la santé et l'énergie aux investissements étrangers, et << règlementation », qui consiste en partie en la reconnaissance de la légitimité des mesures étatiques justement reliées auxdits secteurs clés. Le projet du traité accordait des droits aux investisseurs sans

⁴² Esther KENTIN, «Sustainable Development in International Investment Dispute Settlement: The ICSID and NAFTA Experience», dans Nico SHRIJVER et Friedl WEISS (dir.), International Law and Sustainable Development, Leiden, Martinus Nijhoff, 2004, p. 315.

⁴³ L'échec du traité est attribué également à une réticence à l'égard d'une libéralisation des flux d'investissements. Réticence alimentée par la crise financière qui a frappé l'Asie et la Russie à l'époque des négociations. Voir Sol PICCIOTTO, «Rights, Responsibilities and Regulation of International Business», Columbia Journal of Transnational Law, dans Fiona BEVERIGDE (dir.), Globalization and International Investment, Burlington, Ashgate, 2005, p. 184; Richard CASANOVA-JIMENEZ, «Trade and Investment Disputes: Whose business is it anyway ? », Montreal, Mc Gill Institute of Comparative Law, 2002, p.55.

⁴⁴ Id., note 42. p. 314.

⁴⁵ Patrick DUMBERRY, << L'entreprise, sujet de droit international ? Retour sur la question à la lumière des développements récents du droit international des investissements », Paris, Revue générale de droit international, 2004, p. 114.

considérer adéquatement et suffisamment leurs responsabilités socioenvironnementales découlant de leurs activités⁴⁶. Sous le régime proposé par le projet, les États seraient tenus de garantir un standard de traitement minimum et uniforme aux investisseurs, tandis qu'aucun standard socio-environnemental ne devait être respecté par ces derniers⁴⁷.

Le régime proposé accordait donc des droits aux investisseurs sans reconnaître la portée règlementaire étatique⁴⁸. L'échec du projet est d'ailleurs attribué à l'abandon de la délégation française des négociations, cette dernière désirant obtenir des garanties adéquates quant à son pouvoir règlementaire sur les aspects culturels⁴⁹. Des États revendiquaient en effet des garanties à leur pouvoir règlementaire puisque sous le régime actuel - de protection des investissements étrangers directs - les actions et les mesures étatiques sont sous scrupule et sous supervision constantes⁵⁰. Une illustration de ce constat serait la saga de Philip Morris et RJR Reynolds avec le gouvernement canadien. Dans le cadre de ses efforts pour la protection et l'amélioration de la santé publique, le gouvernement canadien avait proposé de nombreuses mesures pour lutter contre la consommation du tabac. Les géantes multinationales du tabac s'opposaient à tout projet législatif concernant un emballage des paquets de cigarettes qui cacherait les logos des compagnies. Ces dernières ont précisé que de telles mesures entraîneraient une lourde poursuite en compensation

⁴⁶ Duncan FRENCH, «The Role of The State and International Organisations in Reconciling Sustainable Development and Globalisation», dans Nico SHRIJVER et Friedl WEISS (dir.), International Law and Sustainable Development, Leiden, Martinus Nijhoff, 2004, p. 55.

⁴⁷ Stephen TULLY, «Corporations and International Lawmaking», Boston/Leiden, Martinus Nijhoff, 2007, p. 105.

⁴⁸ M. DELMAS-MARTY, op. cit., note 5, p. 203.

⁴⁹ E. KENTIN, op. cit., note 42, p. 315.

⁵⁰ Id., note 46, p. 62; Konrad MOLTKE et Howard MANN, «Misappropriation of Institutions: Some Lessons from the Enviornmental Dimension of the NAFTA Investor-State Dispute Settlement Process», International Environmental Agreements: Politics, Law and Economics, Kluwer Academic Publishers, La Haye, 2001, p. 109.

pour expropriation en vertu des dispositions du Chapitre XI de l'ALENA. La polémique s'est terminée par l'abandon du projet de loi canadien⁵¹.

Somme toute, les diverses problématiques transnationales posées par la globalisation des marchés appellerait à une action coordonnée à plusieurs niveaux : internationale et nationale, gouvernementale et auto-règlementaire; bref à une action multidimensionnelle⁵². Cette action coordonnée constituerait un effort de conciliation nécessaire pour faire face aux problématiques mentionnées. La société civile surgit dès lors comme un acteur mondial militant pour un équilibre au sein des régimes, des organisations et des institutions de la globalisation des marchés⁵³. L'idée est de projeter à l'ordre international la pondération d'intérêts supérieurs et non simplement marchands, intérêts qui ne sont pas nécessairement soulevés par les parties impliquées dans le commerce mondial⁵⁴. Cela semble également nécessaire étant donné que le droit national ne protège que les individus qui se rattachent à la collectivité et que ces problématiques non marchandes dépassent la sphère et la juridiction étatique. L'objectif serait de construire un véritable droit transnational de protection des parties faibles impliquées dans les relations économiques internationales⁵⁵.

