La consécration d'une véritable notion juridique de régulation au sein de l'UEMOA et de l'UE

Section Première : Les avancées du juge européen.

C'est surtout avec l'arrêt SOCIETE CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ CHEUVREUX^55(*), que l'on notera de véritables avancées du juge européen en matière de régulation. En effet, pour la première fois on remarquera la théorisation d'une véritable notion juridique de régulation à travers notamment la mise à l'écart du principe de la personnalité des peines (Paragraphe premier) et l'institution d'un régime spécifique de sanctions pécuniaires dans la régulation des marchés financiers (Paragraphe Deuxième).

Paragraphe Premier : La considérable réduction du principe de la personnalité des peines.

C'est dans l'affaire « Sté Crédit agricole Indosuez Cheuvreux », que des pas de géants furent posés par le juge en matière de régulation. Dans cette affaire, le principe de la personnalité des peines a donné lieu à une mise en oeuvre très singulière. En effet, le Conseil d'État a réduit considérablement la portée de ce principe en validant les sanctions pécuniaires du Conseil des marchés financiers, « eu égard [en particulier] à la mission de régulation dont est investi » cet organisme, dont les motivations semblent exactement correspondre à celles qui, a priori, ont dû guider l'adaptation qu'on a constatée des principes de publicité des débats et d'exclusion de la saisine d'office »^56(*).

En approuvant les sanctions pécuniaires abstraction faite du blâme, le Conseil d'État considère que c'est à bon droit que cette sanction a pu être prononcée contre la société ayant « absorbé intégralement » celle dont les agissements étaient en cause, sans que « le principe de personnalité des peines [n'y fasse] obstacle ».

Dès lors^57(*), non seulement le Conseil d'Etat écarte l'application de l'un des principes fondamentaux du droit répressif, mais de plus, pour la première fois (à notre connaissance) la jurisprudence consacre ainsi l'existence d'une véritable notion juridique de régulation. Certes, l'expression « régulation » avait déjà été plusieurs fois employée auparavant par le juge comme par le législateur, mais sans jamais que des conséquences juridiques clairement identifiées n'y fussent attachées. En 1974 déjà, l'Avocat Général WARNIER, dans ses conclusions dans l'Affaire Commercial Solvens/Commission du 06/03/1974, avait posé des remarques qui furent fort intéressantes, mais sans suite : « (...) les autorités communautaires doivent considérer le comportement incriminé dans toute ses conséquences pour la structure de la concurrence dans le marché commun, sans distinguer entre les productions destinées à l'écoulement à l'intérieur du marché commun et celles destinées à être exportées ; que lorsque le détenteur d'une position dominante établi dans le marché commun tend vers l'exploitation abusive de celle-ci, à éliminer un concurrent également établit dans le marché commun, il est indifférent de savoir si ce comportement concerne les activités exportatrices de celui-ci, ou ses activités dans le marché commun, dès lors qu'il est constant que cette élimination aura des répercussions sur la structure de la concurrence dans le marché commun ».

Aux vues de ces constats donc, la nouveauté de l'arrêt Cheuvreux mérite amplement que l'on s'y attarde. Il instaure en effet, un nouveau cadre juridique concurrentiel propice aux acteurs économiques, évoluant dans l'environnement d'un marché commun marqué du sceau de la libéralisation, mais contrôlé. Ainsi, compte tenu d'une définition des marchés en constante évolution, le Conseil de la concurrence et les autorités judiciaires communautaires construisent les marchés et ne se contentent plus d'en assurer le contrôle : elles les régulent^58(*). En posant de manière péremptoire et pour la première fois la régulation dans toutes ces dimensions, le juge se repositionne en véritable garant des relations contractuelles. En effet, s'il était vite dépassé par les règles du droit civil parce que particulièrement inadaptées à sa mission de protection de l'ordre public, il a su par cet arrêt se poser en véritable régulateur de la concurrence. Et ce, en allant dans le sens de l'institution d'un régime spécifique de sanctions pécuniaires dans la régulation communautaire.

Paragraphe Deuxième : L'institution d'un régime spécifique de sanctions pécuniaires dans la régulation communautaire.

Le droit de la concurrence est né paradoxalement de la concentration. Karl MARX avait, en effet, mis en lumière l'un des traits majeurs du capitalisme : la concentration croissante des moyens de production liée à la concurrence. La concurrence tue la concurrence dit-on. Ceci signifie que toute progression des parts de marchés se fait au détriment des concurrents, le plus souvent par voie de concentration. Ce constat va en droite ligne de l'arrêt Cheuvreux de 2000 du Conseil d'Etat. Suivant l'économie de cette affaire, le Conseil des marchés financiers a infligé à la SOCIETE CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ CHEUVREUX, qui avait absorbé la société Dynabourse, un blâme et une sanction pécuniaire de quatre-vingts millions de francs. Néanmoins, le Conseil d'Etat ne le suivra qu'en ce qui concerne les sanctions pécuniaires.

Cette position jurisprudentielle a déjà fait l'objet d'esquisses par l'arrêt C.J.C.E du 05/10/1998 rendu dans l'affaire Société Alsacienne et Lorraine de Télécommunications et d'Electronique contre S.A Novassam. Interprétant la notion d'abus de position dominante et d'affectation du commerce entre les Etats membres, la Cour a estimé qu'il y a lieu d'en considérer la finalité « qui est de déterminer le domaine d'application du droit communautaire de la concurrence (...) et ne relève toute pratique susceptible d'influencer de manière directe ou indirecte, actuelle ou potentielle le courant d'échanges entre les Etats membres et d'entraver ainsi l'interprétation économique voulue par le Traité ».

Ainsi donc, la libre entreprise ne peut valablement se maintenir que s'il reste assez d'indépendance et d'autonomie d'un régulateur vigilant et d'une justice équitable et libre pour la défendre. En ce sens, l'ensemble des règles du droit de la concurrence est volontairement mobilisé par les autorités non seulement pour contrôler mais pour construire la concurrence. La décision de la Commission Européenne sur les aides d'Etat à la compagnie aérienne Rayanair, a ainsi été présentée « comme une décision majeure pour l'avenir du transport aérien qui conduira à un développement accru de compagnies à bas coûts dans l'Union européenne, au plus grand bénéfice des consommateurs^59(*) ».

Et dans ce domaine, le juge de droit commun est assez limité, à la différence du Conseil de la concurrence, qui grâce à son pouvoir d'injonction, de suppression ou de modification des stipulations contractuelles, peut remodeler le contrat. Il ne peut que prononcer la nullité d'un contrat et cette nullité le prive en principe de toute rétroactivité. Mais, avec cette percée dans l'arrêt Cheuvreux, on est en passe de voir une véritable consolidation du droit de la régulation communautaire européen. Ce qui dans l'espace U.E.M.O.A tarde encore à se matérialiser.

Section Deuxième : L'hésitation du juge de la communauté ouest africain.

C'est au sein même des autorités judiciaires que la diffusion de la jurisprudence va être pérennisée. C'est en ce sens que sa diffusion devient institutionnalisée. De ce fait, une hésitation du juge, caractéristique d'une certaine « méconnaissance » de l'étendue de ses pouvoirs (Paragraphe Premier), aura un effet dommageable pour le respect des règles de concurrence régissant l'Union (Paragraphe Deuxième).

Paragraphe Premier : Une certaine méconnaissance de l'étendue de ses compétences.