Il importe de noter également que notre ère est marquée par l'apparition d'un consommateur de plus en plus activiste et militant, de plus en plus conscient de l'influence et des répercussions de ses achats. <<L'homos economicus » est à son

⁵¹ D. SCHNEIDERMAN, op. cit., note 34, p. 122.

⁵² Id., note 34, p.36; P. ROSIAK, op. cit., note 34, p. 294; S. PICCIOTTO, op. cit., note 43, p. 184; D. FRENCH, op. cit., note 46, p. 58.

⁵³ D. SCHNEIDERMAN, op. cit., note 34, p. 2.

⁵⁴ Emmanuel DARANKOUM, << Mondialisation et arbitrage collectif : les perspectives de la justice arbitrale internationale », dans Nabil ANTAKI, et Emmanuel DARANKOUM (dir.), La justice en marche : du recours collectif à l'arbitrage collectif , Montréal, Thémis, 2006, p. 158.

⁵⁵ Id., note 54, p. 154.

apogée : << je consomme, donc je suis >>. Ce consommateur renforce la position de la société civile en constituant un partisan potentiel⁵⁶. Des investisseurs soucieux de la responsabilité sociale des entreprises s'ajoutent également à ce renfort. Une notion émergente d'<< investissement durable >> ou de << socially responsible investment >> semble avoir de plus en plus de résonance⁵⁷. Le mépris des consommateurs et des investisseurs pourrait constituer un scénario problématique pour les multinationales puisqu'elles rencontreraient possiblement de la difficulté à vendre ses produits et à obtenir du financement. Le marché accorde ainsi << l'arme de la défection >> au citoyen : le consommateur ou investisseur insatisfait cesse d'acheter ou d'investir⁵⁸. Cette arme s'ajoute à l'arme politique conventionnelle dont dispose le citoyen étatique, qui est celle de faire entendre sa position en votant lors des élections. Alors que la première a une incidence transnationale, la seconde ne peut que causer des répercussions nationales. La globalisation des marchés ouvre à ces consommateurs et ces investisseurs de nouvelles opportunités de poursuivre des idées sociopolitiques, inexistantes auparavant dans la sphère nationale⁵⁹. Ces individus deviennent de véritables citoyens du marché où la facture d'achat d'un produit ou les actions d'une entreprise seraient les équivalents d'un vote lors d'une élection⁶⁰. Le pré-requis à ce

⁵⁶ Muria KRUGER et David WEISSBRODT, << Current Developments : Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights >>, American Journal of International Law, Fiona BEVERIGDE (dir.), Globalization and International Investment, Burlington, Ashgate, 2005, p. 200; Peter MUCHLINSKI,«Human Rights and Multinationals: Is There A Problem ?», International Affairs, dans Fiona BEVERIGDE (dir.), Globalization and International Investment, Burlington, Ashgate, 2005, p. 228; Paul DE WARRT, << Sustainable development through a socially responsible trade and investment regime>>, dans Nico SHRIJVER et Friedl WEISS (dir.), International Law and Sustainable Development, Leiden, Martinus Nijhoff, 2004, p.273.

⁵⁷ Le milliardaire et investisseur américain Warren Buffet a vendu ses actions dans Petro China à cause de leurs opérations au Soudan, et leurs relations étroites avec le gouvernement soudanais, accusé de génocide au Darfour, Voir Save Darfur, << Warren Buffet's China Divestment : Good or Greed ? >>, 16 aout 2007, en ligne : http://www.savedarfur.org/newsroom/clips/warren_buffetts_china_divestment_greed_or_good/ ;

Voir également Sudan Divestment Task force, «Petro China, CNPC, and Sudan: Perpetuating Genocide», avril 15 2007, en ligne: http://www.sudandivestment.org/docs/petrochina_cnpc_sudan.pdf.

⁵⁸ Marc JACQUEMAIN, << État et marché à l'heure de la mondialisation. Babel comme perspective sociologique >>, dans Nicolas THIRION (dir.), Le marché et l'État à l'heure de la mondialisation, Bruxelles, Larcier, 2007, p.268.

⁵⁹ D. SCHNEIDERMAN, op. cit., note 34, p. 187.

⁶⁰ Id., note 34, p. 192.

droit est cependant l'existence d'un pouvoir d'achat, ce qui exclut obligatoirement des centaines de millions, voir milliards, d'individus de la planète vivant en pauvreté⁶¹. L'exclusion des pays en développement de cette dynamique contemporaine apparaît dès lors évidente. Nous traiterons d'avantage de leur position plus loin dans notre recherche.

À travers la mobilisation de la société civile, ces citoyens se sont impliqués et se sont appropriés des domaines et des thèmes prévus par le droit international économique, qui est devenu une véritable lex publica. Une réforme au régime actuel devrait effectivement prévoir et permettre l'accès direct des citoyens et de leurs représentants, soit la société civile, de sorte qu'ils puissent devenir les << auteurs de leur destin >>⁶².