Dans son recours pris de la violation des articles 76 et suivants du Traité de l'U.E.M.O.A, la Société des Ciments du Togo (S.C.T), a demandé à la Cour d'annuler la décision no 1467 DPCD/DC/1547 du 7 Juillet 2000 de la Commission de l'U.E.M.O.A par laquelle celle-ci s'est déclarée incompétente à mettre en oeuvre des engagements pris dans le cadre de la C.E.D.E.A.O. Pour une compréhension dudit recours, un examen des faits semble de bon aloi. En effet, dans le cadre de la libéralisation des échanges communautaires, le marché de l'U.E.M.O.A est ouvert aux produits industriels C.E.D.E.A.O, lorsqu'ils sont accompagnés d'un certificat d'origine : ils circulent donc librement et pénètrent ce marché. Aussi, en décembre 1988, la République togolaise a concédé à l'entreprise West African Ciment (WACEM), une zone franche pour produire du clinker et du ciment. Cela a permis à la WACEM de commercialiser et d'exporter son ciment en franchise des droits de douane dans les Etats membres de l'UEMOA, mais également membres de la C.E.D.E.A.O. De ce fait, les ciments WACEM et SCT se retrouvent donc sur le même espace géographique abritant deux marchés qui se chevauchent, mais qui sont distincts, chacun étant régi par sa propre législation.

Et cette mise en oeuvre de la vente des produits qui aurait provoqué une distorsion de la concurrence au regard de laquelle la Commission a déclaré son incompétence. Alors la SCT estime que cette décision est illégale et doit être annulée au regard dit-elle des articles 76 et suivants du Traité U.E.M.O.A.

Cependant, comme le souligne l'Avocat Général M. Malet DIAKITE : « En écartant sa compétence, alors qu'elle aurait dû plutôt se renseigner, et au besoin, procéder à des vérifications auprès des entreprises et des autorités togolaises et dans les marchés en cause pour savoir si les pratiques portées à sa connaissances pouvaient affecter les transactions intracommunautaires de ciment et fausser les règles communes de concurrence applicables aux entreprises, la Commission a manifestement méconnu l'étendu de ses pouvoirs et violé les textes visées aux moyens^60(*) ». En cela, la Commission, a manifestement méconnue l'étendue de ses pouvoirs et violé les textes visés aux moyens.

Dans une analyse plus poussée, on dira que l'objet du recours étant une appréciation de la légalité, la compétence de la Cour s'impose en ce que le Traité lui donne droit d'appliquer et d'interpréter la légalité des actes communautaires au sens de l'article 1^er du Protocole additionnel no 1, mais aussi d'apprécier la légalité des actes communautaires (article 9 du même Protocole et 27 alinéa 3 des statuts de la Cour).

En estimant aussi, que le recours est irrecevable aux motifs que la nature de l'acte ne permet pas de l'insérer dans l'ordonnancement juridique communautaire, elle a définitivement statué en déclinant sa compétence, elle confère ainsi un caractère décisoire et irrévocable à la lettre qui devient donc attaquable.

Une position jurisprudentielle similaire a pu être relevée dans l'affaire S.A Cimenteries C.B.R et autres contre Commission de la C.J.C.E du 15/03/1967: « (...) l'acte litigieux par lequel la Commission a arrêté de manière non équivoque une mesure comportant des effets juridiques affectant les intérêts des entreprises concernées et s'imposant obligatoirement à elles, constitue non un simple avis, mais une décision ». Et plus récemment la C.J.C.E dans l'affaire Fiscano contre Commission du 29/06/1994 posait: « (...) constitue une décision susceptible d'être attaquée par la voie du recours en annulation par le propriétaire du navire qu'elle concerne directement et individuellement une lettre adressée par la Commission aux autorités suédoises pour les informer d'une sanction qu'elle a prise dans le cadre de la compétence et du pouvoir d'appréciation que lui confère (...) à l'égard d'un navire suédois (...) ».

Aux vues de ces différentes positions, on est en droit de dire que « la méconnaissance » de l'étendue de ses pouvoirs, conduit le juge de la Cour de justice de l'U.E.M.O.A à un manquement dommageable pour le respect des règles de concurrence régissant l'Union.

Paragraphe Deuxième : Une déclaration d'incompétence dommageable pour le respect des règles de concurrence régissant l'Union.

La S.C.T avait dénoncé à la Commission par lettre en date du 15 Juin 2000, des pratiques de la WACEM qui entraveraient les échanges intracommunautaires de ciment et fausseraient les règles d'une saine concurrence entre les entreprises. Elle y concluait que la WACEM s'était livrée à une concurrence déloyale en violation des dispositions du Traité, notamment des articles 76 et Suivants et que la Commission devrait prendre toutes les mesures nécessaires pour mettre fin à ces comportements.

Il résulte des considérations qui précèdent qu'une plainte contre des pratiques qui seraient de nature à fausser l'homogénéité du marché U.E.M.O.A et à créer des distorsions de la concurrence, mérite d'être analysée par la Commission. Mais, pour toute mesure, la Commission décidait qu'elle n'était pas compétente à mettre en oeuvre des engagements pris dans le cadre de la C.E.D.E.A.O. Et comme l'indique M. DIAKITE^61(*), une enquête aurait permis à celle-ci d'être suffisamment renseignée et de disposer des éléments de fait et de droit pour asseoir sa décision, à la requête d'en savoir les fondements et à la Cour d'exercer en connaissance de cause son contrôle de légalité.

Cette incompétence est-elle justifiée au regard des moyens de droit invoqués par la requérante ?

Une interprétation combinée des articles 26 (alinéas 1 et 6) et 90 du Traité établit que la mise en oeuvre des politiques communautaires de l'U.E.M.O.A, notamment celle de la concurrence ressort du domaine de compétence de la Commission. Dans l'exercice de ses prérogatives donc, cet organe doit recueillir toutes informations utiles auprès des Gouvernements, des autorités des Etats membres et des entreprises. Elle doit aussi, dans le cadre de ses attributions, assurer le plein effet des normes communautaires, en ignorant s'il y a lieu toute législation étrangère. En effet, en matière de concurrence, sa compétence s'étend à toute pratique anticoncurrentielle localisée dans l'espace communautaire constitué par le territoire des Etats membres et cette compétence est exclusive et ne saurait s'apprécier en considération des éléments de droit d'une autre communauté ou d'un statut d'une entreprise communautaire ou étrangère.

La localisation déduite de l'article 88 du Traité de l'U.E.M.O.A, permet de situer la compétence de la Commission et les effets des pratiques illicites des entreprises sur le territoire communautaire. Cette situation se trouve décuplée du fait de l'entrée en vigueur du Règlement n° 2/2002/C.M/U.E.M.O.A le 1^er janvier 2003. Ce règlement confère en effet, à la Commission de l'U.E.M.O.A la compétence de trancher tous les litiges relatifs aux pratiques anticoncurrentielles prévues par l'article 88 du traité de l'U.E.M.O.A, sur l'ensemble du territoire de l'Union, sous le contrôle de la Cour de Justice.

Dans ce registre, l'affaire Syndicat des Agences de Voyages et de Tourisme du Sénégal (SAVTS)/ Compagnie Air France avait, par décision du février 2001 est fort intéressante. C'était, sans doute là l'occasion pour la Cour de prendre une décision qui serait applicable dans l'ensemble de l'U.E.M.O.A, mais elle a rendu l'arrêt n° 01/05 du 12 janvier 2005 dont le dispositif est libellé comme suit : la Cour, statuant sur la question préjudicielle soumise à elle par le Conseil d'Etat du Sénégal par arrêt n° 12/03 du 25 septembre 2003 dit pour droit que : « La Cour de justice de l'U.E.M.O.A déclare recevable le recours préjudiciel introduit par le Conseil d'Etat du Sénégal le 10 novembre 2003. La Cour de Justice de l'U.E.M.O.A n'est pas compétente pour désigner la juridiction nationale devant connaître du pourvoi formé par la Compagnie Air France. Le Conseil d'Etat devra statuer sur les dépens de la procédure de recours préjudiciel. En ce qui concerne la présente procédure, Air France et la Commission supporteront leurs propres dépens. ».

Cet arrêt montre toute la difficulté de l'application des normes communautaires en Afrique de l'Ouest alors que la Cour de Justice avait l'occasion de traiter cette affaire pour éviter que le problème se pose dans l'espace communautaire.

CONCLUSION :

Au terme de cette analyse d'une consécration d'une véritable notion juridique de régulation économique au sein de l'Union Européenne et de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africain, on peut retenir donc que la régulation existe. C'est une nouvelle fonction de la puissance publique, à côté de la police et du service public, notamment fonctions avec lesquelles elle entretient d'étroits rapports. Ses finalités se traduisent par la recherche d'une gouvernance institutionnelle, politique, économique et plus particulièrement, une gouvernance du marché efficace et enfin une recherche académique et des progrès des sciences sociales concrètes.

Ainsi, en ce qui concerne les règles de fond adoptées par l'U.E.M.O.A, il ressort que le juge communautaire a choisi de circonscrire son action à la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles des acteurs économiques de la sous-région. Ce qui est dommageable à notre sens, eu égard aux avancées non négligeables du juge européen dans ce domaine. Parce que, c'est au sein même des autorités judiciaires que la diffusion de la jurisprudence va être pérennisée et institutionnalisée. Dès lors, la jurisprudence devient autonome et elle ne sera plus localisée dans un espace donné, puisqu'elle est réalisée dans un cadre communautaire. Cette veille à la sauvegarde des droits et libertés constitutionnellement garantis est assumée de trois manières par le juge:

-Par l'encadrement de l'exercice du pouvoir réglementaire de l'autorité de régulation ;

-Par son pouvoir de réformation de la décision de l'organe de régulation ;

-Et par le contrôle de pleine juridiction qui semble être la contrepartie des pouvoirs exorbitants de l'autorité de régulation et des menaces qu'ils représentent pour les libertés publiques.

Dans ce sens, la mise en oeuvre du droit communautaire de la concurrence confiée à un organe de régulation, sous le contrôle du juge, vise à supprimer les barrières au libre jeu de la concurrence et à surveiller un marché concurrentiel avec des opérateurs publics et/ou privés. Elle « présuppose une application stricte du droit de la concurrence et des réglementations spécifiques aux secteurs concernés ».

Ce type de régulation est la régulation économique au sens stricte du terme et dès lors, par cette fonction de régulation, l'Etat devrait favoriser l'émergence de nouveaux opérateurs qui exercerons dans le marché concurrentiel crée par la libéralisation.

WEBOGRAPHIE

* ⁵⁵ Section du contentieux, 6ème et 4ème sous-sections réunies, sur le rapport de la 6ème sous-section N° 207697 -Séance du 10 novembre 2000, lecture du 22 novembre 2000 SOCIETE CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ CHEUVREUX.

* ⁵⁶ Même arrêt !

* ⁵⁷ Dans cette affaire, étaient en cause deux sanctions (une sanction pécuniaire et un blâme) prononcées contre une société pour des faits commis par une seconde société, absorbée entre-temps par la première.

* ⁵⁸ Laurence BOYE, « Le droit de la concurrence : Régulation et/ou contrôle des restrictions à la concurrence », EUI Working Paper LAW No 2004/9.

* ⁵⁹ Déclaration de Loyola de Palacio à propos de la décision de la Commission du 03 Février 2004, http://miniliem.com

* ⁶⁰ Conclusions de l'Avocat Général Malet DIAKITE ; Affaire : « Société des Ciments du Togo SA/Commission de l'UEMOA.

* ⁶¹ Conclusions de l'Avocat Général Malet DIAKITE ; Affaire : « Société des Ciments du Togo SA/Commission de l'UEMOA.